Los derechos sociales en el entramado del Estado social. Publicado en: Luis Gerardo Rodríguez Lozano, María Guadalupe Fernández Ruiz, Juan Marín González Solís (Coords), Bienestar y Derechos Sociales. Algunas reflexiones vigentes desde la Academia, Tirant lo Blanch, 2023, p 415-472

Abstract

La incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC) en las Constituciones, a partir del llamado “constitucionalismo social” en la segunda mitad del siglo pasado fue paralela al desarrollo del Estado de Bienestar o Social. Argumento que esta circunstancia determina algunos de los caracteres propios de estos derechos, su contenido y también, qué es lo que se puede reclamar en su nombre. Es por ello que la adecuada comprensión de los mismos impone su integración dentro del funcionamiento de esta forma estatal, tal como aquí lo propongo.

Full text

Publicado en: Luis Gerardo Rodríguez Lozano, María Guadalupe Fernández
Ruiz, Juan Marín González Solís (Coords), Bienestar y Derechos Sociales.
Algunas reflexiones vigentes desde la Academia [Well-being and Social Rights:
Some Current Reflections from the Academy], Tirant lo Blanch, 2023, p 415-
472
Los derechos sociales en el entramado del Estado social
1
María Carlota Ucín
2
https://orcid.org/0000-0002-5730-3649.
I.- Introducción
La incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales (en
adelante DESC) en las Constituciones, a partir del llamado “constitucionalismo
social” en la segunda mitad del siglo pasado fue paralela al desarrollo del Estado
de Bienestar o Social.
3
Argumento que esta circunstancia determina algunos de
los caracteres propios de estos derechos, su contenido y también, qué es lo que
se puede reclamar en su nombre. Es por ello que la adecuada comprensión de los
1
Una versión anterior del presente trabajo ha sido publicada en la Revista Direitos Culturais,
Santo Ângelo, v. 16, n. 40 pp. 321-335, set./dez. 2021.
2
Investigadora posdoctoral en Erasmus School of Law (Erasmus University Rotterdam). Esta
publicación es parte del proyecto: Affordable access to justice (subproject: From public to private
funding), número de proyecto VI.C.191.082 del programa Vici de investigación que es financiado
por el Consejo Neerlandés de Investigación (NWO). Contacto: ucin@law.eur.nl
3
En adelante habré de utilizar indistintamente los términos: Estado Social o de Bienestar, dejando
deliberadamente de lado la denominación de Estado Providencia. En este sentido, señala Castel
que esta última denominación es problemática, en primer lugar, porque parece postular una
relación cara a cara entre un Estado benefactor y los beneficiarios, receptáculos pasivos de sus
dones. Sin embargo, esta interpretación del rol del Estado social no da cuenta de la posición de
tercero que ocupa el Estado entre los grupos de intereses opuestos. Ello así por cuanto el Estado
administra el antagonismo y el conflicto, al menos tanto como pacifica. Además, esta expresión
fue inventada por los detractores de la intervención pública, para denunciar esa pretendida
servidumbre, siendo así una construcción ideológica montada por los adversarios de la
intervención del Estado. En este sentido, esta denominación echa menos luz que oscuridad y
prejuzga a la vez, sobre los modos de intervención del Estado. Las denominaciones propuestas
en su lugar resultan en tal sentido neutrales y se dirigen a identificar un Estado que se encarga de
la movilización de una parte de los recursos de la nación para asegurar su cohesión interna. Castel,
Robert, La metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, Paidós, Buenos Aires,
1997, pp281-2.

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mismos impone su integración dentro del funcionamiento de esta forma estatal,
tal como aquí lo propongo.
Se puede afirmar que los DESC son tan solo una cara jurídica de la
llamada “cuestión social” y por ello un análisis de los mismos —aun cuando se
pretenda estrictamente jurídico— no debería descuidar la visión de aquellas otras
dimensiones sociales y sus problemas. Desde esta mirada, los DESC podrían ser
pensados como el resultado de la adaptación histórica de una misma idea —la de
la igual libertad para todos— a necesidades sociales propias de una etapa del
desarrollo capitalista, que mostró que con el libre juego de la autonomía privada
en el seno del mercado, no se lograba cumplir con las promesas constitucionales
para todas las ciudadanas y ciudadanos.
4
Desde este punto de vista, entonces, no
habría diferencia alguna entre ambas categorías de derechos y ambos serían
esenciales para lograr la efectiva autonomía de las personas.
5
Sin embargo, la comprensión de los DESC en el marco del Estado social
permite entender sus particularidades, obligando a apartarse de aquella suerte de
mainstream doctrinal que propugna la equiparación completa de éstos con los
civiles y políticos. Tal contextualización, en cambio, pone de manifiesto la
necesidad de elaborar nociones teóricas más precisas para captar a estos
derechos. Por ello mismo, la postura doctrinal que procura echar luz sobre las
similitudes de estas dos categorías de derechos —disimulando sus diferencias—
4
Así como el derecho civil liberal significó la emancipación del poder premoderno y de ciertas
relaciones de dominación, los subsiguientes estadíos de juridificación siguieron el mismo sentido
de evolución, garantizando el incremento de la libertad frente a las relaciones modernas de poder
y dependencia emergentes de la era capitalista. Véase: Habermas, Jürgen, Law as Medium and
Law as Institution, en: Teubner, Gunther (Ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Walter de
Gruyter, Berlin, New York, 1986, pp 203-220.
5
Y es en este sentido que debe ser interpretada la doctrina de la indivisibilidad e interdependencia
de los derechos humanos. Ello así, por cuanto ambas categorías resultan coadyuvantes para el
logro del reconocimiento de la dignidad de las personas y el ejercicio de la autonomía. Como es
sabido, el expreso reconocimiento de la indivisibilidad de los derechos humanos surgió en la
Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Teherán de 1968, del Acta Final de
Helsinki de 1975 y finalmente, de la Resolución 32/130 de la Asamblea General de Naciones
Unidas (16/12/1977).

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como forma de fundar su igual valor jurídico resulta insuficiente incluso para los
fines de la exigibilidad plena que persigue.
6
El surgimiento de la preocupación por la “cuestión social” —esto es: el
problema de la pobreza, la desigualdad y las cuestiones laborales derivadas de
las disfunciones de la sociedad industrial— originó un aumento de las funciones
atribuidas al Estado. Comenzaron así a desarrollarse formas de superación de la
relación person to person, típica de la asistencia caritativa antecedente,
introduciendo prácticas colectivas de atención de la pobreza, las que —a su vez—
daban cuenta de que la miseria era un efecto de la industrialización y presentaba
rasgos masivos que no podían ser reducidos a una suma de debilidades
individuales.
7
Si bien el Estado de Bienestar adquiere su configuración particular en la
segunda mitad del siglo pasado,
8
sus antecedentes se remontan a las diversas
respuestas dadas por los países al problema del pauperismo derivado del
6
Profundizo este argumento en: Juicio a la desigualdad. La defensa de los derechos sociales a
través del proceso, Marcial Pons, Madrid, 2021.
7
Castel, Robert, La metamorfosis de la cuestión social…, cit., p. 249, 265.
8
Entre los factores que explican el desarrollo del Estado de Bienestar en el siglo XX se pueden
referir: i) el warfare, ii) la transformación de la actitud hacia la pobreza que hizo que las leyes
anteriores de pobreza no pudieran ser más aplicables en la sociedad democrática, iii) las
investigaciones sobre contingencias sociales y la posibilidad de encauzarlas a través de políticas
públicas, iv) la asociación entre desempleo y políticas de bienestar, v) el desarrollo de filosofía y
prácticas del Estado de Bienestar incluso dentro del capitalismo y vi) la influencia de la clase
trabajadora en la legislación social. Además, la fórmula de paz con la que se logró mitigar los
conflictos de clase ha sido expuesta como consistente en dos pilares: i) las obligaciones de
promoción asistencial a cargo del Estado y ii) el reconocimiento formal a las uniones de
trabajadores en las negociaciones colectivas y en la formación de políticas públicas. Briggs, Asa,
The Welfare State in historical perspective, European Journal of Sociology / Archives
Européennes de Sociologie , Volume 2 , Issue 2 , December 1961 , pp. 221 - 258 y Offe, Claus,
Some contradictions of the modern Welfare State, en Contradictions of the Welfare State,
Contemporary politics, London, 1984 (pp 147-161) p.147. Por lo demás, si bien es cierto que no
hay un único modelo de Estado de Bienestar, sino tantas variantes como países lo hayan puesto
en vigencia, aquí habré de referirme de manera genérica a su forma típica. En punto a los matices
diferenciales, resulta aceptada la categorización de Esping-Andersen quien distingue tres
categorías de Estados de Bienestar: el “Liberal” (orientado hacia el mercado, como el
angloamericano), “el conservador” (propio de las Democracias Cristianas de la Europa
continental) y el “nórdico” (de orientación socialdemócrata). Al que nosotros podríamos agregar
el “latinoamericano” (con su insidiosa tendencia al populismo). Esping-Andersen, Gøsta, The
three worlds of welfare capitalism, Cambridge: Polity Press, pp 9-54, 1990.

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desarrollo industrial.
9
Esta forma estatal, como fórmula pacificadora en las
sociedades de capitalismo avanzado, apareció creando instrumentos de
socialización de las condiciones de producción, velando por la correspondencia
entre los objetivos económicos, políticos y sociales.
10
La misión básica de esta nueva configuración del Estado se definió a
partir de la garantía de la seguridad social de sus ciudadanos, mediante
transferencias monetarias, servicios, infraestructura física y políticas reguladoras
en las áreas de salud, educación, vivienda, seguro social, asistencia social
individual y familiar y protección laboral. Sin embargo, la seguridad in se, no es
un objetivo privativo de esta nueva forma de Estado, sino que también lo era del
Estado liberal que le precedió. La diferencia radica en que, en este último, la
seguridad se buscaba a partir del principio de legalidad, como forma de limitar el
obrar estatal, asegurando así el goce de la vida y la propiedad de los ciudadanos.
El objeto de dicha legalidad era la proscripción de las interferencias arbitrarias
sobre la esfera protegida de los individuos. En cambio, la seguridad social y el
bienestar que luego se procura asegurar a ciudadanas y ciudadanos, sólo pueden
lograrse a través de la intervención positiva del Estado. Y esta acción se debe
institucionalizar a través de acciones legales positivas y títulos de derechos
otorgados a categorías de personas que poseen ciertas condiciones, las cuales se
reconocen como necesitadas de regulación pública, transferencias o servicios.
11
La acción de estos componentes: categorías, condiciones y títulos de
derechos son las que se resumen en el establecimiento de acciones positivas de
parte del Estado para lograr el bienestar de sus ciudadanos. Y como señala Offe,
existe una importante diferencia lógica entre ambas formas de Estado, el liberal
9
Se han referido como antecedentes del Estado de Bienestar a la legislación social inglesa de los
siglos XIX y XX. Véase: Briggs, Asa, The Welfare State in historical perspective, cit.
10
Castel, Robert, La metamorfosis de la cuestión social…, cit., p 382
11
Offe, Claus, Un diseño no productivista para las políticas sociales, en Contra la exclusión. La
propuesta del ingreso ciudadano, Miño y Dávila Editores, 2° edición, Buenos Aires, 2004, pp
80-105.

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y el de bienestar. Así, mientras que la inacción o el principio de restricción a la
acción es siempre operativamente preciso, la acción o el principio del
compromiso de actuar positivamente plantean cuestiones de “cuánto”, “qué tipo
de acciones” y en “beneficio de qué categorías” (y a expensas de quién) se
requiere para alcanzar efectivamente tales objetivos sociales.
12
Esta transformación del Estado y su mayor intervención en la escena
político-económica trajo aparejadas innumerables modificaciones en el plano
normativo y también conceptual. Estos desarrollos, tal como aquí se verá, muchas
veces han ido a la zaga de los acontecimientos. El reconocimiento de derechos
sociales pero también la elaboración de políticas públicas para resolver los
problemas sociales antes analizados, impactaron sobre los conceptos teóricos
tales como el de derecho subjetivo, pero también sobre las formas previstas para
controlar la legalidad de la administración en el Estado liberal, reflejando sus
cambios sobre el modo de operar del Derecho constitucional. Estas
modificaciones vinieron a desbordar el funcionamiento de las categorías clásicas
del derecho decimonónico.
Además de estas cuestiones, se presentan otras que Habermas vincula a
la insuficiencia del paradigma del Estado de Bienestar para conciliar la
autonomía privada con la autonomía pública de los ciudadanos. Desde el
planteamiento de este último problema, sugiere este autor algunas formas de
superar las deficiencias del Estado benefactor, ganando —a la par— en
legitimidad para su funcionamiento. A continuación, entonces, se expondrá
someramente cómo el Estado social interviene en el mercado para poder dar
respuesta a los señalados problemas sociales.
II.- Los DESC en el entramado el Estado social
12
Ibídem, p82.

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El Estado de bienestar emplea deliberadamente su poder, a través de la
política y la administración, para modificar el juego de las fuerzas del mercado
en tres direcciones: i) garantizando a los individuos y sus familias un mínimo de
ingreso, independientemente del valor de intercambio de sus trabajos o
propiedades; ii) estrechando los alcances de la inseguridad, al habilitar a los
individuos y sus familias a la protección social frente a contingencias tales como
la enfermedad, el desempleo, la edad avanzada, que de otro modo generarían
crisis familiares y iii) asegurando a todos los ciudadanos los mejores estándares
posibles en relación a ciertos servicios acordados.
13
Para ello, el Estado persigue cambios sociales y económicos en pos del
aseguramiento de dichas condiciones de vida elementales para toda la población.
En punto a los primeros, se puede mencionar los mayores alcances dados a la
protección de la Seguridad Social y el aseguramiento de la igualdad de
oportunidades. También, la asunción del problema de la abolición de la pobreza,
interviniendo para ello en el proceso económico y las tareas sustitutivas en caso
de calamidades sociales o de recesión.
14
Estas nuevas formas de intervención estatal se canalizan generalmente
a través del diseño de políticas públicas. Las mismas se configuran como
programas concretos de acción, estrategias de intervención basadas en las
mejores técnicas para resolver problemas públicos, llevadas a cabo por los
actores autorizados por el poder estatal.
15
Estas acciones, racionales y
sistemáticas, implican la atención, intervención y solución de problemas de
interés general en áreas tales como el bienestar, la salud, la educación, la
13
Briggs, Asa, The Welfare State in historical perspective, cit. pp 221-258.
14
Grimm, D., Constitucionalismo y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2006, p
188.
15
Valenti Nigrini, G. – Flores Llanos, U., Ciencias sociales y políticas públicas, en Revista
Mexicana de Sociología, Vol. 17, Dic. 2009, pp 167-191 (pp 174-175) y Muller, Pierre, Génesis
y fundamento del análisis de políticas públicas, INNOVAR, Revista de Ciencias Administrativas
y Sociales, N° 11, Enero – Junio de 1998, pp99-109 (p 100).

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seguridad, la cultura, entre otros.
16
A su vez, resultan de un proceso de mediación
social que procura tomar a su cargo los desajustes que pueden ocurrir entre un
sector y otros, o aun entre un sector determinado y la sociedad global, tratando
de dar respuesta a problemas sociales concretos.
17
Pero esta forma de intervención no debe ser interpretada de modo
aislado sino que debe ser comprendida en su real dimensión. Se trata de un
cambio de paradigma, de una mutación de la comprensión que la sociedad hace
acerca de su propio funcionamiento. En este sentido, la misma ya no se
comprende como una integración de situaciones individuales homogéneas, tal
como era interpretada desde la mirada del paradigma del derecho privado. Esta
última concepción estaba configurada a la medida de la autonomía de los sujetos
jurídicos, que en su papel de participantes del mercado habrían de buscar su
bienestar a través de la acción racional aplicada a la consecución de sus fines
privados.
18
En cambio, con el nuevo paradigma se asume que la sociedad se
encuentra compuesta por grupos sociales, cuyos intereses y necesidades
particulares entran en tensión permanente. Así, a partir del llamado proceso de
sectorización, la sociedad comienza a ser vista como la integración de grupos
sociales con intereses en tensión y cuyo tratamiento particularizado habrá de
redundar además en el beneficio de los integrantes de dichos grupos.
19
Aparecen
16
Valenti Nigrini y Flores Llanos, cit., p177.
17
Muller, Pierre, Génesis y fundamento del análisis de políticas públicas, cit. p107.
18
Habermas, J., Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso, 4° Edición, Trotta, Madrid, 2005, p 483.
19
Con el surgimiento del asalariado y el debilitamiento de las solidaridades locales se desarrolla
una nueva forma de vínculo social. El Estado de Bienestar, entonces propone una respuesta a la
terminación del orden territorial, proporcionando a cada grupo social “no territorial” un lugar y
una protección mínima en la sociedad. Se da así, el paso de la asistencia que pertenece al orden
del territorio, hacia la técnica aseguradora que tiene que ver con la sectorialidad. El seguro social,
marca la transición hacia una protección social organizada sobre una base profesional. Lo social,
como sector específico, será así objeto de políticas públicas adaptadas. La consecuencia de ello
será que cualquier sociedad sectorial será confrontada con un grave problema de cohesión social.
Según Muller, una sociedad que no encuentre los medios para manejar los antagonismos
intersectoriales, por ejemplo a través de las políticas públicas, se encuentra amenazada de

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entonces las categorizaciones específicas — tal como por ejemplo las categorías
de productor, consumidor, niños, mujeres, discapacitados, adultos mayores,
inquilinos, propietarios, entre otras— para la regulación de políticas públicas
concretas e incluso para el ejercicio clásico del poder de policía. A partir de esto,
también el derecho privado habrá de recoger estas categorías para la regulación
y reconocimiento de derechos.
20
Para dar respuesta a esta nueva mirada sobre el problema social,
asumiendo a su vez, la insuficiencia de los mecanismos de mercado para atender
a sus propios fallos se pensó que la solución vendría dada a partir de la
materialización del derecho. La misma resulta de la verificación de la
circunstancia de que la libertad jurídica, como permisión abstracta de realizar u
omitir algo, carece de valor sin libertad fáctica, sin la posibilidad efectiva de
elegir entre todo aquello que está permitido.
21
El objetivo de las intervenciones estatales, concretadas en este sentido
socializador del derecho, se resume en la compensación de la asimétrica
distribución del poder. Este fenómeno, también se patentizó en la incorporación
de derechos sociales en las Constituciones, dando origen al Constitucionalismo
social.
22
Estos nuevos derechos con contenido material fundan pretensiones de
desintegración. Muller, Pierre, Génesis y fundamento del análisis de políticas públicas, cit.
pp104-105.
20
El creciente reconocimiento de los derechos de los consumidores en el marco del derecho
privado, sin una ruptura total con la lógica de la contratación individual (aunque ahora masiva)
da cuenta de este fenómeno.
21
La materialización del Derecho terminó de imponerse con todo su alcance con el Estado Social
de posguerra. Este cambio social del Derecho o giro social recubrió, desplazó y finalmente relevó
al modelo liberal. Este proceso disolvía la unidad clásica y la articulación sistemática de que se
entendía como el único orden jurídico racional, lo que fue percibido como una crisis del derecho.
Habermas, Facticidad y Validez…, cit., p 471 y 485.
22
La aparición de este rasgo social en el constitucionalismo latinoamericano se evidencia también
a partir de la segunda mitad del siglo XX, o quizás antes, con el antecedente de la Constitución
mexicana de 1917. Lo cierto es que la mutación en el rol del Estado a partir de 1930 —como
reflejo de la crisis económica mundial y la ampliación del sufragio que permitió el acceso de
grandes masas trabajadoras a la política— llevaron casi de manera inevitable al tratamiento de la
cuestión social y el reconocimiento de derechos sociales. En dicho marco, como lo sostiene
Gargarella, las Constituciones latinoamericanas, comenzaron, una tras otra, a anexar a la vieja

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recibir prestaciones que fomenten una distribución más justa de la riqueza
socialmente producida y una protección más eficaz frente a los llamados “riesgos
sociales”.
La nueva comprensión de fondo asume, de un lado, la imagen de una
sociedad compuesta de diversos ámbitos de acción funcionalmente especificados
y de otro, mantiene la expectativa de que esas contingencias puedan ser domadas
normativamente, usando el poder administrativo, mediante operaciones de
control sistémico.
23
Una concepción sociológica como esta permite comprender
a la sociedad como una integración de grupos solidarios y antagónicos. Entonces,
la identificación de los derechos de cada uno pasa a ser asociada con los intereses
colectivos de aquellos grupos de los que son parte. Estos intereses colectivos
tienden así a absorber los intereses individuales, cuya existencia no es sino la
individualización de los primeros. Así es que se asume que no existe un único
Interés Público o colectivo, como principio totalizador. En cambio, dicho Interés
Público, surge del reconocimiento y respeto de todos aquellos intereses.
24
Resulta lógico pensar que el Estado, en su misión de lograr el cambio
de ciertas estructuras sociales y tendiendo a garantizar un mayor bienestar o una
mayor protección para los sectores más vulnerables de la sociedad, habrá de
encontrarse con dificultades teóricas y prácticas. En este sentido, parece plausible
aceptar el aserto de que cuando las funciones estatales exceden el mero
mantenimiento del statu quo, pueden aparecer inagotables, pues la meta de
alcanzar un cierto grado de justicia social resulta también infinita. Debido a ello,
matriz liberal-conservadora (sin suprimirla) nuevas preocupaciones sociales. Ello arrojó, como
resultante, un constitucionalismo “social” en materia de derechos, pero demasiado conservador,
en materia de organización del poder. Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la
Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz, Buenos
Aires, 2014, pp 199-203.
23
Habermas, Facticidad y Validez…, cit., p 487
24
Ewald, François, A concept of Social Law en Dilemmas of Law in the Welfare State, Teubner,
Gunther (Ed.), Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1986, pp 40, 52-3.

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se han analizado las rupturas o desbordes que este modelo estatal produce en las
previsiones clásicas del constitucionalismo decimonónico.
25
Aquí, habré de centrarme en particular en los desbordes conceptuales
derivados de este cambio del funcionamiento estatal. Como se mostrará a
continuación, las crecientes funciones públicas resultan difícilmente captadas por
el límite que el Estado liberal establecía al obrar estatal. Mantener al Estado
limitado, fuera del margen protegido de la sociedad civil, es cosa bien diversa de
controlarlo cuando se le ha requerido la intervención en el funcionamiento de
dicha sociedad. Así, entonces, se habla de la insuficiencia del principio de
legalidad para captar estos límites. Esto habrá de redundar como se demostrará,
en la forma del control judicial en estas áreas.
III.- La insuficiencia del principio de legalidad para captar el
funcionamiento del obrar estatal.
Con el crecimiento estatal se producen ciertos desbordes en la lógica del
Derecho constitucional clásico. Estas cuestiones, por su parte, no han tenido
suficiente consideración en el plano teórico-conceptual. Muchas veces esto se ha
debido a los desacuerdos ideológicos que han bloqueado la posibilidad de
avanzar sobre la solución de tales problemas. En el caso de la incorporación de
los derechos sociales a las Constituciones latinoamericanas, esto se muestra con
cierta evidencia en las tensiones internas que derivan de la “mezcla” de sistemas
de protección de derechos amplios y formas de organización del poder más
conservadoras.
26
25
Grimm, D., Constitucionalismo y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2006, pp
39-41.
26
Es lo que Gargarella identifica como “contradicciones interseccionales” en una Constitución
que afirma compromisos contradictorios entre la sección de derechos y la sección de organización
del poder. Lo que por ejemplo se da por la incorporación de derechos sociales, sin la adecuada
modificación de la organización concentrada del poder. Gargarella, Roberto, La sala de máquinas
de la Constitución… cit. pp 297-303.

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Además, la señalada preocupación por alcanzar un cierto nivel de
justicia social llevó a que el Estado asumiera ciertas metas materiales. Para ello,
debió desempeñar nuevos roles de planificación, dirección y ejecución de planes
de largo plazo, desencajando de las funciones y de los modos de control previstos
en la forma liberal de la Constitución. Como ya se ha expuesto, la finalidad de la
Constitución liberal fue la de preservar el espacio de libertad propio de la
sociedad y el mercado, este último como espacio de asignación libre de recursos.
Entonces, se debía regular la actuación del Estado para evitar injerencias
arbitrarias. Así es que la garantía de la legalidad fue pensada para controlar los
abusos de poder.
Debe considerarse que, en el marco de una clara separación entre el
Estado y la sociedad, como la propuesta por el Constitucionalismo liberal, los
derechos fundamentales servían de vallas para frenar el avance estatal, pero
especialmente como escudos protectores de una esfera de autonomía reservada a
los particulares. En tal sentido, aun cuando el obrar de la administración fuera
positivo, el principio de legalidad y luego el eventual control judicial del obrar
administrativo, mantenían al Estado dentro de sus límites. Los espacios de la
sociedad y del Estado estaban claramente demarcados, así como también los
modos de asegurarlos a partir del referido control de la legalidad.
Sin embargo, ésta no puede ser suficiente cuando se espera del Estado
un obrar positivo.
27
Las nuevas funciones estatales no sólo van dirigidas a obrar
27
La fuerza reguladora de la Constitución se hundió como consecuencia de la reorganización del
orden estatal liberal en el modelo del Estado de Bienestar. Ello se puede relacionar con el tipo de
actividad que desarrolla esta nueva forma de Estado: de planificación, dirección y ejecución.
Estas nuevas tareas son de por sí de intervención y exceden en alguna medida el principio de
legalidad de la administración concebido como límite a la acción. Al actuar en un espacio
ajurídico, la administración rechaza también su control judicial. Lo que se ha intentado morigerar
extendiendo los conceptos de intervención y sujeción a la ley. Pero esta salida tiene sus
limitaciones, en primer lugar, porque los problemas materiales no pueden resolverse totalmente
en el plano normativo y, en segundo lugar, porque la actividad material del Estado es prospectiva
y abarcadora. En este sentido, resulta tan compleja que no puede anticiparse intelectualmente a
los efectos de regularla previamente. Es por eso que donde el objetivo es alcanzar ciertas metas,
las exigencias del control clásico de la administración funcionan limitadamente. Véase Grimm,

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en dicho espacio que le ha fijado claramente la sociedad. Muchas veces, para
poder desempeñar las funciones que se le encomiendan, el Estado habrá de
intervenir también en la esfera social y económica. La referida actividad de
mediación y planificación a través del diseño y puesta en funcionamiento de
políticas públicas específicas, para la coordinación de los sectores con intereses
contrapuestos lleva —como es lógico pensar— a exorbitar aquella mirada
limitante del obrar estatal.
Es por ello que se ha podido decir que el obrar estatal dejaría de estar
sujeto al control de legalidad clásico, con el riesgo de no poder controlarse la
discrecionalidad de la administración. Ello así pues el legislador del Estado social
delegó en la administración tareas de planificación, configuración y regulación
de programas sociales. Esta administración, especializada en prestaciones y
subsidios, se encarga ahora de las necesidades de sus clientes, poniendo a punto
infraestructuras necesarias y planificando la evitación de riesgos. Se dedica a
tareas de regulación política orientadas al futuro y sus intervenciones pueden
afectar las relaciones de los ciudadanos y de los grupos sociales entre sí. Para lo
cual, la forma clásica de la ley como límite de su obrar resulta simplemente
inaplicable.
28
Y si bien, podría pensarse en la adaptación o flexibilización de esta
noción —para hacerla extensiva a programas de gobierno no estrictamente
legales— es cierto que con ello no se alcanza la solución del problema. En primer
lugar, porque los problemas sociales o la consecución de ciertos fines no resultan
fácilmente mensurables a los efectos de un control normativo. No sólo resulta
efectivamente difícil provocar cambios sociales a través del derecho sino que,
además, tales cambios o metas a alcanzar resultan casi inconmensurables.
29
Esta
Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, cit., pp73-4.
28
Habermas, J., Facticidad y validez…, cit., p 516.
29
Se habla de la inadecuación de la coacción y la sanción como modo de imponer conductas para
poder producir modificaciones materiales en la esfera social y económica donde se gobierna.
Además, resulta plausible pensar que aun cuando la Constitución fija un nivel determinado de

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dificultad de objetivar los progresos es la que dificulta también el ejercicio de un
control de cumplimiento de dichas metas a partir de las herramientas clásicas del
control judicial.
Así, por ejemplo, puede pensarse en la estructura de los derechos
sociales. Ellos recogen algunas de las señaladas dificultades e indeterminaciones.
Entonces, no sólo resulta difícil pensar que con el mero reconocimiento
constitucional o la puesta en marcha de políticas sociales pueda alcanzarse
aquello que prometen. También se debe aceptar que la evaluación de su
cumplimiento no será algo tan lineal como la injerencia arbitraria sobre espacios
de libertad en el funcionamiento clásico de los derechos. El contenido de los
DESC, que fija un estado de cosas a alcanzar en mayor o menor grado, impone
herramientas nuevas y adecuadas para su control.
Por último, cabe referir que las inadecuaciones surgen también a partir
de la programaticidad de estos derechos.
30
De ella se deriva la necesidad de que,
para dar cumplimiento a los derechos sociales, se pongan en marcha medidas de
acción concreta como las antes referidas, contenidas en programas que a su vez
no estarán necesariamente sujetos al control de legalidad clásico. Sin embargo,
¿qué hacer cuando el Estado no hace nada para dar vigencia a estos derechos? En
términos estrictos y dentro de la lógica del control de legalidad de la
administración clásica, sin dicha ley que fije la “legalidad administrativa”, se
volvería difícil juzgar el obrar administrativo. La abstención de obrar o un obrar
que crece en espacios discrecionales creados a través de “programas sociales” sin
satisfacción de un derecho o el Estado se compromete a ello mediante una ley, si las condiciones
fácticas determinan la imposibilidad de cumplirlo, sería fútil desconocer que estamos allí ante un
confín del Derecho y sus propias posibilidades. Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos
fundamentales, cit., pp 193-6 y 170-173.
30
Si bien rechazo la idea de que la programaticidad sea un óbice para el reclamo judicial directo
de los DESC, entiendo que hay un aspecto de aquélla que no puede ser desdeñado. La
programaticidad alude, en cambio, a que los derechos para ser efectivamente puestos en vigencia
requieren de parte del Estado la elaboración de programas concretos, que equilibren intereses y
asignen equitativamente recursos. De ello no se sigue que, ante la omisión estatal, la
programaticidad pueda operar como defensa a favor del Estado.

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forma de ley, desborda el control clásico de legalidad. Pero, además, sin dicha
ley el ciudadano no podría reclamar nada judicialmente porque la administración
(i.e. el Estado) no habría violado los límites de la legalidad, no se configuraría en
el caso abuso estatal alguno.
31
Éste es el verdadero sentido técnico y problemático de la
programaticidad de los derechos sociales. Sin embargo, no debe pensarse que
esta característica pueda obstar al control, no ya de legalidad del obrar estatal
entonces, sino de constitucionalidad o de convencionalidad. Al contrario, de lo
que se trata es de dejar planteados los límites de las herramientas existentes y sus
problemas para poder desentrañar cuáles han de ser las modificaciones que deben
ser introducidas para controlar las nuevas funciones estatales y evaluar la
razonabilidad de sus intervenciones.
En el cumplimiento de los objetivos constitucionales caben numerosas
opciones y le corresponde a la política la determinación de prioridades y la
selección de los recursos para lograr las metas constitucionales. He aquí, la
importancia de desarrollar parámetros objetivos para la medición del
cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados. En este sentido, el
juicio de proporcionalidad es el que resulta más adecuado al control de la
vigencia de los derechos sociales concebidos como principios constitucionales
(i.e. mandatos de optimización), así como también resulta importante poder
31
En un sentido afín al presentado en el texto, Ferrajoli indica que las garantías —en tanto
técnicas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad— posibilitan la máxima eficacia de los derechos fundamentales en
coherencia con su estipulación constitucional. Así, distingue las “garantías liberales” de las
“sociales”. Las primeras —al orientarse a la tutela de los derechos de libertad— consisten
especialmente en técnicas de invalidación o anulación de los actos prohibidos que las violan. En
cambio, las garantías sociales —orientada a la tutela de los derechos sociales– consisten en
técnicas de coerción o sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen.
En: Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7° edición, Trotta, Madrid, 2010,
p 25.

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desarrollar estándares normativos que fijen cotas para medir el progreso en el
cumplimiento estatal.
32
IV.- La insuficiencia de la noción de derecho subjetivo para la comprensión
de los derechos sociales
El reconocimiento de derechos sociales pone de manifiesto también la
inadecuación de las categorías teóricas pensadas para un Estado abstencionista y
la necesidad de una nueva comprensión de la sociedad. En el marco de la
comprensión liberal, se ve a la sociedad como una reunión de individuos
autónomos y para ello resulta suficiente la figura de los derechos subjetivos. Los
mismos funcionan perfectamente para entender y conceptualizar las
contrataciones libres que realizan las personas en el seno de una sociedad que
delega la asignación de recursos en el mercado.
En la visión del Estado social subyace una consideración diversa de la
sociedad, caracterizada por la existencia de categorías de sujetos con intereses
afines que pueden entrar en tensión con los intereses de otros grupos. Además,
los DESC imponen funciones de redistribución al Estado. En consecuencia, las
obligaciones son consideradas como el vínculo entre individuos pero siempre en
32
Así, aun cuando exista una política pública establecida a partir de leyes que enmarquen el obrar
del poder administrador, puede suceder que la garantía de la “reserva de ley” devengue vacua. Es
decir, puede ser que la propia ley, al establecer determinado sistema de redistribución, priorizando
un derecho sobre otros, afecte a otros grupos con posiciones enfrentadas en materia de derechos
fundamentales. Aquí es dable destacar la importancia del principio de proporcionalidad (junto
con el ejercicio argumental de la ponderación) para dar solución a estas tensiones. A través de
este esquema argumental, los jueces pueden controlar la propia ley que justifica el obrar
administrativo (legal pero eventualmente inconstitucional). Este examen, a partir del control de
la necesidad, idoneidad y proporcionalidad stricto sensu, verifica que no haya una restricción
irrazonable de los derechos fundamentales afectados y que se haya logrado, del modo más
adecuado, el compromiso de las posiciones en tensión. Todo esto, sin perjuicio de la necesidad
de adecuar sus postulados para la revisión de los supuestos de omisión estatal para el caso de los
DESC. Para una propuesta específica aplicada a los DESC, remito a lo dicho en: Juicio a la
desigualdad. La defensa de los derechos sociales a través del proceso, Marcial Pons, Madrid,
2021.

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el contexto de la sociedad de la que son parte, la que a su vez juega un papel de
intermediación y redistribución.
33
El derecho social, como modo especial de regulación de las diferencias,
es un instrumento de intervención que sirve para compensar y corregir
iniquidades. Por eso, es un derecho de preferencias y no de reciprocidades, es
una legislación de discriminaciones positivas. Su novedad no reside tanto en el
contenido de los derechos, sino en llevar el conflicto al interior de la legislación,
imponiendo para su aplicación la forma de los acuerdos o la ponderación de los
intereses en tensión.
34
Es por todo esto que la categoría del derecho subjetivo muestra tantas
dificultades para comprender los alcances y el funcionamiento de los DESC. Esta
dificultad ha sido el fundamento de quienes han negado a estos derechos toda su
fuerza normativa. Sin embargo, esta imposibilidad de casar los derechos en dicho
molde lejos está de permitir la conclusión más obvia o rápida. De ello no se sigue
que sean derechos imperfectos. Lo imperfecto, acaso, se ubica en el desarrollo
deficiente de la teoría jurídica para dar respuesta a este irreversible cambio de
paradigma. La salida parece encontrarse en la comprensión de los derechos
fundamentales como mandatos de optimización o principios.
35
Esta revisión de
la estructura y funcionamiento de los derechos sociales, junto con los correlativos
cambios en el funcionamiento estatal, son los que habrán de incidir en la forma
que adopte el control judicial a su respecto.
36
V.- Problemas de legitimidad del Estado social
33
Ewald, François, A concept of social Law, cit., p 41.
34
Ibídem, pp 46 y 48.
35
Sin embargo, se alerta también que la ganancia no es absoluta en este sentido. De hecho, señala
Grimm que, al apartarse de la lógica de los derechos subjetivos, se pierde la posibilidad de un
mejor control estatal. Cuando se abandona la idea de la prohibición y se adopta la noción de los
“objetivos” que deben ser alcanzados, se pierde en certeza y en la posibilidad de medir los
apartamientos de tales prescripciones. En Constitucionalismo y derechos fundamentales, cit.,
pp205-209.
36
Véase: Juicio a la desigualdad. La defensa de los derechos sociales a través del proceso, cit.

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Una de las críticas que se han hecho al Estado social ha estado asociada
a la “insensibilidad” de las crecientes burocracias estatales frente a las
restricciones que su actuación suponía para la autodeterminación individual de
sus clientes. Cierto es que tal debilidad resultaba en todo caso simétrica a la
“ceguera social” del derecho formal burgués.
37
Por lo demás, esta falsa oposición
de dos modelos —como si fueran las únicas alternativas posibles— es la que
permitió cierta aporía en las discusiones, donde las fallas del Estado de Bienestar
parecían sugerir el retorno a un modelo anterior. Sin embargo, tal retorno al
Estado liberal resulta en verdad impensable, no sólo porque no se dan las
condiciones materiales que lo hicieron históricamente posible en una etapa de
surgimiento del industrialismo, sino porque además ha cambiado la manera en
que la sociedad analiza y comprende sus problemas sociales, cada vez más
complejos.
Ambos paradigmas, según Habermas, comparten la imagen
productivista de la sociedad, centrada en una economía articulada en términos de
capitalismo industrial. Quizás, una de las fallas del segundo paradigma radique
en que se encuentra atado a la crítica del primero. Así, ambos modelos quedan
atenidos a las implicaciones normativas del funcionamiento social y por tanto a
la cuestión de si basta con garantizar la autonomía privada mediante derechos de
libertad o si —para que se produzca tal autonomía— ha de quedar asegurado el
otorgamiento de derechos relativos a prestaciones sociales. Según lo sugiere este
autor, ambos puntos de vista dejan de lado la interna conexión entre autonomía
privada y autonomía ciudadana. Y por tanto, el sentido democrático de la
organización de una comunidad jurídica. En definitiva, más allá de los
presupuestos fácticos del status de personas jurídicas, debería considerarse
también que los ciudadanos serán autónomos en la medida en que puedan verse
37
Habermas, J., Facticidad y Validez…, cit., p 471. Se respeta la terminología empleada por el
autor.

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a sí mismos como autores del derecho al que están sometidos como
destinatarios.
38
Las críticas apoyadas en la insensibilidad hacia la afectación de la
autonomía, derivada del funcionamiento del propio aparato administrativo, han
sido identificadas como el problema del paternalismo del Estado social.
39
Y a
propósito de éste se ha suscitado la cuestión de si dicho paradigma es compatible
con el principio de libertad jurídica. Es decir, si sus medidas logran el perseguido
restablecimiento de la autonomía o si, pese a sus intenciones provoca lo contrario.
Entonces, frente a los déficits de ambos modelos, se impone pensar en
alternativas posibles.
40
El paradigma que sea superador del Estado de Bienestar habrá de estar
guiado igualmente por la intención de controlar los efectos indeseados del
sistema económico capitalista. Su vocación consistirá en reestructurarlo —social
y ecológicamente— de un modo que refrene el empleo del poder administrativo,
reconectándolo con el poder comunicativo e inmunizándolo así contra el poder
ilegítimo.
41
En tal sentido, el orden jurídico será legítimo en tanto asegure la
autonomía “privada” y la “ciudadana”, en términos de Habermas. Y esto se puede
lograr a partir de las formas de comunicación en que tal autonomía se expresa y
acredita.
38
La autonomía de los ciudadanos y la legitimidad del derecho, remiten la una a la otra. En las
condiciones de una comprensión posmetafísica del mundo, sólo podría considerarse legítimo al
derecho que surge de la formación discursiva de la opinión y la voluntad de ciudadanos dotados
de unos mismos derechos. Un orden jurídico es legítimo, entonces, en la medida en que asegura
la autonomía privada y la autonomía ciudadana de sus destinatarios. Al mismo tiempo, debe su
legitimidad a las formas de comunicación en las que esa autonomía puede expresarse y
acreditarse. Habermas, Facticidad y validez…, cit., pp 490-2.
39
En cuanto éste resulta insensible a las secuelas restrictivas de la libertad que derivan de su obrar
compensatorio.
40
Se ha de asumir que: i) está cerrado el camino de retorno que el neoliberalismo propugna, ii)
se busca el redescubrimiento del individuo por el riesgo de que el Estado social amenace lo que
es su objetivo declarado: el restablecimiento de la autonomía privada, iii) no se trata de
interrumpir el desarrollo del Estado de Bienestar, ni ratificarse en él, sino continuar en un plano
de reflexión superior. Habermas, J., Facticidad y Validez… cit, p 492.
41
Ídem

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Este paradigma se configuraría como un “paradigma procedimental del
Derecho”.
42
Y por tal carácter formal no permite saber a priori cómo sería una
sociedad buena. Sin embargo, sí permite saber que ella es incompatible con una
sociedad que albergue grandes disparidades de género en lo referente a status,
poder y seguridad económica. Que no será tal una sociedad que limite la libertad
reproductiva de las mujeres o tolere altos niveles de pobreza, violencia e
injusticia racial o estructure sus puestos de trabajo sin atender a las necesidades
de una familia. Menos, una sociedad que niegue a muchos de sus miembros las
facultades y el poder necesarios para hacerse con las riendas de su propia
existencia diaria.
43
Ni tampoco, una sociedad que no reconozca la presencia de
pueblos originarios y sus derechos.
En tren de configurar este nuevo paradigma, cabe volver sobre la crítica
a su antecesor. Se ha señalado que resulta problemático que el paradigma del
Estado de bienestar deje de lado la garantía de libertad que hace a la legitimidad
del Derecho. En cambio, tal como lo propone Habermas, la idea de una sociedad
justa lleva aparejada la promesa de emancipación y dignidad humanas. En tal
sentido, la justa distribución de las compensaciones sociales no puede sino ser el
resultado del sentido universalista del Derecho. La garantía de éste se debe
concentrar en asegurar la libertad e integralidad de todos y cada uno.
44
42
No se trata de un paradigma formal porque carezca de contenido sino porque se limita a señalar
condiciones necesarias bajo las que los sujetos jurídicos, en su rol de ciudadanos, pueden
entenderse entre sí, sobre cuáles son sus problemas y cómo deben ser resueltos. Este paradigma
lleva implícita la participación no sólo de las elites que manejan el derecho como expertos, sino
también la incorporación en dicha práctica de todos los implicados. En el núcleo de este
paradigma se conserva la idea de la autonomía, en el sentido en que los hombres y mujeres sólo
pueden actuar como sujetos libres en la medida en que obedezcan a leyes que ellos mismos se
hayan dado, conforme a las convicciones alcanzadas intersubjetivamente. Habermas, Facticidad
y validez…, cit., pp 531-2.
43
Rhode, D. I. Justice and gender, Cambridge, Massachusetts, 1989, p 317, citado en Habermas,
Facticidad y validez…, cit., p 512.
44
Dice Habermas: “en una comunidad jurídica nadie es libre mientras la libertad de unos haya
de pagarse al precio de la opresión de los otros”, Ibídem, p502.

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Por ello, injusticia será la coartación de la libertad y vulneración de la
dignidad humana. Entonces, la justicia social debería referirse no solamente a la
distribución de bienes, sino también a las condiciones institucionales necesarias
para el desarrollo y ejercicio de las capacidades individuales y de la
comunicación y cooperación colectivas. Esto se vuelve más evidente en la
discusión feminista del Derecho. El feminismo insiste en el sentido emancipador
de un trato jurídico igual porque se endereza contra estructuras de dependencia
que el paradigma distributivo del Estado de bienestar no hace sino ocultar. La
dominación consiste en condiciones institucionales que impiden a las personas
participar en la determinación de sus acciones o en las condiciones de sus
acciones. La política de la discriminación positiva, por bien intencionada que sea,
reprime las voces de quienes serían las únicas que podrían decir qué es lo que en
cada caso pueden contar como razones relevantes en lo que respecta a un trato
igual o desigual.
45
En este sentido, el paradigma propuesto como superador asumiría la
complejidad actual de las sociedades, volviendo visible la idea de la autonomía
de la comunidad jurídica, integrada por miembros iguales y libres.
46
Siguiendo
esta línea de argumentos, la teoría discursiva entiende que el Estado democrático
de Derecho resulta de la institucionalización del Derecho legítimo a través de
procedimientos y presupuestos comunicativos. Estos últimos son los que
garantizan la formación discursiva de la opinión y la voluntad, haciendo posible
el ejercicio de la autonomía política y una producción legítima de normas.
45
Y esto es lo que muestra la relevancia de la participación discursiva de los o las interesadas en
la definición de sus propios intereses. Participación que como se sostiene resulta fundamental
para dar legitimidad sustantiva a las previsiones protectorias del derecho. De hecho, con el
crecimiento y el cambio cualitativo de las tareas estatales se refuerza la necesidad de su
legitimación. Así, “cuanto más se recurre al derecho como medio de regulación y control
políticos y de configuración social, tanto mayor es la carga de la legitimación que la génesis
democrática del derecho ha de soportar.” Cfr. Habermas, Facticidad y Validez…, cit., p 513.
46
Ibídem, p 475.

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Asimismo, se ha destacado que podría evadirse el problema del
paternalismo del Estado Social a través de la judicialización de los derechos
sociales. Esto es, la reclamación de los derechos por parte de los propios titulares
en ocasión de su violación. Sin embargo, esto último no puede ser comprendido
con desapego de las dificultades para el acceso a la justicia y al goce de los
derechos en general. Por eso, la finalidad igualadora de los DESC impone no sólo
una política de protección compensatoria que refuerce el conocimiento jurídico
para facilitar tal acceso a la justicia, sino también una colectivización de la
imposición del Derecho.
47
En todo caso, se debe comprender que desde la óptica procedimental del
derecho, al poder judicial le cabe proceder articulando “discursos de aplicación”
en los que se habrán de emplear las razones contenidas en la ley. Sin embargo,
en la medida en que las leyes dejen un margen librado a la concretización y el
poder judicial deba desarrollar su actividad en una “zona gris” —entre la
producción legislativa y la aplicación del derecho— se verá obligado a
complementar los “discursos de aplicación” con elementos tomados de los
“discursos de fundamentación”. Y en este sentido, se impone la carga de una
mayor legitimación de su obrar. Carga que podría quedar satisfecha obligando a
la justicia a dar justificación ante un foro ampliado de críticos de ella
48
o elevando
los estándares de justificación como si realmente los jueces debieran dirigirse a
un “auditorio universal”, considerado éste como un ideal regulativo.
49
47
En estes sentido se destaca que la realización de demandas a través de asociaciones o figuras
como la del Defensor del Pueblo, sólo podrían neutralizar la debilidad de los ciudadanos si tal
protección no se limitase a la actuación de una representación jurídica. Para cumplir con su
finalidad emancipadora, esta forma asociativa de reclamar los derechos debiera implicar a los
individuos en la construcción y gestión de sus propios intereses, como parte de un proceso político
de realización del derecho. Todo ello según Habermas, Facticidad y validez…, cit., p 494.
48
Ibídem, p525.
49
En el sentido dado a éste por Perelman, Ch. – Olbrechts-Tyteca, L., en: Tratado de la
argumentación. La nueva retórica, Gredos, Madrid, 1989.

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Por otro lado, y si bien resulta deseable la mayor participación de los
interesados en los procedimientos administrativos, ésta no debe ser vista como
sucedánea de la protección jurídica. Así es que no debe considerarse superfluo el
control reactivo a que esté sometida la administración. Sin perjuicio de
complementarlo además con la ampliación de la reserva de ley, la dinamización
de la protección de los derechos fundamentales y la formas colectivas de
protección jurídica. Con ello se impone mantener un proceso abierto y persistente
de diálogo colectivo, para lo cual resulta esencial la formación ciudadana y el
estímulo a la participación deliberativa. Todo esto como forma de buscar la
autoridad en el resultado de una siempre inacabada y conflictiva conversación
colectiva.
50
VI.- Algunas conclusiones
Como hemos visto los derechos sociales han operado disruptivamente
dentro del ordenamiento jurídico construido a la imagen y semejanza de las
garantías propias del Estado decimonónico. La incorporación de estos derechos,
conforme la mutación del rol del Estado, impuso algunas modificaciones en el
funcionamiento del derecho que aun hoy se muestran inacabadas.
Sumado a ello, se debe considerar que el propio Estado de bienestar hoy
se encuentra en crisis —financiera y de legitimación— por lo cual se impone
revisar las posibilidades para una salida superadora que evite el retroceso hacia
formas mínimas de Estado que sólo consagrarían los desequilibrios que otrora se
quiso evitar.
En la propuesta de Habermas, hemos visto la importancia de iniciar un
tránsito hacia formas participativas y deliberativas como un camino hacia la
mayor legitimidad del derecho que se aplica a ciudadanas y ciudadanos. En este
sentido, resulta interesante repensar las formas de los derechos sociales —en
50
Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución…, cit., pp 365-366.

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cuanto mandatos de optimización— y la utilidad del proceso judicial como
espacio de discusión que permita el control del obrar de los poderes políticos. La
reformulación de estos derechos habilita el control judicial de razonabilidad de
las políticas públicas (o su ausencia absoluta) en un ejercicio legítimo de la
función jurisdiccional. Por su parte, la dimensión colectiva de los derechos
sociales justifica la participación de dichos grupos interesados en el proceso
judicial, como una forma de concreción del cambio de paradigma, orientado
hacia formas participativas de elaboración del derecho.
Estamos aun hoy en los albores de una nueva comprensión del derecho.
La teoría ha demorado bastante pero la práctica constitucional no la ha esperado
y se ha expandido en formas de Litigio de Interés Público que han intentado el
cambio social y también, el freno del cambio climático, impulsando medidas
concretas para ello. Principiar por entender a los derechos sociales en el marco
del Estado social, nos prepara para poder hacer frente a estas nuevas y urgentes
formas de litigio. Con esta contribución me propuse ilustrar algunas aristas que
permiten una mejor comprensión de los derechos sociales en el marco del Estado
social como una manera de contribuir a la mejor comprensión acerca del derecho
contemporáneo y sus mutaciones.
VII.- Bibliografía
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Sociology / Archives Européennes de Sociologie , Volume 2 , Issue 2 , December
1961 , pp. 221 – 258.
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Madrid, 2010.
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2006.
¾ Habermas, J., Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de
derecho en términos de teoría del discurso, 4° Edición, Trotta, Madrid, 2005
¾ Habermas, Jürgen, Law as Medium and Law as Institution, en Teubner, Gunther
(Ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Walter de Gruyter, Berlin, New York,
1986, pp 203-220.
¾ Muller, Pierre, Génesis y fundamento del análisis de políticas públicas, INNOVAR,
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¾ Offe, Claus, Un diseño no productivista para las políticas sociales, en Contra la
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¾ Perelman, Ch. – Olbrechts-Tyteca, L., Tratado de la argumentación. La nueva
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Habermas, Facticidad y validez…, cit., p 512.
¾ Ucín, María Carlota, Juicio a la desigualdad. La defensa de los derechos sociales a
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