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La utilidad pública y el interés social en Colombia: análisis como categoría jurídica en el ámbito ambiental y de la minería

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Abstract

Este artículo se aproxima a la forma en la cual categoría legal de utilidad pública e interés social se presenta entre la minería, la infraestructura vial y el ambiente en Colombia desde la óptica que supone la confrontación y un falso equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del ambiente. La metodología de aproximación lleva a cabo un análisis doctrinal y jurisprudencial abordando la cuestión desde el interés jurídico que supone la protección del ambiente y, a través una lógica constitucional respecto a la imposibilidad de asignar a un decálogo de actividades al apelativo de utilidad pública e interés social. Sin embargo, el escrito propone intentar aproximarse a preguntas poco realizadas en el estudio de la utilidad pública y por ello los argumentos presentados son circulares e insistentes.
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LA UTILIDAD PÚBLICA Y EL INTERÉS SOCIAL EN COLOMBIA: ANÁLISIS
COMO CATEGORÍA JURÍDICA EN EL ÁMBITO AMBIENTAL Y DE LA
MINERÍA |
PUBLIC UTILITY AND SOCIAL INTEREST IN COLOMBIA: ANALYSIS
AS A LEGAL CATEGORY IN ENVIRONMENTAL AND MINING MATTERS
IVÁN VARGAS-CHAVES
ANDRÉS GÓMEZ-REY
GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ
RESUMEN | Este artículo se
aproxima a la forma en la cual
categoría legal de utilidad pública e
interés social se presenta entre la
minería, la infraestructura vial y el
ambiente en Colombia desde la
óptica que supone la confrontación
y un falso equilibrio entre el
desarrollo económico y la protección
del ambiente. La metodología de
aproximación lleva a cabo un
análisis doctrinal y jurisprudencial
abordando la cuestión desde el
interés jurídico que supone la
protección del ambiente y, a través
una lógica constitucional respecto a
la imposibilidad de asignar a un
decálogo de actividades al apelativo
de utilidad pública e interés social.
Sin embargo, el escrito propone
intentar aproximarse a preguntas
poco realizadas en el estudio de la
utilidad pública y por ello los
argumentos presentados son
circulares e insistentes.
ABSTRACT | This paper analyses
the consecration of public utility and
social interest as a nonsense of the
State's role. It explores the
confrontation of this figure with the
protection of the environment as a
value, principle and right. To
achieve this, an analysis is made
from the theoretical sources and
jurisprudence, making the general
interest and the protection of the
environment prevail. To achieve this
objective, the declaration of interest
in the law is questioned from a
constitutional logic, with respect to
certain activities that affect the
general interest.
PALABRAS-CLAVE | Actividades
industriales; Derecho a un ambiente
sano; Interés General; Utilidad
pública e interés social.
KEYWORDS | General interest;
Industrial activities; Public utility;
Right to a healthy environment;
Social interest.
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1. INTRODUCCIÓN
Colombia ha dispuesto una categoría especial denominada utilidad
pública e interés social bajo la cual a ciertas actividades u “objetos de
protección legal” se les otorgan prerrogativas especiales al momento de
enfrentarse a derechos individuales o limites generales del ordenamiento
jurídico interno (RAMÍREZ, 2014). Esta categoría resulta determinante como
criterio sustancial para que el legislador pueda intervenir en asuntos
relacionados con la propiedad y los derechos económicos individuales. Según
la Corte Constitucional, “la utilidad pública o del interés social, hace referencia
a la causa o fin que justifica la operación o desapoderamiento o sacrificio de la
propiedad privada de contenido patrimonial” (CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA, SENTENCIA T- 284). Con esto, el ordenamiento jurídico ha
presupuesto que en todas las relaciones que se dan entre lo público y lo
privado, lo privado es individualista e impide el beneficio colectivo,
representado en lo público, pero cómo veremos, esta idea primaria bajo la cual
se construyó la utilidad pública tiene matices que puede desvirtuar su narrativa.
Para mostrarlo con un breve ejemplo, podríamos decir que la categoría
de utilidad pública es selectiva, en el sentido de ser una herramienta que
permite desdibujar o aminorar reclamos legales sociales e individuales para
priorizar aquellas actividades que pueden ser presentadas como más
beneficiosas, aunque no lo sean. Además, la utilidad pública es “ponderada”
conforme al interés del operador jurídico, sobre todo cuando se enfrenta a otras
actividades u objetos de protección que poseen esta característica también.
Adicionalmente, si bien la construcción legal de la utilidad pública y el
interés social debe tener una razón de ser, generalmente su construcción se
realiza con formas argumentativas sin sustento empírico, lo cual muestra solo
ser una herramienta del legislador para justificar afectaciones individuales y
para permitir aquellos fines de los aspectos liberales del “progreso”, “el
desarrollo” y otros indeterminados.
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De acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política de 1991 la
propiedad y la iniciativa privada son garantizadas al interior del territorio
nacional, de tal manera que no puedan ser desconocidos o vulnerados, al
menos aquellas propiedades que logran superar las exigencias legales, por
cuanto la histórica y legitima tenencia informal no tiene garantía legal. Empero,
cuando sea expedida una norma con carácter de Ley que establezca
actividades de utilidad pública o interés social –como concepto que
supuestamente garantiza el interés general– se establece que el interés
privado deberá ceder ante éste; claro, el interés privado legalmente solidificado,
ya que, aquel que no lo está, no será respetado. Por tal razón la norma
constitucional concibe herramientas que dan la idea de permitir garantizar el
interés público, como lo puede ser la expropiación de la propiedad privada,
pero que, sin embargo, amenaza aspectos constitucionales mínimos y permite
formas legales de despojo .
Frente al Derecho de dominio y los motivos de utilidad pública e interés
social, la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-306 de 2013 señaló
que el Derecho de propiedad como función social se encuentra vinculado a los
principios de solidaridad y prevalencia del interés general; implicando de parte
de su titular una contribución para la realización de los deberes sociales del
Estado. Esta es una institución que logra trascender de la esfera meramente
individual al interés público.
Bajo esta racionalidad legal es posible imponer la voz de las mayorías
sobre y en contra de intereses no mayoritarios e históricamente discriminados
al realizar ejercicios que eliminan contextos políticos, históricos y locales.
Igualmente, la construcción legal, privilegia las mayorías que tienen eco o que
pueden replicar y hacer entender el derecho para sus fines. Entonces, si bien el
interés general posee una construcción constitucional, se trata de la hegemonía
de las mayorías con autoridad y poder de difusión contra pequeños procesos
que “se deben sacrificar” en torno al discurso del bien común, es decir, el de
algunos, que tienen la posibilidad de mostrar sus ideales con argumentos
supuestas causas justas.
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Si bien el Estado colombiano ha planteado que el interés general es un
valor que prima sobre cuestiones particulares, quien al final determina su
existencia es el legislador. En otras palabras, es la ley la que determina que es
de utilidad pública de manera expresa y por ende que no lo es. Entonces, la ley
ha creado un catálogo de actividades y objetos legales que plantean supuestos
beneficios para la sociedad, siendo por ello de utilidad pública, pero que no
necesariamente es así.
No obstante, de lo anterior nos podríamos preguntar: ¿Qué es el
beneficio de todos?, ¿Cuántos y quienes son todos?, ¿Qué entendemos por
utilidad?, ¿lo público, es lo estatal? O, por el contrario, lo público incluye lo no
estatal, ¿la utilidad pública, es la utilidad para lo estatal, representado en el
gobierno?, ¿la utilidad pública opera sobre todas las personas por igual? O, por
el contrario, suele tener un lugar social sobre el cual generalmente recae; ¿la
utilidad pública, opera en todos los lugares del territorio de igual manera? O,
posee variaciones conforme a la inmersión cultural del derecho, entre muchas
otras preguntas que podríamos hacernos.
Sin embargo, el enfoque que queremos tener recae sobre dos
actividades particulares: la infraestructura vial y la minería cuando se enfrentan
a la protección ambiental. A manera de ejemplo, la ley presupone que las
acciones de ejecución, mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de
infraestructura vial “materializan el interés general previsto en la Constitución
Política de 1991, al fomentar el desarrollo y crecimiento económico del país; su
competitividad internacional; la integración del Territorio Nacional, y el disfrute
de los derechos de las personas y constituye un elemento de la soberanía y
seguridad del Estado.” (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, 1991)
En razón tal, el desarrollo de las acciones antes indicadas constituye
una función pública que se ejerce a través de las entidades y organismos
competentes (CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, LEY 1682 DE
2013), en este caso tanto del orden nacional como del regional y local; de
manera directa o con la participación de particulares (RODRÍGUEZ; VARGAS-
CHAVES, 2018). Claro que, dichas reglas no explican cómo logran esos fines y
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porque, esto puede ser beneficioso para todos; así como esconde, un estudio
que muestre cómo afecta a algunos.
Ello nos sitúa indefectiblemente en el artículo 19 de la Constitución
Política de 1991, que determina que es motivo de utilidad pública e interés
social el desarrollo de las actividades relacionadas con su construcción,
mantenimiento, rehabilitación o mejora; quedando autorizada la expropiación
administrativa o judicial de los bienes e inmuebles urbanos y rurales que se
requieran para tal fin. Claro, nuevamente aparece lo selectivo de la categoría,
ya que el trazado de vías poco interviene predios de poderes económicos
agrícolas o ganaderos, sino que, por el contrario, de pequeños campesinos.
Por lo cual cabe preguntarse ¿Por qué la utilidad pública debe ser soportada
por aquellos sujetos históricamente discriminados?, es más por los sujetos que
la jurisprudencia constitucional ha denominado “de especial protección”.
De otra parte, el Código de Minas de manera expresa declara de
utilidad pública e interés social la industria minera en todas sus ramas y fases.
Según se desprende del artículo 13 de la Ley 685 de 2001 “podrán decretarse
a su favor, a solicitud de parte interesada y por los procedimientos establecidos
en este Código, las expropiaciones de la propiedad de los bienes inmuebles y
demás derechos constituidos sobre los mismos”, siempre que sean necesarios
para su ejercicio y, desde luego, su eficiente desarrollo.
Sin embargo, cabe cuestionarse si el concepto de utilidad pública e
interés social debe estar asignado por la ley a actividades específicas, que si
bien pueden tener efectos beneficiosos para la población colombiana
(RAMÍREZ, 2014) –por ejemplo, al fomentar empleo e inversión económica–
también poseen afectaciones sobre bienes jurídicos que igualmente son del
interés de todos.
Lo anterior nos lleva a pensar que la designación de la categoría
“utilidad pública” se trata únicamente de una argumentación, más que de un
sustento confirmado. A manera de ejemplo, la infraestructura vial nos muestra
sus beneficios para el transporte de personas y mercancías, pero omite mostrar
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las razones de su trazado, cómo una vía aísla poblaciones y tiene
consecuencias inaceptables desde lo constitucionales para algunos.
De igual manera en la minería, que es de utilidad pública porque
aumenta el producto interno bruto e impulsa la inversión extranjera, pero
esconde los daños a perpetuidad de esta, lo que cuesta intentar restaurar los
lugares intervenidos y las afectaciones que viven quienes habitan en su
cercanía (GÓMEZ-REY; VARGAS-CHAVES; RODRÍGUEZ, 2019). Por esto, al
ser la ley la que determina que es de utilidad pública, lo hace con argumentos
parciales, sin ejercicios mínimos de conducencia, pero desde el poder de
replica que tiene el aparato estatal.
Es sobre este punto que gira el presente artículo —que es producto
resultado del ejercicio académico del primer autor como profesor de la
Universidad Militar Nueva Granada; y del segundo y la tercera autora como
profesores de la Universidad del Rosario— para cuyo desarrollo en primer lugar
llevamos a cabo una aproximación doctrinal, normativa y jurisprudencial a los
conceptos de utilidad pública e interés general. A continuación, nos detenemos
su aplicación práctica a las actividades industriales, con un especial énfasis en
la minería. En el tercer apartado resaltamos el rol del ambiente como un bien a
proteger por sí mismo, para así finalizar con el planteamiento de la necesidad
de priorizar la utilidad pública y el interés social en las actividades en este
ámbito –minero e industrial– cuando de las mismas derive una afectación al
ambiente y los recursos naturales.
2. METODOLOGÍA
Se llevó a cabo un análisis jurisprudencial a partir de las sentencias
más relevantes en las que la Corte Constitucional de Colombia aborda los
conceptos de utilidad pública e interés social y protección ambiental. Para estos
efectos, nos valemos del discurso que proponen Perelman & Olbrechts-Tyteca
(1989) sobre el argumento de autoridad, el cual reviste a este alto tribunal
como órgano encargado de interpretar el alcance de la Constitución Política de
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1991 en este tipo de escenarios donde se genera una tensión entre dos o más
derechos.
Metodológicamente realizamos un ejercicio analítico-deductivo
logrando conservar una unidad en la línea argumentativa propuesta, gracias a
las reflexiones que de la doctrina –como fuente auxiliar del derecho–
importamos. Por último, es válido señalar que, con miras a mantener un rigor
en las diversas aproximaciones, intentamos mantener una coherencia en los
postulados constitucionales y las diversas normas en materia ambiental que se
traen a consideración en el texto.
3. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
3.1. De lo injustificable de comprender la utilidad pública y el interés
social de actividades industriales
El concepto de interés general es para la Corte Constitucional de
Colombia una cláusula más e indeterminada, cuyo contenido según se
desprende de la Sentencia C-053 de 2001, debe hacerse explícito en cada
caso concreto, así como en el estudio del mínimo vital. A su vez, la utilidad
pública e interés social que la Constitución emplea no es otra cosa sino una
concreción de ese interés general que se relaciona de manera inmediata con la
definición del Estado como social de derecho. Por esta razón, se plantea que el
operador jurídico deberá observar las particularidades de cada caso y
armonizar tanto el interés general como los derechos de los particulares.
En una de sus primeras sentencias la Corte Constitucional estableció
que el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio
individual, así se trate de una minoría o incluso de una persona (CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, SENTENCIA C-546 DE 1992). Esto
implica la necesidad de buscar el bienestar y la vida digna de la población, en
general, sin que esto conlleve el sacrificio de los derechos fundamentales
individuales.
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De hecho, con la consagración del principio del interés general fue
necesario que el ordenamiento jurídico desarrollara algunos instrumentos que
permitieran su efectividad, entre estos se encuentran la utilidad pública y el
interés social. La utilidad pública y el interés social son por demás un criterio
que sirve para autorizar la intervención en la propiedad privada con el fin de
generar beneficios para la nación en su conjunto, y de que dichos beneficios
primen sobre el interés particular derivado de la propiedad privada.
(DEJUSTICIA, 2017)
Por otra parte, es necesario precisar que cuando la declaratoria de
utilidad pública e interés social se presente, ésta tendrá que cumplir al menos
con tres requisitos. Primero, que se realice a través de una norma que tenga la
fuerza vinculante o el carácter de ley. Segundo, que dicha declaración conozca,
justifique y motive plenamente la existencia de beneficios reales, palpables y
concretos para toda la población colombiana. Tercero, que las tensiones que
presenten con derechos individuales sean armonizadas de tal manera que se
atiendan los valores constitucionales.
Lo anterior resulta relevante por cuanto lo que nos planteamos
demostrar es que no es posible hablar de una ‘real utilidad pública’ e interés
social en relación con dos actividades: la minería y la infraestructura vial. En
efecto, la declaratoria es una facultad privativa del Congreso de la República y
por ende de su entera responsabilidad, siendo este órgano el encargado de
determinar que se den los anteriores elementos.
Es decir, recae sobre este cuerpo colegiado la obligación de establecer
los beneficios reales y específicos de ciertas actividades industriales para así
justificar las razones por las cuales deben ser consideradas como de interés
general, lo cual además trae como consecuencia la existencia de una ‘caja de
herramientas’ jurídicas, entre las que se encuentra la expropiación.
Pese a lo anterior, en el caso de la minería y la infraestructura vial esta
consagración vulnera de manera desproporcionada un amplio catálogo de
derechos reconocidos en la Constitución Política de 1991 en sus artículos 8, 79
y 80, como lo son, el derecho constitucional al ambiente sano y el deber que
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tiene el Estado de salvaguardar el ambiente y los recursos naturales
renovables, así como la función ecológica de la propiedad.
Y aunque en principio pudiera llegar a inferirse que, para aliviar las
tensiones entre valores constitucionales y legales, sería suficiente con recurrir a
la necesidad de armonización –por ejemplo entre las autoridades ambientales
de un lado, y del otro las mineras y de infraestructura– con el fin de adoptar
normas apropiadas, tendientes a la protección ambiental; en la práctica esto no
es así. La razón, la tensión no plantea un equilibrio entre la pretensión de una
actividad de beneficio general y un valor que realmente es colectivo y de
interés de todos, como el ambiente.
En este caso concreto, es clave tener presente que, de acuerdo con el
Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente, el ambiente es patrimonio común y que el Estado y los particulares
deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e
interés social (IBÁÑEZ-ELAM; CUMBE-FIGUEROA; VARGAS-CHAVES, 2023).
De igual manera, debe tenerse presente que la preservación y manejo de los
recursos naturales renovables también es de utilidad pública e interés social
(ALVARADO, 2015).
Con lo dicho hasta ahora, el panorama ciertamente cambia en el
sentido de analizar la tensión entre una actividad de utilidad pública como la
minería y la infraestructura, y un bien jurídicamente tutelado también así
consagrado. A estos efectos, cuando generalmente se esboza el concepto de
utilidad pública e interés social, se hace respecto a la afectación de derechos
individuales.
Entonces estamos en presencia de una coalición de intereses
generales y utilidades públicas, que para su resolución se han creado
estrategias propias de los discursos liberales de desarrollo cómo: un lugar de
protección ambiental prístina, aunque esto implique el desplazamiento de
personas y otros lugares para las actividades industriales y con esto, la
concreción del anhelado equilibrio entre la conservación y lo industrial. El
equilibrio hoy en día ha dejado de buscarse en un lugar con un contexto político
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e histórico, sino que está mutando al balance de diversos lugares que
invisibilizan a la gente, sus procesos y sus dinámicas, cómo si los territorios
fueran bienes del mercado. En otras palabras, un lugar conservado, sirve para
otro sea explotado, sin que se tenga en cuenta la dinámica de cada espacio.
Esta división entre explotación y conservación en lugares diferentes
permite que el examen de utilidad pública no tenga en cuenta la utilidad de la
población, sino la del gobierno, es decir, la utilidad para el estado,
particularmente para el ejecutivo. Con ello, determina el gobierno, en donde se
realizan las vías, en donde la minería y que otros lugares se protegen.
3.2. El ambiente como bien a proteger por sí mismo
Una pregunta que es válida a esta altura del debate es ¿Qué posee
más valor o peso jurídico, una actividad o un bien jurídico de utilidad pública e
interés social? Para abordarla, conviene en primer lugar hacer una revisión a la
Constitución Política de 1991 que, por primera vez, consagró el ambiente como
un Derecho y su protección como una función tanto del Estado como de los
ciudadanos. En esta Carta Política se establecen unos derechos y unos
deberes mediante los cuales se protege el ambiente y se garantiza una calidad
de vida adecuada para los ciudadanos (CUMBE-FIGUEROA; VARGAS-
CHAVES, 2023).
La Constitución muestra igualmente la relevancia que toma el ambiente
como bien a proteger por mismo, además de su relación estrecha con los
seres humanos. La conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen
del respeto incondicional al entorno ecológico, así como de la defensa a
ultranza del ambiente, en tanto de éste se garantiza la existencia de las
especies y una vida plena para los seres humanos (CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, SENTENCIA C-595 DE 2010).
Desconocer la importancia que tiene el ambiente para la humanidad es
renunciar a la vida misma, a la supervivencia presente y futura de las
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generaciones (DE FREITAS SOARES, 2015). Señala la Corte Constitucional
en la citada sentencia que, en el mundo contemporáneo, la preocupación
ambiental viene a tomar influencia decisiva solamente cuando resulta
incuestionable que el desarrollo incontrolado y la explotación sin límites de los
recursos naturales logran suponer su esquilmación definitiva (CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, SENTENCIA C-595 DE 2010).
Adicional a lo anterior, es necesario tener presente el artículo 79 de la
Constitución Política de 1991 que establece que “todas las personas tienen el
derecho a gozar de un ambiente sano”, reconociendo el deber que tiene el
Estado colombiano de poner a disposición de la comunidad todos los
mecanismos de participación que sean necesarios para que ésta participe en
las decisiones que pueden afectar el derecho a un ambiente sano
(RODRÍGUEZ; VARGAS-CHAVES, 2019).
Otros deberes que consagra la Carta Política tanto para el Estado
como para los particulares, en cuanto a la protección del medio ambiente y de
los recursos naturales son los siguientes (i.) Proteger las riquezas culturales y
naturales de la nación; (ii.) Proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica; (iii.) Planificar el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar el desarrollo
sostenible; (iv.) Proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las
áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro
de estos fines; (v.) Planificar y aprovechar sosteniblemente los recursos
naturales; (vi.) Prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, SENTENCIA C-703 DE 2010).
En relación con la propiedad, se hace referencia en el artículo 58 de la
Constitución que Esta es una función social que implica obligaciones, y a la que
le es inherente una función ecológica. De hecho, la Asamblea Nacional
Constituyente quiso ir más allá de la función social de la propiedad, al
consagrar en la Carta Política la función ecológica de la misma. Con esto se
demuestra la preocupación existente del Estado por los temas ambientales, y
su intención de reconocer que el derecho de propiedad no es absoluto y que no
se puede abusar de la explotación de esta, en contra de los principios que
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tienen que ver con la protección del ambiente y de los recursos naturales
(LUNA-GALVÁN; VARGAS-CHAVES; GUERRA, 2019).
Este argumento debe tenerse en cuenta al momento de autorizar
cualquier actividad minera, especialmente en áreas de gran valor ambiental
(GARAY, 2013). Por lo demás, sobresale la posición de la Corte Constitucional
en torno a la tensión que emerge entre el derecho de propiedad privada y las
limitaciones impuestas por la Constitución y la ley (SANTAELLA, 2011).
Lo anterior es resultado de las doctrinas socio-jurídicas que han
desplazado las tendencias individualistas del derecho ilimitado del propietario
por una visión comunitaria y solidaria (UVALLE, 2009), a partir de las nociones
‘función social’ y ‘ecológica’ como elementos aparejados a la ‘utilidad pública’,
ello en aras de fijar el carácter no absoluto y la destinación especial que cumple
la propiedad en la relación Estado y Sociedad (CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA, SENTENCIA C-189 DE 2006; SENTENCIA C-306 DE 2013).
Desafortunadamente desde un análisis antropológico, la operatividad
de la tensión entre utilidad pública y ambiente se resuelve de manera
discursiva utilizando principios y valores que ayudan o soportan el interés del
operador. Es decir, los materiales jurídicos permiten decisiones legales que
atiendan a la función ecológica, pero que se exploten, aunque como se dijo,
esto tenga como consecuencia la violación de aspectos constitucionales de
personas históricamente discriminadas (ALZATE-MORA; RODRÍGUEZ;
VARGAS-CHAVES, 2018).
También tiene como consecuencia la posibilidad de utilizar los
principios ambientales o, los de propiedad de tal manera que la respuesta se
pueda justificar conforme a lo que el operador desea y por ello, la voz del
interés general y de la utilidad pública al final, es la voz del gobierno quien al
final autoriza las actividades. Con ello, la utilidad pública, no es de todos y para
todos, es para satisfacer los intereses del gobierno de turno, aunque esto
implique afectaciones de otras actividades u objetos legales de protección con
la misma categoría.
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3.3. Sobre la priorización de actividades en todas sus formas y fases
afectando el ambiente y los recursos naturales renovables
Uno de los aportes de mayor importancia de la Constitución Política de
1991 fue establecer en su artículo 80 que es deber del Estado planificar el
manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Bajo este
marco, se habla de la necesidad de planificar la acción del Estado en lo que
hace referencia al ambiente y al manejo de los recursos naturales (PEREIRA,
2017; LUNA-GALVÁN, VARGAS-CHAVES; FRANCO-GÁNTIVA, 2017).
Desafortunadamente el equilibrio entre lo económico, lo ecológico y lo social,
no ha sido más que un ideal, pero de imposible concreción en donde siempre
uno de los valores se privilegia. Entonces el desarrollo sostenible constitucional
se traduce en la práctica en el privilegio o de lo económico, o de lo ecológico o
de lo social, a través de razones discursivas que justifiquen la decisión, sin
análisis empíricos, pero que sean convincentes (ESCOBAR, 2012; PAHUJA,
2005; TRUBEK; SANTOS, 2006)
También, entre los principios generales en materia ambiental
contenidos por la Ley 99 de 1993, se contempla que el proceso de desarrollo
económico y social del país se orienta según los principios universales y de
desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de 1992. A su vez, la
Corte Constitucional ha realizado desde su creación una importante labor al dar
alcance a la órbita de la protección de los recursos naturales desde la
Constitución Política de 1991.
Así, por ejemplo, expresa este alto tribunal que la Constitución no es
sólo el fundamento de validez del ordenamiento jurídico en tanto regula la
creación jurídica, lo es además porque contiene el ‘orden jurídico básico’ que
debe regir en todos los ámbitos de la vida social y política (CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, SENTENCIA T-411 DE 1992). Por tanto,
de la misma se desprende una Constitución ecológica y cultural, además de
una Constitución económica fundada en la protección de la propiedad, el
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trabajo y empresa; y de una Constitución social capaz de responder a las
expectativas de una sociedad que deposita en el aparato estatal su confianza.
En este sentido nuestra actual Carta Política a diferencia de su
antecesora, la Constitución Política de 1886, no sólo señala al poder público el
límite de lo permitido, sino que le impone el deber positivo de garantizar la
creación de un orden político, económico y social justo, como explícitamente se
determina en el preámbulo y en su artículo 2.
La labor del legislador por su parte no debe ser concebida como
instrumental respecto a una acción política libre, dentro de unos límites
negativos que la Constitución impone. El legislador debe ser capaz de
desplegar el programa que la Constitución contiene, en el cual se desarrolla lo
que el Estado debe hacer, aquí y ahora, para crear condiciones sociales más
justas y libres. Esto es lo que Schneider denomina el ‘mito concreto’
(VELÁSQUEZ; QIOBÁN, 2016).
Desde una lógica constitucional, el buscar resolver la tensión existente
entre fomentar una actividad industrial y salvaguardar el interés jurídico
tutelado desde un derecho-deber como lo es la protección ambiental, no
implica la concepción de variables asimilables. A manera de propuesta,
señalamos que para una futura aproximación a este tema resultará interesante
hacer un ejercicio de valoración sobre la tensión entre ‘el interés general y el
ambiente’ o ‘la utilidad pública y el ambiente’ más allá de ‘la actividad’. Sin
embargo, no deja de ser más que un ideal, ya que el análisis de privilegios
entre variables, así como entre categorías de utilidad pública, continúa
presentándose a través de los intereses estatales, dejando por fuera la idea del
beneficio colectivo nacional e impactando a algunos y solo en pocos lugares.
En efecto, por el sólo hecho de ser considerada una actividad como de
utilidad pública e interés social, es el juez el encargado de valorar la tensión
existente que sobre ésta se presente. En otras palabras, la asignación de la
utilidad pública sobre un catálogo de actividades -sin que medie justificación
razonable- ha tenido como consecuencia que sea la actividad la que está
llamada a triunfar en la ponderación.
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Esto se vería además reforzado por las especiales herramientas
contenidas en el ordenamiento jurídico que permiten la prevalencia de las
actividades de utilidad pública, tal y como pueden ser: en materia minera los
procesos “especiales” de sustracción de reservas forestales, y en materia de
infraestructura vial, el no requerimiento de licencia ambiental para la
construcción de segundas calzadas adosadas y otros.
En últimas lo que sostenemos es que el Estado colombiano ha sido
permisivo al mantener en el imaginario de los encargados de adoptar
decisiones en lo público que, desde la consagración legal de la utilidad pública
e interés social, se dan las condiciones para actuar discrecionalmente ante un
escenario de vulneración de derechos fundamentales y bienes jurídicos
tutelables como el ambiente. Desde nuestra óptica, esto se trata de un
despropósito por cuanto una lista de actividades que generan tensiones y
conflictos con valores, principios y derechos, no debe concebirse en el
ordenamiento jurídico.
Desde los estudios de la antropología política, el diseño de aquello que
se considera desarrollo no debe ignorar o restar validez a otras formas de ver,
saber y sentir la vida. (COLMEGNA; MATARAZZO, 2001). Es por esto que, con
el fin de considerar la minería e infraestructura vial como canales para el
desarrollo de Colombia, debemos tener siempre presentes la biodiversidad y
multiculturalidad.
Siguiendo a Escobar (2016), no se debe imponer el modelo de
desarrollo deseado por el Gobierno ‘un mundo hecho de un solo mundo’ sino,
en cambio, plantear mecanismos que reflejen realmente el interés general. Esto
es lo que nos permite afirmar que el concepto “de utilidad pública e interés
social de actividades” vulnera per se los preceptos constitucionales.
Sentido en el cual, sostenemos que no debería ser admisible, ni
proporcional, ni necesaria; realmente consideramos que es injustificada. Más
aún cuando el ambiente posee un alto valor jurídico a tal punto de ser
catalogado como un derecho constitucional fundamental para el hombre, al
estar relacionado conexamente con el derecho a la vida. En el caso de las
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actividades industriales, y particularmente de la minería y la infraestructura vial,
el escenario que se presenta contempla los límites comunes de la actividad
privada enfrentándose –no como igual– a la protección de los recursos
naturales.
La Corte Constitucional señaló en este contexto que es necesario
conciliar la actividad minera con la protección de la biodiversidad y el derecho a
un ambiente sano, en tanto se pueden evidenciar los graves impactos que de
ésta derivan; para que ni uno ni otro se vean afectados. Es en este punto
donde entra el concepto del desarrollo sostenible, en los términos de la propia
jurisprudencia de este alto tribunal y del artículo 80 de la Constitución Política
de 1991; un desarrollo capaz de satisfacer las necesidades del presente, sin
comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus
propias necesidades (CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-431 DE
2000).
Esta fue una visión que, por lo demás, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos recogió en la Opinión Consultiva 23 de 2017, donde se
refirió in extenso a las obligaciones de los Estados en salvaguardar el medio
ambiente como un interés jurídico tutelado, bajo la Convención Americana; y
además, dispuso que estos, dando alcance un ejercicio interpretativo, tienen la
facultad de desarrollar el derecho a un ambiente sano en sus normativas
internas. Lo anterior, en el marco del interés general y los derechos humanos,
pero sin perder de vista el desarrollo como un norte (CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, OC-23/17).
En ese entendido, la tensión entre el desarrollo, la actividad económica,
generalmente de interés particular y, la protección del ambiente debe ser
resuelta priorizando la salvaguarda del patrimonio natural y los preceptos
constitucionales llamados a garantizar el ambiente sano, desde una mirada
integral y de derechos humanos, que tenga en cuenta la presente y futuras
generaciones (RODRÍGUEZ, 2016).
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4. CONCLUSIONES
Con el fin de dar alcance a la protección del ambiente como Derecho
constitucional de carácter colectivo, se configuró en el ordenamiento jurídico la
utilidad pública y el interés general respecto a las actividades industriales. Esto
nos llevó a evidenciar la existencia de una intrínseca relación entre (i.) la lógica
y sana existencia en el ordenamiento del “interés general” como un valor
prioritario de carácter constitucional, (ii.) la imposición de un catálogo de
actividades de utilidad pública que el legislador realiza, y (iii.) la protección del
ambiente.
Como resultado de este esfuerzo, más allá de problematizar el
concepto de utilidad pública e interés general, logramos en el presente artículo
establecer una serie de argumentos que nos permitieron comprender la razón
por la cual esto no debe ser adjudicado a determinadas actividades de manera
abstracta, ya que se crean tensiones con otros valores constitucionales
también de interés general, ante los cuales no se puede ceder.
Igualmente, vimos cómo “la utilidad” y “lo público” son conceptos que
podrían ser problematizados para establecer, ¿Para quién es útil y para
quienes no?, ¿Quiénes representan lo público y quienes no? E, invitar a una
agenda de investigación, que permita estudiar estas categorías con una mirada
crítica que permita desmitificar los argumentos que dieron lugar a su
construcción pero que al final, terminan justificando afectaciones
constitucionales de la población.
Uno de los bienes que pueden verse afectado por la permisividad en
las actividades industriales declaradas de utilidad pública e interés social, es el
ambiente sano. Este fue un tema de debate en el marco de la Asamblea
Nacional Constituyente en 1991, que se preocupó por consagrar normas
específicas respecto a su protección. También se ocupó de la promoción y
preservación de calidad de vida y la protección de los bienes y las riquezas
naturales, necesarias para el desarrollo sostenible.
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De manera adicional, se presentaron las razones que muestran lo
injustificable de consagrar actividades como de utilidad pública e interés social,
cuya declaratoria de interés respecto al ambiente y los recursos naturales
renovables le impone al Estado actuar en concordancia con su deber
constitucional de proteger estos intereses.
Una reflexión resultante de este artículo es que desde la lógica
constitucional el pretender dar respuesta a la tensión que se da entre el interés
particular y el general, no implica la concepción de variables asimilables. Por
tensión nos referimos desde luego al fomento de las actividades industriales
versus el deber de salvaguardar el ambiente y los recursos naturales.
Ello nos permitió demostrar, interpretando a la Corte Constitucional de
Colombia, que existe una preocupación de la Constitución Política de 1991 por
imponer al Estado un deber de salvaguarda del ambiente; llevándole a
reconocer que el derecho de propiedad no es absoluto y que no se puede
abusar de la explotación de esta en contra de los principios que tienen que ver
con la protección ambiental y de los recursos naturales. Esto es algo que debe
tenerse muy en cuenta antes de autorizar cualquier actividad industrial en
áreas de gran valor ambiental.
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SOMETIDO |
SUBMITTED
|
SUBMETIDO
| 19/12/2024
APROBADO |
APPROVED
|
APROVADO
| 26/04/2024
SOBRE LOS AUTORES |
ABOUT THE AUTHORS
|
SOBRE OS AUTORES
IVÁN VARGAS-CHAVES
Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia.
Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España. Dottore di Ricerca
por la Università degli Studi di Palermo, Italia. Profesor de la Universidad Militar
Nueva Granada, Colombia. E-mail: ivan.vargas@unimilitar.edu.co. ORCID:
https://orcid.org/0000-0001-6597-2335.
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ANDRÉS GÓMEZ-REY
Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Doctor en Derecho por la Universidad del Rosario, Colombia. Profesor de la
Universidad del Rosario, Colombia. E-mail: agomezrey@urosario.edu.co.
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5305-4860.
GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ
Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.
Doctora en Sociología Jurídica por la Universidad Externado de Colombia,
Colombia. Profesora de la Universidad del Rosario, Colombia. E-mail:
grodrig@urosario.edu.co. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4194-1259.
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Desde una perspectiva integral, esta obra estudia, los conflictos ambientales entendidos como la confrontación social, económica y política entre diferentes actores que surgen por la existencia de diversos intereses relacionados con el uso, manejo, aprovechamiento, exploración, explotación, conservación, protección, administración y/o afectación de los recursos naturales y el ambiente. Con base en el enfoque de derechos, esta investigación permite establecer, mediante el diálogo, el respeto a otras formas de ver el mundo y formas de desarrollo propias de los pueblos indígenas. De esta manera se pueden establecer mecanismos que posibiliten la garantía de sus derechos al territorio, a la autonomía, a los recursos naturales y a la participación, para la cual, previamente, se establece qué se entiende pro conflictos ambientales, su dimensión, los actores involucrados y una tipología con la que se definen las causas de los mismos.
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Analizar las tendencias contemporáneas de la administración pública con base en los procesos de cambio generados en la sociedad y el Estado, los cuales son influidos por factores que impulsan a la globalidad, las reformas institucionales, el rediseño de los sistemas de gestión, la importancia de fortalecer las capacidades directivas y el imperativo de valorar a la democratización como un medio que permite a las instituciones administrativas abordar nuevos y viejos problemas más allá de planteamientos mercantiles y gerenciales. Esto se puede hacer dado que las realidades que enfrenta se caracterizan por el comportamiento cada vez más activo de los espacios públicos, las relaciones de corresponsabilidad y la estructuración de ap ti tudes que demandan mejores respuestas de gobierno para atender, ordenar y solucionar exigencias cuyo origen está en la pluralidad y diversidad de la sociedad civil, entendida como un sistema de convivencia y cooperación que propone como objetivo, y con el auxilio de la autoridad pública, la superación de restricciones para desarrollar condiciones de realización in di vid ual y colectiva.
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How did the industrialized nations of North America and Europe come to be seen as the appropriate models for post-World War II societies in Asia, Africa, and Latin America? How did the postwar discourse on development actually create the so-called Third World? And what will happen when development ideology collapses? To answer these questions, Arturo Escobar shows how development policies became mechanisms of control that were just as pervasive and effective as their colonial counterparts. The development apparatus generated categories powerful enough to shape the thinking even of its occasional critics while poverty and hunger became widespread. "Development" was not even partially "deconstructed" until the 1980s, when new tools for analyzing the representation of social reality were applied to specific "Third World" cases. Here Escobar deploys these new techniques in a provocative analysis of development discourse and practice in general, concluding with a discussion of alternative visions for a postdevelopment era. Escobar emphasizes the role of economists in development discourse--his case study of Colombia demonstrates that the economization of food resulted in ambitious plans, and more hunger. To depict the production of knowledge and power in other development fields, the author shows how peasants, women, and nature became objects of knowledge and targets of power under the "gaze of experts." In a substantial new introduction, Escobar reviews debates on globalization and postdevelopment since the book's original publication in 1995 and argues that the concept of postdevelopment needs to be redefined to meet today's significantly new conditions. He then calls for the development of a field of "pluriversal studies," which he illustrates with examples from recent Latin American movements. © 1995 by Princeton University Press. 1995 by Princeton University Press.
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva 23 (OC-23/17) de 2017.
Desarrollo económico y los daños ambientales en el Mercosur
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DE FREITAS SOARES, Jardel. Desarrollo económico y los daños ambientales en el Mercosur. Revista Espacios, v. 36, n. 18, 2015. Disponible en: https://www.revistaespacios.com/a15v36n18/15361815.html.
Minería en Colombia. Bogotá: Contraloría General de la República
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Towards an inclusive approach for climate change adaptation strategies: the case of the Plan 4C in the city of Cartagena in Colombia
Anna. Towards an inclusive approach for climate change adaptation strategies: the case of the Plan 4C in the city of Cartagena in Colombia. European Journal of Sustainable Development, n. 6, v. 3, p. 453-472, 2017. Disponible en: https://doi.org/10.14207/ejsd.2018.v7n3p255.
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