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El desafío de la efectividad 85
ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES
DOI: https://doi.org/10.20318/dyl.2024.8233 Número 50, Época II, enero 2024, pp. 85-93
EL DESAFÍO DE LA EFECTIVIDAD*
THE CHALLENGE OF EFFECTIVENESS
baldassare Pastore
Università di Ferrara
https://orcid.org/0000-0002-7989-753X
Resumen: Este artículo aborda la cuestión relativa a la crisis de la efectividad de los
derechos humanos y fundamentales. Se trata de un desafío que requiere
compromiso, vigilancia, responsabilidad compartida. Los derechos son una
herramienta indispensable para expresar el valor de la dignidad que está
ligada a la vulnerabilidad como condición humana común. Los derechos son
un tipo de práctica social encaminada a su implementación y concreción. Está
formada por principios, reglas, instituciones, procedimientos, actitudes, actos
de interpretación. Esta práctica juega un papel importante para contrarrestar
y eliminar las situaciones que producen violaciones de los sujetos en sus
múltiples diferencias y existencias específicas.
Abstract: This paper deals with the question regarding the crisis of the effectiveness of
human and fundamental rights. This is a challenge that requires commitment,
vigilance, shared liability. Rights are an indispensable tool for expressing
the value of dignity that is linked to vulnerability as a common human
condition. Rights are a type of social practice aimed at their implementation
and concretization. It is made up of principles, rules, institutions, procedures,
attitudes, acts of interpretation. This practice plays an important role in
countering and eliminating the situations that produce violations concerning
the subjects in their multiple differences and specific existences.
Palabras clave: derechos, práctica social, dignidad humana, efectividad, concreción
Keywords: rights, social practice, human dignity, effectiveness, concretization
* Traducción de Francisco Javier Ansuátegui Roig.
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1. UNA PRÁCTICA EN CONSTANTE EVOLUCIÓN
Son muchos los desafíos que afectan al discurso de los derechos. Uno de
los más relevantes, en mi opinión, es el de la efectividad.
Los derechos a los cuales nos referimos son los fundamentales, que
presentan notables espacios de superposición con los derechos humanos.
Asumo, de hecho, que los derechos “humanos” son los derechos subjetivos
reconocidos por fuentes internacionales y que los derechos “fundamentales”
son aquellos reconocidos por fuentes de rango constitucional. Se evidencia,
en este sentido, que ningún discurso sobre los derechos fundamentales pue-
de prescindir de las formas de penetración del Derecho internacional, y por
lo tanto de los derechos humanos, en el interior de los ordenamientos nacio-
nales y supranacionales. Por otra parte, ningún discurso sobre los derechos
humanos no puede no tomar en consideración las necesarias intersecciones
con el plano ordinamental de los derechos fundamentales 1.
Los derechos constituyen una práctica que ha marcado profundamen-
te la experiencia jurídica de nuestro tiempo. Han adquirido una dimensión
extendida en las discusiones contemporáneas. La práctica de los derechos
humanos incorpora documentos, conjuntos de reglas, instituciones, proce-
dimientos, planteamientos, comportamientos, valoraciones, interpretacio-
nes de valores y principios. La finalidad inmanente de dicha práctica es la
protección de la persona, que requiere continuas actualizaciones. Existen, de
hecho, bienes esenciales para todo ser humano que los sujetos (públicos y
privados) no pueden alterar, violar, pisotear, sin agraviar. Desde este punto
de vista, el sentido del discurso de los derechos encuentra su origen en la
indignación frente a lo injusto.
Los derechos (humanos y fundamentales) surgen en la historia como
respuestas frente a la violación de la dignidad de los seres de los indivi-
duos en cuanto sujetos vulnerables. La positivación de los derechos, que
se caracterizan por su supra-ordenación normativa y por la prioridad que
tienen en el ámbito de los ordenamientos jurídicos, es el punto terminal de
los procesos argumentativos que los justifican. Su implementación implica
que los términos de su ejercicio y de su tutela sean precisados. En este sen-
tido, la de los derechos es una lista abierta, que hace imposible cualquier ti-
pificación preventiva de los medios adecuados para protegerlos. Es posible
hablar, en este sentido, de un límite de principio a su completa individua-
1 E. PARIOTTI, I diritti umani: concetto, teoria, evoluzione, Cedam, Padova, 2013, pp. 4-6.
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lización, que se conecta a la imposibilidad de su enumeración exhaustiva
y que hace evidente el continuo esfuerzo hermenéutico requerido por la
tematización de las expectativas irrenunciables de los seres humanos. De
la misma manera que no existe un “número cerrado” de las dimensiones
de tutela de la persona, tampoco hay un “número cerrado” de los peligros
frente a los cuales se exige una defensa. La práctica de los derechos, por
tanto, está en continua evolución. No es dada una vez por todas. Puede ser
comparada con un edificio que necesita un constante mantenimiento, pero
también constantes ampliaciones vinculadas a las exigencias de nuevos re-
conocimientos y de nuevas protecciones. Se desarrolla mediante procesos
no lineales. Debe, sin embargo, afrontar las repetidas y dolorosas negacio-
nes que sufren los derechos. Éstos, así, quedan suspendidos entre la retóri-
ca de la proclamación formal y el reclamo no escuchado del respeto de los
principios. Están marcados por violaciones; por usos retóricos polivalen-
tes, conectados a las notables dosis de ambigüedad que el lenguaje de los
derechos presenta; por su proliferación; por la hipertrofia de su contenido;
por valoraciones tendenciosas, cínicas, hipócritas, con las consecuencias en
relación con su falta de efectividad 2.
2. LAS AMENAZAS A LA DIGNIDAD Y LA FRAGMENTACIÓN DEL
SUJETO
La historia y las noticias nos hablan de violaciones graves y continuas
de los derechos y de su invocación como instrumento de emancipación y de
liberación.
Precisamente en la minimización del sufrimiento socialmente evitable
(un sufrimiento infligido por poderes públicos y por prepotencias privadas)
y en la protección contra la violación (erosión, contracción, mutilación, des-
trucción) de las expectativas propias del sujeto es donde encuentran justifica-
ción los derechos. Constituyen una respuesta (en términos de rechazo) frente
a las amenazas a la dignidad. Son precisamente las experiencias negativas
de la ofensa y de la humillación, en las diversas formas que pueden asumir
respecto a las circunstancias concretas, las que han dado fuerza propulsiva a
la salvaguardia de la dignidad humana como objetivo normativo.
2 B. PASTORE,” Le ragioni dei diritti, i diritti come ragioni”, Diritti umani e diritto in-
ternazionale, vol. 10, núm. 3, 2016, pp. 691-692.
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Se pueden sufrir humillaciones y ofensas en la propia integridad física,
con la violencia provocada por maltratos que nos sitúan en la imposibilidad
de ejercer la forma más elemental de autonomía, es decir, de disponer libre-
mente del propio cuerpo. Se pueden sufrir humillaciones y ofensas también
por actos que golpean la comprensión normativa que una persona tiene de
sí misma, y que lesionan un sujeto excluyéndolo de la satisfacción de sus
pretensiones legítimas, representando un ataque al respecto y a la estima
que tenemos en nosotros mismos. Se pueden sufrir humillaciones y ofensas,
además, por el hecho de ver negado todo valor al proprio modo de ser y a la
propia identidad, en cuanto iguales sujetos de derecho, mediante formas de
discriminación. La dignidad, así, pertenece a la persona concreta, vulnera-
ble, inserta en las situaciones vitales y en el tejido de las relaciones sociales.
La idea de dignidad desarrolla un papel fundamentador y comprehensi-
vo en relación con los derechos recogidos en las diversas fuentes o surgidos
de ellas, configurándose como canon hermenéutico, que define el contenido
de tales derechos y como límite a la posibilidad de su restricción frente a las
irrupciones de los poderes públicos y de los otros sujetos en la esfera indi-
vidual, pero también como fin a promover; como umbral, cuya superación
determina la reacción jurídica, además de como orientación, que requiere la
intervención de las instituciones, encaminada a la afirmación del valor de la
persona, en relación con las exigencias (también a las amenazas y agresio-
nes) que emergen en la realidad social 3. Desde este punto de vista, una de
las prerrogativas estructurales de los derechos es la del carácter ex post de su
garantía, de modo que su propia configuración, su desarrollo y la búsqueda
de los medios más eficaces para protegerlos dependen de las modalidades
históricas que asume su violación. La dignidad, por tanto, nos habla de la
posición del ser humano frente a sus semejantes y compendio del mundo de
los derechos, que, sin embargo, presenta siempre una excedencia respecto a
los derechos reconocidos, operando como concepto crítico, dirigido a valo-
rar (y contestar) las elecciones jurídicas y políticas el nombre del valor de la
persona.
Ser humillados, ser expuestos a la ofensa y al daño, estar a merced de
los otros son situaciones que se vinculan a la condición de vulnerabilidad,
que puede ser considerada como indicador de situaciones de las que surgen
consecuencias que se confrontan gracias a los derechos. Lo cual urge a adop-
3 A. BARAK, Human Dignity. The Constitutional Value and the Constitutional Right,
Cambridge University Press, Cambridge, 2015, pp. 103-113.
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tar una perspectiva “desde abajo”, que sitúa en el centro a los individuos
“en carne y hueso”, los problemas de su existencia, los ámbitos en los que
se sitúan 4. La fenomenología de los derechos se convierte en el lugar de la
reflexión contemporánea sobre el estatuto jurídico de la persona.
No puede dejar de evidenciarse, a este propósito, que nuestra época se
caracteriza por el descubrimiento de lo múltiple, vinculado a la fragmenta-
ción del individuo en una variedad de identidades distintas y a la fragmen-
tación de sus hábitos de vida, en contextos parciales, cada uno de ellos habi-
tado por subjetividades parciales.
Si, en muchos aspectos, la modernidad se ha caracterizado como un pro-
ceso de superación del particularismo a través de la unificación del sujeto de
derecho, el tiempo actual se distingue por la complejidad, entendida como
coexistencia en las sociedades de múltiples intereses, de plurales estilos de
vida, de diferentes culturas, de variadas identidades, de heterogéneos crite-
rios valorativos. La idea de una subjetividad abstracta e indiferenciada se so-
mete a discusión. El sujeto jurídico único, autónomo, racional, independien-
te y autosuficiente, que constituye el referente antropológico de la noción de
sujeto propia de la modernidad jurídica y política, es denunciado. La multi-
plicidad se convierte en la cifra que domina el escenario contemporáneo. Se
regresa al concepto jurídico de status que se descompone en una variedad de
situaciones difícilmente reconducibles a parámetros unitarios. En los territo-
rios de la subjetividad se incluyen individuos (y grupos de individuos), que
antes eran excluidos. Adquiere relieve el problema de la compatibilidad en-
tre el sujeto abstracto y el reconocimiento de las diferencias. La subjetividad
se mide en la concreción de las condiciones materiales de existencia.
Deviene central, así, la persona, en torno a la cual se unifican figuras sub-
jetivas y diversas, expresiones de los estados y de las situaciones de la vida,
que, típicamente en los Estados constitucionales de Derecho, se mencionan
en las disposiciones sobre derechos fundamentales 5. La tutela de la persona
se amplía en relación a la protección de expectativas diversamente articula-
das 6. También aquí se mide el grado de efectividad de los derechos.
La abstracción del sujeto se resuelve en la concreción de las necesida-
des de personas situadas que viven en el ámbito de la interacción caracteri-
4 B. PASTORE, Semantica della vulnerabilità, soggetto, cultura giuridica, Giappichelli,
Torino, 2021, pp. 34-38.
5 S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Laterza, Roma-Bari, 2012, pp. 148-160.
6 N. BOBBIO, L’età dei diritti, Einaudi, Torino, 1992, pp. XVI, 62-64, 68-73.
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zada por expectativas y compromisos recíprocos. Respecto a los derechos,
por tanto, se reconoce que presentan una esencial dimensión relacional 7, que
conduce a la cuestión de los modos razonables de su composición y de su ba-
lanceo 8. La razonabilidad se convierte en el criterio de valoración de la com-
patibilidad y practicabilidad de los derechos, a los que es consustancial la
idea del límite, desde el momento en que, en el marco de la convivencia, todo
derecho debe armonizarse con los derechos de otros y con las exigencias ge-
nerales reconocidas 9. De ello se sigue que no todo deseo subjetivo, narcisista
y contingente, sino solo las auténticas necesidades e intereses esenciales me-
recen ser tutelados haciendo referencia a los derechos. En esta óptica puede
ser útil la referencia a la vulnerabilidad para individualizar las situaciones
lesivas de la dignidad humana y para declinar de modo cuidadoso los dere-
chos, reforzando su efectividad y orientando su aplicación en la dirección de
la satisfacción de un umbral mínimo, bajo el cual la dignidad sería violada de
manera insoportable. Realistamente, sin embargo, no puede dejar de recono-
cerse que los derechos poco o nada ofrecen en las situaciones más desespera-
das. Desafortunadamente es evidente, en estos casos, su insuficiencia.
3. CONCRECIÓN Y RESPONSABILIDADES INSTITUCIONALES
Los derechos, en su interdependencia e indivisibilidad, provocan “olea-
das de deberes” 10, tanto negativos como positivos, encaminados a evitar que
alguien sea privado de sus propias expectativas, la protección contra tal pri-
vación, la tutela ofrecida a quien ha sufrido privaciones. Ello reenvía a su
exigibilidad e implica una responsabilidad compartida entre individuos e
instituciones.
La tutela de los derechos, no obstante, lucha por hacerse un hueco en
la agenda de nuestras sociedades, y en la comunidad internacional. La rea-
lidad actual se caracteriza por una crisis de efectividad de los derechos. Su
7 B. PASTORE, F. VIOLA, G. ZACCARIA, Le ragioni del diritto, Il Mulino, Bologna,
2017, pp. 99-101.
8 G. PINO, “Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei proble-
mi”, Ragion pratica, núm. 28, 2007, pp. 219-273.
9 Véase la sentencia núm. 36/1958 de la Corte costituzionale italiana.
10 J. WALDRON, Liberal Rights, Collected Papers 1981-1991, Cambridge University Press,
Cambridge, 1993, pp. 212-213. Cfr., sobre el tema, G. PECES-BARBA, con la colaboración de
E. FERNÁNDEZ, R. DE ASÍS y F.J. ANSUÁTEGUI, Educación para la Ciudadanía y Derechos
Humanos, Espasa, Pozuelo de Alarcón (Madrid), 2007, pp. 182-188.
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protección no es sentida como prioritaria. Las prioridades parecen, hoy, ser
otras. Los Estados continúan siendo una de las principales amenazas para
los derechos y las dinámicas que operan en las relaciones internacionales re-
presentan un potente obstáculo a su protección. Se infravalora a la circuns-
tancia de que a menudo la violación de derechos es llevada a cabo por ac-
tores no-estatales. Además, las nuevas tecnologías y la economía (piénsese,
por ejemplo, por un lado, en la informática y en la ingeniería genética; por
otro, en el mercado, dejado a sus dinámicas “naturales”) han adquirido una
absoluta centralidad. Así, la normatividad jurídica, que, por lo menos en el
horizonte del constitucionalismo, tiene en los derechos un criterio legitima-
dor proprio, cada vez es discutida, dominada, cuando no erosionada, por la
normatividad económica y por la tecnológica, expresiones de poderes, en la
mayoría de los casos incontrolados, de los que se exalta su irresistible fuerza
vinculante. Se asiste, en relación a los derechos, a la que podría ser definida
como una verdadera y auténtica desmovilización cognitiva.
En realidad, la positivación de los derechos implica el reconocimiento
jurídico proveniente de autoridades dotadas de competencia normativa. El
problema de los derechos es, por tanto, en muchos sentidos, el de la autori-
dad que los administra. La actuación de los derechos se plantea, en realidad,
como tarea que requiere la cooperación del legislador, del ejecutivo, de las
agencias administrativas, de los jueces. Necesita, además, la presencia activa
de todos los consociados. El sistema de las garantías jurídicas de los derechos
no puede ser escindido de la formación de una sociedad civil y de la consti-
tución y explicación de la opinión pública. Todo ello requiere compromiso,
vigilancia, iniciativa, capacidad de proyección, actitud crítica, congenialidad
hermenéutica, precomprensiones compartidas.
Los derechos operan como cánones de medida de la validez de los ac-
tos y de los comportamientos de los sujetos institucionales, situándose como
vínculos de contenido y como criterios de control de las decisiones jurídicas
producidas. Funcionan, además, como razones justificativas para ulteriores
configuraciones normativas de las expectativas, que requieren reconocimien-
to y protección. Desde este punto de vista, necesitan ámbitos específicos de
actuación y aplicación; no pueden, por tanto, prescindir de una determina-
ción topográfica, tanto para su vigor, como para su eficacia. Es solo en la con-
creta relación de un individuo con un determinado orden político-jurídico
en donde los derechos encuentran el ambiente indispensable para afirmarse
y desarrollarse. Ello tiene que ver con el funcionamiento de específicas insti-
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tuciones, la elaboración de normativas, la predisposición y la atribución de
recursos financieros, el control de modo que las elecciones legislativas no
comporten restricciones arbitrarias del contenido de los derechos.
Los derechos requieren ser concretados en relación a las exigencias en
los casos y el tejido jurídico en su conjunto. Son el resultado de las interpre-
taciones que explican su valor normativo. Su aplicación implica una cons-
tante contextualización. Así, el momento abstracto de la enunciación norma-
tiva adquiere el rostro de las personas y los contornos de las historias de sus
vidas.
La amplitud semántica de los derechos es continuamente sustanciada,
mediante la definición de las modalidades de su ejercicio. El carácter argu-
mentativo es peculiar a su identidad y a su estructura, y el razonamiento
sobre ellos, en relación con las tipologías de acción, saca a la luz las implica-
ciones escondidas y las potencialidades generativas. Por tanto, la enumera-
ción de los derechos, normalmente formulados en los textos jurídicos como
principios, es solo un escalón, ciertamente necesario, pero no suficiente, del
camino hacia su realización. Los derechos se convierten en practicables y
practicados sólo a partir de la deliberación en torno a ellos en situaciones
reales. Su funcionamiento implica la complementariedad entre el nivel de su
reconocimiento formal en los documentos normativos –que permite predi-
car de ellos una validez prima facie– y el de su concreción en los casos indi-
viduales, que requiere un ejercicio interpretativo, vinculado al respeto del
núcleo de valor que constitutivamente incorporan. La sede aplicativa, por
tanto, resulta esencial para la actuación de los derechos y para su continua
reformulación actualizadora. Hay que subrayar, a propósito, que constitu-
yen solo orientaciones de acción, indican una instancia a respetar, sin preci-
sión alguna respecto al cómo, al dónde, al cuándo, y a las otras condiciones
aplicativas; nos dicen que existen aspectos en la persona humana que deben
ser protegidos, pero no de qué manera, en qué medida, en qué circunstan-
cias, con qué límites, frente a quién.
Los derechos son un producto histórico, un universo simbólico, cons-
tituido por estructuras institucionales, por valores, por modelos culturales.
Se configuran como construcciones sociales, cuyo sentido rige solo si es so-
cialmente compartido; de otra manera se desvanece, junto a las instancias
normativas y axiológicas que los garantizan. En el discurso de los derechos
podemos ver un instrumento versátil con el cual referir y afirmar las expec-
tativas propias de los individuos. Por tanto, contiene en sí una promesa de
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justicia, que a menudo, no obstante, no es mantenida. En la época del consti-
tucionalismo corresponde a la cultura jurídica –entendida como complejo de
ideas, de comportamientos, de formas de razonamiento, de juicios de valor,
de convicciones referidas a la experiencia jurídica–, en su interacción con la
sociedad y con el sistema político, lograr que dicho discurso sea mantenido,
sea eficaz y se desarrolle.
baldassare Pastore
Dipartimento di Giurisprudenza
Università degli Studi di Ferrara
Corso Ercole I d’Este, 37
44121 Ferrara – Italia
e-mail:baldassare.pastore@unife.it