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J F. K. S J H
Niklas Luhmann: Rechtssoziologie
. Der Werkkontext
Niklas Luhmann war als studierter Jurist und Soziologe zweifelsohne
dafür prädestiniert, eine Rechtssoziologie zu schreiben. Schon in sei-
ner Zeit an der Hochschule für Verwaltungswissenschaften hatte er mit
dem Buch Grundrechte als Institution () eine zwar noch aus der ju-
ristischen Perspektive kommende, aber bereits soziologisch bzw. gesell-
schaftstheoretisch orientierte Analyse der latenten Funktion des Rechts
vorgelegt: Grundrechte sind nicht (nur) Abwehrrechte des Einzelnen ge-
genüber dem Staat, wie es die Rechtsdogmatik behauptet, sondern zu-
gleich garantieren sie über die Institutionalisierung des Individuums den
Erhalt der gesellschaftlichen Differenzierung in Funktionsbereiche. Was
in diesem Buch nur angedeutet wird, ist eine theoretischen Grundlegung
eines allgemeinen Rechtsbegriffs, die Luhmann dann in den Folgejahren
und schon lange vor der Publikation der Rechtssoziologie beschäftigt
hat. Erstmals explizit aufgegriffen hat er die Thematik in seinem Habi-
litationsvortrag vom Juli mit dem Titel Ansatzpunkte für eine So-
ziologie des Rechts. Dort nden sich bereits die Kernthesen des Buches:
Eine soziologische Theorie des Rechts muss aus einer Strukturtheorie so-
zialer Systeme entwickelt werden, sie muss danach fragen, welche Funk-
tion das Recht hat. Die Antwort lautet schon zu diesem Zeitpunkt, dass
das Recht eine kongruente Generalisierung von Verhaltenserwartungen
leistet. Recht kann dabei als steigerungsfähige Leistung begriffen wer-
den, so dass die gesellschaftlichen Bedingungen untersucht werden müs-
sen, unter denen das Recht größere Komplexität erreicht. In den Folge-
jahren ist das Recht immer wieder Thema in Aufsätzen und Vorträgen
Luhmanns, auffällig ist aber insbesondere die prominente Rolle, die es
im Rahmen der Entwürfe der ersten genuin soziologischen Monogra-
phien einnimmt, die unveröffentlicht geblieben sind: In dem an Hus-
serls Phänomenologie der Weltkonstitution anschließenden umfangrei-
chen Manuskript Soziologie auf phänomenologischer Grundlage von
/ wird das Recht als Erwartungskomplex noch dezidiert als Teil
der Sozialtheorie behandelt im Zusammenhang mit der Frage nach der
Funktion von Strukturen: der Reduktion von Komplexität überschüssi-
gen Sinns durch Erwartungen. In der ersten Fassung einer Theorie der
Zur Biographie vgl. ausführlich den Beitrag von Schneider in diesem Band.
Vgl. https://niklas-luhmann-archiv.de/MS_ (letzter Zugriff: ..).
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Gesellschaft von / wird das Recht dagegen bereits als ein gesell-
schaftliches Teilsystem und damit Anwendungsfall der Gesellschaftsthe-
orie behandelt. Diese zweigleisige, sozial- wie gesellschaftstheoretische
Zugangsweise nimmt Luhmann in seiner Vorlesung zur Rechtssoziologie
im Wintersemester / an der Universität Münster wieder auf. Das
umfangreiche Skript dieser Vorlesung ist so etwas wie eine Blaupause
für das Buch, dessen Manuskript Luhmann – verfasst hat, also
direkt im Anschluss an die andere große rechtssoziologische Arbeit Legi-
timation durch Verfahren (a). Die Anregung zu einem solchen Lehr-
buch kam von Helmut Schelsky, der Luhmann an die Sozialforschungs-
stelle Dortmund an der Universität Münster geholt und dort schon mit
Blick auf eine Berufung auf einen Lehrstuhl für Soziologie an der neu
gegründeten Universität Bielefeld gefördert hatte.
. Von einer Soziologie des Rechts zur Rechtssoziologie
Das in der Erstausgabe von in zwei durchpaginierten Bänden pu-
blizierte Buch umfasst sieben Abschnitte: Nach eine kurzen Einführung
zu den Problemen einer eigenständigen Rechtssoziologie werden im Teil
»I. Klassische Ansätze zur Rechtssoziologie« die bisherigen Versuche
der Begründung einer Soziologie des Rechts kurz dargestellt und kri-
tisiert. Die Dezitdiagnose dient als Absprungpunkt für die beiden fol-
genden Teile: Im Teil »II. Rechtsbildung: Grundlagen einer soziologi-
schen Theorie« erfolgt eine ausführliche sozialtheoretische Begründung
des Rechtsbegriffs, der Teil »III. Recht als Struktur der Gesellschaft« be-
schäftigt sich dann mit der Evolution von Recht und Gesellschaft. Im
zweiten Band folgt im Teil »IV. Positives Recht« eine vertiefte Beschäfti-
gung mit den Besonderheiten des modernen Rechts und im Teil »V. So-
zialer Wandel durch positives Recht« wird gefragt, inwieweit das Recht
als ein Steuerungsinstrument der Gesellschaft fungieren kann. Der kurze
Schlussteil »Fragen an die Rechtstheorie« erörtert, inwieweit die Rechts-
soziologie die Rechtstheorie instruieren kann. Die Rechtssoziologie ist
ein selbst für Luhmann’sche Verhältnisse ungewöhnlich dichter Text, der
Vgl. https://niklas-luhmann-archiv.de/MS_ (letzter Zugriff: ..)
Siehe auch die edierte Druckfassung Luhmann .
Das Buch erscheint zunächst als Taschenbuch in der Reihe rororo studium
des Rowohlt-Verlags, als zweite Auage in einem Band im Westdeut-
schen Verlag mit einem neuen Schlussabschnitt, ansonsten aber unverändert.
Die Rechtssoziologie ist bislang in fünf Sprachen übersetzt worden, u.a. ins
Englische und Chinesische.
Dieser Teil wird in der zweiten Auage durch einen mit »Rechtssystem und
Rechtstheorie« betitelten Abschnitt ersetzt.
JOHANNES F.K. SCHMIDT UND JUSTUS HECK
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auf den nahezu vierhundert eng bedruckten Seiten häug sehr vorausset-
zungsvoll argumentiert, gleichzeitig aber auch mit einer Fülle von Ver-
anschaulichungen aufwartet. Auffällig ist die vergleichsweise sparsame
Darstellung der Systemtheorie zugunsten einer evolutionstheoretischen
Lesart des Rechts, die Luhmann selbst mit dem Lehrbuchcharakter be-
gründet hat (Guibentif : f.).
Der Stand der Rechtssoziologie
Anfang der er Jahre fristet die Rechtssoziologie im Vergleich mit
anderen Spezialsoziologien ein Schattendasein. Die Gründe liegen für
Luhmann ( ff.) zum einen in der Komplexität des Gegenstandsbereichs
selbst. Häug werde deshalb die Ansicht vertreten, nur Juristen könnten
überhaupt sachgerecht über die Thematik urteilen, so dass die Rechts-
soziologie am besten als eine Art Hilfswissenschaft in der Rechtswis-
senschaft aufgehoben sei. Zum anderen bestehe die Schwierigkeit darin,
dass das Recht in nahezu alle gesellschaftlichen Vollzüge involviert sei;
die fehlende Selbstabgrenzung des Gegenstandsfeldes (wie es zum Bei-
spiel bei der Familie der Fall ist) führe dazu, dass eigentlich immer die
Soziologie als Ganzes angesprochen sei. Darauf habe die Rechtssoziolo-
gie mit einer empirischen Spezialisierung reagiert, die Luhmann als eine
Ausweichbewegung interpretiert: Die in den er Jahren sich etablie-
rende empirische Forschung (über den Richter als Beruf, über das Ver-
halten in mit der Rechtsndung befassten Gruppen oder über Einstel-
lungen zum Recht) habe dazu geführt, dass das Recht selbst aus der
Rechtssoziologie weitgehend verschwunden sei. Dem stehe die Beobach-
tung entgegen, dass »das Recht für das Erreichen hoher und strukturier-
ter Komplexität in sozialen Systemen eine wesentliche, wenn nicht aus-
schlaggebende Funktion« () hat. Es stellt sich dann eine doppelte Frage:
wie Recht als Struktur eines sozialen Systems möglich ist und in welchem
Verhältnis Recht als Struktur und Gesellschaft als Sozialsystem stehen.
Damit sind die beiden Themen des Buches identiziert: a) eine soziolo-
gische Theorie der Rechtsbildung, also die Beantwortung der Frage, wie
Recht überhaupt begrifich gefasst werden kann, und b) eine Anwen-
dung dieser Begrifichkeit auf die Evolution der Gesellschaft und damit
auch des Rechts, also die Annahme, dass sich mit der Komplexität der
Gesellschaft auch das Recht als seine Struktur ändert.
Vor diesem Hintergrund erfolgt im Teil I. eine kurze Bilanzierung der
klassischen Ansätze der Rechtssoziologie ( ff.). Das frühe Denken über
Recht ist dadurch gekennzeichnet, dass das Soziale mit dem Rechtlichen
untrennbar verbunden ist: Der Mensch als geselliges Wesen steht immer
schon im Recht, das Sollen wird als dem Sein immanent gedacht. Ent-
sprechend bestimmt man noch im . Jahrhundert die Gesellschaft als
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Vertrag. Die im . Jahrhundert aufkommende Soziologie trennt dann
zwischen Sozialem und Rechtlichem, das Recht ist nur noch eine mögli-
che Art der sozialen Beziehungen neben anderen. Das Erkenntnisziel der
sich entwickelnden Rechtssoziologie ist entsprechend nicht mehr die Be-
gründung der Geltung von Normen. Die klassischen Ansätze der Rechts-
soziologie unterscheiden vielmehr das Recht als normative Struktur von
der Gesellschaft selbst. Was die Vertreter der klassischen Rechtssoziolo-
gie eint, ist, dass sie den Blick auf eine wachsende strukturell zugelasse-
ne Variabilität richten, für die das Recht verantwortlich ist. Dabei neh-
men sie je verschiedene Teilaspekte der Rechtsentwicklung in den Blick,
wobei sie allerdings das jeweils identizierte Moment in seiner Bedeu-
tung für die gesellschaftliche Komplexität überbetonen: a) die Verände-
rung des Eigentumsrechts bei Karl Marx, b) die Entwicklung von Status
zu Kontrakt bei Henry Sumner Maine, c) die Umstellung des Rechts von
repressive auf restitutive Sanktionen bei Emile Durkheim, d) der Umbau
des Rechts von primär materialen auf primär formale Qualitäten bei
Max Weber, e) eine funktionalen Unentbehrlichkeit von Normen in so-
zialen Systemen bei Talcott Parsons. Auffällig ist aber auch, dass es kei-
ne angemessene Auseinandersetzung mit dem positiven, also änderbaren
Recht gibt, obwohl doch genau damit der (implizite, aber wesentliche)
Leitgedanke der klassischen Ansätze offensichtlich wird: »die Zulassung
höherer gesellschaftlicher Komplexität und Variabilität: Die Gesellschaft
wird reicher an Möglichkeiten, ihr Recht muß daher mit mehr möglichen
Zuständen und Ereignissen strukturell kompatibel sein« (). Die Grün-
de für das Versäumnis liegen für Luhmann in den theoretischen Grund-
lagen. Zum einen fehlt den Klassikern das Wissen über die elementaren
Prozesse der Rechtsbildung; und zum anderen fehlt ein angemessener
Gesellschaftsbegriff, die Gesellschaft wird vielmehr in einer Organismus-
analogie als lebendes Ganzes, das aus Teilen besteht, nämlich aus kon-
kreten Menschen, beschrieben. Beide Dezite will der systemtheoretische
Ansatz Luhmanns überwinden.
Eine soziologische Theorie des Rechts
Im Teil »II. Rechtsbildung« werden die »Grundlagen einer soziologi-
schen Theorie« gelegt ( ff.), die eine Antwort auf die Frage geben,
was soziologisch unter ›Sollen‹ verstanden werden kann, genauer: was
die Funktion von Sollen ist. Hier nimmt Luhmann den sinntheoretischen
Ansatz wieder auf, den er in den beiden o.g. Fragment gebliebenen Mo-
nographien verfolgt und in dem Aufsatz »Normen in soziologischer Per-
spektive« (b) erstmals vorgestellt hat. Da mit diesen Überlegungen
ein von der üblichen Rechtssoziologie abweichender Kurs eingeschlagen
wird, soll das hier ausführlicher dargestellt werden.
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Was man sich unter Recht vorzustellen hat, muss zunächst auf einer
Theorieebene diskutiert werden, die der der Gesellschaftstheorie vor-
gelagert ist: der Theorie sozialer Systeme. Der ›frühe Luhmann‹ hatte
sich Anfang der er Jahre bereits von der in den /er Jahren
die US-amerikanische Debatte lange dominierenden Systemtheorie Tal-
cott Parsons durch die Umstellung von einer strukturell-funktionalen
auf eine funktional-strukturelle Theorie (Luhmann ) und einen de-
zidiert sinntheoretischen Ansatz (Luhmann ) emanzipiert. Soziale
Systeme versteht Luhmann zwar wie Parsons als eine Lösung des Pro-
blems doppelter Kontingenz, also dem Sachverhalt, dass Ego und Alter
bei ihrem Aufeinandertreffen ihr Verhalten wechselseitig voneinander
abhängig machen. Dieser Diagnose zugrunde liegt bei Luhmann ( ff.)
aber eine Vorüberlegung im Anschluss an die Phänomenologie Edmund
Husserls, nach der der Mensch immer schon in einer sinnhaft konstitu-
ierten Welt lebt. Sinn meint die Auswahl einer Möglichkeit und zugleich
den Verweis auf andere Möglichkeiten, die im Augenblick zwar nicht
realisiert werden, aber möglich bleiben (Luhmann a). Man stößt
beim sinnhaften Erleben also auf das Doppelproblem von Komplexi-
tät und Kontingenz. Komplexität meint, dass es stets mehr Möglichkei-
ten gibt, als im aktuellen Erleben realisiert werden, Kontingenz meint,
dass man sich nur des je aktuell Gegebenen sicher sein kann: »Komple-
xität heißt also praktisch Selektionszwang, Kontingenz heißt praktisch
Enttäuschungsgefahr« (). Auf diese Problemlage reagiert die Technik
der Erwartungsbildung, mit der bestimmte Möglichkeiten des Erlebens
und Handelns ausgezeichnet werden. Die skizzierte Grundproblematik
wird in dem Augenblick potenziert, in dem in der erwartbar strukturier-
ten Welt andere Menschen auftreten, die ebenfalls sinnhaft erwarten.
Der Andere muss dann in einer bestimmten Weise erwartbar sein, bevor
das eigene Erleben an dessen Weltauslegung anknüpfen kann, es müssen
mithin Erwartungen von Erwartungen ausgebildet werden. Dieses Kon-
zept der Erwartungserwartungen ist entscheidend für die Entwicklung
eines genuin soziologischen Verständnisses der Rechtsnorm, das Luh-
mann dann entlang der drei von ihm unterschiedenen Sinndimensionen
zeitlich, sozial und sachlich vornimmt.
Erwartungen sind gleichsam Täuschungen über die wahre Komple-
xität des Möglichen, und sie können deshalb enttäuscht werden: »Sie
transformieren […] die permanente Überforderung durch Komplexi-
tät in das Problem gelegentlichen Enttäuschungserlebens.« () Auf
die Frage, wie mit Erwartungsenttäuschungen umgegangen wird, kann
man zwei funktional äquivalente Formen der Vorfestlegung im Enttäu-
schungsfall unterscheiden, die Luhmann im Anschluss an Johan Galtung
() als kognitive und normative Erwartungen ( ff.) bezeichnet. Bei
kognitiven Erwartungen ist man bereit, diese zu revidieren, wenn sie ent-
täuscht werden. Normative Erwartungen sind dagegen lernunwillige,
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kontrafaktische Erwartungen, sie dienen funktional der zeitlichen Stabi-
lisierung des Erwartens – genau das wird im Symbol des Sollens ausge-
drückt. Die Unterscheidung selbst ist aber keine ontologische Differenz
von Sein und Sollen, sondern eine evolutionäre Errungenschaft, die sich
in Abhängigkeit von der Struktur der Gesellschaft ausbildet. Der Einzel-
ne muss, wenn er die Erwartung kontrafaktisch durchhalten will, eine
soziale Regelung des Umgangs mit der Erwartungsenttäuschung vorn-
den ( ff.). Dabei lassen sich drei Komponenten unterscheiden: a) die
Zurechnung der Enttäuschung, b) die Erklärung von Enttäuschung und
c) ein Reaktionszwang bei Enttäuschung, der zeigt, dass man die Erwar-
tung trotz der Enttäuschung durchhalten wird.
Es wäre nun aber zu kurz gegriffen, es bei einem dyadischen Modell
des Sozialen zu belassen. Neben dem Erwartenden und dem Handelnden
sind vielmehr auch noch Dritte involviert, die als potentiell Miterleben-
de in Betracht kommen. Damit diese erwartungs(unter)stützend wirken
können, muss der Konsens über die Durchhaltbarkeit der Erwartung er-
wartbar sein. Mit dem Begriff der Institutionalisierung ist genau das ge-
meint: die Schaffung unterstellbaren (nicht: faktischen) Konsenses, also
eine soziale Generalisierung der Erwartung ( ff.). Die Sicherheit, die
die Institutionalisierung vermittelt, beruht auf der Anonymität und Un-
befragbarkeit der institutionalisierenden Dritten, also auf der erfolgrei-
chen Überschätzung des Konsenses. Die Formen, in denen diese Insti-
tutionalisierung erfolgt, sind wiederum abhängig von der Komplexität
der Gesellschaft; und erklärungsbedürftig ist weniger die Stabilität, son-
dern die Disponibilität von Institutionen, wie Luhmann an den Beispie-
len Verfahren und Vertrag zeigt, die den Modus der Institutionalisierung
von Normen wesentlich verändern.
Neben der zeitlichen und der sozialen Dimension der Erwartungssta-
bilisierung muss schließlich noch der sachliche Zusammenhang des Er-
wartens beachtet werden, also das, auf was sich die Erwartung bezieht.
Die Welt wird durch sinnvolle Identikationen von Erwartungszusam-
menhängen (Erzeugungsregeln für Einzelerwartungen) gegliedert, die
erst die Intentionen des Gegenübers verständlich machen. Luhmann un-
terscheidet vier Typen der Identikation von (normativen) Erwartungs-
zusammenhängen, die durch eine zunehmende Abstraktheit gekenn-
zeichnet sind: Personen, Rollen, Programme und Werte ( ff.). Je nach
Entwicklungsgrad einer Gesellschaft werden diese Ebenen stärker aus-
einandergezogen und unterschiedlich stark beansprucht.
Den skizzierten Begriffsapparat bezeichnet Luhmann ( ff.) mit »Ge-
neralisierung von Verhaltenserwartungen«, die ähnlich gelagerte Pro-
bleme in den drei Sinndimensionen auf je unterschiedliche Weise be-
arbeitet: »So gibt Normierung einer Erwartung Dauer ungeachtet der
Tatsache, daß sie von Zeit zu Zeit enttäuscht wird. Durch Institutiona-
lisierung wird allgemeiner Konsens unterstellt ungeachtet der Tatsache,
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daß einzelne nicht zustimmen. Durch Identikation werden Sinneinheit
und Zusammenhang gewährleistet ungeachtet der sachlichen Verschie-
denheit der Erwartungen.« () Die genannten Mechanismen sind ei-
nerseits nicht ohne weiteres miteinander kompatibel, andererseits set-
zen sie einander voraus, die Erfordernisse der einzelnen Dimensionen
bilden füreinander also Selektionsschranken. Diejenigen normativen Er-
wartungen, die diese Bedingungen erfüllen, nennt Luhmann Recht, wo-
bei die unterschiedlichen Möglichkeiten der Generalisierung je nach ge-
sellschaftlicher Evolution selektiert werden (s. die Übersicht auf ).
Recht erfüllt eine notwendige Funktion in jeder Gesellschaft, die Bil-
dung des spezischen Rechts ist aber eine evolutionäre Errungenschaft,
die sich erst allmählich ausdifferenziert und funktional verselbständigt.
Fragt man nach den Formen, auf denen sich das Recht bei der Abwick-
lung von Enttäuschungen im Unterschied zu anderen Normprojektionen
bevorzugt stützt, so zeigt sich ein Primat der physischen Gewalt ( ff.).
»Das Recht darf nicht dahin auseinanderfallen, daß die eine Erwartung
sich als bestandskräftiger, die andere als besser, eine dritte als konsensfähi-
ger erweist. Es darf, soll die Rechtsqualität des Erwartens nicht verloren-
gehen, im Streitfall nicht offenbleiben, für welche der sinnverschiedenen
Erwartungen der Konsens der institutionalisierenden Dritten unterstellt
wird.« () Die Anwendung physischer Gewalt (zum Beispiel in Form
der Blutrache in einfachen Gesellschaften) ist eine offensichtliche Versi-
cherung des Enttäuschten sich selbst wie auch der Gesellschaft gegen-
über, dass an der Erwartung festgehalten wird. Der Vorteil für das Recht
liegt darin, dass Gewalt in hohem Maße strukturunabhängig und univer-
sell verwendbar ist und deshalb »einheitlich organisierbar (bleibt), wie
komplex das Recht auch werden mag« (). Indem die Gewalt mit dem
Recht kurzgeschlossen wird, kommt es entgegen der ersten Anschauung
aber nicht zur Unterwerfung des Rechts unter die Gewalt, sondern umge-
kehrt im Laufe der gesellschaftlichen Evolution zu einer Domestizierung
der Gewalt durch das Recht, insbesondere durch eine politische Konzen-
tration der Entscheidung über die Gewaltanwendung. Gleichzeitig führt
die Ausdifferenzierung von Rollen für Rechtsentscheidungen und Rechts-
vollzug dazu, dass auf Gewaltakte als Darstellungsmittel zunehmend ver-
zichtet werden kann.
Das Recht als Struktur der Gesellschaft
Der skizzierte sozialtheoretische Rechtsbegriff geht (wie die pluralisti-
sche Rechtstheorie) davon aus, dass jedes einigermaßen dauerhafte So-
zialsystem (zum Beispiel Familien oder Organisationen) Recht ausbil-
den. Im dritten Teil ( ff.) engt Luhmann die Perspektive dann auf
das umfassendste soziale System, dessen Struktur letzte grundlegende
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Sinnreduktionen regelt, ein, es geht jetzt spezisch um das »Recht als
Struktur der Gesellschaft«.
Auf der Ebene des Gesellschaftssystems führt Evolution zu steigender
Komplexität, was nicht ohne Folgen für das Recht bleiben kann ( ff.).
Dies wird sichtbar bei der Umstellung des Differenzierungsprinzips von
segmentärer auf funktionale Differenzierung: Die strukturellen Prämissen
der Erlebnisverarbeitung und der Handlungsentscheidung entwickeln sich
von konkret zu abstrakt, was heißt, dass mehr verschiedenartige Mög-
lichkeiten unter einer Vorstellung zugelassen werden. Das lässt sich auch
beim Recht beobachten, zum Beispiel ist der Vertrag abstrakter als der
Kauf. Die funktionale Differenzierung der Gesellschaft führt (in der Be-
grifichkeit der Evolutionstheorie) zur Steigerung der Varietät der Er-
wartungen, also auch zu einer Überproduktion von Normen, womit die
Anforderungen an die Selektion von Recht, also an den rechtlichen Ent-
scheidungsprozess, steigen, so dass die Ausdifferenzierung rechtsspezi-
scher Interaktionssysteme in Form von Verfahren zentral werden, die
solche Erwartungen auswählen, für die Konsens Dritter unterstellbar
ist (vgl. dazu Luhmann a). Auch die sinnhaften Festlegungen des
Rechts werden von konkreten auf abstraktere Vorstellungen gebracht,
d.h. dass die Zulassung im Recht zunehmend von formaleren Kriterien
abhängt und dieses so stabilisiert wird (). Diese drei Gesichtspunk-
te – Überproduktion von Normen, Institutionalisierung von Verfahren,
Abstraktion von Sinngehalten des Normbestands – sind interdependen-
te Entwicklungsfaktoren und dienen Luhmann im Folgenden als Be-
griffsschema für die Darstellung der drei mit der Primärdifferenzierung
der Gesellschaft korrespondierenden Formen des Rechts: a) das archai-
sche Recht segmentärer, d.h. primär auf dem Prinzip der Verwandtschaft
gründender Gesellschaften, die noch keine Verfahren zur Rechtsndung
kennen ( ff.), b) das Recht vorneuzeitlicher Hochkulturen, die bereits
teilweise funktional differenziert operieren, insbesondere mit einer aus-
differenzierten politischen Herrschaft und Verfahren für die Rechtsan-
wendung ( ff.) sowie c) das positive Recht der vollständig funktional
differenzierten Gesellschaften, die Verfahren für alle Aspekte des Rechts
vorsehen, d.h. in denen das Recht durch Entscheidung hergestellt wird
( ff.). Die dabei von Luhmann vorgenommenen Einzelanalysen zeu-
gen nicht nur von einer stupenden Kenntnis der Rechtsgeschichte, son-
dern führen auch die heuristische Leistungsfähigkeit eines auf den ers-
ten Blick hochabstrakt formulierten Begriffsapparats vor, wenn dieser
kulturvergleichend auf die Details der rechtlichen Entwicklungen scharf
gestellt wird und dabei auf die strukturelle Verschiedenartigkeit funkti-
onal äquivalenter Lösungen abstellt.
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Das Recht der modernen Gesellschaft
Im Teil »IV. Positives Recht« ( ff.) bestimmt Luhmann zunächst den
Begriff und die Funktion der Positivität ( ff.). An dem in der Rechts-
wissenschaft geläugen Begriff der Positivität soziologisch anschluss-
fähig ist das Moment der Gesetztheit und das heißt: der Kontingenz.
Charakteristisch für das positive Recht ist, dass das Gesetztsein bewusst
gehalten wird, indem die Geltung des Rechts auf eine Entscheidung
(das Verfahren der Gesetzgebung) zugerechnet wird. Der Gesetzgeber
›schöpft‹ nicht das Recht, sondern er selektiert aus den gesellschaftlich
bereits vorhandenen Normierungen. Die Funktion der Positivierung liegt
in der dadurch möglichen Komplexitätssteigerung des Rechts, wobei alle
Sinndimensionen der Generalisierung betroffen sind: a) In der Zeitdi-
mension wird das Recht – trotz seiner normativen Funktion – als änder-
bar institutionalisiert, die Möglichkeit von zeitlich verschiedenem Recht
wird fest eingebaut; b) sachlich wird mehr Recht möglich, nahezu je-
der Sinngehalt wird juridizierbar; c) in der Sozialdimension muss das
Recht für mehr und für verschiedenartigere Personen gelten. Gelöst wer-
den die dadurch aufgeworfenen Generalisierungsprobleme einerseits da-
durch, dass im Recht höhere Indifferenzen stabilisiert werden und an-
dererseits durch eine Reexivität der Normierung, also ein Normieren
des Normierens.
Als konstitutiv für das positive Recht sieht Luhmann dann die spezi-
sche Form, die Verfahren annehmen. Versteht man Verfahren als Ent-
scheidungsprogramm, so wird erkennbar, dass das Recht über Wenn/
dann-Regeln strukturiert ist, also über Konditionalprogramme ( ff.).
Die Vorteile des Konditionalprogramms bestehen zum einen darin, dass
die binäre Programmstruktur die Möglichkeiten von Variation eröffnet,
indem entweder die eine oder die andere Seite der Wenn/dann-Beziehung
geändert wird. Außerdem ermöglicht die Konditionalprogrammierung
eine Technisierbarkeit der Entscheidung aufgrund der Tatsache, dass nur
ganz bestimmte Sinngehalte bei der Entscheidung berücksichtigt wer-
den müssen. In diesem Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist
die Entlastung der Entscheidung von Folgenverantwortung. Ein weite-
rer Vorteil liegt in der Verbindung der zentralen Koordinierbarkeit mit
einem geringen Kommunikationsaufwand.
Die Vorteile der Konditionalprogramme implizieren zugleich aber
auch Risiken; diese werden durch gegenläuge Zweckorientierungen
kompensiert und durch die Differenzierung von programmierenden
und programmierten Entscheidungsverfahren organisatorisch in Form
gebracht ( ff.). Die klassische Gewaltenteilungslehre sieht hierfür die
Trennung von Gesetzgebung und Rechtsprechung und die Unterschei-
dung von allgemeiner Regel und konkreter Einzelfallentscheidung vor.
Damit wird aber die Funktion der Differenzierung nicht voll erfasst.
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Diese liegt für Luhmann in dem Einbau von Lernmöglichkeiten in das
eigentlich lernunwillige Recht. Während der Richter im gerichtlichen
Verfahren nur sehr begrenzt Lernfähigkeit konzedieren kann (da er an
frühere Entscheidungen gebunden ist), kann sich das gesetzgebende Ver-
fahren auf Lernen spezialisieren, indem es Normen im Lichte anderer
Möglichkeiten der Normierung überprüft. Programmierendes und pro-
grammiertes Entscheiden unterscheiden sich dann in der Komplexität
der Entscheidungssituation wie auch in den Rationalitätskriterien der
Entscheidung.
Die strukturelle Variation ( ff.), d.h. die Herabsetzung der Än-
derungsschwelle, die eine zunehmende Umweltempndlichkeit des Sys-
tems möglich macht, geschieht in der Gesellschaft durch die funktionale
Differenzierung von Recht und Politik: »Positives Recht ist unvermeid-
bar politisch ausgewähltes, ›staatliches‹ Recht.« () Die Entscheidung
über die Rechtsänderung erfolgt im politischen System wiederum auf
der Basis einer internen Differenzierung von Politik (im Sinne von Par-
teienpolitik) und Verwaltung, wobei die Parteiarbeit die Funktion hat,
unter Bedingungen hoher gesellschaftlicher Komplexität eine Vorsortie-
rung des rechtlich Möglichen vorzunehmen, also Komplexität zu redu-
zieren (s. ausführlich Luhmann ). Die Risiken und Folgeprobleme
der Positivität ( ff.) sind dabei offensichtlich. Mit der Erleichterung
von Strukturänderungen kommt es einerseits zu einer verbesserten Um-
weltanpassung des Systems, andererseits besteht die Gefahr, dass die
Änderungsschwelle immer tiefer gelegt wird und das System in eine Art
Dauerkrisenmodus gerät, in dem die für das Rechtssystem relevante Um-
weltkomplexität in einem Maß ansteigt, das intern nicht mehr bewältigt
werden kann. Das System verliert die Kontrolle über seine Problemstel-
lungen, wenn Rechtsänderungen von der Politik als Mittel zu Verände-
rung gesellschaftlicher Verhältnisse verstanden werden ohne Rücksicht
auf die rechtsdogmatischen Folgen. Ein damit korrespondierender As-
pekt ist der Abbau der moralischen und wissensmäßigen Absicherungen
des Rechts: Weder ist ein problemloser Rückgriff auf höhere Normen
möglich noch kann jemand (selbst nicht der Jurist!) das komplette Recht
kennen. Die beobachtbare Tendenz ist dann, dass die Risiken auf einzel-
ne Rechtsinstitute abgewälzt werden.
Mit der Umformung des Rechts in eine entscheidungsabhängige nor-
mative Erwartungsstruktur stellt sich das Problem der Bindungswirkung
neu. Darauf reagiert der Begriff der Legitimität ( ff.): »Legitim sind
Entscheidungen, bei denen man unterstellen kann, daß beliebige Dritte
normativ erwarten, daß die Betroffenen sich kognitiv auf das einstellen,
Das Manuskript Politische Soziologie, das posthum aus dem Nachlass ver-
öffentlicht worden ist, hat Luhmann /, also noch vor der Rechtsso-
ziologie verfasst.
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was die Entscheidenden als normative Erwartungen mitteilen.« ()
Dass die Entscheidungsbetroffenen lernen, wird durch die symbolisch-
generalisierte Wirksamkeit physischer Gewalt und durch die Beteili-
gung an Verfahren sichergestellt. Von der Akzeptanz der Entscheidung
unterschieden werden muss die Frage der Durchsetzung des positiven
Rechts ( ff.). Durchsetzung meint (im Unterschied zu Befolgung),
dass bei nicht normgemäßem Handeln besondere Aktivitäten ausgelöst
werden, die der Erhaltung des Rechts dienen. In allen Rechtssystemen
muss von einer vergleichsweise hohen Nichtdurchsetzungsquote ausge-
gangen werden. Für die moderne Gesellschaft wird die Annahme, dass
die Durchsetzung des Rechts durch Konsens oder durch Zwangsgewalt
erfolgt, problematisch dadurch, dass in beiden Hinsichten ein Informa-
tionsproblem vorgeschaltet ist – auch die berufsmäßig mit der Rechts-
durchsetzung befassten Rollen (der Erzwingungsstab) sind in der Regel
über das faktische Geschehen nicht ausreichend informiert. Das bleibt
für das abstrakte Rechtsvertrauen und damit die Geltung des Rechts
aber dann unproblematisch, wenn nicht nur ein Informationsproblem
über das normwidrige Verhalten, sondern auch über das Ausbleiben der
Sanktionen besteht.
Im den Teil IV. abschließenden Kapitel »Kontrolle« ( ff.) fragt
Luhmann in einer entscheidungstheoretischen Perspektive danach, in-
wieweit das Recht eine Prüfung der Entscheidungsfolgen vorsieht und
unterscheidet drei Formen: a) die hermeneutische Kontrolle in Form ei-
ner juristischen Auseinandersetzung über Auslegungsfragen, b) die pro-
fessionelle Kontrolle durch eine Orientierung an der Bezugsgruppe – die
›herrschende Meinung‹ – und c) die politische Kontrolle in Form einer
Überprüfung der Entscheidungsfolgen mittels einer Zweckorientierung,
wobei alle drei Formen unabhängig voneinander erfolgen. Auffällig ist
für Luhmann, dass es bislang keine institutionelle Einrichtung für eine
umfassende (politische) Gesetzesfolgenprüfung gibt, die bei einer konse-
quenten Positivierung des Rechts eigentlich notwendig sei.
Recht als Steuerungsinstrument
In dem Teil »V. Sozialer Wandel durch positives Recht« ( ff.) wird die
Frage des Zusammenhangs von Gesellschaft und Recht in anderer Weise
gestellt: Inwiefern kann das positive Recht zugleich als Instrument gesell-
schaftlicher Veränderungen eingesetzt werden? Luhmann bemüht sich
auch hier um die gesellschaftstheoretische Aufklärung der Möglichkeiten
und Grenzen eines über das Recht erfolgenden geplanten gesellschaftli-
chen Wandels. Es geht um eine »Systemplanung«, die insbesondere an
dem evolutionären Mechanismus der Stabilisierung anzusetzen hätte,
indem die Kategorien des Rechtsdenkens nicht mehr rein innerrechtlich
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orientiert werden, sondern mit Blick auf die Gesellschaft – und damit
unter Führung einer Theorie der Gesellschaft.
In dem Kapitel »Bedingungen eines steuerbaren sozialen Wandels«
( ff.) betont Luhmann insbesondere die Grenzen der Steuerung, die
mit der grundsätzlichen Frage der Möglichkeit der zielgerichteten Ände-
rung von Systemzuständen durch Einzelhandlungen zusammenhängen,
mit der Differenz von psychischen und sozialen Systemen, aber auch
mit der Empfänglichkeit einer Gesellschaft für rechtsförmig veranlasste
Strukturänderungen. Eine Steuerung durch das Recht setzt Interdepen-
denzunterbrechungen innerhalb der Gesellschaft voraus, da nur so die
zu berücksichtigende gesellschaftliche Komplexität für Rechtsänderun-
gen handhabbar bleibt. »Kategoriale Strukturen« ( ff.) des Rechts
wie das Vertragsprinzip, die Institution des subjektiven Rechts oder die
Grundrechte, sind trotz ihrer rechtlichen Komplexität aber kaum geeig-
net, der gesellschaftlichen Komplexität gerecht zu werden.
Hinzu kommen Rechtsprobleme, die sich aus der Tatsache ergeben,
dass die moderne Gesellschaft sich als Weltgesellschaft (s. dazu Luh-
mann b) ausdifferenziert ( ff.). Auf diesen Sachverhalt sind we-
der die Politik noch das Recht eingestellt, die beide mit der Fiktion ei-
nes handlungsfähigen Kollektivs in Form des Nationalstaats operieren;
ein ›Weltstaat‹ hat sich bislang aber nicht etabliert, was die »Nichtjuri-
dizierbarkeit der großen Probleme unseres Zeitalters« () zur Folge
hat. In einer anspruchsvollen zeittheoretischen Interpretation zeigt Luh-
mann abschließend, dass es mit der Inanspruchnahme von Recht zu Pla-
nungszwecken zu einer radikalen Umstellung des Verhältnisses von Ge-
genwart und Zukunft kommt ( ff.) in der Form, dass die Gegenwart
als Konsequenz (!) der projektierten Zukunft verstanden werden muss.
Die Nichtbeliebigkeit der Rechtsänderungen resultiert dann primär aus
der Limitationalität, die sich aus der Notwendigkeit der Koordinierung
mit dem bestehenden Recht sowie der als chronisch knapp erlebten Zeit
im Entscheidungsprozess ergibt, die selektiv wirkt hinsichtlich der Sach-
ziele, die verfolgt werden.
Rechtssoziologie und Rechtstheorie
Vor dem Hintergrund dieses umfassenden Konzepts des Rechts ist das
Verhältnis von Rechtssoziologie und Rechtstheorie, also das der wissen-
schaftsbasierten Fremd- und Selbstbeschreibung des Rechts, Thema des
Schlussabschnitts und der einzige Teil des Buches, der in der zweiten Auf-
lage eine inhaltliche Revision erfahren hat. In der ersten Auage
ist er überschrieben mit »Fragen an die Rechtstheorie« ( ff.). Inwie-
weit, so die Frage Luhmanns, kann die auf die symbolische Realität des
Rechts bezogene (dogmatische) Rechtstheorie durch eine auf die soziale
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Realität des Rechts bezogene funktional-vergleichende Rechtssoziologie
über die Kontingenz ihrer Grundbegriffe soziologisch aufgeklärt wer-
den? Er veranschaulicht diese Idee an für die Rechtstheorie zentralen
Problemen, insbesondere der Frage nach der Einheit des Rechts trotz
der Verschiedenheit der Normen. Die Systemtheorie bestimmt die Identi-
tät eines Systems über dessen nichtaustauschbare Funktion, die aber mit
verschiedenen Strukturen kompatibel ist; die Rechtstheorie ist bei ihrer
Einheitsbeschreibung eher auf Brauchbarkeitskriterien für Entscheidun-
gen konzentriert. Die Vermutung Luhmanns ist, dass es dabei insbeson-
dere auf die Art der Behandlung von Negationen ankommt, wobei die
bisherigen Vorschläge der Rechtstheorie (Rechtsprinzipien, Normhierar-
chien) hier wenig überzeugen.
Der mit »Rechtssystem und Rechtstheorie« betitelte Schlussteil der
zweiten Auage beantwortet auf der Grundlage der ›autopoietischen
Wende‹ der Systemtheorie (vgl. Luhmann ) die Frage nach der Ein-
heit des Rechtssystems neu. Die Umstellung von einer Theorie umwelt-
offener Systeme auf eine Theorie operational geschlossener und dadurch
kognitiv offener Systeme lässt es nun erstmals zu, dass die Rechtsso-
ziologie und nicht die Rechtstheorie die Einheit des Rechtssystems be-
gründen kann. Als Leser gewinnt man den Eindruck, die Luhmann’sche
Konzeption des Rechts über die Differenz von normativem und kogniti-
vem Erwarten habe von Beginn an auf dieses Systemverständnis gewar-
tet: »Das Rechtssystem ist ein normativ geschlossenes System. Es pro-
duziert die eigenen Elemente als rechtlich relevante Einheiten dadurch,
daß es ihnen mit Hilfe ebensolcher Elemente normative Qualität verleiht
[…] Zugleich ist das Rechtssystem ein kognitiv offenes System, ja auf-
grund seiner Geschlossenheit an seiner Umwelt orientiert. Es kann daher
auch und im hohen Maße Lernfähigkeit aufbringen, immer aber bezo-
gen auf die Einheit seiner normativ-geschlossenen Selbstreproduktion.«
( f.) Damit ist einerseits der Einsatzpunkt markiert für die komplet-
te Neufassung der Beschreibung des Rechtssystems, die Luhmann
mit der Funktionssystemmonographie Das Recht der Gesellschaft vor-
nehmen wird. Andererseits geht die Rechtssoziologie in ihrer Neuaua-
ge von damit aber auch auf ihren Startpunkt zurück: auf ihre enge
Verbindung von Sozial- und Gesellschaftstheorie.
Luhmann kündigt an dieser Stelle im Buch einen eigenen Versuch einer
Rechtstheorie an, die fragt, wie das moderne Recht Kontingenz reguliert.
Das parallel zur Rechtssoziologie geschriebene Manuskript Kontingenz
und Recht wurde aber erst posthum aus dem Nachlass veröffentlicht (Luh-
mann ); mit der ausgearbeiteten Fassung des Vortrags Rechtssystem
und Rechtsdogmatik ist von Luhmann selbst nur eine Skizze publi-
ziert worden.
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. Rezeption
Der Anspruch des Buches, die Rechtssoziologie theoretisch neu zu be-
gründen, ist in den zeitgenössischen Buchbesprechungen allgemein an-
erkannt worden (Folkers : ; Rasehorn : ; Barton :
), die Rezeption sowohl im deutschsprachigen wie auch im anglo-
sächsischen Raum fällt allerdings eher ernüchternd aus. Rückblickend
hat Luhmann selbst kritisch angemerkt, dass das Buch nach seinem Er-
scheinen keine Diskussion innerhalb der Rechtssoziologie zur Folge
hatte, sondern primär als empiriefern kritisiert wurde (Guibentif :
). Infolgedessen hat das Buch nicht dazu beizutragen, der Rechtsso-
ziologie als institutionalisierter Form interdisziplinärer Zusammenar-
beit zum Durchbruch zu verhelfen (Loos ; Wrase ; Bora ).
Luhmann selbst hat es von den Teilen der Rechtssoziologie entfremdet,
deren Forschungsinteressen er zwar im Einzelnen für interessant, aber
aufgrund ihrer weitgehenden Theorieferne für soziologisch unterkom-
plex gehalten hat.
Die Rechtssoziologie forderte Soziologen und Juristen offenbar der-
maßen heraus, dass Anschlüsse auf Ebene des Gesamtwerks fast gänzlich
ausgeblieben sind. Zu nden sind eher kritisch-polemische Einlassungen,
Detailkritiken und selektive Anschlüsse an einzelne Konzepte und The-
sen Luhmanns. Dieser Befund gilt zum einen für den sozialtheoretischen
Ansatz des Buches. Während Folkers (: ) die Neufassung des
Normbegriffs begrüßt, sehen sie andere Rezensenten äußerst kritisch.
Für Ostermeyer () legt Luhmanns Norminterpretation von Beginn
an das Übergewicht auf das Formale und vernachlässige die Normbedeu-
tung. Eine ähnliche, von Habermas inspirierte Kritik ndet sich auch in
der Rezeption der englischen Übersetzung (Hunt ). Der Rechtseth-
nologe Benda-Beckmann (: ff.) kommt zu dem apodiktischen
Schluss, dass die vorgeschlagenen Begriffe der Norm und des Rechts
»für eine überwiegend empirisch ausgerichtete sozialwissenschaftliche
Betrachtung des Rechts ohne Wert sind« (Benda-Beckmann : ).
Zum anderen gibt es Kritik an der theoretischen Lesart empirischer Phä-
nomene. So ndet sich im Zusammenhang mit dem Einwand, die Rechts-
welt sei weitaus variabler, als es Luhmann wahrhaben wolle (Rasehorn
: ), allerhand Detailkritik insbesondere an Luhmanns Verständ-
nis von Gerichtsverfahren. Das Gerichtsverfahren münde nicht zwin-
gend in einem Urteil (Rasehorn : ; Heck : f.) und es sei
nur in Teilen konditionalprogrammiert (Loos : ; Teubner ).
Folkers (: f.) wirft Luhmann vor, das Verhältnis von Recht und
Macht nicht hinreichend geklärt zu haben und empehlt eine medien-
theoretische Erörterung (Folkers : ), ein Vorschlag, der die in
der Rechtssoziologie von Luhmann gerade herausgestellte Bedeutung der
Differenzierung von Politik und Recht verkennt.
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Einer der wenigen selektiv-konstruktiven Anschlüsse in der Soziolo-
gie ist die Studie von Gessner (), der mit Datenmaterial aus Me-
xiko empirisch an die Rechtssoziologie anknüpft mit der Frage, in wel-
chen Konikten normativ erwartet, das heißt Recht mobilisiert wird.
Eine ausführliche philosophische Kritik der Grundbegriffe der Rechts-
soziologie, insbesondere des Sinnbegriffs, unternimmt Zielcke (). In
der Rechtswissenschaft läuft die Rezeption insbesondere über Gunther
Teubner, der dort in den späten er Jahren das Autopoiesistheorem
prominent gemacht hat. Schon viel früher entwickelt er mit seinen Über-
legungen zu einer responsiven, d.h. lernfähigen Dogmatik () eine ei-
gene Vision dessen, wie eine juristische Folgenkontrolle aussehen könn-
te. Auch an Luhmanns steuerungstheoretischen Überlegungen hat er mit
dem Konzept eines »reexiven Rechts« angeschlossen (Teubner )
und im Zusammenhang mit dem Weltgesellschaftstheorem schließlich
einen eigenständigen Ansatz eines »Weltrechts ohne Staat« entwickelt
(Fischer-Lescano/Teubner ).
Die Rezeption im anglo-sächsischen Sprachraum nach der Überset-
zung des Buches () hat mit einem doppelten Handicap zu kämp-
fen: Zum einen waren Theoriearbeiten seit der Abkehr von Talcott Par-
sons in den er Jahren insbesondere in den USA, in denen Luhmann
zudem häug als Parsons-Nachfolger gesehen wird, generell in Verruf
geraten. Ein Indiz für diese grundsätzliche Schwierigkeit ist die Tatsa-
che, dass die Besprechung des Buches im American Journal of Sociolo-
gy von dem deutschen und durch seine ausgewiesene Parsons-Rezeption
bekannten Soziologen Richard Münch () erfolgt ist (nicht überra-
schend ist dann dessen Kritik an der fehlenden Berücksichtigung der
handelnden Akteure bei der Evolution des Rechts). Zum anderen rief
die Übersetzung beider Schlussteile den Eindruck hervor, die Fassung
von sei mit der autopoietischen Wende nun theorietechnisch über-
holt, woran ohne Zweifel auch die zunehmende Prominenz dieses Kon-
zepts in den späteren Schriften Teubners ihren Anteil hat (Hanna :
ff.). Auch der Versuch des US-amerikanische Juristen Barton (),
der amerikanischen Leserschaft das Buch näher zu bringen, bleibt zu-
nächst ohne sichtbare Wirkung. Überraschenderweise erfuhr die eng-
lische Übersetzung eine Neuübersetzung, in der Martin Albrow
() in einem neuen Vorwort das Buch und die ihm zugrunde lie-
genden Theorieentscheidungen in einer bemerkenswerten Breite und
erkennbarer Sympathie darstellt; man kann also unterstellen, dass das
Buch zumindest in der Lehre – wie ursprünglich von Luhmann gedacht
– doch stärkere Verbreitung gefunden hat, wie es auch die mehrfachen
Neuauagen der deutschen Fassung nahelegen.
NIKLAS LUHMANN: RECHTSSOZIOLOGIE
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