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Fondato nell’anno 1876
da Enrico Scialoja
SI SEGNALANO IN QUESTO FASCICOLO
Anno CXLVIII
n. 12 - dicembre 2023
Autorizzazione del Tribunale di Perugia con decreto n. 30 del 23 dicembre 1952
Città di Castello - Tipograa SKA graca srls – 2023
ISSN 0015 - 783X
Adozione piena, adozione mite: adozione rispettosa
della continuità identitaria e degli affetti
Corte cost. 28 settembre 2023, n. 183, e Cass., ord. 19
settembre 2023, n. 26791 (I, 3302)
Cancellazione della società ed estensione
della responsabilità dei soci
Cass. 8 novembre 2023, n. 31109 (I, 3412)
Sulla eliminazione degli effetti pregiudizievoli
delle decisioni adottate in violazione della convenzione
europea dei diritti dell’uomo
Cass. 12 ottobre-23 novembre 2023, n. 47183, K. (II, 641)
Utilizzo dell’ayahuasca durante i riti religiosi
e sue proprietà allucinogene
Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2023, n. 9897 (III, 541)
Il principio del contraddittorio avanti alla Cedu
Corte eur. diritti dell’uomo 29 giugno 2023,
Ben Amamou (IV, 537)
LE SEGNALAZIONI PROSEGUONO IN QUARTA
Spedizione in A.P. -45% - art. 2, comma 20/b, legge 662/96 - Filiale di Perugia; pubblicazione mensile; contiene inserto pubblicitario
Direzione, redazione e amministrazione:
Società editrice IL FORO ITALIANO
via Ludovisi, 16 – 00187 Roma
Tel. 06/3222992 – 3242027 – 3213606 – email: info@ilforoitaliano.it
Informazioni e Abbonamenti: www.foroitaliano.it – email: ordiniforo@latribuna.it – Tel. 02/88184121
Consca di armi comuni e obbligo di distruzione
Corte cost. 24 novembre 2023, n. 208 (I, 3285)
Mandato d’arresto europeo e limiti al riuto
della consegna da parte dei giudici nazionali
Corte cost. 28 luglio 2023, nn. 178 e 177 (I, 3338)
Somministrazione di manodopera e licenziamento
Cass. 7 novembre 2023, n. 30945 (I, 3416)
Impugnazione del riconoscimento per difetto
di veridicità e mala fede
Cass., ord. 10 ottobre 2023, n. 28311 (I, 3435)
Conseguenze civilistiche di nanziamento su azioni
proprie in difetto delle condizioni previste dalla legge
Cass., ord. 6 ottobre 2023, n. 28148 (I, 3448)
Portata soggettiva dei contratti di prossimità
Cass. 2 ottobre 2023, n. 27764 (I, 3460)
Cessione di azienda e responsabilità del cessionario
per debiti del cedente
Cass. 13 settembre 2023, n. 26450 (I, 3480)
Atto di costituzione di fondo patrimoniale, annotazione
a margine dell’atto di matrimonio e responsabilità
professionale del notaio
Cass., ord. 1° settembre 2023, n. 25567 (I, 3489)
Sulla querela di falso nel giudizio civile
Cass., ord. 7 agosto 2023, n. 24025 (I, 3493)
Sulla ricorribilità in Cassazione dei provvedimenti
interinali adottati in ambito familiaristico
Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423 (I, 3498)
Patti parasociali e clausola russian roulette
Cass. 25 luglio 2023, n. 22375 (I, 3515)
Sulla proroga del termine processuale
che scade nella giornata di sabato
Cass., ord. 16 giugno 2023, n. 17280 (I, 3561)
Inerzia del debitore assicurato e surrogazione
del danneggiato nei confronti dell’assicuratore
Cass., ord. 22 novembre 2022, n. 34297 (I, 3565)
Alla Corte costituzionale le veriche preliminari
ex art. 171 bis c.p.c.
Trib. Verona, ord. 22 settembre 2023 (I, 3588)
Danni cagionati da cinghiale, prova del caso fortuito,
importo del risarcimento
Trib. Spoleto 5 agosto 2023 (I, 3597)
Circa i rendimenti dei buoni postali fruttiferi
Arbitro bancario nanziario, coll. coord.,
26 settembre 2023, n. 9321 (I, 3602)
Archivio digitale universitario e falso
in documento informatico pubblico
Cass. 14-28 luglio 2023, n. 33285, Coviello (II, 663)
In tema di circostanze attenuanti
Cass. 23 marzo-2 maggio 2023, n. 18075, L. (II, 692)
Circa i meccanismi di prelazione
nelle procedure per l’assegnazione
in concessione d’uso di beni pubblici
Cons. Stato, sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486 (III, 577)
Sul divieto di indossare il velo al lavoro
Corte giust. 28 novembre 2023,
causa C-148/22 (IV, 541)
Contratto di credito al consumo e clausola
di scadenza anticipata
Corte giust. 9 novembre 2023, causa C-598/21 (IV, 558)
continua SEGNALAZIONI
12
dicEMBRE
I
3285
a
3608
II
641
a
700
III
541
a
592
IV
537
a
592
2023
Fondato nell’anno 1876
da Enrico Scialoja
COVER Il Foro Italiano_n.12-2023 Def.indd 1-3COVER Il Foro Italiano_n.12-2023 Def.indd 1-3 23/01/24 08:5823/01/24 08:58
Fondato nell’anno 1876
da Enrico Scialoja
SI SEGNALANO IN QUESTO FASCICOLO
Anno CXLVIII
n. 12 - dicembre 2023
Autorizzazione del Tribunale di Perugia con decreto n. 30 del 23 dicembre 1952
Città di Castello - Tipograa SKA graca srls – 2023
ISSN 0015 - 783X
Adozione piena, adozione mite: adozione rispettosa
della continuità identitaria e degli affetti
Corte cost. 28 settembre 2023, n. 183, e Cass., ord. 19
settembre 2023, n. 26791 (I, 3302)
Cancellazione della società ed estensione
della responsabilità dei soci
Cass. 8 novembre 2023, n. 31109 (I, 3412)
Sulla eliminazione degli effetti pregiudizievoli
delle decisioni adottate in violazione della convenzione
europea dei diritti dell’uomo
Cass. 12 ottobre-23 novembre 2023, n. 47183, K. (II, 641)
Utilizzo dell’ayahuasca durante i riti religiosi
e sue proprietà allucinogene
Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2023, n. 9897 (III, 541)
Il principio del contraddittorio avanti alla Cedu
Corte eur. diritti dell’uomo 29 giugno 2023,
Ben Amamou (IV, 537)
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Consca di armi comuni e obbligo di distruzione
Corte cost. 24 novembre 2023, n. 208 (I, 3285)
Mandato d’arresto europeo e limiti al riuto
della consegna da parte dei giudici nazionali
Corte cost. 28 luglio 2023, nn. 178 e 177 (I, 3338)
Somministrazione di manodopera e licenziamento
Cass. 7 novembre 2023, n. 30945 (I, 3416)
Impugnazione del riconoscimento per difetto
di veridicità e mala fede
Cass., ord. 10 ottobre 2023, n. 28311 (I, 3435)
Conseguenze civilistiche di nanziamento su azioni
proprie in difetto delle condizioni previste dalla legge
Cass., ord. 6 ottobre 2023, n. 28148 (I, 3448)
Portata soggettiva dei contratti di prossimità
Cass. 2 ottobre 2023, n. 27764 (I, 3460)
Cessione di azienda e responsabilità del cessionario
per debiti del cedente
Cass. 13 settembre 2023, n. 26450 (I, 3480)
Atto di costituzione di fondo patrimoniale, annotazione
a margine dell’atto di matrimonio e responsabilità
professionale del notaio
Cass., ord. 1° settembre 2023, n. 25567 (I, 3489)
Sulla querela di falso nel giudizio civile
Cass., ord. 7 agosto 2023, n. 24025 (I, 3493)
Sulla ricorribilità in Cassazione dei provvedimenti
interinali adottati in ambito familiaristico
Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423 (I, 3498)
Patti parasociali e clausola russian roulette
Cass. 25 luglio 2023, n. 22375 (I, 3515)
Sulla proroga del termine processuale
che scade nella giornata di sabato
Cass., ord. 16 giugno 2023, n. 17280 (I, 3561)
Inerzia del debitore assicurato e surrogazione
del danneggiato nei confronti dell’assicuratore
Cass., ord. 22 novembre 2022, n. 34297 (I, 3565)
Alla Corte costituzionale le veriche preliminari
ex art. 171 bis c.p.c.
Trib. Verona, ord. 22 settembre 2023 (I, 3588)
Danni cagionati da cinghiale, prova del caso fortuito,
importo del risarcimento
Trib. Spoleto 5 agosto 2023 (I, 3597)
Circa i rendimenti dei buoni postali fruttiferi
Arbitro bancario nanziario, coll. coord.,
26 settembre 2023, n. 9321 (I, 3602)
Archivio digitale universitario e falso
in documento informatico pubblico
Cass. 14-28 luglio 2023, n. 33285, Coviello (II, 663)
In tema di circostanze attenuanti
Cass. 23 marzo-2 maggio 2023, n. 18075, L. (II, 692)
Circa i meccanismi di prelazione
nelle procedure per l’assegnazione
in concessione d’uso di beni pubblici
Cons. Stato, sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486 (III, 577)
Sul divieto di indossare il velo al lavoro
Corte giust. 28 novembre 2023,
causa C-148/22 (IV, 541)
Contratto di credito al consumo e clausola
di scadenza anticipata
Corte giust. 9 novembre 2023, causa C-598/21 (IV, 558)
continua SEGNALAZIONI
12
dicEMBRE
I
3285
a
3608
II
641
a
700
III
541
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592
IV
537
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2023
Fondato nell’anno 1876
da Enrico Scialoja
COVER Il Foro Italiano_n.12-2023 Def.indd 1-3COVER Il Foro Italiano_n.12-2023 Def.indd 1-3 23/01/24 08:5823/01/24 08:58
Hanno collaborato alla redazione di questo fascicolo:
Alessandra Aleri – Marco Annecchino – Ettore Bucciante – Antonio Capizzi – Marco Caputi – Leonardo Carbone – Giovanni
Carmellino – Geremia Casaburi – Fabio Cittadini – Giorgio Costantino – Domenico Dalno – Gaetano D’Auria – Antonio Davola –
Luigi de Angelis – Nicola de Luca – Giuseppe De Marzo – Lorella Di Carlo – Sergio Di Paola – Romolo Donzelli – Antonio Francesco
Esposito – Massimo Fabiani – Vincenzo Ferrari – Giovanni Fiandaca – Ignazio Giacona – Raffaella Grimaldi – Giuseppe Niccolini
– Stefano Pagliantini – Alessandro Palmieri – Vincenzo Paone – Francesco Parisi – Angelina-Maria Perrino – Domenico Piombo –
Vito Poli – Andrea Proto Pisani – Andrea Puliga – Giancarlo Ricci – Simone Rizzuto – Carmela Romano – Roberto Romboli – Paolo
Santarelli – Serena Scaramuzzo – Vincenzo Tigano – Antonio Tizzano – Aldo Travi
Michele Scialoja, direttore responsabile
Roberto Pardolesi, condirettore
Valentina Cecconi, coordinatrice
Copyright e limitazioni d’utilizzo
Non è consentito l’utilizzo dei contenuti della rivista, senza accordo preventivo scritto con la società editrice del Foro italiano
a r.l., per lo sviluppo di software o programmi applicativi, inclusi quelli per l’addestramento di machine learning e sistemi di
intelligenza articiale.
Procedura di valutazione
Il Foro italiano effettua una rigorosa selezione dei contributi (note, articoli, ecc.) destinati alla pubblicazione. Quelli che superano il
vaglio dei responsabili d’area e sono caratterizzati da una dimensione consistente (eccedente i 20.000 caratteri) vengono sottoposti
a referaggio anonimo “doppio cieco”. La procedura di afdamento e compilazione dei referaggi è automatizzata e viene attuata
nella parte riservata del sito della rivista (www.foroitaliano.it), cui il valutatore indipendente accede con apposite credenziali.
Sul sito è inoltre consultabile l’elenco dei componenti il comitato di referaggio.
Il Foro italiano
già diretto da:
Nicola De Crescenzio, Ferdinando Mecacci, Enrico Scialoja (1876-1877)
Nicola De Crescenzio, Enrico Scialoja (1878-1889)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1890-1908)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Vincenzo Romano (1909-1912)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1913-1925)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1926)
Vittorio Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1927-1928)
Vittorio Scialoja, Luigi Busatti (1929-1933)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja (1934-1938)
Luigi Busatti, Antonio Scialoja (1939-1943)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1944-46)
Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1947-1950)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli (1951-1960)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca (1961-1963)
Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca, Carlo Scialoja (1964-1976)
Carlo Scialoja, Giuseppe Branca (1977-1982)
Carlo Scialoja (1983-1998)
Michele Scialoja (1999-2011)
Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja, Maurizio Converso (2012-2013)
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja (2014-2015)
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Michele Scialoja (2016-2018)
Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Michele Scialoja (2019-2021)
direzione:
Roberto Pardolesi, Michele Scialoja
Il Foro italiano®
marchio registrato della società editrice del Foro italiano
Fondato nell’anno 1876
da Enrico Scialoja
NEL PROSSIMO FASCICOLO:
Due pronunce della Cassazione, pressoché contestuali, affrontano risvolti, ancora estremamente controversi e di rilevantissima
portata operativa, discendenti in linea retta dai criteri di determinazione e quantificazione dell’assegno divorzile individuati
dall’ormai celebre pronunciamento nomolattico del 2018. Cass. 19 dicembre 2023, n. 35434 statuisce che l’assegno, per
quanto attiene alla componente perequativo/compensativa, va riconosciuto al coniuge, economicamente più debole, il quale
abbia provato che ciò è dipeso dal contributo offerto alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio
comune e dell’altro coniuge, con sacrificio di proprie ragionevoli aspettative lavorative e professionali. Per parte sua,
Cass., sez. un., 18 dicembre 2023, n. 35385, pur riconoscendo la perdurante differenza tra modelli familiari istituzionali e
non, attribuisce rilevanza, nella determinazione dell’assegno divorzile e con specico riguardo alla componente compensativo/
perequativa, anche alla fase della convivenza prematrimoniale, che si sia protratta signicativamente nel tempo, consolidando
così una suddivisione dei ruoli, fonte di “scompensi” destinati a proiettarsi sul successivo matrimonio e, quindi, sul divorzio.
In un panorama complessivo — quello dell’ingiustificato arricchimento — assai sfuggente e fortemente dibattuto,
anche per il peso di opzioni storiche irrisolte, le sezioni unite sono state chiamate a scandire il senso della regola della
sussidiarietà, con particolare riguardo al caso in cui l’azione principale, esercitabile dall’attore, si fondi su una clausola
generale, con l’obiettivo di risolvere l’annosa polarità tra sussidiarietà astratta (la quale assume che l’azione de in rem
verso risulti preclusa quando sia disponibile, e dunque teoricamente esperibile, un rimedio specico, nel presupposto di
evitare che l’ingresso di un ‘afterthought’ da spostamento non motivato della ricchezza offra l’opportunità di un “second
guessing”, ovvero di aprire la via alla sconfessione dell’esito giudiziale che si conviene perché discendente dall’applicazione
della disciplina più acconcia o, addirittura, alla duplicazione del ristoro) e pratica dismissione dei limiti da residualità (nel
presupposto che quella indicata dall’art. 2041 c.c. sia l’ultima spiaggia per consentire, nel segno di un’equità solidaristica
e militante, il riequilibrio di spostamenti patrimoniali). L’occasione, ha osservato un commentatore in una delle note che
animano il dibattito sulla pronuncia, sarebbe stata propizia per affrontare nalmente, e denitivamente, il tema della
qualicazione stessa dell’arricchimento senza causa come clausola generale, con tanto di conseguente ricaduta sulla
sua compatibilità con altre clausole generali e, quindi, sull’eventuale concorso alternativo o cumulo con esse. Ma l’esito,
dettato da Cass., sez. un., 5 dicembre 2023, n. 33954, ha sapore compromissorio, nella misura in cui preserva la portata
precettiva dell’art. 2042 c.c. senza indulgere ai pregressi irrigidimenti caldeggiati dalla giurisprudenza prevalente (specie di
legittimità): viene infatti delineata una regola di sussidiarietà astratta temperata, ispirata a un canone di equità e
ragionevolezza. Partita chiusa? Il dibattito ospitato nel fascicolo a venire induce a pensare che non sia così.
Tra i vari punti di debolezza che scandiscono il bilancio, men che esaltante, della prima (e ora dismessa) azione di classe, ex
art. 140 bis cod. consumo, varata nell’ordinamento italiano, spicca quello riguardante il momento dell’approdo al risarcimento
del danno in favore dei componenti della classe scesi nell’arena processuale sin dall’inizio della contesa o durante il suo
svolgimento. L’altalena giudiziaria riscontrata nella vicenda processuale che ha riguardato i passeggeri dei treni gestiti da un
vettore operante in Lombardia si è messa in moto anche rispetto all’azione collettiva legata allo scandalo “Dieselgate”. In questa
occasione l’andamento ondeggiante ha investito il danno patrimoniale e si è materializzato in seno alla fase di merito del
procedimento. I giudici di prima istanza, ravvisati gli estremi dell’illecito in capo alle società convenute, avevano compensato
il pregiudizio patrimoniale subìto dai proprietari dei veicoli implicati concedendo 3.000 euro a ciascuno degli aventi diritto,
incrementando detto importo del dieci per cento onde tener conto del danno morale da reato, di cui si erano ritenuti parimenti
ravvisabili gli estremi. Ma App. Venezia 16 novembre 2023, pur addivenendo a una sentenza di condanna, l’ha amputata
della parte più consistente, relativa al danno patrimoniale. Che forse c’era, a detta della corte lagunare, senza che siano stati
individuati criteri plausibili per quanticarlo (e, dunque, per risarcirlo).
La tematica eurounitaria delle clausole abusive nei contratti dei consumatori non dà tregua. Corte giust. 23 novembre
2023, causa C-321/22 è chiamata dal giudice polacco rimettente a stabilire se: a) una clausola che, in seno ad un contratto
di finanziamento, ssi un ammontare per spese e commissioni manifestamente sproporzionato rispetto alla prestazione
del mutuante, può, per questo solo motivo, esser dichiarata abusiva; b) deve dirsi vessatoria la clausola predisposta che,
ssando le modalità attraverso le quali i pagamenti settimanali devono essere eseguiti, trasformi l’obbligazione da ‘portable’ in
‘querable’, stabilendo l’utilizzo del solo contante da corrispondere nelle mani di un agente della nanziaria «durante le visite
di quest’ultimo presso il domicilio del mutuatario». Verdetto rigido, in apparenza. È probabile, però, che — riguardata con più
attenzione — la decisione si riveli meno dirompente, se non bizzarra, di quanto, in prima battuta, il suo contorto dispositivo
lascia intendere. Provare per credere.
Chiusura redazionale: 20 gennaio 2024 - Finito di stampare: 25 gennaio 2024
COVER Il Foro Italiano_n.12-2023 Def.indd 4-6COVER Il Foro Italiano_n.12-2023 Def.indd 4-6 23/01/24 08:5823/01/24 08:58
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Alessandra Aleri – Marco Annecchino – Ettore Bucciante – Antonio Capizzi – Marco Caputi – Leonardo Carbone – Giovanni
Carmellino – Geremia Casaburi – Fabio Cittadini – Giorgio Costantino – Domenico Dalno – Gaetano D’Auria – Antonio Davola –
Luigi de Angelis – Nicola de Luca – Giuseppe De Marzo – Lorella Di Carlo – Sergio Di Paola – Romolo Donzelli – Antonio Francesco
Esposito – Massimo Fabiani – Vincenzo Ferrari – Giovanni Fiandaca – Ignazio Giacona – Raffaella Grimaldi – Giuseppe Niccolini
– Stefano Pagliantini – Alessandro Palmieri – Vincenzo Paone – Francesco Parisi – Angelina-Maria Perrino – Domenico Piombo –
Vito Poli – Andrea Proto Pisani – Andrea Puliga – Giancarlo Ricci – Simone Rizzuto – Carmela Romano – Roberto Romboli – Paolo
Santarelli – Serena Scaramuzzo – Vincenzo Tigano – Antonio Tizzano – Aldo Travi
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NEL PROSSIMO FASCICOLO:
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portata operativa, discendenti in linea retta dai criteri di determinazione e quantificazione dell’assegno divorzile individuati
dall’ormai celebre pronunciamento nomolattico del 2018. Cass. 19 dicembre 2023, n. 35434 statuisce che l’assegno, per
quanto attiene alla componente perequativo/compensativa, va riconosciuto al coniuge, economicamente più debole, il quale
abbia provato che ciò è dipeso dal contributo offerto alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio
comune e dell’altro coniuge, con sacrificio di proprie ragionevoli aspettative lavorative e professionali. Per parte sua,
Cass., sez. un., 18 dicembre 2023, n. 35385, pur riconoscendo la perdurante differenza tra modelli familiari istituzionali e
non, attribuisce rilevanza, nella determinazione dell’assegno divorzile e con specico riguardo alla componente compensativo/
perequativa, anche alla fase della convivenza prematrimoniale, che si sia protratta signicativamente nel tempo, consolidando
così una suddivisione dei ruoli, fonte di “scompensi” destinati a proiettarsi sul successivo matrimonio e, quindi, sul divorzio.
In un panorama complessivo — quello dell’ingiustificato arricchimento — assai sfuggente e fortemente dibattuto,
anche per il peso di opzioni storiche irrisolte, le sezioni unite sono state chiamate a scandire il senso della regola della
sussidiarietà, con particolare riguardo al caso in cui l’azione principale, esercitabile dall’attore, si fondi su una clausola
generale, con l’obiettivo di risolvere l’annosa polarità tra sussidiarietà astratta (la quale assume che l’azione de in rem
verso risulti preclusa quando sia disponibile, e dunque teoricamente esperibile, un rimedio specico, nel presupposto di
evitare che l’ingresso di un ‘afterthought’ da spostamento non motivato della ricchezza offra l’opportunità di un “second
guessing”, ovvero di aprire la via alla sconfessione dell’esito giudiziale che si conviene perché discendente dall’applicazione
della disciplina più acconcia o, addirittura, alla duplicazione del ristoro) e pratica dismissione dei limiti da residualità (nel
presupposto che quella indicata dall’art. 2041 c.c. sia l’ultima spiaggia per consentire, nel segno di un’equità solidaristica
e militante, il riequilibrio di spostamenti patrimoniali). L’occasione, ha osservato un commentatore in una delle note che
animano il dibattito sulla pronuncia, sarebbe stata propizia per affrontare nalmente, e denitivamente, il tema della
qualicazione stessa dell’arricchimento senza causa come clausola generale, con tanto di conseguente ricaduta sulla
sua compatibilità con altre clausole generali e, quindi, sull’eventuale concorso alternativo o cumulo con esse. Ma l’esito,
dettato da Cass., sez. un., 5 dicembre 2023, n. 33954, ha sapore compromissorio, nella misura in cui preserva la portata
precettiva dell’art. 2042 c.c. senza indulgere ai pregressi irrigidimenti caldeggiati dalla giurisprudenza prevalente (specie di
legittimità): viene infatti delineata una regola di sussidiarietà astratta temperata, ispirata a un canone di equità e
ragionevolezza. Partita chiusa? Il dibattito ospitato nel fascicolo a venire induce a pensare che non sia così.
Tra i vari punti di debolezza che scandiscono il bilancio, men che esaltante, della prima (e ora dismessa) azione di classe, ex
art. 140 bis cod. consumo, varata nell’ordinamento italiano, spicca quello riguardante il momento dell’approdo al risarcimento
del danno in favore dei componenti della classe scesi nell’arena processuale sin dall’inizio della contesa o durante il suo
svolgimento. L’altalena giudiziaria riscontrata nella vicenda processuale che ha riguardato i passeggeri dei treni gestiti da un
vettore operante in Lombardia si è messa in moto anche rispetto all’azione collettiva legata allo scandalo “Dieselgate”. In questa
occasione l’andamento ondeggiante ha investito il danno patrimoniale e si è materializzato in seno alla fase di merito del
procedimento. I giudici di prima istanza, ravvisati gli estremi dell’illecito in capo alle società convenute, avevano compensato
il pregiudizio patrimoniale subìto dai proprietari dei veicoli implicati concedendo 3.000 euro a ciascuno degli aventi diritto,
incrementando detto importo del dieci per cento onde tener conto del danno morale da reato, di cui si erano ritenuti parimenti
ravvisabili gli estremi. Ma App. Venezia 16 novembre 2023, pur addivenendo a una sentenza di condanna, l’ha amputata
della parte più consistente, relativa al danno patrimoniale. Che forse c’era, a detta della corte lagunare, senza che siano stati
individuati criteri plausibili per quanticarlo (e, dunque, per risarcirlo).
La tematica eurounitaria delle clausole abusive nei contratti dei consumatori non dà tregua. Corte giust. 23 novembre
2023, causa C-321/22 è chiamata dal giudice polacco rimettente a stabilire se: a) una clausola che, in seno ad un contratto
di finanziamento, ssi un ammontare per spese e commissioni manifestamente sproporzionato rispetto alla prestazione
del mutuante, può, per questo solo motivo, esser dichiarata abusiva; b) deve dirsi vessatoria la clausola predisposta che,
ssando le modalità attraverso le quali i pagamenti settimanali devono essere eseguiti, trasformi l’obbligazione da ‘portable’ in
‘querable’, stabilendo l’utilizzo del solo contante da corrispondere nelle mani di un agente della nanziaria «durante le visite
di quest’ultimo presso il domicilio del mutuatario». Verdetto rigido, in apparenza. È probabile, però, che — riguardata con più
attenzione — la decisione si riveli meno dirompente, se non bizzarra, di quanto, in prima battuta, il suo contorto dispositivo
lascia intendere. Provare per credere.
Chiusura redazionale: 20 gennaio 2024 - Finito di stampare: 25 gennaio 2024
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Il Foro ItalIano – 12/2023
INDICE DELLE DECISIONI
(fascicolo 12 – dicembre 2023)
Parte I
Corte CostItuzIonale
sent. 24 novembre 2023, n. 208 col. 3285
sent. 23 novembre 2023, n. 206 » 3291
sent. 10 novembre 2023, n. 203 » 3297
sent. 28 settembre 2023, n. 183 » 3302
sent. 28 luglio 2023, n. 178 » 3338
sent. 28 luglio 2023, n. 177 » 3339
sent. 4 maggio 2023, n. 84 » 3355
sent. 2 maggio 2023, n. 82 » 3368
sent. 30 marzo 2023, n. 53 » 3374
sent. 17 marzo 2023, n. 44 » 3387
sent. 16 marzo 2023, n. 41 » 3401
Corte dI CassazIone
sez. trib. ord. 29 novembre 2023, n. 33157 col. 3410
sez. II 8 novembre 2023, n. 31109 » 3412
sez. lav. 7 novembre 2023, n. 30945 » 3416
sez. I 31 ottobre 2023, n. 30294 » 3421
sez. II ord. 27 ottobre 2023, n. 29844 » 3427
sez. II ord. 24 ottobre 2023, n. 29492 » 3430
sez. I ord. 10 ottobre 2023, n. 28311 » 3435
sez. I ord. 6 ottobre 2023, n. 28148 » 3448
sez. lav. 2 ottobre 2023, n. 27764 » 3460
sez. III ord. 28 settembre 2023, n. 27545 » 3464
sez. I ord. 19 settembre 2023, n. 26791 » 3303
sez. III 13 settembre 2023, n. 26450 » 3480
sez. III ord. 1° settembre 2023, n. 25567 » 3489
sez. I ord. 7 agosto 2023, n. 24025 » 3493
sez. un. 25 luglio 2023, n. 22423 » 3498
sez. I 25 luglio 2023, n. 22375 » 3515
sez. III ord. 21 luglio 2023, n. 21892 » 3550
sez. II 21 luglio 2023, n. 21874 » 3553
sez. lav. ord. 16 giugno 2023, n. 17280 » 3561
sez. III ord. 22 novembre 2022, n. 34297 » 3565
trIbunalI per I mInorennI
Ancona ord. 10 novembre 2023 col. 3572
trIbunalI
Napoli ord. 9 ottobre 2023 col. 3579
Verona ord. 22 settembre 2023 » 3588
Spoleto 5 agosto 2023 » 3597
arbItro banCarIo FInanzIarIo
coll. coord. 26 settembre 2023, n. 9321 col. 3602
Parte II
Corte dI CassazIone
sez. V 12 ottobre - 23 novembre 2023,
n. 47183, K. col. 641
sez. V 14-28 luglio 2023,
n. 33285, Coviello » 663
sez. II 6 luglio - 9 agosto 2023,
n. 34767, Aru » 682
sez. V 23 marzo - 2 maggio 2023,
n. 18075, L. » 692
Parte III
ConsIglIo dI stato
sez. III 20 novembre 2023, n. 9897 col. 541
sez. V 22 settembre 2023, n. 8487 » 549
sez. V 30 agosto 2023, n. 8076 » 550
sez. VII 4 aprile 2023, n. 3486 » 577
Parte IV
Corte europea deI dIrIttI dell’uomo
sent. 29 giugno 2023, Ben Amamou col. 537
Corte dI gIustIzIa dell’unIone europea
sent. 28 novembre 2023, causa C-148/22 col. 541
sent. 23 novembre 2023, causa C-653/22 » 550
sent. 9 novembre 2023, causa C-598/21 » 558
sent. 5 ottobre 2023, causa C-505/22 » 574
sent. 4 luglio 2023, causa C-252/21 » 580
Il Foro ItalIano – 12/2023
INDICE ANALITICO
(fascicolo 12 – dicembre 2023)
Articoli, note, osservazioni
geremIa CasaburI — (Ri)nasce l’adozione «piena
ma aperta» (Nota a Corte cost. 28 settembre 2023, n.
183, e Cass., ord. 19 settembre 2023, n. 26791) ......... I, 3332
nICola de luCa — Sulle conseguenze civilistiche
di un nanziamento illegittimo su azioni proprie. A
proposito di obiter dicta, cioè cose (criticabili) dette
incidentalmente (Nota a Cass., ord. 6 ottobre 2023,
n. 28148) ..................................................................... I, 3454
Carmela romano — Usura sopravvenuta: non
è come sembrava (Nota a Cass., ord. 28 settembre
2023, n. 27545) ........................................................... I, 3476
geremIa CasaburI — Modica, revoca e impugna-
zione dei provvedimenti «interinali» nel nuovo rito
unicato in materia di persone, minorenni e famiglie
(Nota a Cass. 25 luglio 2023, n. 22423) ..................... I, 3510
antonIo CapIzzI — Patti parasociali di russian rou-
lette (Osservaz. a Cass. 25 luglio 2023, n. 22375) .... I, 3531
raFFaella grImaldI — La validità della russian
roulette e il problema dell’equa valorizzazione:
si può fare di più (Nota a Cass. 25 luglio 2023, n.
22375)......................................................................... I, 3539
romolo donzellI — Il contraddittorio a fasi al-
ternate ed il giusto processo civile minorile (Nota a
Trib. min. Ancona, ord. 10 novembre 2023) ............. I, 3573
gIuseppe de marzo — Brevi note in tema di attua-
zione delle sentenze della Corte di Strasburgo (art.
628 bis c.p.p.) (Nota a Cass. 12 ottobre - 23 novem-
bre 2023, n. 47183, K.) ............................................... II, 656
IgnazIo gIaCona — Il documento informatico
pubblico tra interpretazione estensiva ed esigenze di
politica criminale (Nota a Cass. 14-28 luglio 2023, n.
33285, Coviello) ......................................................... II, 679
FranCesCo parIsI — Giustizia riparativa in malam
partem? Una criticabile sentenza della Cassazione
sui rapporti fra mediazione penale e messa alla
prova dell’imputato (Nota a Cass. 6 luglio - 9 agosto
2023, n. 34767, Aru)................................................... II, 686
sImone rIzzuto - VInCenzo tIgano — Tortura
su una vittima in condizioni di minorata difesa e
diniego delle circostanze attenuanti generiche (Nota
a Cass. 23 marzo - 2 maggio 2023, n. 18075, L.) ...... II, 696
steFano paglIantInI — VÚB: contratto di credito
al consumo, la falsa pista della proporzionalità
nel giudizio di abusività (e su una rinegoziazione
nemica del consumatore) (Nota a Corte giust. 9
novembre 2023, causa C-598/21) ............................... IV, 568
antonIo daVola — «More than meets the eye?».
Riessioni critiche e prospettive d’indagine (sul
l’incrocio tra privacy e antitrust) a valle del caso
Meta (Nota a Corte giust. 4 luglio 2023, causa
C-252/21) .................................................................... I V, 583
Giurisprudenza
(in neretto le voci del Repertorio del Foro italiano)
Abruzzo
V. Regione.
Acque pubbliche e private
V. Regione.
Adozione e afdamento
Minore — Adozione piena — Famiglia d’origine — Conserva-
zione dei rapporti sociali e affettivi — Esclusione — Questione
inammissibile di costituzionalità (Corte cost. 28 settembre 2023,
n. 183). I, 3303 (con nota di geremIa CasaburI).
Minore — Adozione piena — Famiglia d’origine — Conser-
vazione dei rapporti sociali e affettivi — Esclusione — Adozio-
ne in casi particolari — Disparità di trattamento — Questione
infondata di costituzionalità (id.). I, 3303 (con nota di geremIa
CasaburI).
Minore — Adozione piena — Famiglia d’origine — Conserva-
zione dei rapporti sociali e affettivi — Esclusione — Questioni
infondate di costituzionalità nei sensi di cui in motivazione (id.).
I, 3303 (con nota di geremIa CasaburI).
Minore — Procedimento — Accertamento dello stato di ab-
bandono — Adozione mite — Pronuncia — Esclusione (Cass.,
ord. 19 settembre 2023, n. 26791). I, 3303 (con nota di geremIa
CasaburI).
Ambiente (tutela dell’)
V. Regione.
Armi e materie esplodenti
V. Consca e custodia giudiziale.
Atto amministrativo
Adempimento a carico del privato — Termine perentorio —
Inesigibilità dell’adempimento — Derogabilità del termine (Cons.
Stato, sez. V, 30 agosto 2023, n. 8076). III, 550.
Avvocato
Compenso — Richiesta di compensi a collega per attività di
domiciliazione — Rimborso spese forfetarie — Domanda speci-
ca — Necessità (Cass., ord. 27 ottobre 2023, n. 29844). I, 3427.
Azienda
Cessione — Responsabilità del cessionario per i debiti del ceden-
te — Mancata indicazione nei libri contabili — Irrilevanza — Con-
dizioni — Fattispecie (Cass. 13 settembre 2023, n. 26450). I, 3480.
Beni culturali, paesaggistici e ambientali
V. Regione.
Circostanze di reato
Attenuanti — Riparazione del danno — Esclusione — Fatti-
specie (Cass. 23 marzo - 2 maggio 2023, n. 18075, L.). II, 692 (con
nota di sImone rIzzuto e VInCenzo tIgano).
Attenuanti generiche — Esclusione — Fattispecie (id.). II, 692
(con nota di sImone rIzzuto e VInCenzo tIgano).
Concessioni amministrative
Beni pubblici — Assegnazione in concessione d’uso — Autore
della proposta progettuale — Meccanismo di prelazione — Le-
gittimità (Cons. Stato, sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486). III, 577.
Concorrenza (disciplina della)
V. Unione europea.
Consca e custodia giudiziale
Armi comuni conscate — Obbligo di distruzione — Questio-
ne infondata di costituzionalità (Corte cost. 24 novembre 2023,
n. 208). I, 3285.
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
35163515
VIII. – La proposizione del reclamo non dovrebbe sospende-
re l’efcacia esecutiva dei provvedimenti temporanei ed urgenti
impugnati, salvo che, secondo la disciplina generale del reclamo
dei provvedimenti cautelari ex art. 669 terdecies c.p.c., per motivi
sopravvenuti, l’immediata esecuzione non arrechi grave e irrepa-
rabile danno alle parti e soprattutto ai gli minori coinvolti nella
controversia. Deve comunque ritenersi che, in caso di accogli-
mento del reclamo, l’ordinanza emessa dal tribunale in compo-
sizione collegiale si sostituirà interamente al provvedimento reso
dal giudice monocratico.
Ulteriore prolo di novità, che si pone in contrasto con recen-
ti indirizzi di legittimità(13), è l’espressa previsione che la corte
d’appello, nel decidere sul reclamo, deve provvedere sulle spese.
Inne — e qui vi è una sicura novità normativa (che però, come
detto, corrisponde all’evoluzione della giurisprudenza) —, le or-
dinanze pronunciate sul reclamo, limitatamente alle fattispecie di
cui al comma 2 dell’art. cit., pur se di natura «provvisoria», sono
ricorribili per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.; riferimento,
questo, incongruo, perché non si tratta più di un ricorso straor-
dinario, ma, ormai, in quanto disciplinato dalla legge, ordinario.
(13) Cfr. Cass. 5 aprile 2023, n. 9344, ForoPlus: «In tema di
divorzio, il decreto di rigetto del reclamo proposto dal coniuge ai
sensi dell’art. 708, ultimo comma, c.p.c., nel testo vigente ratione
temporis, è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.
limitatamente alla pronuncia sulla liquidazione delle spese processuali
illegittimamente emessa, la quale, afferendo a posizioni di debito e
credito discendenti da rapporto obbligatorio autonomo, imprime
al provvedimento i caratteri della decisorietà e denitività, sì da
essere idonea ad acquistare autorità di cosa giudicata (nella specie,
la Suprema corte, in accoglimento del ricorso straordinario proposto,
ha affermato l’illegittimità della statuizione sulle spese assunta dalla
corte d’appello, siccome riservata al tribunale in sede di denizione
del giudizio, e, decidendo nel merito, ha disposto la sua revoca)».
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 25 lu-
glio 2023, n. 22375; Pres. de ChIara, Est. FraulInI, P.M.
de matteIs (concl. conf.); Soc. Sviluppo centro est e altre
(Avv. astone, Consolo) c. Soc. Fintecna (Avv. bussolet-
tI, de luCa, la marCa). Conferma App. Roma 3 febbraio
2020.
Società — Società di capitali — Patti parasociali — Clauso-
la russian roulette — Oggetto del contratto — Determi-
nazione — Invalidità — Esclusione (Cod. civ., art. 1325,
1346, 1349, 1418).
La clausola russian roulette contenuta in un patto parasociale
che preveda la facoltà della parte oblata di scegliere se ven-
dere o comprare la partecipazione non è nulla per rimessione
dell’oggetto del contratto al mero arbitrio dell’offerente. (1)
Società — Società di capitali — Patti parasociali — Clauso-
la russian roulette — Valore della partecipazione — Non
applicazione dei criteri di liquidazione del recesso — Va-
lidità (Cod. civ., art. 1418, 2437 ter, 2437 sexies).
È valida la clausola russian roulette contenuta in un patto pa-
rasociale che non prevede l’applicazione delle norme sulla
valorizzazione della partecipazione in caso di recesso. (2)
Fatti di causa
1. ‒ Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Roma
ha confermato la sentenza del locale tribunale che aveva di-
chiarato la validità delle clausole «antistallo» contenute nel
patto parasociale stipulato in data 27 giugno 2006 tra Sviluppo
centro est s.r.l. (in prosieguo Sce), partecipata da Lamaro ap-
palti s.p.a. e Cogesan s.p.a., e Fintecna s.p.a., respingendo la
connessa domanda di risarcimento del danno per la violazione
dei doveri di correttezza e buona fede nell’esercizio delle pre-
rogative da tali clausole derivanti o per l’abusiva attività di di-
rezione e coordinamento relativamente alla società partecipata
Quadrante s.p.a.
2. ‒ La corte territoriale ha ritenuto: a) che le clausole anti-
stallo contenute nel patto parasociale non erano affatto unila-
terali, giacché facoltizzavano entrambe le parti a farne uso; b)
che sfornita di alcuna verosimiglianza era la tesi secondo cui
Fintecna sarebbe stata l’unica a poter fare uso delle clausole,
quale socio «forte» che sin dall’inizio sapeva della condizione
di debolezza di Sce; c) che la previsione oggetto delle clausole
era valida, siccome puntualmente circostanziata rispetto a pre-
cise condizioni, sicché doveva ritenersi meritevole di tutela; d)
che andava esclusa la nullità della clausola per vizio dell’og-
getto, atteso che il prezzo di rivendita era identicato in base a
condizioni oggettive e non già rimesso all’arbitrio di una delle
parti, potendo del resto Sce, quale socio al 50 per cento della
società veicolo Quadrante, ben conoscere la situazione nan-
ziaria della partecipata ai ni della valutazione delle congruità
del prezzo ssato da Fintecna; e) ha escluso che la clausola
fosse nulla per assenza di un meccanismo di equa valorizza-
zione delle partecipazioni, perché la clausola antistallo non si
presta a tale tipo di rischio, essendo espressione della libertà
negoziale dei soci aderenti; f) ha escluso che la clausola in que-
stione ricadesse nel divieto del patto leonino; g) ha escluso che
la clausola integrasse la violazione dell’art. 2341 bis c.c.; h) ha
escluso che Fintecna, nell’azionare la clausola, avesse abusato
del proprio diritto, circostanza valutata come non provata, do-
vendo ascriversi all’immobilismo della partecipata Quadrante
la ragione del mancato interesse di Fintecna a permanere nella
compagine sociale e non già al comportamento asseritamente
scorretto di quest’ultima, nei vari aspetti puntualmente esami-
nati in fatto ed esclusi nella loro esistenza o rilevanza; i) ha
dichiarato inammissibile per genericità il motivo di censura
relativo all’attività di direzione e coordinamento svolta da Fin-
tecna in Quadrante; l) ha dichiarato inammissibile la richiesta
di c.t.u. formulata da Sce.
3. ‒ Avverso detta sentenza Sce, Lamaro appalti s.p.a. e Co-
gesan s.p.a. hanno proposto ricorso per cassazione afdato a
quattro motivi.
4. ‒ Fintecna s.p.a. ha resistito con controricorso.
5. ‒ Con ordinanza interlocutoria n. 13545, depositata in data
29 aprile 2022, resa in esito all’udienza del 3 febbraio 2022,
ForoPlus, questa corte ha disposto il rinvio della causa a nuovo
ruolo, richiedendo all’ufcio del massimario e del ruolo pres-
so un approfondimento tematico sulla russian roulette clause
— con riferimento anche all’esperienza giuridica statunitense
e canadese, oggetto di diffusi riferimenti delle difese delle par-
ti — del quale il collegio si è avvalso nell’inquadramento dei
temi di diritto rilevanti ai ni della presente decisione.
6. ‒ All’esito dell’acquisizione di quanto richiesto, la causa
veniva ssata alla pubblica udienza odierna.
Ragioni della decisione
a) La fattispecie in esame. Appare preliminarmente necessa-
rio riassumere i fatti di causa. La sentenza impugnata ha con-
fermato la sentenza di primo grado n. 19708/17 del Tribunale
di Roma, Foro it., Rep. 2018, voce Società, n. 402, che, de-
cidendo le cause riunite rispettivamente proposte da Lamaro
appalti s.p.a. e Cogesan s.p.a., nonché da Sviluppo centro est
s.r.l. nei confronti di Fintecna s.p.a., aveva:
— affermato l’inefcacia e quindi il valore non preclusivo
di una scrittura in data 1° agosto 2012, conclusa fra Sviluppo
centro est (d’ora innanzi Sce) e Fintecna, avente il preteso va-
lore di transazione inter partes;
— dichiarato la validità della clausola antistallo del tipo rus-
sian roulette contenuta nei patti parasociali stipulati inter par-
tes in data 27 giugno 2006 (e in particolare delle clausole 6.2
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il Foro ItalIano – 12/2023
35183517
po, emerge, come spesso avviene con riferimento a clausole
negoziali e contratti di natura atipica, nell’esperienza nordame-
ricana, da lì diffondendosi nei paesi di civil law, no ad entrare
nella prassi applicativa del nostro ordinamento.
Il tema, sotto un prolo più generale, non è nuovo ed è stato
indagato dalla più autorevole dottrina sotto l’espressione «con-
tratto alieno», cioè quel contratto pensato e scritto sulla base
di un modello diverso dal diritto italiano, derivante dalla com-
mon law anglosassone, contenente clausole redatte secondo le
drafting techniques anglosassoni, per le quali occorre indagare
la loro compatibilità con i principi fondanti del nostro ordina-
mento.
Tale fenomeno può denirsi espressione della forza espan-
siva nel nostro ordinamento di modelli giuridici sperimentati
nella prassi degli affari internazionali e utilizzati da primarie
società multinazionali, che niscono per indurre paesi di di-
versa civiltà giuridica ad assorbirne il contenuto nel proprio
ordinamento, che, se da un lato consente di evitare un possibile
isolamento giuridico e la conseguente perdita di competitività
dell’ordinamento interno, dall’altro sollevano evidenti proble-
mi di coordinamento con la diversa struttura giuridica dell’or-
dinamento di destinazione.
Se tale problematica è stata tradizionalmente affrontata ri-
spetto a taluni contratti atipici, come il contratto autonomo di
garanzia (si pensi al settore degli appalti internazionali ed alle
gure dell’advance payment bond o del performance bond),
per talune gure negoziali si è addirittura assistito alla loro ti-
pizzazione da parte del legislatore nazionale, come nei casi del
factoring (su cui la l. n. 52 del 21 febbraio 1991) o più recente-
mente del leasing (oggetto dell’intervento di cui all’art. 1, com-
mi 136 ss., l. n. 124 del 4 agosto 2017). Ma è nel settore della
circolazione delle partecipazioni societarie (sale and purchase
agreement) o degli accordi societari partecipativi (joint venture
agreement) che il tema si pone nella sua attualità.
Vengono in rilievo particolare quelle clausole di buy-sell
provision, che sono rivolte a evitare o superare, senza giungere
alla liquidazione della società, possibili situazioni di impasse
che rischiano di bloccare l’intrapresa economica, o comunque
creare una situazione di immobilismo che potrebbe portare per-
sino allo scioglimento della società, che è tanto più probabile
nei casi in cui il capitale sociale sia ripartito fra due soci con
partecipazione paritaria o nel perseguimento di singoli affari
attraverso società veicolo o joint venture paritarie. Si parla per
la precisione di paralisi decisionale e/o gestoria sotto due di-
verse accezioni: a) stalemate, quando in relazione a una disputa
decisionale, la possibilità di stallo è per così dire «creata» dal-
le stesse parti, che a esempio hanno adottato particolari regole
convenzionali che in talune condizioni possono portare all’i-
nazione (si pensi ad un potere di veto convenzionale rispetto
a determinati affari o decisioni o alla necessità di unanimità
per talune determinazioni); b) deadlock, quando la situazione
di blocco è destinata a realizzarsi in relazione a una situazione
di fatto, che può dipendere dalla stessa concentrazione paritaria
delle partecipazioni in capo a due diversi enti societari.
Di fronte a tali evenienze, può essere di interesse dei soci
introdurre, per via statutaria, o più semplicemente attraverso
la sottoscrizione di patti parasociali, appositi meccanismi di
soluzione delle possibili condizioni di stallo fra i quali rientra
anche la pattuizione di una russian roulette clause, a volte in
letteratura indicata come Texas shoot out clause (tradotta con
l’espressione immaginica «clausola del cow boy») che trova
un’elaborazione cospicua in ambito dottrinale, anche compara-
tistico, e nella stessa prassi degli ordini professionali notarili.
Nella sua schematizzazione più semplice, la clausola russian
roulette prevede che, al vericarsi di una situazione di deadlock
non altrimenti risolvibile, a uno o entrambi dei soci paciscenti è
attribuita la facoltà di rivolgere all’altro socio un’offerta di ac-
quisto della propria partecipazione, contenente il prezzo che si
è disposti a pagare per l’acquisto della stessa. Il socio destina-
tario dell’offerta non è, tuttavia, in una posizione di mera sog-
gezione di fronte a tale iniziativa, ma risulta titolare di un’alter-
nativa che può liberamente percorrere: a) può, infatti, accettare
l’offerta, e quindi vendere la propria partecipazione al prezzo
indicato dalla controparte; b) può, invece, «ribaltare» comple-
e 7, oggetto di contestazione da parte dell’odierna ricorrente),
ritenendo la stessa idonea a realizzare interessi meritevoli di tu-
tela secondo l’ordinamento giuridico, in quanto tesa ad evitare
uno stallo pregiudizievole salvaguardando, attraverso la ricol-
locazione delle partecipazioni sociali, il progetto imprendito-
riale evitando, altresì, i costi ed i tempi lunghi di una complessa
procedura di liquidazione societaria;
— ritenuto che la predetta clausola non rimetta al mero arbi-
trio di una delle parti la determinazione dell’oggetto, in quanto
alla determinazione unilaterale del prezzo della partecipazione
(nella specie esercitata da Fintecna), si accompagna il rischio
per il proponente di perdere, per quel medesimo prezzo, la pro-
pria partecipazione, trovandosi pertanto l’oblato nella possibi-
lità, da un canto, di prottare di una eventuale sottovalutazione
della proponente al ne di acquistare allo stesso prezzo la par-
tecipazione di quest’ultima oppure, nel caso di sopravvaluta-
zione, di prottare della stessa, lucrando il surplus attraverso la
cessione delle proprie azioni;
— ritenuto non fondata neppure la doglianza circa il preteso
abuso esercitato da Fintecna attraverso le modalità con le quali
aveva fatto ricorso alla russian roulette clause, ritenendo indi-
mostrato che l’immobilismo della società partecipata Quadrante
s.p.a. fosse riconducibile all’ingerenza della medesima Fintecna,
nonché non provato il carattere asseritamente iniquo della deter-
minazione del valore della partecipazione, peraltro genericamen-
te contestato, conseguentemente respingendo anche le domande
risarcitorie per violazione del dovere di buona fede ed abuso
nell’attività di direzione e controllo da parte della stessa.
La corte di appello ha, quindi, respinto il gravame propo-
sto da Sce, Lamaro appalti e Cogesan [App. Roma 3 febbraio
2020, id., 2020, I, 1383], ricordando come Quadrante s.p.a. fos-
se una società-veicolo proprietaria di vasti terreni nella zona di
Roma in Torre Spaccata, originariamente partecipata in modo
paritetico da Fintecna e Brioschi nanziaria; la prima aveva
esercitato la prelazione su una proposta d’acquisto della quo-
ta della Brioschi acquistando la partecipazione di quest’ulti-
ma per l’importo di euro 48.117.000 e, dopo trattativa, l’aveva
alienata in data 27 giugno 2006 in favore della neocostituita
Sce (da parte dei soci Lamaro appalti, Cogesan e Immobiliare
lombarda) per il prezzo di euro 63.250.000, da pagarsi con dila-
zione entro il 31 dicembre 2009 a fronte del rilascio di garanzia
a prima richiesta; contestualmente erano stati sottoscritti patti
parasociali di tenore identico a quelli in precedenza valevoli
fra Fintecna e Brioschi, per quanto qui interessa diretti a ri-
solvere il rapporto sociale, con l’uscita di uno dei due partner
e la conseguente assunzione della partecipazione totalitaria da
parte dell’altro, in ipotesi di stallo o di mancato rinnovo dei
medesimi patti parasociali alla scadenza del quinquennio. La
corte di appello ha quindi valorizzato il carattere simmetrico
della clausola, rilevando come la clausola concedesse termine
di centottanta giorni a Fintecna per attivare la stessa dall’even-
to di stallo e come l’inutile decorso di tale termine consentisse
a Sce di procedere a sua volta in modo analogo, escludendo
inoltre che la clausola ricadesse nel pure invocato divieto di
patto leonino o che violasse l’art. 2341 bis c.c.; inoltre, la de-
cisione impugnata ha escluso che, in concreto, fosse stato vio-
lato un principio di equa valorizzazione della partecipazione,
considerato che, anche ove si volesse ammetterne l’esistenza,
il parametro di riferimento avrebbe dovuto essere costituito dal
valore di liquidazione della partecipazione, assumendo inoltre
carattere indimostrato una pretesa condotta di abuso nell’eser-
cizio delle prerogative derivanti da dette clausole e del tutto
generiche le censure in ordine al c.d. abuso di direzione e coor-
dinamento da parte di Fintecna.
È altrettanto necessario, prima di esaminare il merito del
ricorso, premettere considerazioni inerenti all’inquadramento
delle clausole antistallo in generale e, più specicamente, di
quella del tipo russian roulette, contenuta nel patto parasociale
oggetto di lite.
b) Inquadramento della clausola e «stallo» societario. La
tematica relativa alla validità ed efcacia delle clausole volte
a superare situazioni di stallo societario, che rischiano di com-
promettere l’impresa economica e determinare la liquidazione
della società per impossibilità del raggiungimento del suo sco-
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
35203519
tamente l’iniziativa e farsi acquirente della partecipazione del
socio offerente, per il prezzo che quest’ultimo aveva indicato.
Quando la possibilità di «azionare» la clausola è assegnata
ad uno solo dei soci si parla di clausola asimmetrica, mentre
nel caso in cui tale facoltà spetti a entrambi i soci, la clausola è
detta simmetrica. Va notato che, in quest’ultima ipotesi, molto
spesso la clausola delinea una vera e propria procedimentaliz-
zazione del meccanismo di formulazione dell’offerta, con ciò
intendendosi l’individuazione di un meccanismo di priorità (ad
es. cronologica) volta a stabilire quale dei due soci offerenti
debba prevalere sull’altro e a evitare, quindi, che lo stesso ri-
corso alla clausola possa generare una situazione di stallo che,
invece, la pattuizione intende risolvere. Un sottotipo di clauso-
la simmetrica è quella che attribuisce ad uno dei partner il dirit-
to di ricorrere alla clausola al vericarsi del blocco (c.d. trigger
event) entro un certo termine, decorso il quale l’iniziativa passa
all’altro socio.
Elemento caratteristico della russian roulette clause è la s-
sità del prezzo dell’offerta, mentre la variante Texas shoot out
clause consente rilanci.
La clausola prevede nella prassi nordamericana, sia pure con
minore diffusione, anche una variante per così dire «inversa»
detta sale shoot out nella quale, di fronte alla paralisi societaria,
a un socio è attribuito il potere di «gettare la spugna», cioè di
indicare un prezzo al quale è disposto a vendere la propria par-
tecipazione all’altro socio che, se non ritiene di accettare tale
«proposta», diviene a sua volta obbligato a cedere la propria
partecipazione al medesimo prezzo, ma diminuito di una per-
centuale contrattualmente prestabilita. Questa clausola cono-
sce, altresì, una variante in cui la determinazione del prezzo è
afdata a un soggetto esterno alle parti in modo da individuare
un «fair value per share», mentre a uno dei soci si attribuisce
il potere di acquistare la partecipazione dell’altro con un pre
agreed discount, oppure di vendere la propria partecipazione
con il medesimo aumento percentuale (pre agreed premium).
c) L’inserimento nei patti parasociali. La clausola russian
roulette viene, di solito, inserita all’interno dei patti paraso-
ciali che vincolano due gruppi diversi di soci. È noto che con
l’espressione patto parasociale si intende quell’accordo con-
trattuale che intercorre fra più soggetti (di norma due o più
soci, ma anche tra soci e terzi), nalizzato a regolamentare il
comportamento futuro che dovrà essere osservato durante la
vita della società o, comunque, in occasione dell’esercizio di
taluni diritti derivanti dalle partecipazioni detenute. Il patto pa-
rasociale trova, quindi, il proprio elemento qualicante nella
distinzione rispetto al contratto di società e allo statuto della
medesima, in quanto realizza una convenzione con cui i soci at-
tuano un regolamento complementare a quello sancito nell’atto
costitutivo e poi nello statuto della società, al ne di tutelare
più procuamente i propri interessi.
La validità di queste pattuizioni può dirsi in linea di prin-
cipio assodata ed emerge, in modo ormai diretto, anche dalla
previsione normativa dell’art. 2341 bis c.c., introdotto dalla ri-
forma del diritto societario del 2003, che prevede che non pos-
sano avere una durata superiore a cinque anni — salvo rinnovo
— quei patti che «al ne di stabilizzare gli assetti proprietari
o il governo della società: a) hanno per oggetto l’esercizio del
diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le
controllano; b) pongono limiti al trasferimento delle relative
azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; c)
hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di
un’inuenza dominante su tali società».
Una previsione che implica il riconoscimento da parte del
legislatore nazionale della meritevolezza e della tutelabilità dei
patti parasociali, da ritenere dunque sempre validi, purché non
si pongano in contrasto con i principi fondamentali dell’ordina-
mento in materia societaria.
Si vedano le considerazioni svolte da questa corte, sent. n.
36092 del 2021, id., 2022, I, 585, in tema di patti di sindacato;
ord. n. 27227 del 2021, ibid., 1091, in tema di opzioni put e
call; e sent. n. 12956 del 2016, id., Rep. 2016, voce cit., n. 778,
in tema di prelazione di acquisto di quote sociali, nel cui ambi-
to rientrano le buy-sell previsions, fra le quali, per quanto qui
rileva, proprio la clausola russian roulette.
d) Cenni di diritto comparato: US case law and doctrine. Si
è osservato come nel sistema statunitense le corti considerino
generalmente la clausola russian roulette come una forma di
shoot-out clauses, giudicata «presumptively fair», cioè valida
in linea di principio, salvi evidenti ipotesi di abuso. La ragione
di tale orientamento viene ricondotta all’argomentazione che
ne diede il giudice Easterbrook con riguardo alla decisione resa
da United States Court of Appeals il 21 novembre 2002, di ri-
getto dell’appello secondo cui «the possibility that the person
naming the price can be forced either to buy or sell keeps the
rst mover honest».
Altra spiegazione, più generalmente diffusa negli ambien-
ti di common law, fa riferimento alla c.d. «cake-cutting rule»,
espressa attraverso l’incisiva affermazione «I cut, you choose»,
secondo la quale il processo di determinazione del prezzo uni-
laterale trova il suo riequilibrio fondamentale nella possibilità
di scelta di cui gode il soggetto oblato, spettando allo stesso se
vendere a quel prezzo le proprie partecipazioni (cioè la pro-
pria «fetta di torta», nella metafora anglosassone) oppure per lo
stesso prezzo acquistare quelle dell’altro socio che per primo
ha ssato il prezzo. Questo insieme di check and balances, per
cui chi attiva la clausola russian roulette decide il prezzo (e
quindi taglia la fetta di torta nella dimensione voluta) lascia in
realtà tutta la scelta se vendere o acquistare all’altro partner.
Ciò che funge da meccanismo riequilibratore, inducendo — se-
condo l’id quod plerumque accidit — il soggetto che indica il
prezzo a non sopravvalutare o sottovalutare la partecipazione,
perché in entrambi i casi la controparte potrebbe approttarne,
con un surplus sul prezzo delle partecipazioni vendute nel pri-
mo caso o con un considerevole sconto nell’acquisto nell’altro.
Del resto, si è ritenuto che questo tipo di clausola serva a
fronteggiare adeguatamente il rischio di paralisi gestionale, in
particolare quando riguardi joint venture o corporations nelle
quali due soci sono titolari, per pari quota, dell’intero capitale
sociale.
La diffusione di questo tipo di clausola viene considera-
ta nella letteratura nordamericana quasi di routine (virtually
boilerplate clause) nel settore delle real estate joint ventures
ed è stata oggetto di formulazione mediante un modello tipo
elaborato dall’American Bar Association nel vigore del Dela-
ware Limited Liability Company Act. Nelle note al modello
tipo, l’associazione professionale invita il socio che invoca la
buy-sell provision, quando si tratti di un soggetto professio-
nale, a dover operare una disclosure all’altro socio in ordine
a quelle informazioni materiali, riguardanti la Limited Liabi-
lity Company ed il suo valore, che l’altro membro potrebbe
non possedere. Il prolo della disclosure, ossia della effettiva
simmetria informativa concessa all’oblato, sembra, in effetti,
la preoccupazione maggiore, volta a reprimere eventuali abusi
nell’utilizzo di una clausola che, come generalmente si rileva,
è in linea di principio valida. Viene ricordato come esempio
di stigmatizzazione dell’abuso il caso Blue Chip Emerald LLC
v. Allied Partners Inc., del 26 novembre 2002, nel quale uno
dei due partner di una società proprietaria di un edicio com-
merciale a New York aveva acquistato, attraverso il ricorso
alla buy-sell provision, il 50 per cento del capitale dell’altro
socio e due settimane più tardi aveva proceduto alla vendita
dell’immobile per un prezzo più alto del 250 per cento rispetto
a quello che aveva comunicato nel determinare il valore della
partecipazione, azionando la russian roulette clause, ritenendo
che l’assenza di informazioni circa il reale valore dell’immo-
bile e le trattative già in corso per la sua vendita — rivelate dal
brevissimo stacco temporale cui aveva seguìto la vendita —
avessero impedito al socio che aveva ceduto la partecipazione
una «informed decision» (c.d. lack of choice).
Altro caso di violazione della buona fede nell’utilizzo del-
la clausola è emerso in un caso deciso da Corte d’appello del
Texas nel lontano 1976, nel caso Johnson v. Buck, 540 S.W.2d
393, 411 (Texas App. 1976), ove si è dato particolare rilievo
alla situazione di difcoltà nanziaria in cui si trovava il socio
che aveva ricevuto la proposta di vendita/acquisto della quota;
deve, tuttavia, essere evidenziato come in tale fattispecie si era
in presenza, più che di una russian roulette clause vera e pro-
pria, di una clausola di «diluizione» della partecipazione, posto
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il Foro ItalIano – 12/2023
35223521
particolari dubbi. Essa si colloca nel novero, ormai comunemen-
te ritenuto ammissibile, di clausole statutarie che impongono ai
soci, al vericarsi di determinate circostanze, diritti e obblighi
di trasferire le proprie partecipazioni sociali ad altri soci, alla
società stessa o addirittura a terzi. Né è a dirsi che essa possa
ragionevolmente porsi in violazione del divieto del patto leonino
ai sensi dell’art. 2265 c.c., in quanto la sua concreta modalità di
funzionamento non pare atta, in alcun modo, a realizzare il risul-
tato che tale norma intende impedire (ossia l’esclusione di uno o
più soci da ogni partecipazione agli utili o alle perdite)».
La massima opera, quindi, una distinzione fondamentale:
da un lato, le clausole di contenuto parasociale, dove, in linea
di principio, non si debbono porre dubbi neppure in ordine al
meccanismo di individuazione del prezzo di vendita o acquisto
della partecipazione dell’altro, in caso di stallo, in quanto «non
sussistono limiti normativi espressi alla libertà negoziale delle
parti di programmare le condizioni economiche di un contratto
di scambio che vincola solo le parti stesse». Dall’altro, inve-
ce, occorre considerare le clausole statutarie che sono in grado
di vincolare tutti i soci, indipendentemente da un loro assenso
iniziale, le quali devono trovare come limite quello dell’equa
valorizzazione della partecipazione. In particolare, secondo la
massima milanese, «il principio di equa valorizzazione delle
azioni o quote in caso di exit “forzato”, rinvenibile sia nelle
norme in tema di recesso legale (art. 2437 ter e 2473 c.c.), sia
in quelle di riscatto convenzionale (art. 2437 sexies c.c.) e di
esclusione (art. 2473 bis c.c.)» dovrebbe trovare applicazione
anche alle clausole statutarie che, come la russian roulette, con-
gurano un exit forzato del socio, intravedendosi una analogia
strutturale con le clausole di drag along e tag along, già oggetto
di altra massima in tal senso, la n. 88.
In particolare, la clausola di drag along prevede che, se il
socio di maggioranza decide di vendere l’intero capitale sociale
a un terzo a determinate condizioni, gravi sui soci di minoranza
l’obbligo di vendere la loro quota al medesimo terzo ed alle
stesse condizioni; in altri termini, il socio di maggioranza ha il
diritto di «trascinare» nella sua cessione di quota anche i soci
di minoranza, mentre il terzo ha il grosso vantaggio di poter
acquistare l’intero capitale sociale; questo comporta, di regola,
una maggiore remunerazione per i soci uscenti ed una migliore
appetibilità delle loro quote, rispetto al caso in cui le stesse
dovessero essere acquistate o vendute singolarmente.
La clausola di tag along, invece, prevede che, al vericarsi di
una vendita a determinate condizioni delle quote sociali da par-
te del socio di maggioranza a favore di un terzo, spetti ai soci di
minoranza il diritto di vendere la loro quota al medesimo terzo
e alle stesse condizioni; in altre parole, il socio di minoranza
ha in questo caso il diritto di «accodarsi» alla cessione di quota
fatta dal socio di maggioranza, mentre quest’ultimo, se intende
vendere, deve procurare al socio di minoranza un’offerta d’ac-
quisto a suo favore alle stesse condizioni da lui concordate con
il terzo acquirente. Anche in questo caso è solitamente possibi-
le «spuntare», da parte del terzo che intende acquistare l’intero
capitale sociale, un prezzo più conveniente rispetto al caso di
vendita della sola singola quota, poiché il cessionario ottiene
il pieno controllo della società, senza doverlo condividere con
una minoranza che potrebbe risultare «ostile».
Differenza fondamentale fra tali due previsioni è data dalla
posizione di obbligo del socio di minoranza nel caso di drag
along (si parla infatti di socio «trascinato») rispetto alla posi-
zione di favore dello stesso socio nell’ipotesi di tag along, nella
quale a fronte dell’obbligo del socio di maggioranza di ottenere
dal terzo la disponibilità all’acquisto anche della quota di mi-
noranza sta il diritto del socio di minoranza di poter riutare
l’offerta.
Pur essendo, come è evidente, molto diversa la funzione di
queste clausole, il Consiglio notarile di Milano ha ritenuto che
il possibile medesimo esito nale (in particolare per la clausola
di trascinamento o drag along) possa comportare l’applicazio-
ne, anche alla clausola di russian roulette statutaria, del princi-
pio di equa valorizzazione.
Vi è però da rimarcare un passaggio importante della stessa
massima, ove si legge: «Dire che in tali circostanze occorre-
rebbe prendere a riferimento il valore che i soci otterrebbero in
che i soci erano obbligati — in ragione dell’avanzamento dei
lavori di realizzazione di immobili — a versamenti nanziari,
in mancanza dei quali era prevista la possibilità di acquisto di
una parte proporzionale della partecipazione del partner ina-
dempiente da parte degli altri soci, sì che il caso non riguarda
— propriamente — una clausola volta a dirimere una paralisi
gestoria, e quindi una shoot out clause in senso stretto.
e) L’approccio nei paesi di civil law. La diffusione della
clausola di russian roulette nei paesi anglosassoni ha comporta-
to, secondo un meccanismo riguardante altri numerosi contratti
o gure negoziali atipiche, un crescente interesse della prassi e
degli operatori economici e giuridici dei paesi di c.d. civil law.
Pur non essendo frequentissimi i casi giunti alle cronache
giudiziarie, possono registrarsi talune prese di posizione di or-
gani giudiziari dei principali paesi europei.
La Corte d’appello di Parigi ha affrontato questa clausola nel
2006 (App. Paris 15 dicembre 2006), rigettando la richiesta di
uno dei soci che mirava a far dichiarare l’invalidità del patto
in quanto stipulato privatamente fra i soci e non inserito nello
statuto della società. La corte ha, infatti, ritenuto che la russian
roulette clause non possa essere considerata una clausola sanzio-
natoria, ma si tratti di una procedura di uscita volontariamente
contrattata fra le parti di cui deve affermarsi la perfetta validità.
Anche la Corte d’appello di Vienna, nella decisione del 20
aprile 2009 (in GesRZ, 2009, 376), ha affermato la validità
dell’inclusione di una «deadlock clause» nella regolamentazio-
ne statutaria di una società chiusa, compresa la possibilità di
iscrizione della stessa nei registri commerciali delle imprese,
in quanto, secondo la corte, i meccanismi di «checks and ba-
lances» insiti nelle modalità operative della clausola fanno sì
che la parte che ricorre alla clausola non possa avvantaggiarsi
eccessivamente sulla parte che quella richiesta riceve, potendo
quest’ultima scegliere il da farsi liberamente.
In Germania, l’interpretazione dottrinale maggioritaria è im-
prontata a riconoscere la validità della clausola in commento,
ritenendo che la stessa non costituisca una limitazione diretta
o indiretta di diritti inalienabili collegati all’exit societario; in
particolare, non si realizzerebbe una violazione del § 723 BGB
in tema di recesso convenzionale, poiché ciascun partner sareb-
be libero di iniziare la shoot-out procedure, ma il soggetto che
riceve la proposta di vendita potrebbe capovolgerla in suo fa-
vore per il medesimo prezzo e il socio superstite potrebbe a tal
punto decidere se continuare l’operatività della società, ovvero
liquidarla. Al tempo stesso, si è ritenuto che la clausola non de-
termini una violazione dell’ordine pubblico, in quanto il mec-
canismo di determinazione del prezzo, pur unilaterale, in forza
della possibilità di scelta concessa all’altro partner, consente in
linea di principio di proteggere i partners e gli azionisti dal su-
bire svantaggi irragionevoli, non violando perciò la previsione
dell’ordine pubblico, di cui al § 138 BGB. Nella giurisprudenza
si segnala che l’Alta corte di Norimberga (OLG Nueremburg
20 dicembre 2013) ha affermato la validità di questo tipo di
clausola, ritenendo che la stessa non possa considerarsi di per
sé nulla in quanto essa (o la sua applicazione) non è irragione-
volmente favorevole ad una delle parti, stante la possibilità di
scelta che è concessa all’altra, sì che proprio questa possibilità
di scelta non crea un vantaggio di per sé ingiusto alla prima
delle parti che fa ricorso alla clausola. La corte, peraltro, ha ag-
giunto che in singoli casi concreti occorrerà prestare particolare
attenzione quando le parti siano fra di esse in una posizione di
evidente disequilibrio nanziario, ovvero quando la situazione
di paralisi sia, in realtà, insussistente e uno dei soci abusi della
clausola per forzare l’altro a lasciare la società.
f) L’interesse della prassi nazionale: massime e risoluzioni
dei consigli notarili. Anche l’ordinamento italiano ha prestato
un crescente interesse alle clausole volte a superare situazioni di
contrasto insanabile o paralisi gestoria nelle joint venture parita-
rie o nelle società chiuse con due soci titolari di partecipazioni
paritarie. Vengono in rilievo, in particolare, le massime e le riso-
luzioni dei principali consigli notarili italiani, a cominciare dalla
massima n. 181 del 9 luglio 2019, adottata dal Consiglio nota-
rile di Milano, secondo la quale, a guisa di premessa dell’intera
motivazione, «La legittimità della c.d. clausola della “roulette
russa” o del “cowboy”, che dir si voglia, non pone in sé e per sé
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
35243523
sede di liquidazione e non già quello relativo alla liquidazione
del socio recedente, infatti, signica semplicemente affermare
(giustamente) che l’applicazione del criterio legale di valoriz-
zazione delle azioni deve tener conto della situazione in cui
versa la società, ivi compreso lo stato di “stallo” e l’eventuale
prospettiva di liquidazione che ne potrebbe conseguire. Il che
non impedisce di applicare comunque i criteri di valutazione
previsti dalla legge (o quelli previsti ad hoc dallo statuto, nei
limiti di deroga dei criteri legali), ben potendosi ipotizzare, an-
che in fase di liquidazione, l’utilizzo di tutti i criteri previsti
dall’art. 2437 ter, comma 2, c.c.».
In altri termini, di fronte ad una situazione di deadlock che
rischia seriamente di determinare una causa di estinzione della
società e la sua messa in liquidazione, la valorizzazione della
partecipazione dovrà tener conto di tale evenienza e avvenire
al valore di liquidazione, piuttosto che a quello di continuità
aziendale, pur dovendosi considerare l’ipotesi, ove percorribi-
le, della cessione in blocco dell’attività, oltre che quella della
dissoluzione dell’azienda e vendita atomistica degli asset che
la compongono.
La massima milanese evidenzia nettamente che tale preoc-
cupazione inerente all’equa valorizzazione non si applica al
caso di clausola contenuta nei patti parasociali, ma solo a quelli
di carattere statutario.
Diversamente, invece, la massima n. 73/2020, adottata dal
Consiglio notarile di Firenze, afferma tout court che «la clausola
statutaria c.d. “roulette russa”, nalizzata a risolvere una situa-
zione di stallo decisionale, è legittima indipendentemente dalla
previsione di un meccanismo di predeterminazione del prezzo
della partecipazione oggetto del trasferimento; in particolare, la
validità della clausola non soggiace alla condizione che siano
indicati criteri da seguire per la determinazione del prezzo e che
quest’ultimo sia almeno pari al valore di liquidazione della par-
tecipazione spettante al socio receduto ai sensi degli art. 2437 ter
e 2473 c.c.». La massima orentina parte dall’affermazione che
«si tratta di una previsione relativamente diffusa in società parte-
cipate da soci — o da gruppi tra loro omogenei di soci — titolari
di partecipazioni paritarie (c.d. “fty-fty company”) e normal-
mente contenuta all’interno di patti parasociali» per poi ritenere
che, quanto a questi ultimi, la situazione di stallo che giustica
il ricorso alla russian roulette clause può essere «legittimamente
collegata anche al mancato rinnovo del patto parasociale, non re-
alizzandosi una violazione della regola che pone limiti di durata
ai patti parasociali (art. 2341 bis c.c.), in quanto, per un verso,
il mancato rinnovo sarebbe riconducibile a un’ipotesi di stallo,
mentre, sotto altro versante, la doppia opzione tra l’acquisto e la
vendita rimessa all’oblato varrebbe ad escludere una incidenza
sulla libera formazione della volontà delle parti in ordine al rin-
novo del patto».
La motivazione del principio notarile distingue casi diversi:
a) clausola «simmetrica» o «pura», la cui «funzione è…
quella di superare tale situazione di stallo attraverso una ri-
allocazione delle partecipazioni sociali all’interno della com-
pagine sociale, rimettendo a ciascun socio il potere di offrire
all’altro (o agli altri) l’acquisto della propria partecipazione,
determinandone il prezzo e lasciando all’oblato (o agli oblati)
l’opzione tra procedere all’acquisto delle azioni o alla vendita
delle stesse, sempre al medesimo prezzo indicato dal primo of-
ferente»;
b) clausola «asimmetrica» o «selettiva» in cui «l’attivazio-
ne della clausola può essere rimessa anche all’iniziativa di un
singolo socio o di alcuni soci selettivamente individuati o anco-
ra ai soci che, al momento del vericarsi dello stallo, risultino
titolari di una determinata percentuale del capitale sociale…
tale selezione può aver luogo, nelle s.p.a. e nelle s.r.l. Pmi, me-
diante la creazione di una categoria di azioni o di quote che
attribuiscano il relativo diritto al loro (o ai loro) titolari (ai sensi
dell’art. 2348 c.c. e dell’art. 26, comma 2, d.l. 18 ottobre 2012
n. 179, come modicato dall’art. 57 d.l. 24 aprile 2017 n. 50);
in tutte le s.r.l., tramite il riconoscimento di un diritto particola-
re, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c.»;
c) clausole intermedie, nelle quali si attribuisce il diritto
di avviare la procedura e di determinare il prezzo a uno dei
soci, riconoscendo analoga iniziativa all’altro socio (o agli altri
soci) in caso di mancata attivazione da parte del primo entro
un determinato arco temporale dal vericarsi dello stallo o, più
frequentemente, dal momento nel quale quest’ultimo socio ha
sollecitato l’altro ad esercitare il suo «diritto di prima offerta»
(c.d. «right of rst offer»).
Prosegue la massima rimarcando il carattere strutturalmen-
te equilibrato della clausola in quanto «dall’angolo prospettico
del socio oblato l’effetto immediato dell’attivazione della clau-
sola è rappresentato dal riconoscimento di un diritto di riscatto
delle azioni o quote del primo offerente; mentre è il mancato
esercizio di tale diritto a rendere, a sua volta, riscattabile la par-
tecipazione dell’oblato. La clausola antistallo in esame ha dun-
que un duplice effetto: i) un primo per il socio offerente che,
attivando la clausola, si sottopone al diritto di riscatto dell’altro
socio; ii) un secondo per il socio oblato, che si verica soltanto
in caso di mancato riscatto della partecipazione dell’offeren-
te, rovesciandosi la situazione ed esponendosi lo stesso oblato
all’altrui diritto di riscatto».
Alla luce di queste premesse, la massima ritiene che la rus-
sian roulette clause presenti una netta differenza rispetto alle
azioni (o quote) riscattabili, da un lato, e delle clausole drag
along, dall’altro: istituti, questi ultimi, che non presentano
una valenza propriamente organizzativa, non presupponendo
situazioni di stallo da risolvere, non giusticandosi, pertanto,
l’applicazione della regola dell’equa valorizzazione della par-
tecipazione di cui agli art. 2437 sexies e 2473 bis c.c. Inoltre, si
afferma testualmente che «la subordinazione della legittimità
della clausola alla previsione di soglie minime di prezzo ni-
rebbe incongruamente per determinare un effetto dissuasivo
rispetto all’attivazione del relativo meccanismo, lasciando così
la società esposta al protrarsi dello stallo, e condannandola al
probabile esito liquidatorio, tutte le volte che il prezzo indicato
dai soci legittimati all’offerta — il socio più tempestivo nella
russian roulette “simmetrica”, ovvero quello selettivamente in-
dicato come titolare del diritto di prima offerta nella variante
“asimmetrica” — sia inferiore al valore determinabile in base
agli art. 2437 ter e 2473 c.c.; e ciò nonostante tale valore faccia
riferimento a un ente in continuità, senza dunque scontare il ri-
schio di deprezzamento connesso alla prospettiva dello sciogli-
mento, e senza considerare che il prezzo nanziariamente so-
stenibile dai soci (tanto dal primo offerente, quanto dall’oblato)
potrebbe non essere pari al parametro normativo, soprattutto in
un contesto di difcile accesso al mercato del credito». Così
da concludere per la validità anche della clausola statutaria di
russian roulette non contenente un oor minimo di prezzo.
g) Proli di validità della clausola: aspetti civilistici. Un pri-
mo prolo di indagine intorno alla validità o meno della clau-
sola in esame passa necessariamente attraverso il piano civili-
stico, valutando se la pattuizione di roulette clause possa porsi
in contrasto con le disposizioni dell’art. 1355 c.c. (in tema di
condizione meramente potestativa) e dell’art. 1349 c.c. (sulla
determinazione/determinabilità dell’oggetto contrattuale).
Quanto alla prima disposizione, che come noto afferma che
«è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo
subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipende-
re dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quel-
la del debitore», occorre ricordare, sia pure in sintesi, come la
posizione della giurisprudenza di questa corte sia improntata
a un’interpretazione assai restrittiva del concetto di clausola
«meramente potestativa» (e quindi invalida), rispetto a quella
semplicemente «potestativa».
Sul punto Cass. n. 30143 del 2019, id., Rep. 2019, voce
Contratto in genere, n. 268, ha affermato che: «la condizione è
“meramente potestativa” quando consiste in un fatto volontario
il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o ap-
prezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, svincolato
da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenien-
za, sì da manifestare l’assenza di una seria volontà della parte
di ritenersi vincolata dal contratto, mentre si qualica “pote-
stativa” quando l’evento dedotto in condizione è collegato a
valutazioni di interesse e di convenienza e si presenta come
alternativa capace di soddisfare anche l’interesse proprio del
contraente, soprattutto se la decisione è afdata al concorso di
fattori estrinseci, idonei ad inuire sulla determinazione della
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il Foro ItalIano – 12/2023
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con uno «sconto» l’altrui partecipazione, mentre nell’ipotesi
inversa, in cui il primo offerente indicasse un sovrapprezzo, po-
trebbe comunque lucrare vendendo vantaggiosamente la pro-
pria partecipazione. Questo meccanismo, appunto strutturale,
in quanto la determinazione di una parte trova un riequilibrio
nei poteri contrattuali riconosciuti alla controparte, impedisce
di concludere che la ssazione del prezzo corrisponda al «mero
arbitrio» del primo dichiarante, il quale dovrà invece tenere
conto di una serie di considerazioni di carattere oggettivo e,
soprattutto, si espone al rischio della decisione nale della con-
troparte.
Non senza considerare, inoltre, che se il fondamento della
nullità della condizione meramente potestativa viene riportato
alla presenza del «mero arbitrio» quale indice della mancanza
di volontà di volersi seriamente obbligare, nel caso di specie il
meccanismo di attivazione della clausola non riposa per deni-
zione sulla mera volontà di chi vi fa ricorso, ma è a sua volta col-
legato al c.d. trigger event, ossia al vericarsi di una situazione
di stallo societario che la stessa clausola deve predeterminare e
che, per denizione, non dipende dal solo comportamento della
parte che vi fa ricorso (o almeno non dovrebbe, ciò che però
riporta a un eventuale abuso nell’utilizzo della clausola e non a
un’illegittimità genetica della pattuizione). Anzi, come si è det-
to affrontando anche in chiave comparativistica la questione,
è proprio nell’esigenza di superare una difcoltà obiettiva di
blocco o stallo societario che potrebbe portare alla liquidazione
societaria per l’impossibilità di perseguirne gli scopi statutari
che si rinviene la meritevolezza degli interessi perseguiti, aven-
do il meccanismo strutturalmente imprevedibile di esito dello
stallo proprio la funzione, indiretta, di spingere i due partner a
collaborare nel perseguimento dell’impresa comune.
Le medesime ragioni sono, poi, invocate anche in riferimen-
to ai proli di determinazione (o determinabilità) dell’ogget-
to, ritenendo anche qui che la circostanza che l’oblato possa
sia vendere la propria partecipazione che acquistare quella
dell’altro allo stesso prezzo impedisca ontologicamente che la
parte per prima dichiarante possa operare una determinazio-
ne qualsiasi o addirittura assurda del prezzo. In questo senso,
v’è anche chi individua proprio nel testo dell’art. 1349 c.c. un
ulteriore indice di validità della clausola, da intendersi come
meccanismo che lascia alla parte, ma non al suo mero arbitrio,
la determinazione del valore e riserva al destinatario di tale di-
chiarazione se o come prottare della stessa.
Si è, perciò, ritenuto che tale meccanismo di funzionamento,
che deve fondarsi su un evento (lo stallo) indicato in contratto
e non dovuto al mero comportamento della parte che invoca la
russian roulette determini, in realtà, il sorgere di un’obbligazio-
ne alternativa in capo all’oblato che, ex art. 1285 c.c., può libe-
rarsi vendendo la propria partecipazione o acquistando quella
del dichiarante. Mentre altra diversa, e forse preferibile, rico-
struzione, riconduce tale maccanismo al riconoscimento nego-
ziale di due opzioni put/call statiche (cioè senza possibilità di
rilanci), ugualmente esercitabili da parte del socio oblato. Lun-
go questa stessa linea di pensiero si muove la posizione di chi
ritiene che l’ordinamento consenta a una parte di determinare
unilateralmente l’oggetto del contratto a condizione che ciò av-
venga secondo parametri obiettivi di riferimento o, quantome-
no, a condizione che il risultato ponga al riparo una parte dalle
nalità meramente speculative dell’altra, giungendo a ritenere
che sia lo stesso meccanismo di funzionamento della clausola
di russian roulette a porre le parti in una situazione di recipro-
co equilibrio negoziale «non in forza di criteri normativi che
escludono l’arbitrarietà del prezzo, bensì mediante l’attribuzio-
ne di un diritto potestativo all’oblato, costituito dalla facoltà di
esercizio di un’opzione put o call che, a valle dell’offerta, fa da
contraltare alla determinazione unilaterale del prezzo».
h) Il patto leonino. Altro possibile punto di frizione della
clausola in discorso con l’ordinamento interno è rappresentato
dal divieto di patto leonino, posto dall’art. 2265 c.c., secondo
cui «è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da
ogni partecipazione agli utili o alle perdite».
La nullità del patto è connessa alla natura dell’attività eco-
nomica svolta dalla società e allo scopo perseguito, cioè quello
di dividersi gli utili (art. 2247 c.c.), cosicché se non vi è distri-
volontà, pur se la relativa valutazione è rimessa all’esclusivo
apprezzamento dell’interessato».
Trattasi di decisione conforme a quella resa da Cass. n.
18239 del 2014, id., Rep. 2014, voce cit., n. 330, secondo cui
«la condizione è “meramente potestativa” quando consiste in
un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non
dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio del-
la parte, svincolato da qualsiasi razionale valutazione di oppor-
tunità e convenienza, sì da manifestare l’assenza di una seria
volontà della parte di ritenersi vincolata dal contratto, mentre si
qualica “potestativa” quando l’evento dedotto in condizione
è collegato a valutazioni di interesse e di convenienza e si pre-
senta come alternativa capace di soddisfare anche l’interesse
proprio del contraente, soprattutto se la decisione è afdata al
concorso di fattori estrinseci, idonei ad inuire sulla determi-
nazione della volontà, pur se la relativa valutazione è rimessa
all’esclusivo apprezzamento dell’interessato» (in precedenza,
negli stessi termini, anche Cass. n. 11774 del 2007, id., Rep.
2007, voce cit., n. 433).
Si rammenta, altresì, Cass. n. 17770 del 2016, id., Rep.
2016, voce Agenzia, n. 16, secondo cui, «in tema di contrat-
to di agenzia, la clausola contrattuale che prevede la facoltà
della società mandante di tenere l’agente vincolato al divieto
di concorrenza nei suoi confronti ed il correlato obbligo della
medesima società di corrispondere un corrispettivo in caso di
esercizio di tale facoltà non integra una condizione meramen-
te potestativa, in quanto l’efcacia dell’ obbligazione non di-
pende dalla volontà dello stesso debitore, ossia dell’agente sul
quale grava l’obbligo di non-concorrenza, bensì da quella della
parte creditrice, ovvero della casa mandante, sicché tale patto
non rientra nella previsione di nullità di cui all’art. 1355 c.c.,
ma va qualicato come patto di opzione ex art. 1331 c.c.». Di
interesse anche Cass., ord. n. 9879 del 2018, id., Rep. 2018,
voce Servitù, n. 22, che giunge a ritenere del tutto ammissibile
persino una condizione meramente potestativa, purché risolu-
tiva e non sospensiva: «la costituzione di una servitù volon-
taria ben può essere subordinata a condizione risolutiva, che
non è incompatibile con la costituzione di una servitù poiché
non incide sul requisito della permanenza, connaturale al con-
tenuto reale dell’asservimento tra due fondi, ma si risolve in
un modo convenzionale di estinzione della servitù stessa. Tale
condizione è valida anche se meramente potestativa, in quanto
l’art. 1355 c.c. limita la nullità, nell’ambito delle condizioni
meramente potestative, a quelle sospensive». Da ultimo, Cass.
n. 11774 del 2007, id., Rep. 2007, voce Obbligazioni in genere,
n. 50, che ricorda l’esistenza del termine cum voluerit, ex art.
1183, ultimo comma, c.c., da tenersi distinto anche in questo
caso dalla condizione meramente potestativa: «la disciplina di
cui all’art. 1183 c.c. è da ritenersi applicabile anche nell’ipotesi
di apposizione del termine cosiddetto cum voluerit, la cui de-
terminazione è demandata alla volontà di una delle parti, e la
distinzione tra detto termine e la condizione meramente pote-
stativa costituisce questione che attiene all’interpretazione del-
la volontà delle parti, in quanto il citato art. 1183 c.c. consente
espressamente, senza differenziare tra volontà e mera volontà,
che la ssazione del termine sia demandata ad un’autonoma
statuizione di uno dei soggetti del rapporto obbligatorio».
Ora, nel caso della russian roulette clause, sia pure con mo-
tivazioni non sempre identiche, la dottrina appare chiaramente
rivolta a ritenere che non operi alcuna condizione meramente
potestativa. In particolare, sarebbe proprio la struttura con cui
la clausola opera a rappresentare una barriera intrinseca al di-
spiegarsi del mero arbitrio della parte. Il soggetto che, infatti,
dichiara di far ricorso al patto antistallo, indicando il prezzo cui
è disposto ad acquistare le partecipazioni dell’altro socio, non
sa, a ben vedere, se all’esito di tale «prima mossa» risulterà ac-
quirente o venditore delle partecipazioni sociali. È, piuttosto, la
parte oblata ad avere il diritto di scegliere se vendere la propria
partecipazione al prezzo dichiarato dall’altro partner oppure se,
per il medesimo prezzo, acquistare la partecipazione dell’altro.
In altri termini, è l’oblato che può decidere quale posizione so-
cietaria assumere all’esito del meccanismo antistallo, in quan-
to, se il prezzo dichiarato fosse minore del valore di mercato
della partecipazione, allora potrebbe guadagnare acquistando
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
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buzione degli utili tra tutti i soci, non c’è società, così come, pa-
rimenti, non può considerarsi partecipe della società quel socio
che fosse totalmente esentato dai rischi connessi al vericarsi
di perdite. Da notare, tuttavia, che la giurisprudenza di questa
corte ritiene che non rientrino nel divieto in parola quelle clau-
sole che stabiliscono una partecipazione agli utili o alle perdite
non proporzionale al valore della propria quota (Cass. n. 642
del 2000, id., Rep. 2000, voce Società, n. 794: «Il cosiddetto
patto leonino, vietato ai sensi dell’art. 2265 c.c., presuppone
la previsione della esclusione totale e costante del socio dalla
partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili, ovvero da en-
trambi. Esulano, pertanto, da tale divieto le clausole che con-
templino la partecipazione agli utili e alle perdite in una misura
diversa dalla entità della partecipazione sociale del singolo so-
cio, sia che si esprimano in misura difforme da quella inerente
ai poteri amministrativi, sia che condizionino in alternativa la
partecipazione o la non partecipazione agli utili o alle perdite
al vericarsi di determinati eventi giuridicamente rilevanti»).
V’è da dire, al riguardo, che diverso appare il prolo strut-
turale e funzionale della clausola di russian roulette rispetto
alle clausole, anche parasociali, valutate come lesive dell’art.
2265 c.c., e ciò sia con riguardo al fatto che l’operatività della
clausola non è immediata, ma rimessa alla circostanza che si
verichi uno stallo degli organi gestori o assembleari della so-
cietà, predeterminato contrattualmente ma del tutto eventuale,
e, dall’altro, al già più volte citato meccanismo di funziona-
mento del procedimento di exit, che può «ritorcersi» nei con-
fronti dello stesso soggetto che per primo abbia fatto ricorso
alla clausola.
Sotto altro prolo, va ricordato che, secondo Cass., ord. n.
17498 del 2018, id., Rep. 2018, voce cit., n. 397, «è lecito e
meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di
una società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del nan-
ziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare
l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento
effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di ven-
dita (c.d. put) entro un termine dato ed il corrispondente obbli-
go di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predetermi-
nato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi
sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle
more in favore della società».
Peraltro, si è osservato in dottrina come la differenza fra clau-
sola di put option e di russian roulette sia assolutamente dirimen-
te e tale da rimuovere in radice il possibile contrasto con l’art.
2265 c.c., in quanto, «con la clausola di roulette russa, invece,
quantomeno in astratto, non si opera alcuna alterazione della
causa societatis. Anzi, i soci la stipulano al ne di pervenire ad
una risoluzione, per quanto drastica, di uno stallo gestionale, di
un altrimenti irresolubile contrasto nella determinazione e pro-
secuzione dell’attività imprenditoriale. Risulta pertanto evidente
come questi, lungi dall’essere, in virtù della clausola, derespon-
sabilizzati nell’esercizio dei diritti sociali, appaiano pienamente
coinvolti nella gestione societaria, sia sotto il prolo del rischio
economico che del potere di gestione».
i) Il valore congruo della partecipazione. Sotto diverso pro-
lo, parimenti legato tuttavia alla valutazione di meritevolezza
della clausola in esame, viene in considerazione la necessità
che la stessa individui o meno un oor minimo, inteso a garan-
tire una congrua valorizzazione della partecipazione del socio
uscente. Tale tesi, più in particolare, ravvisa nelle disposizioni
in tema di socio recedente (art. 2437 c.c.) o di riscatto forzoso
(art. 2437 sexies c.c.) i dati normativi paradigmatici da cui de-
sumere l’esistenza del principio.
Tale argomentazione appare respinta dalla maggioranza del-
la dottrina che si è occupata della questione.
V’è in primo luogo da ricordare la posizione di chi rileva come
tale argomento sia frutto di un’indebita sovrapposizione fra la
clausola di drag along e quella di russian roulette, fra le quali non
intercorrerebbe una vera analogia. In realtà, l’unico elemento in
comune, si afferma, riguarda l’uscita del socio dalla compagine
sociale, mentre assai diversa sarebbe la funzione delle due clau-
sole: «la prima consente, per un verso, al socio di maggioranza di
agevolare la cessione laddove il possibile acquirente non inten-
da effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale
sociale (con ciò, peraltro, consentendo al socio di minoranza di
condividere un prezzo di realizzo che incorpora in sé anche il
valore di controllo); la seconda è invece tesa a risolvere ipotesi
di stallo decisionale, riallocando l’intero equity in capo ad un
solo azionista (e con ciò superando lo stallo senza addivenire ad
una fase di scioglimento e liquidazione della società». Questo
indirizzo, peraltro, rileva ulteriormente che nella clausola di drag
along vi è un socio di minoranza da tutelare perché «trascina-
to», mentre nel caso della clausola antistallo in esame, in primo
luogo, non vi è nessun socio di minoranza, in quanto i due soci
hanno una partecipazione identica; inoltre, a ben vedere, mentre
il socio di minoranza è in una posizione di soggezione rispetto
all’esercizio della drag along clause, non così appare nel caso
della russian roulette, «in quanto la decisione ultima (se vendere
o acquistare) spetta a colui che è compulsato dall’iniziativa, non
a colui che l’assume».
Da menzionare, ancora, l’orientamento che ritiene come, al
di là degli aspetti funzionali o strutturali, un problema di ap-
plicabilità dell’art. 2437 sexies c.c. alla russian roulette clau-
se abbia una sua ragion d’essere solo allorché essa sia inserita
nello statuto, mentre non possa essere sollevato laddove si tratti
di una clausola di un patto parasociale, stante la sua valenza
puramente obbligatoria e l’assenza di tutela «reale» in caso di
inadempimento.
l) Russian roulette clause fra rispetto della buona fede e
abuso del diritto. È certamente possibile che anche la clausola
di russian roulette possa dare luogo ad abusi e che pertanto il
suo esercizio soggiaccia all’applicazione dei principi generali
di correttezza e buona fede. Si è già notato, da questo punto di
vista, come la dottrina e la giurisprudenza nordamericana evi-
denzino, da un lato, l’esigenza di discovery da parte del socio
che fa ricorso alla clausola, in modo che chi riceve la notica
di deadlock e l’indicazione del prezzo offerto abbia gli elemen-
ti conoscitivi per poter decidere consapevolmente se vendere
od acquistare la partecipazione e, come, allo stesso tempo, una
particolare attenzione debba essere riservata ai casi in cui vi sia
una forte divergenza economico-nanziaria fra le parti, a evi-
tare che un soggetto possa abusare della clausola per espellere
l’altro partner anche di fronte a una situazione di stallo non
effettiva o unilateralmente imposta, dando luogo a quella che è
chiamata lack of choice (ossia la perdita di quel potere di scelta
in capo all’oblato che fonda sul pianto strutturale l’equilibrio
della clausola rendendo incerto al dichiarante quale sarà l’esito
del meccanismo da lui stesso azionato).
Ove tali condotte fossero in concreto ravvisabili, in dottrina
si è ipotizzato che l’oblato possa fruire di tutela risarcitoria per
i danni che abbia subìto dalla estromissione iniqua dalla società
e che lo stesso possa anche impedire il meccanismo attivato
dall’altro socio attraverso l’opposizione dell’exceptio doli ge-
neralis, con la quale paralizzare, anche in via cautelare, l’altrui
attivazione della clausola di russian roulette. Si è, poi, osser-
vato che se la situazione di stallo fosse artatamente creata dal
soggetto intenzionato a esercitare in mala fede la buy/sell pro-
vision, il rimedio potrebbe anche consistere nell’annullamento
della delibera negativa oppure, secondo altra prospettazione,
nella stessa rideterminazione giudiziale dell’esito della vota-
zione. Un’ulteriore possibilità di tutela ipotizzata è rappresen-
tata, poi, secondo diversa opzione interpretativa, dalla sanzione
dell’inefcacia dell’atto realizzato attraverso l’abuso (così, nel-
la fattispecie ipotizzata, nell’inefcacia dell’atto traslativo del-
la partecipazione societaria), considerando tale opzione come
più tutelante rispetto a quella puramente risarcitoria.
m) Il ricorso. Le premesse teoriche sinora esaminate com-
portano, nella specie, che il ricorso non possa trovare accogli-
mento.
m1) Il primo motivo lamenta: «violazione rilevante ex art.
360, n. 3, c.p.c., degli art. 1346-1349 c.c., in relazione all’art.
1325, n. 3, e 1418, comma 2, c.c., nonché di principi consoli-
dati nella nostra giurisprudenza, per aver ritenuto che la de-
terminazione dell’oggetto del contratto possa essere rimessa al
mero arbitrio di una delle due parti, assumendo l’esistenza di
un meccanismo interno della clausola (incentrato sulla facoltà
della parte oblata di scegliere se vendere o comprare), tale da
escludere — in astratto ed a prescindere dalle peculiarità della
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il Foro ItalIano – 12/2023
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Il motivo è infondato. Il principio di equa valorizzazione
non può trovare applicazione, come si è visto, in presenza di
una previsione di patto parasociale, e non di clausola statutaria
vincolante in quanto tale; inoltre nella russian roulette clause
non si è in presenza di una situazione di soggezione pura all’al-
trui diritto potestativo, che conguri quell’effetto espropriativo
(del valore differenziale) a base dell’applicazione del principio
in discussione, bensì in presenza di una facoltà di scelta da par-
te del soggetto oblato, la quale è incompatibile con tale effetto.
m3) Il terzo motivo lamenta: «violazione rilevante ex art.
360, n. 3, c.p.c., degli art. 1375 c.c. e 2 Cost., nonché di principi
consolidati nella giurisprudenza in materia, per avere ritenuto
che la contrarietà a buona fede e/o l’abuso del diritto, intesi
anche in ragione del generale dovere di solidarietà di cui all’art.
2 Cost., presuppongono l’esistenza e la prova di un ne ulti-
mo dell’azione n dall’inizio dell’operare perseguito, nonché
la prova di un danno, con il risultato ultimo di ritenere che, in
difetto di tali prove e a prescindere dalla presenza di una situa-
zione di dipendenza economica e di altri indici sintomatici di
violazione della buona fede o di abuso, la fattispecie non possa
dirsi congurata». La censura sostiene che, erroneamente, la
corte territoriale abbia, a tal ne, ritenuto irrilevanti circostanze
sintomatiche secondo la giurisprudenza, quali lo sfruttamento
da parte di Fintecna della propria posizione di forza derivante
dall’essere creditrice di Sce, e dato rilievo, al contrario, a cir-
costanze irrilevanti, quali il mancato accertamento della dolo-
sa preordinazione del comportamento di Fintecna ad acquisire
una consistente plusvalenza o la mancata prova del prezzo non
equo della partecipazione.
Il motivo è inammissibile. Invero, i giudici di appello non
hanno affatto considerato irrilevante, bensì radicalmente esclu-
so in fatto, la sussistenza di un abuso da parte di Fintecna della
propria posizione di creditrice. Né la sentenza impugnata attri-
buisce affatto rilievo dirimente alla dolosa preordinazione del
comportamento di Fintecna al ne indicato dalle ricorrenti. Al
contrario, essa si limita a smentire in fatto, sul punto, la tesi so-
stenuta dalle appellanti, là dove osserva (a pag. 33) che «Quan-
to sopra riportato... smentisce in via denitiva il ne ultimo
perseguito da Fintecna secondo la ricostruzione offerta da parte
appellante, ossia la consistente plusvalenza…». Quanto, poi,
alla equità del prezzo della partecipazione indicato da Fintecna,
risulta dalla sentenza impugnata (pag. 22, sub v) che, ancora
una volta, si trattava di circostanza sintomatica dell’abuso e
scorrettezza indicata dalle stesse appellanti.
m4) Il quarto motivo lamenta: «violazione rilevante ex art.
360, n. 3, c.p.c., dei principi consolidati della materia, di vici-
nanza della prova e di consulenza percipiente, nonché degli art.
2697 c.c., 115, 116 c.p.c. e 24 Cost., per avere ritenuto — in pre-
senza di una fattispecie caratterizzata dalla determinazione del
prezzo rimessa ad una delle due parti — che l’onere della prova
di dimostrare la natura non equa della valorizzazione così effet-
tuata gravasse sulla parte esclusa dalla valutazione e che, peral-
tro, non fosse ammissibile la consulenza percipiente richiesta
da quest’ultima proprio afnché venisse acquisita la natura non
equa della valutazione in questione». La censura, subordinata
a quanto dedotto nel terzo motivo, lamenta l’illegittimità del
diniego di c.t.u., sostenendo, sotto un primo prolo (principio
di vicinanza della prova), che Sce non era in grado di «entrare
nel merito della valutazione» del prezzo della partecipazione,
nonostante avesse nominato la metà dei componenti del consi-
glio di amministrazione di Quadrante, perché tale valutazione
non era stata fatta da quest’ultima, bensì dalla socia Fintecna,
senza considerare i vincoli, gravanti sugli amministratori, di
non divulgazione di quanto non risulti pubblicamente esposto
nei bilanci di esercizio; e, sotto il secondo prolo (consulenza
percipiente), che la corte di appello avrebbe avuto l’obbligo,
nel contesto dato, di disporre la c.t.u.
Il motivo è inammissibile. Quanto al primo prolo, non ha
alcun rilievo che la determinazione del prezzo della partecipa-
zione di cui trattasi sia stata effettuata, ovviamente, da Fintecna
e non dal consiglio di amministrazione di Quadrante. Ciò che
rileva, invece, è che la corte territoriale ha accertato, in fatto,
che le ricorrenti, in quanto titolari della partecipazione in Qua-
drante, disponevano dei dati necessari ai ni della valutazione
fattispecie concreta (che escludevano, in concreto, la possibili-
tà di comprare e consentivano la sola vendita) — la determina-
zione di un prezzo arbitrario». La censura, nella sua sostanza,
lamenta che il giudice di appello abbia inspiegabilmente igno-
rato la rilevanza, agli effetti della validità della clausola, delle
informazioni relative alla concreta capacità economica e nan-
ziaria della controparte, che facilmente avrebbero consentito
alla parte economicamente e nanziariamente più forte — nella
specie Fintecna, che sarebbe stata al corrente delle difcoltà di
controparte, su questo piano, sin dal momento della instaura-
zione del rapporto e comunque nel momento in cui la clausola è
stata attivata — di tenere comportamenti marcatamente oppor-
tunistici e realizzare protti ingiusticabili. Per questa ragione
sarebbe stata necessaria la previsione di parametri oggettivi cui
ancorare la determinazione del prezzo da parte di Fintecna.
Il motivo è infondato. La corte di appello non ha affatto
trascurato il prolo dedotto dalle ricorrenti; ne ha piuttosto
escluso la sussistenza in fatto, nonché la rilevanza in diritto,
quale ragione di nullità del patto, se riferito alle difcoltà di Sce
insorte negli anni successivi alla stipula dell’accordo. Queste
ultime infatti — ha osservato la sentenza impugnata – giammai
avrebbero potuto rilevare sul piano genetico, ma semmai su
quello funzionale, dell’esecuzione dell’accordo stesso giusti-
cando, eventualmente, solo una pretesa risarcitoria. La criticità
da evitare, come ben evidenzia la sentenza impugnata, che ha
costituito la ragione pratica dalla stipulazione della clausola,
dipendeva dalla circostanza che il capitale sociale di Quadrante
era detenuto in misura paritaria da due soli soci: con ogni im-
maginabile conseguenza in tema di funzionalità dell’assemblea
e, per esteso, con possibile determinazione di una situazione di
stallo potenzialmente determinante addirittura lo scioglimen-
to della società. Tanto ciò è vero che, nel patto parasociale di
cui si discute, la clausola di gran lunga prevalente, tanto da
far ritenere che in essa si esaurisse l’intero interesse dei due
unici soci stipulanti, era proprio quella «antistallo». E la cor-
te territoriale, nella sentenza impugnata, dedica ampia moti-
vazione a sostegno dell’affermato interesse reciproco dei due
soci a inserire tale clausola nel patto, siccome corrispondente,
per l’appunto, al comune interesse di evitare il possibile stallo
del funzionamento dell’assemblea, per effetto della contrap-
posizione di paritetico peso nell’esercizio dei diritti di voto,
pervenendo quindi a negare in fatto ogni preteso «unilaterale
arbitrio» nella determinazione del contenuto della clausola. In
diritto, la sentenza impugnata è giunta correttamente a negare
ogni possibile conseguenza sulla validità della pattuizione. E
tanto appare in linea con le sopra esposte premesse teoriche
dell’istituto, secondo cui, ove la clausola russian roulette sia
contenuta in un patto parasociale, l’avvenuta pattuizione a ope-
ra delle parti esclude in radice che si possa parlare di abusività
genetica della previsione, in quanto avente precipua funzione
organizzativa all’interno della società; abusività che sarebbe
astrattamente predicabile solo in ipotesi di clausola contenuta
nello statuto della società, e perciò imponibile al socio non in
forza di un’autonoma pattuizione, bensì come mera conseguen-
za dell’ingresso in società; ipotesi, tuttavia, estranea al caso di
specie.
m2) Il secondo motivo lamenta: «violazione rilevante ex art.
360, n. 3, c.p.c., di consolidati principi nella nostra giurispru-
denza in tema di disciplina applicabile ai contratti atipici (ed
applicazione analogica a questi ultimi della disciplina dettata
per i contratti tipici) e, segnatamente, del principio di equa
valorizzazione della partecipazione sociale, dettato in tema di
società per azioni dagli art. 2437 ter c.c. e 2437 sexies c.c., da
estendere necessariamente al caso della russian roulette clause
a prescindere dal fatto che quest’ultima sia contenuta nello sta-
tuto ovvero in un separato patto parasociale, in specie quando
si tratti di una società tra due soci e di un patto parasociale
tra quei due stessi soci». La censura, in buona sostanza, invo-
ca un’applicazione analogica, alla russian roulette clause, del
principio di equa valorizzazione delle azioni previsto in caso
di recesso del socio (art. 2437 ter c.c.) e di riscatto delle azioni
(art. 2437 sexies c.c.), alla stessa maniera in cui tale principio
viene applicato normalmente alla c.d. clausola di trascinamen-
to (drag along clause).
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
35323531
di cui trattasi. Quanto al secondo prolo, disporre una consu-
lenza tecnica di ufcio non è un obbligo, bensì una facoltà di-
screzionale del giudice di merito.
Nota di richiami
(1-2) I. ‒ Con la decisione in rassegna la Corte di cassazione,
con uno stile da vero e proprio trattato — aperto a frequenti spun-
ti comparatistici, invero originati dall’ordinanza interlocutoria,
Cass. 29 aprile 2022, n. 13545, ForoPlus, che in ragione della
«assoluta novità e complessità delle questioni sollevate» aveva
indotto il collegio a sollecitare, evento inusuale ma non per que-
sto censurabile, un intervento dell’ufcio del massimario e del
ruolo al ne di ricostruire «il quadro normativo, giurisprudenziale
e dottrinale, anche statunitense e canadese per quanto possibile,
relativo alla disciplina [della clausola di r.r.], con particolare ri-
guardo alla sua validità ed efcacia tra le parti stipulanti» —, con-
ferma la validità delle clausole di russian roulette già affermata da
App. Roma 3 febbraio 2020, Foro it., 2020, I, 1383, con nota di
a. CapIzzI, ove ulteriori riferimenti (anche alla sentenza di primo
grado e ai relativi commenti), e Riv. dir. soc., 2021, 129, con nota
parzialmente critica di e. dorIa, L’ammissibilità della clausola
«russian roulette» ed il suo perimetro negoziale nuovamente al
vaglio della giurisprudenza; Società, 2021, 144, con nota sostan-
zialmente adesiva di C. pasquarIello, La clausola di roulette
russa tra meritevolezza e validità; Banca, borsa, ecc., 2020, II,
896, con note, parzialmente critica di e. CICatellI, Partecipazio-
ni paritetiche e stalli decisionali: atipicità e meritevolezza della
russian roulette clause, e adesiva di F. perreCa, La clausola di
russian roulette e il superamento dello stallo decisionale (dead-
lock); Riv. not., 2021, 336, con nota parzialmente critica (quanto
ad alcuni passi motivazionali) di F. tesse, Clausole di roulette
russa: tra legittimità statica e sviluppi dinamici. Il caso oggetto
delle decisioni di merito ha costituito l’occasione per la pubbli-
cazione dei saggi di F. CasellI - a.F.F. sCIortIno, Clausola di
roulette russa ed equa valorizzazione delle partecipazioni obbli-
gatoriamente dismesse, in Contratti, 2021, 311 ss.; g. CotIllo,
Russian roulette clause e arbitraggio della parte: proli di vali-
dità e suo (lecito) esercizio, in Contratto e impr., 2023, 309 ss.,
innegabilmente legato al giudizio Lamaro-Fintecna, e senz’altro
inuenzato dalle tesi sostenute in quel contesto da una delle par-
ti; n. de luCa, Una rivoltella puntata alla tempia (a proposito
di clausole della roulette russa), in Riv. dir. civ., 2022, 862 ss.,
il quale trasparentemente avverte alla nota 1 di aver assistito in
giudizio una delle parti (Fintecna); C. lImatola, Clausole anti-
stallo e tutela dell’azionista, in Banca, borsa, ecc., 2022, I, 88 ss.;
s. mazzamuto, Clausola di roulette russa, in m. ConFortInI (a
cura di), Clausole negoziali. Proli teorici ed applicativi di clau-
sole tipiche ed atipiche, Torino, 2019, II, 1205 ss.
Rispetto alle decisioni di merito quella di legittimità, al netto
di alcuni obiter dicta (un primo sulla ricostruzione del meccani-
smo di funzionamento della clausola, con una preferenza per le
opinioni che lo assimilano a quello costituito da opzioni put &
call statiche, cioè senza possibilità di rilanci, ed incrociate, cioè
ugualmente esercitabili da parte del socio oblato; un secondo, par-
ticolarmente esteso, in tema di «contratto alieno», ossia di recepi-
mento di gure contrattuali elaborate dalla prassi di altri ordina-
menti giuridici, v. g. de noVa, Il contratto alieno, Torino, 2010),
conferma, sulla base dei motivi di ricorso formulati, la legittimità
della clausola di russian roulette con riferimento sia alle norme
in tema di determinazione dell’oggetto del contratto, sia a quel-
le espressive, per la grande maggioranza degli interpreti, di un
principio imperativo di equa valorizzazione della partecipazione
in caso di perdita involontaria (cioè espropriazione) dello status
socii, su cui v. Trib. Milano 1° aprile 2008, Foro it., Rep. 2008,
voce Società, n. 758, e Giur. comm., 2009, II, 1029, con nota par-
zialmente critica (quanto all’invalidità di clausole che prevedano
un oor, anche inferiore al valore di recesso, che eliminerebbe
o ridurrebbe sensibilmente l’arbitrarietà nella determinazione del
corrispettivo) di l. FabbrInI, Validità delle clausole statutarie di
drag along, oltre che Società, 2008, 1373, con nota adesiva di
C. dI bItonto, Clausola statutaria di c.d. drag along: chi era
costei; Riv. dir. soc., 2010, 370, con nota parzialmente critica di
e. malImpensa, L’obbligo di co-vendita statutario (drag-along):
il socio obbligato ha davvero bisogno di tutela?, a giudizio del-
la quale la clausola sarebbe valida anche in assenza di un oor
purché sia introdotta con il consenso unanime dei soci; Riv. dir.
comm., 2010, II, 124, con nota critica di L. rossano, La natura e
la validità della clausola drag along; nonché occasione del sag-
gio critico di n. de luCa, Validità delle clausole di trascinamen-
to («drag-along»), in Banca, borsa, ecc., 2009, I, 174 ss., le cui
posizioni, espresse anche in successivi scritti (infra citati), sono
riepilogate in Id., Vengo anch’io: no, tu no. Tre lustri di clausole
di accodamento e trascinamento, in Analisi giur. dell’economia,
2021, 329 ss. Il tribunale ambrosiano ha poi ribadito la posizione
occupandosi dell’introducibilità a maggioranza o all’unanimità
della clausola negli statuti sociali. Vedi Trib. Milano 24 marzo
2011, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 692, e Giur. comm., 2012,
II, 1050, con note adesive sul punto di g.a. resCIo, Regolamen-
tazione statutaria dell’investimento azionario: unanimità o mag-
gioranza nell’introduzione delle clausole di drag-along?, e m.
del lInz, L’introduzione delle clausole di covendita negli statuti
sociali; Banca, borsa, ecc., 2013, II, 59, con nota parzialmente
adesiva di n. de luCa, Ancora sulle clausole di accodamento e
trascinamento (tag e dragalong). Possono essere introdotte a
maggioranza?; Notariato, 2011, 395, con nota (parzialmente cri-
tica, ma non sul tema che qui interessa) di p. dIVIzIa, Clausole di
tag-along e drag-along e modalità di introduzione nello statuto;
Riv. dir. soc., 2012, II, 653, con commento di e. malImpensa,
Introduzione durante societate di riscatto e drag-along e principio
maggioritario. Vedi inoltre Trib. Milano 22 dicembre 2014, Foro
it., Rep. 2015, voce cit., n. 676, e Giur. comm., 2016, II, 899,
con nota adesiva sul punto di l. bottI, Clausola di «covendita
forzata» e «drag along»; Giur. it., 2015, 1157, con nota adesiva
sul punto di C. luCato - e.m. goItre, Clausole di prelazione e
covendita: poteri della maggioranza assembleare e limiti al tra-
sferimento di quote sociali; Riv. dir. soc., 2016, II, 575, con nota
adesiva sul punto di m. masCIullo, Sui limiti alla modicabilità
a maggioranza dello statuto di una s.r.l.; questioni «più o meno»
risolte in tema di clausole di prelazione, esclusione e drag-along;
Società, 2015, 955, con commenti adesivi sul punto di a. ne-
grI ClementI - N. perrICone, Modiche statutarie e clausole di
circolazione della partecipazione: una questione di quorum o di
equa valorizzazione?, e d. pIsellI, Il principio di «equa valo-
rizzazione» della partecipazione sociale è riferibile all’uscita del
socio dalla società?; Banca, borsa, ecc., 2016, II, 84, con nota
adesiva sul punto di e. spolIdoro, La contrattazione delle condi-
zioni di introduzione, nello statuto della società a responsabilità
limitata, delle clausole che comportano il disinvestimento della
partecipazione dei soci. Per una sintesi v., da ultimo, n. de luCa,
Vengo anch’io: no, tu no, cit., 329 ss., e m. notarI, Exit forzato
ed equa valorizzazione: un binomio indissolubile?, id., 383 ss.
Il fatto che la corte in gran parte abbia confermato la correttez-
za di alcuni degli argomenti utilizzati dalla decisione impugnata
suggerisce di rimandare, per la loro esposizione, alla nota reda-
zionale e agli scritti ad essa successivi sopra citati. Su due punti,
però, la Cassazione arricchisce sostanzialmente l’argomentazione
delle precedenti pronunce.
II. ‒ Quella che appare la maggior differenza nell’apparato
argomentativo della decisione che si riporta rispetto alle decisio-
ni dei precedenti gradi, tale da meritare menzione, è l’insistente
richiamo dell’affermazione (invero già coltivata nei precedenti
gradi di giudizio e ampiamente diffusa in tema di clausole di co-
vendita) che un problema di equa valorizzazione e, quindi, «di
applicabilità dell’art. 2437 sexies c.c. alla russian roulette clause
abbia una sua ragion d’essere solo allorché inserita nello statuto,
mentre non possa essere sollevato laddove si tratti di una clausola
di un patto parasociale, stante la sua valenza puramente obbli-
gatoria e l’assenza di tutela “reale” in caso di inadempimento».
La decisione sembra insomma affermare che dalla efcacia mera-
mente obbligatoria della tutela attribuita dalla clausola parasocia-
le di r.r. deriverebbe un maggior spazio di autonomia delle parti,
che sarebbero esentate dalla necessità di rispettare il principio, di
cui non si disconosce l’imperatività e la generalità, della «equa
valorizzazione».
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il Foro ItalIano – 12/2023
35343533
di una società in presenza di perdite erosive dell’intero capitale
sociale. In dottrina v. già g. oppo, Le convenzioni parasociali tra
diritto delle obbligazioni e diritto delle società, in Riv. not., 1987,
647 ss. (anche in Scritti giuridici, Padova, 1992, II, 176 ss.), spec.
658, a giudizio del quale «il problema non è eludibile parlando di
“confusione di piani logici” (Jaeger): la distinzione di piani logici
è reale ma il piano della meritevolezza non è solo logico, è giuri-
dico, ed è su questo piano che va apprezzato l’incontro o scontro
del parasociale con il sociale. L’art. 1344 c.c. dimostra che il legi-
slatore non si è lasciato… confondere dalla diversità dei piani lo-
gici. Allo stesso modo non basta qualicare l’accordo parasociale
alla stregua della “irrilevanza sul piano organizzativo” societario
o della estraneità agli “schemi formali dell’agire societario”». Più
recentemente p.m. sanFIlIppo, I patti parasociali. Per una ries-
sione sulle tecniche di controllo, in Nuova giur. civ., 2014, 1135
ss., spec. 1137, sulla scia di m. lIbertInI, I patti parasociali nelle
società non quotate. Un commento agli art. 2341 bis e 2341 ter
del codice civile, in Liber amicorum G.F. Campobasso, 4, Torino,
2007, 463 ss., spec. 477 ss.
III. ‒ Il secondo punto su cui la corte si sofferma è quello dei
possibili mezzi di tutela a disposizione del socio che abbia subìto
una «estromissione iniqua dalla società»: impugnazione della de-
libera negativa (o della mancata delibera) causativa della situa-
zione di stallo; risarcimento del danno; exceptio doli generalis. Il
passo, senz’altro da qualicare come obiter dictum, visto il rigetto
del ricorso e la sua formulazione (costituita da un mero richiamo
a posizioni dottrinarie), merita di essere riportato, nonostante la
corte si limiti a menzionare i possibili rimedi, senza prendere al-
cuna posizione sul loro rapporto gerarchico.
III.1. ‒ In ordine logico il primo rimedio è quello dell’impu-
gnazione della delibera negativa, o della mancata delibera, cau-
sativa della situazione di stallo presupposta dalla clausola di r.r.
Vedi le monograe sul tema di m. CIan, La deliberazione negati-
va dell’assemblea nella società per azioni, Torino, 2003, di C.e.
pupo, Il voto negativo nell’assemblea della società per azioni.
Proli ricostruttivi dell’abuso di maggioranza e di minoranza,
Milano, 2016, e di e. la marCa, La mancata approvazione della
deliberazione assembleare. Deliberazione «negativa», delibera-
zione apparente e deliberazione negata, Milano, 2020. In dottrina
v. inoltre g.b. portale, «Minoranze di blocco» e abuso del voto
nell’esperienza europea: dalla tutela risarcitoria al «gouver-
nement des juges»?, in Europa e dir. privato, 1999, 153 ss.; m.
Centonze, Qualicazione e disciplina della proposta (c.d. «deli-
bera negativa»), in Riv. soc., 2007, 414 ss.; V. pInto, Il problema
dell’impugnazione della delibera negativa nella giurisprudenza
delle imprese, in Riv. dir. civ., 2016, 901 ss.; da ultimo, con ag-
giornati riferimenti, F. Corazza, Deliberazioni negative e regime
codicistico delle invalidità delle deliberazioni assembleari, in
Giur. comm., 2022, I, 905 ss.
Nella giurisprudenza più recente v., nel senso dell’impugna-
bilità, l’obiter (giacché la decisione respinse una richiesta risar-
citoria, ritenendo pregiudiziale l’impugnazione, non avvenuta
nel caso di specie, della delibera asseritamente dannosa) in Trib.
Napoli 18 novembre 2015, Foro it., Rep. 2017, voce cit., n. 501, e
Riv. dir. comm., 2017, II, 145, con nota critica di s. masturzI, In-
validità di delibere assembleari negative e tutela del socio; l’obi-
ter dictum in Trib. Milano 28 novembre 2014, Foro it., Rep. 2015,
voce cit., n. 620, e Società, 2015, 689, con note adesive di C. dI
bItonto, Abuso del diritto di voto a carattere ostruzionistico (c.d.
«delibere negative»): proli sostanziali, e di m. gaboardI, De-
libera assembleare negativa e tutela cautelare d’urgenza (proli
processuali); Riv. dir. soc., 2016, 167, con nota critica (quanto
all’aspetto della possibilità di una sentenza che tenga luogo della
deliberazione non adottata, su cui v. infra in questo paragrafo) di
a. pandolFI, L’impugnazione delle delibere assembleari negati-
ve; Giur. comm., 2016, II, 200, con nota (anch’essa critica quanto
alla possibilità di una sentenza costitutiva) di A. tonIolo, La de-
libera «negativa» dell’assemblea: un futuro ancora incerto; App.
Catania 21 luglio 2014, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 608, e
Riv. dir. comm., 2015, II, 329, con nota critica di m. CIan, La mi-
sticazione del carattere vincolante della delibera assembleare:
ancora su decisione di rigetto, impugnazione, azione risarcito-
Anche a voler concedere l’esistenza nei patti c.d. di blocco di
un maggior spazio di autonomia (rispetto allo statuto), si potrebbe
al riguardo osservare che: i) la clausola di r.r. dispiega i suoi ef-
fetti esclusivamente sui (soci) contraenti e non è destinata, come
ad esempio quella di prelazione o altre in tema di circolazione
delle partecipazioni, a coinvolgere soggetti terzi nei cui confronti
si potrebbe porre il problema della sua efcacia; ii) la violazione
dell’obbligo di partecipare alla «sparatoria» conduce in ogni caso,
quale che sia la collocazione sociale o parasociale della clausola, a
un rimedio di carattere «reale» a favore del socio adempiente: che
sia la rivendica della partecipazione (nel caso in cui la clausola sia
strutturata sul modello dell’opzione di vendita) o la sentenza co-
stitutiva dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c.
(nel caso in cui il modello sia quello dell’opzione di preliminare);
iii) né a quanto appena osservato si potrebbe obiettare che tali
tutele sarebbero frustrate nell’ipotesi in cui il socio inadempiente
alieni la propria partecipazione a terzi, cui non sarebbe opponi-
bile la pattuizione parasociale di r.r.; pur tralasciando l’estrema
improbabilità di un terzo che acquisti una partecipazione in una
società in conclamato stallo e in presenza di una lite, l’ipotesi è
agevolmente prevenibile sol che lo statuto preveda, come è prassi,
una clausola di prelazione e/o di gradimento, pacicamente valida
e opponibile a terzi (e la considerazione, allora, vale anche quale
critica alla presunta «inopponibilità» di una clausola di covendita
parasociale abbinata a una clausola statutaria di prelazione).
Il tema di una più ampia autonomia nel campo parasociale è
stato invero oggetto di riessione con riferimento più che altro ai
patti parasociali c.d. di voto, ossia interferenti sui processi deli-
berativi societari e la validità degli atti sociali. Dato che tali patti
hanno efcacia meramente interna tra i soci, incapace di inter-
ferire con i suddetti processi deliberativi, essi si sono oramai da
lungo tempo affrancati dai sospetti di invalidità che in passato li
avevano adombrati [da ultimo v., anche per ulteriori riferimenti,
m. FIlIppellI, Patto parasociale di voto a favore di terzo e legit-
timità del patto di nomina degli amministratori per una durata
superiore al triennio (nota a Cass. 23 novembre 2021, n. 36092,
Foro it., 2022, I, 585), in Giur. comm., 2023, II, 254 ss., spec. 272
s.]. L’argomento si basa, quindi, non — come invece potrebbe os-
servarsi essere accaduto nella decisione riportata (e per le clausole
di covendita), vista la dimostrata analoga efcacia delle tutele a
disposizione del socio non inadempiente — sul piano astratto del-
la validità, e dunque sulla messa in discussione dell’imperatività
delle norme (organizzative) i cui precetti entrano in conitto con
il patto, ma su quello concreto degli effetti e dei rimedi, sem-
plicemente riscontrando l’inopponibilità del patto alla società e,
quindi, la sua incapacità di inuire sulla validità degli atti adot-
tati, con conseguente affermato maggior spazio di manovra per i
paciscenti.
Tale argomento è, ad esempio, al fondo del recente orienta-
mento di legittimità sulla validità delle opzioni parasociali put a
prezzo predenito (Cass. 4 luglio 2018, n. 17498, Foro it., Rep.
2018, voce cit., n. 397; e 7 ottobre 2021, n. 27227, id., 2022, I,
1091, con nota redazionale di a. CapIzzI, ove ulteriori riferimenti,
cui adde quelli contenuti nella nota redazionale alla successiva
pronuncia di Trib. Roma 16 febbraio 2022, ibid., 1465) secondo
il quale, pur non potendosi negare la sussistenza di un generale
divieto di patto leonino con portata imperativa, il patto paraso-
ciale che contenga una clausola astrattamente in contrasto con
tale divieto può ritenersi legittimo qualora persegua un interesse
meritevole di tutela. Al riguardo è d’uopo richiamare quelle opi-
nioni per cui l’invalidità di un patto parasociale può in astratto
derivare non solo dal fatto di porsi testualmente in contrasto con
una norma o un principio dotati di forza imperativa, ma anche
dalla sua qualicazione come negozio volto ad eludere l’applica-
zione della norma o del principio di cui si afferma l’imperatività,
e perciò nullo per illiceità della causa ex art. 1343 e 1344 c.c. Vedi
Trib. Milano 23 luglio 2020, id., 2021, I, 1093, con osservazioni
di a. CapIzzI, oltre ai richiami contenuti nelle successive note re-
dazionali a Cass. 7 ottobre 2021, n. 27227, cit., e Trib. Milano 16
febbraio 2022, cit. Per la giurisprudenza di legittimità v. Cass. 18
luglio 2007, n. 15963, id., 2009, I, 2195, con nota redazionale di
m. sIlVettI, Giur. it., 2007, 2754, con nota di g. CottIno, Patti
parasociali: la Cassazione puntualizza, che in un obiter ha repu-
tato nullo un patto parasociale con ad oggetto la ricapitalizzazione
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
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ria; Arb. 2 luglio 2009 (arbitri: pres. C. Consolo; R. Sacchi, M.
Rescigno), Foro it., Rep. 2010, voce cit., n. 686, e Giur. comm.,
2010, II, 911, con nota critica di a. de pra, Deliberazione nega-
tiva votata in conitto d’interessi e divieto di voto del socio am-
ministratore, spec. 933 ss., ove analitici riferimenti alla dottrina
e giurisprudenza precedenti; l’obiter (analogo a quello di Trib.
Napoli 10 novembre 2015, cit.) contenuto in Trib. Catania 10 ago-
sto 2007, Foro it., Rep. 2008, voce cit., nn. 710, 734, e Corriere
giur., 2008, 397, con nota (critica quanto al carattere pregiudizia-
le dell’impugnazione rispetto all’azione risarcitoria, ma adesiva
quanto all’obiter sulla possibilità di una sentenza costitutiva) di
m. CIan, Abus d’egalité, tutela demolitoria e tutela risarcitoria;
Giur. comm., 2009, II, 197, con nota di s. russo, Mancata ap-
provazione del bilancio e abuso del diritto di voto nelle società
paritetiche; e Riv. dir. comm., 2009, I, 17, con nota di m. rossI,
Osservazioni in tema di deliberazioni negative e di abuso di voto
(confermata da App. Catania 21 luglio 2014, cit.).
Nel senso della non impugnabilità v. però Trib. Roma 20
novembre 2018, Foro it., 2019, I, 1815, con osservazioni di A.
CapIzzI; 10 novembre 2010, id., 2011, I, 1940, con osservazioni
di h. sImonettI, nonché Coll. garanzia sport, sez. un., 6 maggio
2015, n. 11, <coni.it>, commentata da g.g. salVatI, L’interesse
alla rimozione dell’esito negativo del voto assembleare al cospet-
to di una recente decisione, in Vita not., 2017, 1575.
Anche tra coloro che ammettono la possibilità di impugnare
la delibera non adottata si discute però in merito alla possibilità
per il giudice di pronunciare una sentenza costitutiva che tenga
luogo della delibera non adottata — sulla scorta dell’esperienza
francese, invero anche colà molto controversa, del «jugement va-
lant acte» (su cui v. i riferimenti di g.b. portale, «Minoranze di
blocco», cit., 161 ss., e quelli di C.e. pupo, Il voto negativo, cit.,
55 ss.) — così facendo venir meno la situazione di stallo che è
presupposto applicativo della r.r., però poi discutendosi in meri-
to alla possibilità di sterilizzare ai ni del calcolo dei quorum la
partecipazione del socio abusante (per la soluzione negativa v.
m. CIan, La deliberazione negativa, cit., 126 ss., e 148 ss., Id.,
La misticazione, cit., nota 351, e, più sinteticamente, Id., Abus
d’egalité, cit., 406; per quella positiva, sostenendo l’applicazione
analogica della disciplina di cui all’art. 2368, comma 3, c.c. in
tema di sterilizzazione del voto del socio che (dichiari di versare)
in conitto d’interessi, v. Arb. 2 luglio 2009, cit., e m. Centonze,
Qualicazione, cit., 439 ss.).
In giurisprudenza v., nel senso della possibilità per il giudice
adìto di sostituire la delibera impugnata, tra le tante, Trib. Mila-
no 28 novembre 2014, cit.; Arb. 2 luglio 2009, cit.; App. Roma
29 maggio 2001, Foro it., 2001, I, 3395, con nota di richiami;
Trib. Velletri 26 gennaio 1994, id., Rep. 1994, voce cit., n. 528, e
Dir. fallim., 1994, II, 626, con nota di F. gennarI; Cass. 7 agosto
1959, n. 2489, Foro it., 1960, I, 805 e Giust. civ., 1959, I, 2129,
con nota adesiva di a. sChermI, Esito della votazione e calcolo
della maggioranza nelle assemblee delle società per azioni e a
responsabilità limitata. Nel senso, invece, che il giudice investito
dell’annullamento dovrebbe limitarsi a dichiararlo, senza poter
sostituire il deliberato, v. Cass. 26 agosto 2004, n. 16999, Foro
it., Rep. 2005, voce cit., n. 1024, e Società, 2005, 599, con nota
di m.C. CardarellI, Contrapposizione insanabile tra soci e cau-
sa di scioglimento della s.r.l.; Trib. Reggio Emilia 20 dicembre
2002, Foro it., Rep. 2003, voce cit., n. 932; Trib. Milano 2 giugno
2000, id., 2000, I, 3638, con nota di richiami.
In dottrina v. la posizione negativa di r. WeIgmann, Società
per azioni, voce del Digesto comm., Torino, 1977, XV, 396; A.
mazzonI, Gli azionisti di minoranza nella riforma delle società
quotate, in Giur. comm., 1998, I, 503 ss.; g.b. portale, «Mi-
noranze di blocco», cit., 174 ss.; C. angelICI, La riforma delle
società di capitali, Padova, 2003, 101; A. nuzzo, L’abuso della
minoranza, Torino, 2003, 272 ss.; a. de pra, Deliberazione ne-
gativa, cit., 937, che valorizza però (ivi, 947 ss.) l’effetto con-
formativo derivante dal giudicato di annullamento (su cui v. G.
meo, Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari,
Milano, 1998, spec. 238 ss.); r. rordorF, Minoranza di blocco
ed abuso di potere nelle deliberazioni assembleari di s.p.a. (nota
parzialmente critica a Arb. 18 dicembre 2006 (pres. Randazzo),
Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 632), in Corriere giur., 2007,
1443 ss. (che, nello statuire sull’abusivo esercizio del diritto di
voto «bloccante» da parte del socio di minoranza nei confronti di
un prospettato aumento di capitale, l’aveva condannato al risarci-
mento dei danni in favore del socio di maggioranza), spec. 1451;
V. pInto, Il problema, cit., 915 s.; m. lIbertInI - a. mIrone - p.
sanFIlIppo, L’assemblea di società per azioni, Milano, 2016, 368
ss., a giudizio dei quali è «preferibile ritenere che l’istituto della
conversione [del contenuto della delibera negativa, in applicazio-
ne analogica dell’art. 1424 c.c.] sia legato ad una ratio propria
degli atti di scambio (la cui rinnovazione non sarebbe un risultato
facile da ottenere), mentre nel caso in esame, cioè con riferimento
ad atti interni ad un’organizzazione, appare più corretto rinnovare
il procedimento deliberativo, evitando così la forzatura dell’at-
tribuzione di una certa “volontà” all’assemblea sulla base di un
giudizio esterno e presuntivo»; recisamente negativa, ed estesa
anche ai casi di erroneo conteggio dei voti, la posizione di C. pa-
trIarCa, in Le società per azioni diretto da p. abbadessa - g.b.
portale, Milano, 2016, sub art. 2377, 1048 ss., spec. 1057, a giu-
dizio del quale «dovendo escludersi ogni forma di (positivo) ac-
certamento c.d. costitutivo dell’intervenuta approvazione di altra
proposta che, da un punto di vista storico, risulti in concreto aver
conseguito la maggioranza prescritta»; V. melI, sub art. 2373, in
Le società per azioni, cit., 998 ss., spec. 1006; C.e. pupo, Il voto
negativo, cit., 81 ss., ed e. la marCa, La mancata approvazio-
ne, cit., 201 ss., ove ulteriori riferimenti. Per quella positiva v. d.
preIte, L’«abuso» della regola di maggioranza nelle deliberazio-
ni assembleari delle società per azioni, Milano, 1992, 120 ss.; Id.,
Abuso di maggioranza e conitto di interessi del socio nella so-
cietà per azioni, in Trattato Colombo-Portale, 3**, Torino, 1993,
1 ss., spec. 120 ss.; m. CIan, La deliberazione negativa, cit., 157
ss.; a. pIsanI massamormIle, Minoranze, «abusi» e rimedi, To-
rino, 2004, 156 ss., nel senso dell’ammissibilità dell’azione di
adempimento in forma specica, con nomina da parte del giudice
di un mandatario che proceda all’espressione del voto; m. CIan,
Abus d’egalité, cit., 405; R. saCChI, Gli effetti della sentenza che
accoglie l’impugnazione di delibere assembleari in s.p.a., in Ban-
ca, borsa, ecc., 2012, I, 141 ss., spec. 156 ss., riprendendo gli
argomenti spesi in Arb. 2 luglio 2009, cit.; m. CIan, La mistica-
zione, cit., 349 ss.; s. brIghentI, Deliberazioni negative: proble-
matiche ed ipotesi di disciplina, in Nuova giur. civ., 2017, 1454 ss.
Il tema del rimedio allo stallo costituito dalla possibilità di im-
pugnare la delibera mancata o negata si intreccia con quello se la
fattispecie dissolutiva dello stallo di cui all’art. 2484, n. 3, c.c. sia
o meno integrata quando la situazione di empasse sia stata artata-
mente causata da uno dei soci, al quale l’opinione assolutamente
dominante risponde in senso negativo (v. C.e. pupo, Il voto nega-
tivo, cit., 175 ss., ove riferimenti), osservando che. se la situazio-
ne di stallo è denitiva e non risolvibile, essa sarebbe comunque
destinata a ripetersi in successive assemblee e, anzi, molto plau-
sibilmente a protrarsi per tutta la durata di un eventuale giudi-
zio volto ad accertarne la sua dolosa causazione, così giungendo
per assurdo alla sicura dissoluzione dell’ente imprenditoriale che
invece in quest’impostazione si vorrebbe evitare (considerando
come non vericato uno stallo dolosamente provocato) (v. CIan,
Abus d’egalité, cit., 407 e nt. 44, secondo il quale anche in caso
di impugnazione della deliberazione negativa causativa dello stal-
lo, «gli amministratori sarebbero rimasti pur sempre obbligati a
valutare, prospetticamente, la persistenza e l’irreversibilità dello
stato di paralisi dell’assemblea»). Il problema è emerso anche in
altri ordinamenti, ove si riscontrano soluzioni di diverso accen-
to, ispirate dalla diversa sensibilità del giudicante per le esigenze
di conservazione dell’organismo produttivo. Negli Stati uniti, ad
esempio, si discute dei manufactured deadlocks, per i quali in al-
cuni casi, ma la questione è molto controversa e la soluzione è
sottoposta a serrate critiche, i giudici hanno fatto ricorso al rime-
dio della c.d. baid faith defense, una sorta di exceptio doli gene-
ralis che permette di paralizzare un’istanza, argomentata in base
alla situazione di stallo in cui versa la società, ai sensi dei § 352
e 354 del DGCL (Delaware General Corporation Law) di nomina
di un custode giudiziario o di un provisional director dimostrando
che il deadlock sia stato maliziosamente e strumentalmente cau-
sato dall’attore. Vedi i riferimenti in h. FleIsCher - s. sChneIder,
Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations, in
ECFR, 2012, 35 ss., spec. 48 ss., e J.m. hoberman, Practical
Considerations for Drafting and Utilizing Deadlock Solutions for
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il Foro ItalIano – 12/2023
35383537
guadagno ai sensi dell’art. 1223 c.c.» (commisurato al fatturato
che la ditta concessionaria avrebbe realizzato se la menzionata
aspettativa fosse stata soddisfatta; va ricordato che il giudizio di
merito era stato originariamente introdotto dagli ex concessiona-
ri Renault sulla base del prospettato diritto, poi non riconosciuto
in giudizio, di ottenere una «indennità per la perdita di cliente-
la», prevista dall’art. 1751 c.c. per il contratto di agenzia, viste le
«profonde analogie intercorrenti tra il contratto di concessione di
vendita in esclusiva e quello di agenzia», sul punto v. già, critica-
mente, r. pardolesI, I contratti di distribuzione, Napoli, 1979,
340 ss., all’esito di un inquadramento della vicenda nella risalente
aspirazione «a garantire al commerciante il godimento della sua
opera, senza dispersioni a favore di terzi»).
Il tema della quanticazione del danno in caso di attivazione
abusiva della clausola di russian roulette (e conseguente estromis-
sione del socio) si interseca con quello della quanticazione del
danno in caso di recesso abusivo da un contratto di distribuzione
e, in particolare, sul dibattito, condotto nel nostro ordinamento
alla luce del divieto di abuso di dipendenza economica posto
dall’art. 9 l. 192/98 sulla subfornitura, tra chi ritiene di limitare
il risarcimento al solo interesse c.d. negativo (cioè ai soli investi-
menti non recuperabili in nuova e diversa relazione contrattuale)
e chi, invece, ritiene di includervi anche il lucro cessante (cioè
l’aspettativa di guadagno lesa dal recesso della controparte) (ma
per una critica all’utilizzo in questo contesto delle nozioni di dan-
no emergente e lucro cessante, v. a. genoVese, Il risarcimento
del danno da illecito concorrenziale, Napoli, 2005, 74 s.). Per
la prima impostazione, ispirata a una visione pro-concorrenziale
della vicenda, v. la monograa, concepita in un’epoca storica e
in un clima culturale in cui si affacciavano le istanze di stabilità
del rapporto contrattuale e di protezione del contraente più debo-
le e avverso cui l’A. si confronta criticamente, di r. pardolesI,
I contratti, cit., 326 ss. (a giudizio del quale il recesso è abusi-
vo ogni volta che «sia intimato prima del decorso di un termine
temporale sufciente a garantire, in linea teorica, la possibilità
di ammortizzare gli investimenti che lo scioglimento del rappor-
to rende irrecuperabili», mentre esclude «che la sanzione possa
consistere nell’inefcacia dell’atto unilaterale con cui si è posto
termine al rapporto, per la stessa incongruità del mezzo rispetto
al ne; l’inefcacia andrebbe a salvaguardare l’Erfüllungsinteres-
se, l’interesse contrattuale positivo, ben al di là dei danni patiti
dall’intermediario per aver predisposto le strutture necessarie alla
commercializzazione delle merci contrattuali»). Per la seconda v.
più di recente, confrontandosi con la posizione appena esposta, p.
FabbIo, L’abuso di dipendenza economica, Milano, 2006, 280 ss.
e 507 ss., con riferimenti comparatistici alla giurisprudenza e dot-
trina tedesche, a giudizio del quale essa sarebbe discutibile, per-
ché «i) poco aderente alla realtà che si vorrebbe così tutelata, e ii)
non in linea con la considerazione che il fenomeno dell’impresa,
come funzione di produzione, trova nell’ordinamento, nonché in-
ne iii) più difcile da conciliare, paradossalmente, con i generali
principi dell’auto-responsabilità e del rischio d’impresa, propri di
un sistema di economia di mercato».
III.3. ‒ La Suprema corte richiama poi rapidamente il rime-
dio della exceptio doli generalis, mediante il quale «paralizzare,
anche in via cautelare, l’altrui attivazione della clausola di rus-
sian roulette», che la sentenza distingue da quello — che alcu-
ni, valorizzandone la natura come rimedio generale di riuto di
tutela giuridica in caso di esercizio abusivo del diritto, potreb-
bero ritenere invece qualicabile anch’esso come exceptio doli
— della «sanzione dell’inefcacia dell’atto realizzato attraverso
l’abuso (così, nella fattispecie ipotizzata, nell’inefcacia dell’at-
to traslativo della partecipazione societaria)». Nello stesso senso
v. Cassa notarile Firenze, Clausole statutarie di prevenzione/ri-
soluzione dello stallo che non incidono sulla partecipazione dei
soci Orientamento 72/20, in Riv. not., 2021, 407 ss., spec. 425,
segnalando che, a differenza del drag along, le possibilità di abuso
sono molto limitate, in quanto: 1) la clausola di r.r. scatta solo in
situazioni di stallo, che entrambi i soci concorrono a causare; 2)
i soci di società che prevedono le r.r. sono normalmente perfetta-
mente informati, e quindi non vi sono asimmetrie informative; 3)
non vi è un terzo con cui il socio «trascinante» può colludere; m.
FaCCI, La clausola di roulette russa, in Nuove leggi civ., 2020,
Non-Corporate Business Entities, in Col. Bus. Law Rev., 2001,
231 ss., spec. 248 ss. Critico, richiamando la difcoltà di accerta-
re in concreto le cause di uno stallo, b.C. durkIn, Manufactured
Deadlocks: The Problematic Bad Faith Defense to Forced Sales
of Delaware Corporations under Section 226 of the Delaware
General Corporation Law, in Boston College Law Rev., 2018,
725 ss., ove ulteriori riferimenti alle analoghe posizioni espres-
se. Ad analoghe conclusioni sono giunti alcuni autori tedeschi i
quali, criticando l’unico precedente conosciuto che ha affermato
la tendenziale impossibilità di sottoporre a scrutinio l’attivazio-
ne della roulette, nelle ipotesi di stalli volontariamente provocati
(Missbräuchliche Herbeiführung einer Pattsituation) hanno ipo-
tizzato potersi paralizzare l’utilizzo abusivo della clausola di r.r.
applicando analogicamente la disciplina in punto di nzione di
avveramento della condizione di cui al § 162 BGB là dove vi sia
uno stallo causato in assenza di qualsiasi giusticazione e, quindi,
in violazione del dovere generale di buona fede (d. ValdInI - m.
koCh, Die missbräuchliche Verwendung von Russian-Roulette-
Klauseln, in GWR, 2016, 179 ss., spec. 182, i quali però ricono-
scono che tale indagine deve essere condotta tenendo sempre a
mente i principi della business judgement rule).
III.2. ‒ In secondo luogo, la Cassazione menziona il rimedio
risarcitorio, classico nell’ipotesi di violazione del dovere di buona
fede in executivis. Tra la nutrita bibliograa sul punto nell’ambito
del diritto societario v. Cass. 26 ottobre 1995, n. 11151, Foro it.,
Rep. 1996, voce cit., n. 559, e Giur. comm., 1996, II, 329, con note
di p.g. Jaeger, C. angelICI, a. gambIno, r. CostI e F. CorsI. In
dottrina v. a. gambIno, Il principio di correttezza nelle società
per azioni, Milano, 1987; F. guerrera, La responsabilità «deli-
berativa» nelle società di capitali, Torino, 2004; F. dI sabato, Il
principio di correttezza nei rapporti societari, in Liber amicorum
G.F. Campobasso, Torino, 2007, I, 133 ss. Sul ruolo della buona
fede nel diritto societario, e sui suoi rapporti con le gure dell’a-
buso del diritto e dell’eccesso di potere v., seppur a diversi ni
(valorizzazione di un’applicazione anche all’impugnazione delle
deliberazioni societarie dei proli normativi propri del sindacato
di legittimità degli atti amministrativi), la sintesi di m. lIbertInI,
Ancora in tema di contratto, impresa e società. Un commento a
Francesco Denozza, in difesa dello «istituzionalismo debole», in
Giur. comm., 2014, I, 1 ss. Per aggiornati riferimenti bibliograci
sul tema del ruolo del dovere di buona fede nei rapporti tra soci v.
e. la marCa, Il conitto d’interessi e l’abuso di potere, in Trat-
tato delle società diretto da V. donatIVI, Milano, 2022, II, 1384
ss., spec. 1400 ss.
Sul prolo della quanticazione del danno in caso di abuso
nella (o della) roulette russa, v. in particolare la posizione di n.
de luCa, Una rivoltella, cit., 886 s., a giudizio del quale, «nono-
stante l’accertamento di una violazione della correttezza e buona
fede nell’attivazione di una clausola di roulette russa (o di trasci-
namento mista a prelazione), il minor prezzo che il venditore ha
dovuto accettare non costituisce danno patrimoniale risarcibile,
non sussistendo alcun diritto alla vendita a prezzo equo», e che
quindi «il rimedio risarcitorio dovrà compensare solo il danno ef-
fettivo, consistente nella lesione di un interesse e non di un diritto,
dunque probabilmente un danno solo morale, non patrimoniale, e
comunque non determinato nella differenza tra prezzo pagato e
prezzo reputato equo». In tema di violazione del dovere di buona
fede e mancato guadagno v. però Cass. 3 giugno 2020, n. 10549,
Foro it., Rep. 2020, voce Contratto in genere, n. 364, che, pro-
nunciandosi (a distanza di undici anni) su una coda processua-
le del caso «Renault» (recesso riconosciuto abusivo, nonostante
pattuito ad nutum, da un contratto di concessione di vendita, v.
Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, id., 2010, I, 85, con nota di ri-
chiami e nota di a. palmIerI - r. pardolesI, Della serie «a volte
ritornano»: l’abuso del diritto alla riscossa, la decisione è così
nota da permettere di non citare tutti i numerosissimi scritti che
se ne sono occupati), ha confermato la sentenza d’appello (App.
Roma 5 febbraio 2018, n. 691, ForoPlus) cui era stato demandato
in sede di rinvio di determinare il quantum del risarcimento del
danno, affermando che «il mancato rispetto del dovere di buona
fede nella esecuzione del contratto può integrare diretta violazio-
ne degli obblighi contrattualmente assunti e determinare un danno
patrimoniale comprensivo sia della perdita subita, sia del mancato
PARTE PRIMA
Il Foro ItalIano – 12/2023
35403539
765 ss., spec. 790 e nota 34; C. lImatola, Clausole antistallo e
tutela dell’azionista, in Banca, borsa, ecc., 2022, I, 88 ss., spec.
106; F. tesse, Clausole di roulette russa: tra legittimità statica e
sviluppi dinamici, in Riv. not., 2021, 336 ss., spec. 363.
In generale sull’exceptio doli v. Cass. 7 marzo 2007, n.
5273, Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 532, e Contratto e impr.,
2007, 1371, con nota di g. meruzzI, Il fondamento sistematico
dell’exceptio doli e gli obiter dicta della Cassazione; Riv. dir. civ.,
2008, II, 223, con nota di t. dalla massara, L’eccezione di dolo
generale nel pensiero attuale della Corte suprema; Banca, borsa,
ecc., 2007, II, 697, con nota di F. FestI, L’ambito di applicazione
ed i limiti dell’exceptio doli generalis. Vedi la monograa di g.
meruzzI, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale,
Padova, 2005, nonché gli scritti di F. ranIerI, Eccezione di dolo
generale, voce del Digesto civ., Torino, 1991, VII, 311 ss.; a.a.
dolmetta, Exceptio doli generalis, voce dell’Enciclopedia giu-
ridica Treccani, Roma, 1997, XIII (nonché Banca, borsa, ecc.,
1998, I, 157 ss.); g.b. portale, Lezioni di diritto privato compa-
rato2, Torino, 2007, 154 ss., e quelli raccolti da l. garoFalo (a
cura di), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurispruden-
ziali e teoriche dottrinali, Padova, 2006; Id. (a cura di), L’ecce-
zione di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica,
Padova, 2006. Vedi già g. pellIzzI, Exceptio doli (diritto civile),
voce del Novissimo digesto, Torino, 1960, VI, 1077 ss.; a. tor-
rente, Eccezione di dolo, voce dell’Enciclopedia del diritto, Mi-
lano, 1965, XIV, 221 ss. a. CapIzzI
* * *
La validità della russian roulette e il problema dell’e-
qua valorizzazione: si può fare di più
di raFFaella grImaldI
1. Il caso e le posizioni dei giudici di merito: le questioni di vero
interesse e la posizione della Cassazione
Con la sentenza in epigrafe, i giudici della Suprema corte si
esprimono per la prima volta sulla legittimità delle clausole co-
siddette antistallo, utilizzate nella dinamica societaria per evitare
le ipotesi di blocco dell’attività sociale, tanto dal punto di vista
gestionale che decisorio.
La questione — già all’attenzione del Tribunale di Roma, pri-
ma, e della Corte d’appello capitolina, poi — riguarda la validità
della clausola antistallo del tipo russian roulette contenuta nei pat-
ti parasociali stipulati tra i soci nel 2006, ritenuta sia dai giudici di
primo grado che da quelli d’appello idonea a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, in quanto
volta ad evitare uno stallo pregiudizievole, salvaguardando così
il progetto imprenditoriale ed evitando una complessa procedura
di liquidazione societaria. I giudici di merito hanno chiarito che
una simile clausola non rimetterebbe al mero arbitrio di una delle
parti la determinazione dell’oggetto. L’unilaterale determinazione
del prezzo della partecipazione si accompagna con il rischio per
il proponente di perdere, al medesimo prezzo, la propria parteci-
pazione, trovandosi così l’oblato nella possibilità, da un lato, di
prottare di una eventuale sottovalutazione del proponente al ne
di acquistare allo stesso prezzo la partecipazione di quest’ultimo
oppure, nel caso di sopravvalutazione, di ottenere il surplus attra-
verso la cessione delle proprie azioni.
Sulla base delle motivazioni già addotte dal Tribunale di Roma,
i giudici di appello avevano rilevato il carattere simmetrico della
clausola, evidenziando come la stessa concedesse il termine di
centottanta giorni al socio per la sua attivazione (decorrenti dallo
stallo) e come l’inutile decorso di tale termine consentisse all’altro
socio di procedere a sua volta in modo analogo. Si escludeva, poi,
che la clausola potesse violare il divieto di patto leonino o l’art.
2341 bis c.c., così come anche il principio di equa valorizzazione
della partecipazione, visto che il parametro di riferimento sarebbe
dovuto essere il valore di liquidazione della partecipazione.
I giudici di legittimità, con un (utile?) esercizio ricostruttivo
di tipo manualistico — avallando le conclusioni già raggiunte
in sede di merito — emettono un provvedimento che, alla luce
dell’ordinanza interlocutoria(1) e della lunghezza della motivazio-
ne, assume un valore quasi «normativo» di una fattispecie priva
di disciplina positiva nel nostro ordinamento. In particolare, la
Suprema corte offre un’ampia panoramica — con riferimenti alle
esperienze di common e civil law — sulla natura, sugli effetti e
sul generale utilizzo delle clausole antistallo, a cui appartiene la
roulette russa, confermandone la validità, sulla scia delle argo-
mentazioni già utilizzate dai giudici di primo e secondo grado.
La Cassazione, più che aggiungere argomentazioni, sembra ri-
prendere in toto quelle addotte dai giudici di merito e dalla dottri-
na, sviluppandole con riguardo agli aspetti ritenuti maggiormente
rilevanti, come l’equa valorizzazione, che potrebbe rappresentare
un problema solo se la clausola di russian roulette fosse inserita
nello statuto e non anche nell’ipotesi in cui rappresenti un patto
parasociale. Il merito è, senza dubbio, quello di offrire una pro-
nuncia di legittimità (l’unica) ricostruttiva del tema e, dunque,
risolutiva; vi si accompagna, come si vedrà in prosieguo, il deme-
rito di non aver colto l’occasione per fare un passo in più rispetto
a dottrina, orientamenti notarili e giurisprudenza di merito, che
l’argomento lo avevano già ampiamente trattato e sviluppato.
Il presente scritto si propone, quindi, il duplice obiettivo di
valutare le considerazioni svolte sul tema dal Supremo collegio
— e, di conseguenza, della dottrina e della giurisprudenza a cui
lo stesso ha fatto seguito — e individuare gli eventuali spazi di
indagine che avrebbero richiesto (in una sentenza di tale portata)
qualche approfondimento in più. La russian roulette e, in genere,
le clausole antistallo presentano peculiarità e problematiche che
suscitano grande interesse. Tuttavia, dall’approfondimento che se
ne è fatto negli ultimi anni emerge con evidenza che gli aspetti
di maggiore criticità riguardano il collocamento di tali clausole
all’interno dello statuto (più che nei patti parasociali) e la loro
compatibilità con la disciplina societaria e civilistica. E proprio
a questo riguardo conviene indagare se persistano effettivamente
ambiti problematici oppure se la fattispecie — salve ipotesi pale-
semente abusive — possa dirsi acquisita dall’ordinamento.
2. Il problema delle situazioni di stallo e l’elaborazione delle clau-
sole antistallo
Al ne di giusticare la validità delle clausole di russian rou-
lette i giudici di legittimità, sulla scia del ragionamento già pro-
posto dalla dottrina notarile(2), danno rilievo all’interesse sociale
nell’evitare eventuali stalli del funzionamento dell’assemblea, per
effetto della contrapposizione di paritetico peso nell’esercizio dei
diritti di voto. Può, infatti, risultare di interesse degli stessi soci
introdurre, per via statutaria, o mediante patti parasociali, appositi
meccanismi di soluzione delle possibili condizioni di stallo, che
di fatto potrebbero danneggiare (anche in maniera irreparabile)
l’attività d’impresa.
Le situazioni di stallo sono molteplici ed eterogenee; riguar-
dano tanto l’attività di gestione, quanto quella decisoria, potendo
ad esempio vericarsi quando vi sia un numero ristretto di soci
o addirittura solo due, che detengono in quote uguali il capitale
sociale. In siffatti contesti, per garantire il corretto funzionamento
della società è necessario che le decisioni siano sempre condivi-
se, così da evitare conitti che potrebbero determinare periodi di
(1) Il riferimento è a Cass., ord. 29 aprile 2022, n. 13545, ForoPlus,
la quale in ragione della «assoluta novità e complessità delle questioni
sollevate» aveva indotto il collegio a sollecitare, evento inusuale ma
non per questo censurabile, un intervento dell’ufcio del massimario e
del ruolo al ne di ricostruire «il quadro normativo, giurisprudenziale
e dottrinale, anche statunitense e canadese per quanto possibile, relati-
vo alla disciplina, con particolare riguardo alla sua validità ed efcacia
tra le parti stipulanti».
(2) In particolare, i giudici fanno proprio il ragionamento del Con-
siglio notarile di Milano nella massima 181 del 9 luglio 2019, Clau-
sola «antistallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni
sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy»),
consultabile su <https://www.consiglionotarilemilano.it/massime-com-
missione-societa/181>.