Invenciones inmorales: un análisis crítico sobre la prohibición de patentar invenciones que atentan contra la moral

Abstract

El presente artículo permite describir el conflicto existente entre lo moral y lo legalmente establecido en relación con la verificación de patentes que pueden afectar la moral pública, con el propósito de responder la pregunta: ¿Cuáles son los parámetros para delimitar el conflicto existente entre lo moral y lo legalmente establecido en relación con la verificación de patentes que pueden afectar la moral pública? Se tiene como impresión de sentido que el conflicto surge cuando la moral es cuestionada por la moral pública y que debe analizarse a partir del daño causado. El método es teórico-cualitativo con enfoque hermenéutico crítico, y la información se obtuvo mediante la consulta bibliográfica de textos, artículos de revistas indexadas, normatividad y jurisprudencia. La conclusión principal es que la democracia ligada a la globalización es un medio que permite establecer los parámetros de respeto por el otro, y sus gustos sexuales en relación con las patentes.

Full text

* Doctor en Derecho. Profesor de carrera de la
Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, Colombia.
E-mail: ivan.vargas@unimilitar.edu.co. Google Scholar.
ORCID: 0000-0001-6597-2335.
** Doctor en Bioética. Profesor de carrera de la
Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, Colombia.
E-mail: edwin.trujillo@unimilitar.edu.co. Google Scholar.
ORCID: 0000-0003-2203-7704.
*** Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad
Militar Nueva Granada. Bogotá, Colombia. E-mail:
est.juan.guerrero1@unimilitar.edu.co. Google Scholar.
ORCID: 0000-0002-5030-1421.
RESUMEN
El presente artículo permite describir
el conicto existente entre lo moral y
lo legalmente establecido en relación
con la vericación de patentes que
pueden afectar la moral pública, con
el propósito de responder la pregunta:
¿Cuáles son los parámetros para
delimitar el conicto existente entre lo
moral y lo legalmente establecido en
relación con la vericación de patentes
que pueden afectar la moral pública?
Se tiene como impresión de sentido
que el conicto surge cuando la moral
es cuestionada por la moral pública
y que debe analizarse a partir del
daño causado. El método es teórico-
cualitativo con enfoque hermenéutico
crítico, y la información se obtuvo
mediante la consulta bibliográca de
textos, artículos de revistas indexadas,
normatividad y jurisprudencia.
La conclusión principal es que la
democracia ligada a la globalización
es un medio que permite establecer
los parámetros de respeto por el otro,
y sus gustos sexuales en relación con
las patentes.
CÓMO CITAR ESTE ARTÍCULO:
Vargas-Chaves, I., Trujillo-Florián, S. y Guerrero-
Veloza, J. P. (2023). Invenciones inmorales: un
análisis crítico sobre la prohibición de patentar
invenciones que atentan contra la moral.
Jurídicas, 20(1), 223-247.
https://doi.org/10.17151/jurid.2023.20.1.12
Recibido el 22 de marzo de 2022
Aprobado el 26 de agosto de 2022
Invenciones inmorales:
un análisis crítico sobre la
prohibición de patentar
invenciones que atentan
contra la moral
Iván vargas-Chaves*
sergIo TrujIllo-FlorIán**
juan Pablo guerrero-veloza***
Palabras Clave: patentes, invenciones,
derechos sexuales, lesividad, moral.
Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023

Iván Vargas-Chaves, Sergio Trujillo-Florián y Juan Pablo Guerrero-Veloza
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Immoral inventions: a critical
analysis of the prohibition of
patenting inventions which are
against morality
ABSTRACT
This article allows describing the conict between
what is moral and what is legally established in
relation to the verication of patents that affect public
morality, in order to answer the question: What are
the parameters to delimit the conict between what
is moral and what is legally established in relation
to the verication of patents that can affect public
morals? The impression of meaning is that the conict
arises when the immorality is questioned by public
morality and that it must be analyzed from the
damage caused. The method is theoretical-qualitative
with a critical hermeneutical approach, and the
information is obtained through the bibliographic
consultation of texts, articles from indexed journals,
regulations and jurisprudence. The main conclusion
is that democracy linked to globalization is a means
that allows establishing the parameters of respect for
the other, and their sexual tastes in relation to patents.
Key words: patents, inventions, sexual rights, injury,
morality.

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Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
Introducción
El objetivo central de este artículo es describir el conflicto existente entre lo
moral y lo legalmente establecido en relación con la vericación de patentes
que pueden afectar la moral pública. Las diferentes posturas permiten establecer
que los derechos humanos deben ser positivizados y que al menos en Colombia
el tema ya ha sido discutido por el alto tribunal constitucional en temas como
el consumo de estupefacientes, en el cual se traza el contexto de lo moral y las
libertades humanas.
Lo considerado como moral puede convertirse en un discurso sin n. El fundamento
de la ética de Kant (1983) arma que el imperativo categórico debe considerarse
una premisa que no debe atarse de ninguna religión o ideología. Ahora bien, el
hombre debe obrar con un principio (lo considera máxima), que pueda pretender
al mismo tiempo que se torne en un mandamiento general. En este mismo sentido,
el concepto de religión civil extraído de Rousseau (1762) viene a ser paralelo a la
religión tradicional; en Estados ecuménicos se ha trazado una religión común a las
religiones sobrenaturales a n de crear un sentimiento común de unidad social.
Nussbaum (2014) estudia la importancia y la inuencia que tiene la enseñanza
de las emociones por medio de la losofía y la ética. Por lo tanto, lo moral debe
obedecer a lo plasmado por la sociedad para su supervivencia.
El primer objetivo específico es determinar los lineamientos de aquello que
se puede denominar inmoralidad sexual y los límites que se establecen para
que ciertos derechos sean garantizados. En este punto es necesario reseñar los
bienes jurídicos tutelados que están ligados con la libertad sexual (formación
e integridad sexual) para delimitar entre lo moralmente aceptable y los gustos
sexuales de cada persona a n de respetar la autonomía del ser. La conexión con
el garantismo permite deducir que debe existir un vínculo entre el derecho y la
política y no con la moral para evitar arbitrariedades del sistema. Sin embargo,
el dilema entre moralismo legal o moralismo individual entra en discusión
para establecer lo que realmente hace o no daño a la sociedad basada en una
democracia deliberativa.
El segundo objetivo especíco consiste en describir el concepto de las patentes
y la exclusividad sobre las invenciones y modelos de utilidad —si bien a lo largo
del artículo nos referiremos a ambas, de forma general, como invenciones; siendo
el mismo interés jurídico tutelado dentro del concepto de nuevas creaciones—.
Por lo tanto, se analizan en este contexto los requisitos para patentar una invención,
en el cual entran en conicto los motivos legales frente a los económicos o políticos
según el interés propuesto.
En este sentido, es necesario referirse a las exclusiones de patentabilidad para
centrarse en las invenciones sujetas a ser excluidas cuando afecten la moral

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pública. En efecto, resulta complejo establecer una normatividad que le permita a
quien examina la viabilidad de patentes realizar juicios de valor sobre la invención,
lo cual sí se presenta en las dos tendencias europeas acogido por el sistema Andino,
tal como se tratará más adelante.
En el tercer y último objetivo especíco se proponen soluciones frente a los dilemas
planteados. En primer lugar, se menciona el principio de neutralidad tecnológica
como presupuesto de desarrollo de los derechos de las personas para lograr sus
deseos. En segundo lugar, se propone el realismo jurídico como solución para que
los jueces basen sus decisiones en su libertad creadora del derecho conforme a la
realidad y no en los presupuestos legales endogámicos. En tercer lugar, se hace
mención a lo subjetivo del concepto de inmoralidad sexual para comprender que la
concepción depende del cúmulo de diversidades, las cuales construyen una moral
social unicada. Por último, se discute acerca de la inmoralidad de las invenciones
de los aparatos sexuales para conectar lo hallado con las propuestas que se hacen
en desarrollo del presente objetivo.
El artículo, producto del ejercicio académico de los autores como profesores de la
Universidad Militar Nueva Granada, es resultado de una investigación documental
e interpretativa propia, desde un enfoque teórico y hermenéutico crítico.
La base del proceso reexivo se sustenta en la información obtenida y analizada,
mediante la consulta bibliográfica de textos y artículos de revistas indexadas
de contenido iuslosóco que sustentan un enfoque aplicable en términos de
Justicia: ¿Cuáles son los parámetros para delimitar el conicto existente entre lo
moral y lo legalmente establecido en relación con la vericación de patentes que
pueden afectar la moral pública?
La moral como concepto
La expresión de las costumbres y de los valores avalados en una comunidad dan
paso a la moral. Quiere decir, que la moral hace parte de la vida en sociedad, por
lo que una persona es moral si acata los lineamientos costumbristas y axiológicos
establecidos por un grupo determinado de personas (Boff, 2003).
La moral, etimológicamente, viene del latín morali que denota aquello que se
realiza por costumbre. La moral es variable en el tiempo y en el espacio, o sea,
puede que lo que hace unos años atrás en un lugar determinado era una conducta
inmoral, en la actualidad y en ese mismo lugar sea moral. O, también puede
que, en dos lugares, en un periodo de tiempo concreto, la connotación de una
conducta moral sea distinta; esto es posible debido al cambio en las actuaciones y
comportamientos de los seres humanos (Boff, 2003).
Entonces, es apropiado decir que para el autor Holbach (1840) la moral es:

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(…) la ciencia de las relaciones que existen entre los hombres, y de
los deberes que nacen de estas relaciones. O de otro modo: la moral
es el conocimiento de lo que deben necesariamente hacer o evitar los
seres inteligentes y racionales que quieren conservarse y vivir felices
en sociedad. (p. 3)
Incluso, las sociedades han mostrado gran preocupación por estandarizar modelos
de moral entre los ciudadanos. Por ello, desde que el ciudadano es un infante se le
intenta inculcar valores y éticas que dirijan su comportamiento a la moral deseada.
Sin embargo, en razón al cambio de épocas, a las variadas culturas, al pluralismo
religioso y al escalonamiento económico globalizado, se ha pretendido construir
una moral universal, que aplique a todos (Sarre, 1999).
La esfera de la moral está signada por la capacidad del hombre para comprender
y respetar los distintos valores que se manifiestan en un grupo de individuos.
Además, esta esfera se funda en el conjunto de saberes, voluntades, sentimientos
y del discernimiento de un deber-ser que responsabiliza a quien no encamina su
conducta entre los límites instituidos (Sarre, 1999).
La moral en la historia
El término moral es atribuido a Cicerón, por lo que Ferrater (1994), en su obra,
imprime un apartado en el cual Cicerón acuña la palabra:
Como dice Cicerón (Defato I,1), “puesto que se reere a las costumbres,
que los griegos llaman ethos, nosotros solemos llamar a esta parte de
la losofía una losofía de las costumbres, pero conviene enriquecer
la lengua latina y llamarla moral”. (p. 246)
Pero, ¿en dónde nace la moral? Según la teoría determinista biológica, los mandatos
morales son propios de la naturaleza biológica de primates evolucionados, como
los Homo sapiens. Por lo que el respeto, el socorro, la preservación del medio
ambiente y demás se maniestan antes de la conformación de la sociedad (Vélez,
1990).
Sin embargo, otras posiciones como la de Sánchez (1981) se inclinan en armar
que la moral tiene su origen en los vínculos interindividuales y no en la biología
humana; esto quiere decir que la moral, como regulación no escrita de las relaciones
individuo-individuo e individuo-comunidad, aparece cuando el hombre irrumpe
en su naturaleza social.
Sánchez (1981) indica que la moral responde al dinamismo social en el tiempo.
Explica, además, que la moral ha adquirido diferentes formas en la historia de
la sociedad. Así, han existido, entre otras, la moral primitiva, la moral esclavista,
la moral feudal, la moral burguesa, la moral colonial y la moral contemporánea.

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Ellas, ajustadas a las costumbres establecidas en las comunidades formadas en un
determinado lapso. La moral esclavista, por ejemplo, se origina por el orden social
de la época esclavista, en donde había una bifurcación de los grupos comunitarios;
un grupo era los hombres libres, con su propia moral, y el otro grupo era el formado
por esclavos con su moral denida, la esclavista.
Además, para este autor, la moral feudal se funda en aspectos socioeconómicos y
en los espirituales; estos últimos, atribuidos a la importancia de la Iglesia dentro de
la jerarquía feudal para marcar una moral con tinte religioso. La moral burguesa
se justica y arma regulatoriamente a la sociedad apoyada en la explotación del
hombre por el hombre. La moral colonial, por otro lado, se ata a la paradoja
dominación y explotación de poblaciones con nes políticos colonialistas. Y, la
moral contemporánea, en la que el capitalismo dejó de ser ese capitalismo clásico
por los avances cientícos y tecnológicos; en donde se percibe una fuerte moral
social parasitaria de explotación del hombre por el hombre, pero ya no brutal sino
racionalizada.
Aun así, para Kropotkin (1945) la humanidad necesita un cambio sustancial, apartada
de toda dogmática religiosa, de mitología metafísica y enlazada a sentimientos de
prosperidad facilitada por el progreso de la ciencia. A lo que también responde a
una moral real y no idealista, contenida en la vida y no exógena a esta.
La relación entre moral y derecho
El derecho es un mecanismo de control de la conducta relacional humana y opera
a través de normas. A su vez, la moral puede considerarse, al igual que los usos
sociales, como una modalidad para creación y aplicabilidad de normas. En cuanto
a las diferencias entre moral y derecho existen varias, pero la más palmaria es que
el derecho es un mecanismo de intervención social institucionalizado, la moral no
(Galvez de Valdez, 2007).
Es más, las normas jurídicas son susceptibles de ser variadas repentinamente,
mientras que las normas morales no cambian de un momento a otro. Así las cosas,
el ámbito en el que se desenvuelve el derecho es el exterior de la conducta humana
—dominio externo—; la moral, por el contrario, se limita a la conciencia particular
del sujeto —dominio interno— (Galvez de Valdez, 2007).
En lo que toca a la relación entre derecho y moral ha existido un debate por
varios siglos en torno a si la hay o no; cuestión dilemática entre dos escuelas:
la iuspositivista y la iusnaturalista. Para los iuspositivistas radicales existe un total
desligue entre el derecho y la moral, en cambio, los iusnaturalistas cimientan un
vínculo entre estos dos a través de la justicia y de la moralidad social (Nino, 2019).

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Todas estas observaciones se relacionan, también, con que los iuspositivistas
incurren en la crítica que dicta que la teoría iusnaturalista busca adherir una moral
absoluta —por lo regular teocrática— de hechos no comprobados empíricamente
al derecho; los iusnaturalistas atacan las concepciones iuspositivistas con martillos
nihilistas en el sentido de que estos, al no involucrar la moral con el derecho,
legitimarían sistemas jurídicos sin importarles su contenido (Nino, 2019).
A su vez, hay quienes arman que la moral enmarcada en la responsabilidad requiere
de una integración jurídica, debido a la imposibilidad de exigir el acatamiento de
normas válidas pues no existe un respaldo jurídico que garantice su cumplimiento,
y otros arman, como el derecho positivo, casi nulo en fundamentación, que lo
correcto es convenir en una razón moral que avoque procedimientos imparciales
(Cortina, 1988).
Es más, en el campo del derecho internacional de los derechos humanos se ha
entablado una discusión en torno a la fundamentación de estos derechos.
La vinculación de la moral a los derechos humanos extiende teorías, por ejemplo,
la que expone que la moral y el derecho se diferencian entre sí, pero no hay una
tajante separación pues el punto en donde conuyen son precisamente los derechos
humanos, esto por ser el bastión histórico de la autonomía moral del hombre,
basada en la libertad de elegir (Peces-Barba, 1989).
Se considera, por consiguiente, que para contemplar plenamente los derechos
humanos es imprescindible su positivización, ya que con solo su origen moral
no basta. En consonancia, la moral legalizada es el nicho de integralidad de los
derechos humanos y la base para la observancia de la obligación del Estado de
reunir todos los instrumentos para garantizarlos (Peces-Barba, 1989).
En denitiva, la contraposición entre las escuelas iuspositivista e iusnaturalista
frente al abordaje del vínculo moral-derecho ha suscitado posturas a favor de una
relación intrínseca entre estos y otras en contra. Aunque para la vertiente positivista
el legislador es quien construye los derechos y para los naturalistas tan solo los
reconoce, es claro que aún no se ha llegado a un consenso unívoco. No obstante,
por lo general los ordenamientos jurídicos contemplan a la moral como elemento
integrante e imperante para la regulación de las conductas humanas, lo que llevaría
a concluir que la plena disociación entre moral y derecho ya ha sido superada, al
menos en Colombia.
Para aseverar lo anterior, la Corte Constitucional colombiana en Sentencia C-224
de 1994 es ostensible en expresar la indudable relación entre derecho y moral.
En este aspecto, dispone la dependencia de la validez de algunos actos jurídicos
a la aplicación de normas basadas en la moral vigente. Conforme a esto, deduce
el alto tribunal que la separación de la moral y del derecho no es absoluta, lo

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que recurre a un intrínseco vínculo entre estas, sin embargo, las normas jurídicas
pueden estar precisas a la moral, o contrarias a ella.
La inmoralidad sexual: del moralismo al garantismo
Libertad sexual
Se ha reconocido a la libertad internacionalmente como un derecho humano, así se
maniesta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, impregnada en
su totalidad de la protección a las libertades propias del hombre; de igual manera
y con base en ella, se estableció la libertad sexual en la Declaración Universal
de los Derechos Sexuales, formulada en 1997 en Valencia, España. Este último
instrumento desarrolla lo concerniente a las libertades sexuales como un derecho y
es claro en difundir universalmente a la sexualidad como un elemento integral de
la personalidad del ser humano.
Del mismo modo, el autor Abascal (2010) predica que las libertades sexuales se
podrían entender como:
(…) derechos indiscutibles, imprescriptibles, irrenunciables,
universales, como todo derecho humano, por el simple hecho de
ser personas. La dignidad de la persona humana constituye un valor
absoluto, como el de la vida misma desde su concepción hasta la
muerte natural. Así como tienen derechos las mujeres, los niños,
los ancianos, los indígenas, los migrantes, también lo tienen los
homosexuales por su condición humana. (p. 13)
Por ende, el libre ejercicio de la sexualidad debe concebirse como un derecho
humano que requiere protección, respeto y garantía de los Estados y de los
ciudadanos. Además, la igualdad como eje fundamental de la sociedad también es
un representativo para el balance y equilibrio de la convivencia colectiva, cuando
de la libertad sexual se trata.
Desde hace varios siglos atrás la libre sexualidad ha sido constreñida por la moral,
y más por la católica. Se avocó a una sexualidad limitada, circunscrita a reglas
teocráticas, coartada por partidos políticos permeados de catolicismo. Dado que
un Estado confesional impone infundadamente sus creencias y doctrinas a través
de reglas a la sociedad, se conictúa con la dignidad humana, con los derechos y
libertades de los adscritos (Vaggione, 2009).
Pero, un Estado laico no implica la plena libertad sexual; se asegura el respeto
a esta libertad con el apoyo de valores y principios acordes a la realidad social,
no establecidos por instituciones paternalistas ni religiosas que distorsionen
la verdadera naturaleza de los seres humanos, seres sexuados que necesitan de

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este derecho para expresarse y llevar a cabo su plan de vida, por supuesto, con
responsabilidad (Barrios y Pons, 1995).
De todas maneras, la diáspora de los derechos humanos ha fortalecido la legitimación
de los derechos y libertades sexuales. Se ha extrapolado la sexualidad de una moral
puritana a una moral moderna en donde priman los derechos a la intimidad, a la
libertad sexual, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre disposición del
cuerpo, entre otros. La democracia y la globalización son herramientas que han
coadyuvado a la difusión de una moral no crítica de la sexualidad, protectora de
las minorías, cada vez más respetuosa de los gustos y de las orientaciones sexuales.
Garantismo
En primer lugar, la teoría jurídica-política del garantismo nace en el derecho penal
y luego, debido a la adopción de modelos constitucionales, pasa a ser parte de
un derecho más amplio, el constitucional. El garantismo, para Bobbio y Ferrajoli,
posee dos vertientes: una metodológica, enlazada al iuspositivismo —defensora de
la separación entre derecho y moral— y, la otra, política, adscrita al iusnaturalismo
moderno —pensamiento liberal— (Salazar, 2011).
Al respecto conviene decir que, según el garantismo ferrajolista, la decisión de
una autoridad política —v. gr. poder constituyente— es la llave para integrar los
derechos fundamentales a la Constitución y para la aplicación de sus garantías.
Bajo esta premisa, el derecho no está en función de la política, sino viceversa;
luego, la teoría del garantismo se expresa por el vínculo derecho-política y no por
la relación derecho-moral.
En suma, para Ferrajoli (2008), el garantismo puede describirse como:
(...) el conjunto de límites y vínculos impuestos a todos los poderes
—públicos y privados, políticos (o de mayoría) y económicos (o de
mercado), en el plano estatal y en el internacional— mediante los que
se tutelan, a través de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los
derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas
frente a los poderes públicos, como las esferas públicas frente a los
poderes privados. (p. 62)
Justo es decir que, para Ferrajoli (1995), los jueces no están facultados para actuar
con arbitrariedad, por ende, deben sujetarse a las normas preestablecidas y no a
sus convencimientos morales, sin importar el conicto entre estos con las normas;
cuando las actuaciones del operador judicial se fundan en razonamientos morales
o estrategias políticas, la teoría garantista se desploma. A este propósito, para el
garantismo, la operación judicial debe constatar las consecuencias de aplicar el
derecho a los hechos de un caso concreto.

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La idea es que el garantismo podría considerarse una ideología de índole jurídica y
política, consistente en proteger y desarrollar los principios y valores —así como las
prácticas y comportamientos enmarcados en este n—, reconocidos e integrados
a las constituciones modernas. Dicho esto, el garantismo se presenta como un
obstáculo al autoritarismo y arbitrariedad de las actuaciones judiciales, en pro del
respeto al principio de legalidad y a las demás garantías de los derechos y libertades
individuales (Barrere, 1992).
Moralismo legal
Para Devlin (1965), el moralismo legal hace referencia al derecho como instrumento
de protección jurídica de la moral pública. Es decir, basta con un acto inmoral para
darle derecho a la sociedad, en procura de su integridad, de legislarlo, condenarlo
y castigarlo. Lo cierto es que, cuando se comprometa la estabilidad y el orden
justo en una sociedad por intromisión a la moral social, el derecho entra a regular
las conductas inmorales, pues es esa sociedad la encargada de establecer las
prerrogativas morales para instaurar las reglas de comportamiento.
Un detractor de esta teoría es Mill (1859), quien afirma que, si bien la moral
pública puede ser un elemento esencial en la regulación de la conducta humana,
no es suciente para coaccionar jurídicamente un acto inmoral pues habría una
incorrecta injerencia en la libertad individual, funcionaría más como un método
de persuasión. La única manera para poder ejercer el poder de coacción sobre el
individuo inmoral es si con su acto se ha causado un daño a un tercero, o en su
defecto, para prevenirlo.
Acéptese o no, Mill (1859) recurre a la libertad individual del asociado y a una
sociedad para robustecer su teoría. Según él, la felicidad del individuo depende
de ejercer su voluntad como le plazca, siempre y cuando evite inferir daño a otro;
en este orden, el derecho entraría a corregir la conducta dañina por medio de
la coacción. Por su parte, Devlin (1965) sostiene lo prescindible del daño para
castigar el acto inmoral; porque, para este autor, la libertad individual debe ser
compatible con la integridad social.
En efecto, la pata coja del moralismo legal es la insuciencia de criterios objetivos
para determinar el nivel de las conductas inmorales sujetas a ser castigadas.
De cualquier modo, no se tienen baremos que instruyan categóricamente la
inmoralidad social de las conductas que merecen ser prohibidas por el legislador.
En este punto, es acertado deducir que, dentro de esta teoría, la moral
y la democracia están atadas para dar contenido a las normas de derecho
(Páramo, 1994).

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Individualismo moral
Se considera a la ética kantiana como la fuente del individualismo moral porque,
para Kant, la moral deviene del hombre aislado y no de la sociedad. Lo que para
otros autores es incorrecto por cuanto es el individuo quien recibe de la sociedad
los principios y valores para realizarse. Entonces, se diría que el individualismo
moral es como todas las morales, un constructo social (Ramírez, 2010).
Así, para Durkheim (2004), el individualismo moral fundado en el deber kantiano
implica el respeto a la libertad individual, no por ser la libertad congénita al individuo,
sino por ser el individuo el objeto central de respeto. Esto último, materializado por
el Estado a través del reconocimiento de los Derechos del Hombre. Por ende, existe
una innegable dependencia del individuo al Estado, pues es este quien desarrolla
y establece las condiciones libertarias de aquel, dado que es una obligación del
Estado garantizar la libertad individual.
Un punto expuesto por Hart (1981) es el relacionado con la imposibilidad de
condenar un acto inmoral. En otras palabras, impulsa la tesis de si la conducta
es juzgada como inmoral por la moral social, entonces, no es una razón válida y
suciente para reglamentar en su contra. El motivo de tal armación predica la
exigencia de una justa razón para coartar la libertad individual, no basta con que
la conducta transgreda la moral pública.
Por lo tanto, Mill (1859) y Hart (1981) están de acuerdo con la tesis de la
imposibilidad de castigar una conducta individual tachada como inmoral por
la moral social; también, coinciden en el daño como factor diferenciador de
la conducta coaccionada. Esto es, el Estado solamente puede inmiscuirse en la
libertad individual y condenar la conducta inmoral si con esta se ha ocasionado o
podría llegar a ocasionarse daño a otro; se deduce, por supuesto, la oposición a la
teoría del moralismo legal.
En resumen, el individualismo moral va dirigido más que todo a una protección del
derecho a la libertad individual, de la autorrealización y de la dignidad humana.
Es un presupuesto el respeto de la intimidad personal para el desarrollo de una
moral social estable, no arbitraria.
En consecuencia, la moral catalogada como inmoral por la moral pública no debe
ser castigada si no se ha cometido daño alguno. Conviene en este instante y, para
nalizar este apartado, memorar lo expresado por Giddens y Durkheim (1993):
(…) el individualismo moral se funda en un sentimiento de respeto
por los otros y por la dignidad del hombre en general (…) la fuerza
motivadora del individualismo moral no es la ‘gloricación de uno
mismo’ sino más bien una simpatía por todo lo que es humano. (p. 31)

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Las patentes y la exclusividad sobre invenciones
La patente es considerada como aquel conjunto de derechos que recaen sobre una
invención, nace en el derecho privado, especícamente, de una derivación de la
propiedad privada. El rastreo histórico asume la aparición de la primera patente en
Europa, siglo XV. Es más, se encuentra que los primeros sistemas de patentes fueron
los establecidos en Francia, Inglaterra y Estados Unidos, debido a las diversas
formas de apropiación de los avances tecnológicos que se dieron en estos países
(González, 1999).
Por otro lado, aunque no haya una definición impresa en instrumentos
internacionales, para Contreras (2015) una invención es aquella idea creadora de
un método técnico y, mediante el uso de metodologías, interviene en los recursos
naturales para producir conocimiento.
Massaguer (2006) ilustra con una noción más completa de patente y, por supuesto,
es pertinente en esta parte resaltarla:
La patente es, junto con el modelo de utilidad, la modalidad
de propiedad industrial o, si se preere, de propiedad intelectual a
través de la que se organiza la protección jurídica de las invenciones.
En este sentido, la patente es un concepto extraordinariamente rico
en signicados que se presenta, al mismo tiempo, como el derecho
exclusivo (derecho subjetivo de naturaleza patrimonial) atribuido sobre
una invención (…) esto es, como conjunto de aspectos institucionales,
formales y sustantivos mediante los que se establece la protección
jurídica de las invenciones. (p. 173)
Como se ha dicho anteriormente, las disposiciones internacionales referentes a
la propiedad intelectual, especícamente el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio —ADPIC—
(OMC, 1994) y la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones
—CAN—(Comunidad Andina, 2000), no contienen una denición expresa de
invención. Sin embargo, en este último instrumento —Decisión 486 de 2000— se
encuentra una aproximación, de hecho, en el artículo 15 se enlista aquello no
considerado invención.
Para hacerse una idea de lo encuadrado en la Decisión 486 de 2000 se tiene los
siguientes literales dictados en el artículo 15: a) los descubrimientos, las teorías
cientícas y los métodos matemáticos; b) el todo o parte de seres vivos tal como se
encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico
existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive, el genoma o
germoplasma de cualquier ser vivo natural.

Invenciones inmorales: un análisis crítico sobre la prohibición de patentar invenciones...
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Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
También se enlista: c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por
el derecho de autor; d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales; e) los programas de
ordenadores o el soporte lógico, como tales, y f) las formas de presentar información.
En consonancia con lo expuesto, se abrirá un espacio, basado en el artículo 14 de
esta misma disposición —Decisión 486 de 2000—, para describir los tres elementos
necesarios para patentar una invención. En estricto, una invención será patentable
si reúne: 1) novedad, 2) nivel inventivo y 3) aplicación industrial.
Entonces, la inexistencia de una solicitud de patentamiento de una invención traduce
novedad; en otros términos, si una persona no ha gestionado con anterioridad el
registro para patentar una invención, se tendrá como novedosa.
En cuanto al nivel inventivo, es la falta de obviedad técnica de una persona de nivel
medio; se suma a esta condición que no sea evidente bajo el estado de la técnica
descubierto. Así también lo raticó el Tribunal Andino en Sentencia 0028-IP-2008:
(…) una invención goza de nivel inventivo cuando a los ojos de un
experto medio en el asunto de que se trate, se necesita algo más que
la simple aplicación de los conocimientos técnicos en la materia
para llegar a ella, es decir, que de conformidad con el estado de la
técnica el invento no es consecuencia clara y directa de dicho estado.
(Tribunal Andino, 2008)
Con respecto a ser susceptible de aplicación industrial, se persigue un aporte real
a la sociedad con la invención, una utilidad. Por consiguiente, la invención debe
funcionar y poder ser producida en serie. Luego es una exigencia llegar al mismo
resultado con las reproducciones de la invención para ser utilizadas en cualquier
industria; así se incentiva la investigación y desarrollo económico. Aquí también es
dable traer a colación lo indicado en Sentencia 153-IP-2015 del Tribunal Andino:
Para que un invento pueda ser protegido a través de una patente
debe ser susceptible de aplicación industrial, es decir, que pueda
ser producido o utilizado en cualquier actividad productiva o de
servicios, como lo maniesta el artículo 19 de la Decisión 486 (…).
Este requisito de la invención encuentra su justicación en el hecho de
que la concesión de una patente estimula el desarrollo y crecimiento
industrial, procurando benecios económicos a quienes la exploten,
por esto, sólo son susceptibles de patentabilidad las invenciones que
puedan ser llevadas a la práctica. (Tribunal Andino, 2015)
Ahora, llega el momento de aclarar dos circunstancias en torno a la patentabilidad
de las invenciones: lo considerado patentable y lo excluido de patentabilidad.
El primero se presenta cuando la invención reúne los tres requisitos anteriormente

Iván Vargas-Chaves, Sergio Trujillo-Florián y Juan Pablo Guerrero-Veloza
236
expuestos, el segundo indica el eventual cumplimiento de los tres requisitos, pero
por motivos económicos o políticos la legislación los excluye (Alemán, 2001).
Exclusiones de patentabilidad
Las exclusiones o también llamadas prohibiciones de patentabilidad predican de
aquellas invenciones que el legislador no contempla dentro del marco regulatorio
de patentes por diversas variables económicas, políticas, culturales, y por intereses
públicos. En este orden, la Decisión 486 de 2000 excluye a través de su artículo
20 aquellas invenciones que no pueden llegar a ser patentables. Puede que las
invenciones excluidas cumplan en rigor los requisitos para ser patentables
—novedosa, nivel inventivo y aplicación industrial—, pero, como se ha dicho, por
motivos ajenos a estos se imparte la prohibición.
Con base en ello, el precepto mencionado de la Decisión 486 de 2000 es taxativo
al formular las invenciones que no pueden ingresar al registro de patentes; así
las cosas, se tiene aquellas que: 1) menoscaben el orden público o la moral;
2) afecten o amenacen la salud o la vida de las personas, animales, plantas
vegetales y al medio ambiente; 3) sean animales, plantas y procedimientos,
principalmente biológicos, para generar animales o plantas no biológicos o
microbiológicos; 4) se constituyan como métodos operatorios, terapéuticos o de
diagnóstico para el tratamiento de las personas o animales.
De manera semejante, el ADPIC estatuye en el artículo 27, numerales 2 y 3, las
materias propias de exclusión facultativa por los Estados miembros. Se comprende
que no es una obligación y, por tanto, pueden o no moldear sus legislaciones a n
de prohibirlas. Entre las demás dispuestas en esta parte del ADPIC (OMC, 1994)
se presenta:
2. Los Miembros podrán excluir de la patentabilidad las invenciones
cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse
necesariamente para proteger el orden público o la moralidad,
inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los
animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al
medio ambiente. (Art. 27 num. 2)
Podría deducirse, entre tanto, la obligatoriedad de los Estados adheridos a ambos
instrumentos de prohibir la patentabilidad de las invenciones insertas en las materias
dispuestas como excluidas. Por eso, ante asuntos sociales, políticos o económicos,
el legislador debe entrar a analizar las consecuencias positivas y negativas de una
invención, previo a otorgar el derecho de exclusividad al interesado.
Se ha hecho una breve exhibición de las prohibiciones de patentabilidad, pero para
el tema que atañe a este trabajo se centrará únicamente en aquellas invenciones
sujetas a ser excluidas cuando se subsuman en una alteración a la moral pública.

Invenciones inmorales: un análisis crítico sobre la prohibición de patentar invenciones...
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Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
Prohibición de patentar invenciones que atentan contra la moral
Como se dijo en el aparte anterior, los instrumentos internacionales reguladores de
patentes estipulan la imposibilidad de otorgar la patente a invenciones atentatorias
contra la moral social. Por lo tanto, para abordar lo preceptuado se requiere,
primeramente, recurrir a lo entendido como ‘buenas costumbres’ por el Tribunal
Andino de Justicia; esto por cuanto guarda una estrecha correspondencia con la
moral social.
De acuerdo con el Tribunal Andino de Justicia, en providencia Proceso 4-IP-88,
se debe considerar por ‘buenas costumbres’ la adecuación entre la conducta y
la moral reconocida o hegemónica en un determinado tiempo y lugar. Por lo
general, suelen asociarse las conductas contrarias a las ‘buenas costumbres’
a las incorrectas al ojo de la moral conservadora: la prostitución, la necrolia, el
alcoholismo, la ludopatía, la homosexualidad, los actos sexuales no deliberados,
la pereza, entre otras.
En consecuencia, las ‘buenas costumbres’ no son más que comportamientos
exigidos al individuo, alineados hacia una moral pública incólume. Lo desfavorable
para quien está interesado en adquirir una patente es la multiplicidad de morales
concurrentes en un mismo lugar. Por ejemplo, si una moral religiosa, predominante
en una sociedad, excluye determinantemente a las invenciones contrarias a sus
dogmas, entonces, la solicitud de patente será rechazada con base en esa moral
(Bergel, 1996).
Por otro lado, la generalidad del contenido de los preceptos prohibitivos
de patentamiento en relación a la moral no es del todo nociva. Las diversas
interpretaciones de moral dan lugar a la aplicación de nuevas disciplinas como la
bioética, cuyos principios podrían cambiar la perspectiva moral de los encargados
del registro de patentes. En tal contexto, la defensa de los seres humanos o del
medio ambiente, perseguida por la bioética, ayudaría a evitar la titularidad de
patentes de las invenciones contrarias a los postulados bioéticos (Fuentes, 2006).
Limitar la actividad inventiva con los principios morales es una de las más
suscitadas controversias en el Derecho de Patentes. Si bien la valoración técnica-
legal de la invención sometida a estudio es una tarea difícil, aun más compleja
es su evaluación moral. Por tal motivo, se ha hecho uso en algunos sistemas de
patentamiento de tendencias para facilitar la denición del juicio de valor del
examinador de patentes (Rengifo, 2016).
Entre las tendencias de valoración moral se encuentran: First patent, then ask,
USPTO —Estados Unidos—; EPO —Ocina de Patentes Europea— y Positivización
de invenciones inmorales —Unión Europea—. De estas, lo que diferencia a la
implementada en Estados Unidos de las otras dos es el análisis moral posterior

Iván Vargas-Chaves, Sergio Trujillo-Florián y Juan Pablo Guerrero-Veloza
238
al otorgamiento de la patente, es decir, hay una presunción de moralidad de la
invención (Bagley, 2003).
Posterior al registro, le competerá al designado por el ejecutivo o legislativo
estadounidense, quien hasta el momento está fuera del sistema de patentes,
determinar si la patente adquirida por el interesado es contraria a la moral social.
Esto, debido a la inexistencia de una ley especial que exhorte al examinador
de patentes a realizar el juicio de valor sobre la invención sometida a registro.
Caso contrario con las dos tendencias europeas, allí sí jaron normas especícas
imperativas, dirigidas al examinador para su estudio previo de moralidad sobre la
invención (Bagley, 2003).
En cuanto al sistema Andino, se asemeja a las tendencias europeas; inclusive, la
reglamentación de la Decisión 486 de 2000 coincide en este y varios aspectos
con el promulgado por la tendencia EPO y la de la Unión Europea. Evidencia de
esto se encuentra en el artículo 20 de la Decisión 486 de 2000 y en el artículo
27 del ADPIC, antes citados, para la Comunidad Andina; para la EPO, el artículo
53 del Convenio de Múnich sobre la Concesión de Patentes Europeas y, para la
Unión Europea, el artículo 5 de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo Relativa a la Protección Jurídica de las Invenciones Biotecnológicas
(Timmermann, 2013).
Como se observa, no hay una estandarización internacional unicada de normas
reguladoras de criterios de evaluación para las invenciones que afecten o puedan
llegar a afectar la moral social. Además, a pesar de las tendencias regionales de
interpretación ya existentes, es notable el dinamismo de la realidad inventiva y del
constante cambio de moral social, por lo que estas legislaciones podrían quedarse
obsoletas debido a su categórico estatismo. Por demás, el acaparamiento tecnológico
globalizado aumenta cada minuto; se encuentra, por tanto, un desbalance legislativo
entre el derecho de patentes y los nuevos avances tecnológicos.
Un redimensionamiento de la prohibición de
patentar invenciones que atentan contra la moral
El principio de neutralidad tecnológica como paradigma
El principio de neutralidad tecnológica apunta a no vincular el ordenamiento
jurídico a una exclusiva tecnología; se permite el desarrollo de nuevas tecnologías,
sin aferrarse a una sola, y, con ello, se evita la obsolescencia de la norma jurídica.
El autor Osio (2001) clarica este principio al revelar que:
(…) la ley debe permanecer neutra en cuanto a los tipos de
tecnología y el desarrollo de las mismas, por demás cambiantes en
forma constante. La ley no debe inclinarse u orientarse a un tipo

Invenciones inmorales: un análisis crítico sobre la prohibición de patentar invenciones...
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Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
de tecnología, ni limitarse a una forma de transmitir los mensajes.
Esto es de suma importancia, debido a que no sólo puede excluir
tecnologías existentes, sino quedar obsoleta en un periodo
relativamente corto. (p. 7)
Se acepta, con la neutralidad tecnológica, la no segregación de tecnologías, con el
objeto de abrir la puerta a la adopción de nuevos avances que permitan cumplir con
las nalidades de la ley. Implica, por consiguiente, regular los efectos de la técnica
y no la técnica como tal, así, si un nuevo método ejecuta y cumple la nalidad
de la ley de manera más eciente que un método antiguo, puede reemplazarlo
(Alonso, 2009).
Las cualidades del principio, en general, son propender a la no taxatividad de las
normas, a la imparcialidad y eliminación de la discriminación entre tecnologías,
para formar un sistema jurídico eciente, efectivo y neutro. Para la no taxatividad
de la norma, el legislador debe contemplar el uso de las nuevas tecnologías con
determinadas funciones y requisitos y no limitarse a cerradas circunstancias para
otorgarle su valor jurídico (Trivelli, 2003).
Con respecto a la imparcialidad y no discriminación de la neutralidad tecnológica,
el creador de las normas debe formularlas de acuerdo a los derechos de los
asociados del Estado; no hay lugar a la especicidad de tecnologías dentro de
un ordenamiento jurídico. Esta cualidad se extiende a los ciudadanos, pues no
hay exclusiones; toda persona sin importar su condición puede tener acceso a los
nuevos desarrollos tecnológicos y, puede en el uso de su derecho a la libertad,
escoger la tecnología que más considere conveniente (van der Haar, 2007).
A este propósito, la neutralidad tecnológica es un principio base de la regulación
de los efectos de la tecnología y no de los métodos usados para llegar a esos
efectos. En el mismo camino regulador, la no discriminación entre tecnologías es
fundamental para una constante promoción de inventivas; se asegura la estabilidad
jurídica (Cullell, 2010).
El realismo jurídico como horizonte
Algunos estudiosos han abordado la cuestión de la verdadera naturaleza del derecho,
unos la precisan desde las normas, otros desde un componente axiológico y, otros
más, desde los hechos y actuaciones del operador judicial. Aquí, entra la escuela
del realismo jurídico que parte de premisas dirigidas a un derecho enraizado en la
acción —hechos, experiencias y actuaciones judiciales— (Campos, 2010).
De esto, surge en el realismo jurídico un directo rechazo a las normas y a estándares
axiológicos, en tanto, lucha por un derecho alimentado por la práctica dentro de
un campo preeminentemente teórico, normalizado. El ejercicio realista es construir

Iván Vargas-Chaves, Sergio Trujillo-Florián y Juan Pablo Guerrero-Veloza
240
una teoría destacada por el sometimiento de la legislación a la realidad, pues,
según el realismo, la creación de normas se hace posible gracias a su careo con
la realidad. Y ocurre, indefectiblemente, que en algunos casos la norma queda
corta para resolver un conicto, por lo que, ante lagunas normativas, antinomias y
demás, se hace inevitable acudir a la realidad (Castignone, 2007).
Entre las concepciones más conocidas del realismo jurídico se encuentra el
norteamericano, caracterizado por su notable inuencia en la regulación jurídica
de Norteamérica. Desde sus inicios, ha armado que la lógica no es el motor del
Derecho, sino la experiencia misma, estudiada para dar vida al Derecho y llevada
a casos concretos (Campos, 2010).
El realismo se ha valido de la sociología para ampliar sus consideraciones jurídicas,
conducidas hacia la implementación de factores perceptivos para desenlaces
pragmáticos. Tanto así que los jueces norteamericanos se han convertido en los
autores principales de las actividades y de los precedentes judiciales, con lo que
sus decisiones, en la mayoría de los casos, adquieren más relevancia que la ley
(Soriano, 1997).
Por lo tanto, los jueces norteamericanos, para ser justos, deben acudir a su libertad
—discrecionalidad— en lugar de guiarse por el contenido de la norma, pues, para
ellos, la norma trunca la regulación de nuevas realidades y promueve la involución
de la sociedad. No cabe duda de los nes proteccionistas de los jueces a los
intereses individuales y colectivos, por ende, ellos deben recurrir a la sociología
para comprender los cambios sociales y encontrar justas soluciones a los casos que
lleguen a su conocimiento (Soriano, 1997).
Lo subjetivo de la inmoralidad sexual
La subjetividad, desde lo cultural, es aquella área en donde se elaboran los
componentes que vinculan al individuo con el mundo (Aquino, 2013); desde el
pensamiento de Foucault (1980), se comporta como el resultado de preceptos
disciplinarios de normalización en el individuo, conectados unos a otros, para
generar una mentalidad adecuada con el esquema cultural del momento.
Desde la perspectiva sociológica, la subjetividad se forma por el conjunto de
disposiciones que encaminan los actos, opiniones, sentimientos y anhelos del
individuo, en interacción con otros y bajo los estándares sociales en los que se
construyeron (Bourdieu, 2007). Por cierto, el ser humano, a veces sin notarlo,
contribuye a transformar la sociedad por medio de la facultad que tiene para
solicitar el respeto a su existencia individual y al libre desarrollo de su personalidad
(Aquino, 2013).

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Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
Durkheim (2004) describe el acoplamiento entre los social y lo individual, de la
siguiente manera:
Si se puede decir, en ciertos rasgos, que las representaciones colectivas
son exteriores a las conciencias individuales, es que ellas no derivan
de los individuos tomados aisladamente, sino de su concurso; lo
que es bien diferente. Sin dudas, en la elaboración de un resultado
común cada uno tiene su contribución; pero los sentidos privados se
tornan sociales solamente al combinarse bajo la acción de fuerzas
sui generis que la asociación desarrolla; como consecuencia de esas
combinaciones y de las alteraciones mutuas que en ella se producen,
ellas se convierten en otra cosa. (p. 34)
Por lo tanto, si hay una coexistencia de lo social con la conciencia individual,
se puede decir que los actos eróticos, la tensión sexual y los valores sexuales se
relacionan estrechamente con las contiendas religiosas y políticas. Verbigracia de
esto son las manifestaciones sociales del siglo XIX en Inglaterra y Estados Unidos,
dirigidas a coartar la sexualidad a través de acciones educativas y políticas;
criticaban fuertemente a la literatura obscena, los bailes en público, desnudos
artísticos, propagandas de control de reproducción; promulgaban la abstención de
conductas tendientes a la prostitución, masturbación y los demás representativos
de la liberalidad sexual (Gurrea, 1985).
Algunas de las ideas moralistas de aquella época continúan presentes en la
actualidad. Si se habla, por ejemplo, de la masturbación y el orgasmo, en ese
entonces, eran considerados actos dañinos para la salud física y mental. Para evitarlo,
adquirieron prácticas malintencionadas para reprimirlos, a tal punto que los médicos
optaban por extirpar el clítoris de las mujeres que se masturbaban. En el tiempo
actual, estos métodos de control ya no son frecuentes, pero la inmoralidad de estos
comportamientos subsiste en algunas sociedades y en sus legislaciones (Rubin, 1989).
Desde otrora, en la prehistoria se dieron dos monogamias en diferentes momentos:
la monogamia natural y la monogamia patrimonial. Luego, en el judaísmo,
el hombre podía tener más de una compañera sexual; en la cultura egipcia se
permitía el incesto; los griegos no tachaban al homosexualismo entre adultos y
jóvenes; en la Edad Media la Iglesia no compartía las relaciones sexuales fuera
del matrimonio y solo podían darse con la intención de procrear. En la época
victoriana la masturbación era inconcebible (Vera-Gamboa, 1998).
Más tarde, surgieron movimientos y estudiosos que propendieron socavar estas
conservadoras ideas moralistas, con alcances acogedores para quienes la
practicaban. Se ha llegado a cambiar el pensamiento radicalista por uno liberal,
en el que para algunos la masturbación, la compra de dispositivos sexuales, el
homosexualismo, los actos sexuales como diversión, el control de natalidad, entre
otros, ya no son para todos aspectos contrarios a la moral.

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242
Se desprende de lo anterior que el cambio de la moralidad sexual depende del
conjunto de diversidad de subjetividades, constructoras de contextos sociohistóricos
y de culturas —conocimiento social— arraigadas a una determinada comunidad.
Luego, la suma de subjetividades individuales representa la moral social y esta, a su
vez, se dispersa sobre otras subjetividades en determinado tiempo y lugar.
Sobre la inmoralidad de las invenciones de aparatos sexuales
La tecnología ha provocado, desde donde se vea, cierto apego o desapego entre
los individuos; es el caso de los aparatos que asisten a la masturbación individual o
de pareja. La invención de dispositivos sexuales —vibradores, vaginas mecánicas,
etc.— ha expandido las prácticas de la autosatisfacción. Pero, llegar a asimilar
estas invenciones no ha sido fácil, pues la masturbación ha sido un tema ajeno a
las sociedades con morales conservadoras y a otras que, al igual que estas, han sido
juzgadoras de conductas sexuales no reproductivas.
Se estima que aproximadamente el 60% de las mujeres en Estados Unidos utilizan
vibradores y, de estas, el 95% los implementan durante la relación sexual con su
pareja. Ellas ven en esta alternativa un modo de satisfacer su sexualidad, de manera
que lo hablan abiertamente con su pareja para contemplar su uso (Berman, 2004).
Las primeras patentes de invenciones relacionadas con prácticas sexuales
emprendieron en agosto de 1846; sin embargo, se tiene que el primer derecho
de exclusividad sobre un vibrador —funcionaba a vapor— se dio en 1869 (Yehya,
2001). Al igual que este invento, nuevas tecnologías de asistencia sexual, alejadas de
la procreación, han surgido. Soto (2007) hace un recuento de algunas invenciones
eróticas; se tienen: preservativos, diafragmas, masajeadores de clítoris, muñecas
inables, bicicletas automasturbatorias, circuitos de video con enchufes eróticos y
otros más.
Otros dispositivos de autonomía erótica, también, fueron inventados: el Dildo, pene
articial para mayor satisfacción sexual; Ben Wa, bolas chinas para la obtención
de placer; y otros más sosticados como el iBuzz, aparato capsular sincronizado
con un iPod o mp3 para el estímulo sexual, o la ‘teledildónica’ que ofrece una
excitación remota interactiva ya que, a través de internet, alguien maneja el juguete
sexual de otro (Crooks y Baur, 2010). Conviene decir que con la introducción del
cibersexo en la sociedad moderna se ha llegado a un nivel no visto antes.
Según el autor Soto (2007), con la aparición del ciberespacio, alimentado por
la cibercultura, se ha logrado digitalizar al sexo y a la sexualidad. Se crearon
invenciones basadas en esta nueva tecnología, como CyberSuit, emisores de
sensaciones conectados al cuerpo; también, RoboSuck, una bomba aspirante
comandada desde internet; Sex Plus´s Adapter (SSP), dispositivo para la interacción
erótica con personas localizadas en lugares diferentes; Virtual SexMachine,

Invenciones inmorales: un análisis crítico sobre la prohibición de patentar invenciones...
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Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
proveedora de vibraciones, masajes y vacíos mediante cables conectados a una
computadora, y otras parecidas.
Algunos sectores han estado a favor de la existencia de estas invenciones y de
las apologías a la sexualidad mecanizada o virtualizada. Otros, por lo contrario,
adheridos a culturas conservadoras y obstinadas evocan una inmoralidad a este tipo
de tecnologías. Los seguidores de las invenciones relacionadas con actos sexuales
han promovido la idea de cambiar el pensamiento recalcitrante a uno que elimine
la subjetiva connotación pornográca de las invenciones sexuales, pues como dijo
Soto (2007), “Lo pornográco está en la mirada y no en los objetos, ni en la forma
de representar la sexualidad” (p. 116).
De ahí que la perceptiva de inmoralidad de los actos de autoestimulación erótica
ha hecho que algunas legislaciones tomen medidas restrictivas de producción,
comercialización y distribución de aparatos sexuales. Entre los sitios con morales
conservadoras que han prohibido el mercado de juguetes sexuales se destacan
algunos estados que integran los Estados Unidos: Louisiana, Alabama, Virginia,
Georgia, Mississippi e Indiana (Babcock, 2006).
Estas restricciones son un método absurdo para algunos autores como Coleman
(2000), quien aduce que “la salud sexual de un individuo o de una sociedad se
enriquece con el conocimiento, la tolerancia y la empatía frente a la diversidad de
las identidades y expresiones sexuales que forman parte de la condición humana”
(p. 4), o también para Lawless (2006), quien en una ocasión armó:
Los juguetes sexuales no deberían ser una cuestión de convicción
personal con base en las creencias religiosas (…) Deberían estar
regidos con las mismas bases con que se protegen los derechos a la
privacidad en la recámara de cualquier adulto. (p. 1)
En suma, la sexualidad entra en el espacio en el que conuyen la política, la
legislación y la subjetividad. El recorrido histórico ha demostrado que la moralidad
pública y demás normas sociales inuyen sustancialmente en la aceptación del
uso de dispositivos sexuales en las practicas eróticas. Ello, ha mutado desde la
prehistoria, gracias al empoderamiento personal de la libertad sexual que requiere
un no compromiso para llevar con responsabilidad las satisfacciones y gustos
(Crooks y Baur, 2010).
Conclusiones y reexiones
Los criterios establecidos permitieron contestar la pregunta planteada, por lo tanto,
la libertad sexual es un derecho de corte utilitarista. Bentham (2002) estableció lo
inconveniente que resulta castigar conductas como la homosexualidad, esto puede
extenderse a la incompatibilidad que existe en la prohibición de asignar patentes a

Iván Vargas-Chaves, Sergio Trujillo-Florián y Juan Pablo Guerrero-Veloza
244
ciertos aparatos sexuales que en últimas no afectan la moral pública. Por lo tanto,
la democracia atada a la globalización es un medio que permite establecer los
parámetros de respeto por el otro, y sus gustos sexuales.
La inmoral que es cuestionada por la moral pública debe ser analizada de acuerdo
al daño causado, es decir, dentro de los límites materiales y formales al ejercicio
del ius puniendi (como principios amparados por el garantismo) se encuentra el
principio de lesividad, el cual indica que no es posible castigar a una persona si no
existe un daño. Es más, si la conducta no se exterioriza, no debe ser de interés de
ningún tipo de jurisdicción.
Incorporar elementos de juicio para establecer si una invención es patentable
(sumadas a las ya existentes: novedad, nivel inventivo y aplicación industrial) no
debe obedecer a presupuestos religiosos ni ideológicos. La motivación especial
debe surgir de la realidad e incorporada en la normatividad que le permita al
evaluador tomar decisiones en pro de los derechos de una pequeña población que
los desea.
El progreso tecnológico permite el avance de la humanidad hacia nuevos
paradigmas, sin embargo, Benjamin (2001) consideró a eso que se le denomina
“progreso” como un ángel que va adelante pero con la mirada atrás, es decir, un
avance tecnológico o progreso sin humanidad deja atrás ruina. Por lo tanto, es
cierto que el principio de neutralidad tecnológica debe mantener ese criterio de
ecuanimidad que promueve la inventiva en todas las áreas. Empero, es preciso
decir que en el siglo XXI debe existir un puente entre lo tecnológico y lo humano o
entre la bioética y lo jurídico, a esto se le denomina biojurídica que, según Trujillo-
Florián (2020), tiene la función de reexionar el derecho en su estructura ontológica,
para que la ciencia y el derecho no se excedan en sus posturas dogmáticas.
La actualidad requiere de un juez que tenga un conocimiento que vaya más allá
del derecho; la transdisciplinariedad permite que el juez falle con criterio realista,
acudiendo a las distintas disciplinas para entender el contexto en el cual se
encuentra. La tolerancia como derecho permite ver la subjetividad del otro sin
traspasar los límites. No se trata de tolerar y patentar cualquier cosa o acto, por
supuesto que debe hacerse un examen acorde a lo humano y el respeto por la
otredad porque de lo contrario se estaría frente a la paradoja de Karl Popper (1963)
quien adujo que existen límites para tolerar, por lo que no se puede aceptar sin
reservas todo aquello que resulte dañino o intolerante a futuro. En este sentido,
se debe tener suma precaución con los discursos excesivamente nihilistas, por
ejemplo, tolerar a quienes proclaman un derecho de inventiva de un aparato sexual
que involucre menores de edad.

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Referencias bibliográcas
Abascal, S. (2010). Los “matrimonios” entre homosexuales y los derechos humanos. Bien común,
15(181), 65-66.
Alemán, M. M. (2001). De las patentes de invención. Definición, requisitos y exclusiones. Iuris
Dictio, 2(4), 23-30. https://doi.org/10.18272/iu.v2i4.551
Alonso, C. (2009). Network Information and the Principle of Technological Neutrality: The Freedom of
Expression and Dissemination of Administrative Information. Revista Derecho del Estado, 22, 1-18.
https://ssrn.com/abstract=1476887
Aquino, A. (2013). La subjetividad a debate. Sociológica, 28(80), 259-278. http://www.scielo.org.mx/
pdf/soc/v28n80/v28n80a9.pdf
Babcock, B. (2006). Law changed for adult items. The Kansas City Star.
Bagley, M. A. (2003). Patent rst, ask questions later: morality and biotechnology in patent law. Wm. &
Mary L. Rev., 45, 469. https://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol45/iss2/3/
Barrere, M. A. (1992). Feminismo y garantismo. Anuario de Filosofía del Derecho, 9, 75-90. https://
dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/142232.pdf
Barrios, W. y Pons, L. (1995). Sexualidad y religión en los altos de Chiapas (No. CH 306.7097275
B375S). http://www.sidalc.net/cgi-bin/wxis.exe/?IsisScript=INESI.xis&method=post&formato=2&c
antidad=1&expresion=mfn=001212
Benjamin, W. (2001). Tesis de losofía de la historia. Editorial Etcétera.
Bergel, S. (1996). Requisitos y excepciones a la patentabilidad. Invenciones Biotecnológicas. En C.
Correa (comp.), Derecho de patentes (pp. 13-82). Ediciones Ciudad Argentina.
Berman, L. (2004). The Health Benets of Sexual Aids and Devices. Northwestern University.
Boff, L. (2003). Ética y moral: la búsqueda de los fundamentos. Editorial Sal Terrae.
Bourdieu, P. (2007). El sentido práctico. Siglo XXI Editorial.
Castignone, S. (2007). La máquina del derecho. La escuela del realismo jurídico en Suecia. Universidad
Externado de Colombia.
Coleman, J. (2000). A history of political thought from the middle ages to the renaissance. Blackwell.
Colombia, Corte Constitucional. (1994). Sentencia C-224 de 1994. https://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/1994/c-024-94.htm
Comunidad Andina. (2000). Decisión 486 de 2000.
Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. (2008). Sentencia 0028-IP-2008.
Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. (2015). Sentencia 153-IP-2015.
Cortina, A. (1988). La moral como forma deciente del Derecho. Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 5, 69-85. https://doi.org/10.14198/DOXA1988.5.04
Crooks, R. y Baur, K. (2010). Nuestra sexualidad. Cengage Learning.
Cullell, C. (2010). El principio de neutralidad tecnológica y de servicios en la UE: la liberalización del
espectro radioeléctrico. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, 11, 1-10. https://www.raco.
cat/index.php/IDP/article/download/225848/307246
Devlin, P. (1965). The enforcement of morals. Oxford University Press.
Durkheim. E. (2004). Representações individuais e representações coletivas. Ícone Editora.
Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta.
Ferrajoli, L. (2008). Democracia y garantismo. Trotta.
Ferrater, J. (1994). Diccionario de losofía (Tomo 3). Ariel.
Foucault, M. (1980). Historia de la sexualidad. XXI Editorial.

Iván Vargas-Chaves, Sergio Trujillo-Florián y Juan Pablo Guerrero-Veloza
246
Fuentes, F. (2006). La moral, la ética y la bioética como limitantes sociales a la protección de las
invenciones por la vía de las patentes. Frónesis: Revista de losofía jurídica, social y política, 13(3),
9-31. https://produccioncienticaluz.org/index.php/fronesis/article/view/2991/2990
Galvez de Valdez, A. (2007). Supremacía de la moral sobre el derecho. LibrosEnRed.
Giddens, A. y Durkheim, E. (1993). Escritos selectos. Ediciones Nueva Edición.
González, J. P. S. (1999). Invención, patentes e innovación en la España contemporánea. Ocina
Española Patentes y Marcas. https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=147437
Gurrea, J. (1985). La sexualidad. Editorial Montesinos.
Hart, H. (1981). Law, Liberty and Morality. Oxford University Press.
Holbach, P. H. T. (1840). La moral universal o los deberes del hombre fundados en su naturaleza. Ocina
del Establecimiento Central.
Kant, I. (1983). Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Porrúa.
Kropotkin, P. (1945). Origen y evolución de la moral. Editorial Americalee.
Lawless, L. (2006). Healthy vs unhealthy sex. https://holisticwisdom.com/unhealthy-sex.htm
Massaguer, J. (2006). El contenido y alcance del derecho de patente. Actualidad jurídica Uría Menéndez,
15, 173-187. https://www.uria.com/documentos/publicaciones/1632/documento/art12.pdf
Mill, J. S. (1859). Sobre la libertad.
Nino, C. (2019). Derecho, moral y política: una revisión de la teoría general del derecho. Siglo XXI
Editores.
Nussbaum, M. (2014). Emociones políticas. ¿Por qué el amor es importante para la justicia? Paidós.
Organización Mundial del Comercio. (1994). Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC/TRIPS.
Osio, M. (2001). Comercio Electrónico: Los Mitos de una Ley sobre la Materia. Trabajo presentado en
Seminario Profesional y Empresarial: Aspectos Jurídicos de Internet, Caracas, 2 de noviembre del
2000.
Páramo, J. R. D. (1994). El moralismo legal contraataca. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 15-
16(2), 571-580 http://dx.doi.org/10.14198/DOXA1994.15-16.27
Peces-Barba, G. (1989). Sobre el fundamento de los derechos humanos: un problema de moral y
derecho. Debate.
Popper, K. (1963). El desarrollo del conocimiento cientíco. Conjeturas y refutaciones. Paidós
Ramírez, Y. C. (2010). Individualismo moral e individualismo egoísta: herramientas conceptuales en
la teoría de Durkheim para el análisis de un problema contemporáneo. Revista Colombiana de
Sociología, 33(2), 31-40. https://revistas.unal.edu.co/index.php/recs/article/view/19328/20282
Rengifo, E. (2016). Derecho de patentes. Universidad Externado de Colombia.
Rousseau, J. (1762). El contrato social.
Rubin, G. (1989). Reexionando sobre el sexo: notas para una teoría radical de la sexualidad. En S.
Vance (Ed.), Placer y peligro. Explorando la sexualidad femenina (pp. 113-190) Editorial Revolución.
http://xenero.webs.uvigo.es/profesorado/beatriz_suarez/rubin.pdf
Salazar, P. (2011). Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente: algunas claves para su distinción.
Universidad de Alicante.
Sánchez. (1981). Ética. Grijalbo.
Sarre, P. L. (1999). La moral regresa a la escuela. Plaza y Valdés.
Soriano, R. (1997). Sociología del Derecho. Editorial Ariel.
Soto, J. (2007). Cibercultura y sexualidad. En M. Mora (ed.), Entre escotomas y fosfenos: observatorio
mexicano de tecnociencia y ciberculturas. Editorial UOC.

Invenciones inmorales: un análisis crítico sobre la prohibición de patentar invenciones...
247
Jurídicas, 20(1), 223-247, enero-junio 2023
Timmermann, C. (2013). Life sciences, intellectual property regimes and global justice (tesis doctoral).
Wagenungen University. https://edepot.wur.nl/276714
Trivelli, M. (2003). El Principio de Neutralidad Tecnológica en la Ley N° 19.799. Revista Chilena de
Derecho Informático, 4, 1-21. https://doi.org/10.5354/0717-9162.2011.10675
Trujillo-Florián, E. (2020). El Desarrollo humano desde la biojurídica colombiana para los habitantes de
la calle drogodependientes. Revista Internacional de Cooperación y Desarrollo, 6(2), 33-49 https://
doi.org/10.21500/23825014.4095
Vaggione, J. M. (2009). Sexualidad, religión y política en América Latina. Diálogos Regionales, 1-64.
Van der Haar, I. (2007). Technological Neutrality; What Does it Entail? TILEC Discussion Paper No.
2007-009. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.985260
Vélez, A. (1990). El hombre: herencia y conducta. Universidad de Antioquia.
Vera-Gamboa, L. (1998). Historia de la sexualidad. Rev Biomed, 9(2), 116-21. https://www.imbiomed.
com.mx/articulo.php?id=20255
Yehya, N. (2001). El cuerpo transformado: cyborgs y nuestra descendencia tecnológica en la realidad y
en la ciencia cción. Paidós.