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Número
Julio
: -
() Romero Munizaga, Pablo Gabriel. «El vicio
de falta de proporcionalidad en la juris-
prudencia administrativa de la Contraloría
General de la República». Revista de Derecho
Aplicado LLM UC ().
https://doi.org/./rda..
Recepción: de septiembre,
Aceptación: de junio,
2
This paper describes the principle of proportionality and its infringement as a vice of
the administrative act, to analyze and understand the practical application that the
General Comptroller’s Oce of the Republic has made to this effect in the exercise
of its ruling power when auditing and pronouncing on the decisions adopted by the
institutions of the State Administration. To this objective, the opinions issued by the
auditing body are compiled and structured, carrying out a critical analysis with the
expectation that their consideration and application in Administrative Law will increase.
Keywords: Proportionality, vice, administrative act, General Comptroller’s Oce of
the Republic.
Abstract
El presente trabajo describe el principio de proporcionalidad y su vulneración en
tanto vicio del acto administrativo, con la finalidad de analizar y entender la apli-
cación práctica que al efecto ha realizado la Contraloría General de la República
en el ejercicio de su potestad dictaminante al fiscalizar y pronunciarse respecto
de las decisiones adoptadas por los órganos de la Administración del Estado. Para
ello, se compilan y estructuran los dictámenes emitidos por el ente fiscalizador, y
se practica un análisis crítico con la expectativa de que aumente su consideración
y aplicación en el derecho administrativo.
Palabras clave: Proporcionalidad, vicio, acto administrativo, Contraloría General
de la República.
Resumen
3
Pablo Gabriel Romero Munizaga es abogado y licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho
con mención en Derecho Regulatorio de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Actualmente es asesor jurídico de la ministra del
Interior y Seguridad Pública. Es autor de La desviación de poder como
vicio del acto administrativo (Santiago: Ius Civile, 2017) y su segun-
da edición actualizada y ampliada (Santiago: Ius Civile, 2021). Fue
ayudante en la cátedra Nulidad y Responsabilidad Administrativas
del profesor Carlos Carmona Santander en la Pontificia Universidad
Católica de Chile desde 2013 hasta 2018.
Pablo Gabriel Romero Munizaga
Ministerio del Interior
y Seguridad Pública
Santiago, Chile
promero@interior.gob.cl
Pablo Gabriel Romero Munizaga is a lawyer and holds a degree in Law
and Social Sciences from the University of Chile. He also holds a Mas-
ter’s Degree in Law with a specialization in Regulatory Law from the
Pontificia Universidad Católica de Chile. He is currently legal advisor to
the Minister of the Internal Affairs and Public Security. He is the au-
thor of La desviación de poder como vicio del acto administrativo (The
Deviation of Power as Vice of the Administrative Act) (Santiago: Ius
Civile, 2017) and its second edition, updated and expanded (Santiago:
Ius Civile, 2021). Likewise, from 2013 to 2018 he was assistant profes-
sor of Administrative Nullity and Liability of Professor Carlos Carmona
Santander at the Pontificia Universidad Católica de Chile.
Ministry of the Internal Affairs
and Public Security
Santiago, Chile
promero@interior.gob.cl
4
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
Sentencias del Tribunal Constitucional, rol .-, de julio de ; rol .-, de agosto
de ; y rol .-, de agosto de .
Sentencia del Tribunal Constitucional, rol -, de julio de .
Sentencias del Tribunal Constitucional, rol .-, de julio de ; rol .-, de enero
de ; rol .-, de abril de ; rol .-, de mayo de ; rol .-, de
junio de ; rol .-, de julio de ; rol .-, de noviembre de ; rol .,
de abril de ; rol .-, de agosto de ; rol .-, de septiembre de ; rol .-
, de septiembre de ; rol .-, de septiembre de ; y rol .-, de junio de
. Sin embargo, si bien razonabilidad y proporcionalidad son conceptos parecidos que pre-
tenden evitar la arbitrariedad, formalmente no son lo mismo: existe una relación de género a
especie entre ambos, ya que la idea de razonabilidad abarca la proporcionalidad, es decir, esta
es una consecuencia o manifestación de aquella. Rainer Arnold, José Ignacio Martínez Estay y
Francisco Zúñiga Urbina, «El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional», Estudios Constitucionales , n.º (): -.
Sentencia de la Corte Suprema rol .-, de enero de . En el mismo sentido, sen-
tencias rol .-, de diciembre de ; rol .-, de febrero de ; y rol
.-, de julio de .
.
El principio de proporcionalidad y su vulneración —que configura el denominado «vi-
cio de falta de proporcionalidad»— ha sido objeto de pronunciamientos desde múltiples
fuentes radicadas en instituciones del Estado, como el Tribunal Constitucional, que —solo
a modo de contexto— ha entendido que la proporcionalidad opera como una especie de
examen, es decir, las limitaciones a los derechos consagrados en la Constitución Política
de la República deben perseguir fines lícitos y constituir un medio idóneo o apto para
alcanzar dichos objetos, y el menoscabo ocasionado debe ser proporcional al beneficio
que se obtiene del fin lícito perseguido; o como control del exceso de poder, ya que al
Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones, le corresponde determinar la
existencia de reglas suficientemente precisas y específicas en el precepto que limita el
respectivo derecho constitucional, para evitar la excesiva discrecionalidad en su aplica-
ción; o como sinónimo de razonabilidad, pues en ocasiones el Tribunal Constitucional
utiliza indistintamente dicho concepto y el de proporcionalidad. Por su parte —y tam-
bién a título ilustrativo—, la Corte Suprema, de la misma forma, utiliza el principio de
proporcionalidad en materia de derecho administrativo sancionador cuando se imponen
medidas más altas que otras aplicadas con anterioridad ante situaciones de similar enti-
dad o menores; o cuando tiene por objeto la protección de un bien jurídico determinado,
como en aquellos casos en que se interrumpe el servicio eléctrico, incluso por períodos
breves, debido a que su regulación tiene como fundamento la confiabilidad del sistema
5
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
Sentencia de la Corte Suprema rol .-, de mayo de . En el mismo sentido, sen-
tencia rol .-, de octubre de .
Sentencia de la Corte Suprema, rol .-, de abril de .
eléctrico y, en consecuencia, su continuidad; o en materia de salud, cuando el máximo
tribunal de justicia del país consideró que carecía de proporcionalidad aplicar el cierre
de sucursales farmacéuticas por aspectos relativos a incentivos monetarios en razón de
ventas de determinados medicamentos y, en ocasiones, sin requerir la correspondiente
prescripción médica, toda vez que no se trataría de una amenaza a la salud pública.
Sin perjuicio de la relevancia de estas visiones jurisprudenciales, la presente investigación
busca analizar la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República
respecto del vicio de falta de proporcionalidad en los actos administrativos de los órganos
de la Administración del Estado, fundamentalmente porque la literatura centrada en dicho
aspecto no se caracteriza por ser prolífera, a diferencia de aquella orientada a la justicia
constitucional o de los Tribunales Ordinarios de Justicia. En ese sentido, el análisis se
orienta a las materias en que de manera expresa se ha pronunciado la principal institución
fiscalizadora del país, esto es, en temas de función pública y sancionatorias.
Sobre dicha base, tomando en cuenta que el tratamiento general de los vicios del acto
administrativo es considerablemente reducido —a diferencia de lo que ocurre con los
vicios del acto jurídico en materia civil— y con la finalidad de entregar un aporte práctico
en la materia objeto de este estudio, en la primera parte de la investigación se propone
formular una breve referencia doctrinaria de lo que se denomina principio de proporcio-
nalidad, así como de su origen, lo cual facilitará entender con mayor certeza cuándo se
produce una vulneración o infracción al mencionado principio, configurándose un vicio
del acto administrativo.
Luego, en el segundo apartado se analizará un universo de cincuenta dictámenes que
entre 2000 y 2022 ha pronunciado la Contraloría General de la República —a través de
su jurisprudencia administrativa, refiriéndose expresamente a la proporcionalidad— y el
grado de desarrollo que presenta el ente fiscalizador en el tratamiento del citado principio
y de su respectivo vicio. Para estos efectos, se estructurarán los dictámenes en todas las
áreas sobre las que recaen los pronunciamientos, con la finalidad de apreciar la amplitud
de materias en que la Contraloría les da aplicación.
Finalmente, se formularán las conclusiones de la investigación con una visión crítica del
tratamiento jurisprudencial que ha desarrollado la Contraloría General de la República
durante el ejercicio de su potestad dictaminadora, con una breve proyección a futuro
con miras a ampliar tanto la consideración como la aplicación del principio de propor-
cionalidad y de su respectivo vicio contenido en los actos administrativos de los servicios
públicos gubernamentales.
6
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
Patricio Aylwin, Manual de derecho administrativo: Parte general (Santiago: Jurídica de Chile,
), .
Aylwin, Manual…, -. En la actualidad, la postura expresada por Aylwin se ve matizada
por la figura conocida como «funcionario de hecho», cuyas actuaciones se consideran jurídi-
camente válidas cuando hay buena fe en los administrados.
Aylwin, Manual…, ; Enrique Silva Cimma, Derecho administrativo chileno y comparado,
tomo (Santiago: Jurídica de Chile, ), .
Silva Cimma, Derecho…, .
Aylwin, Manual…, -.
Jaime Jara Schnettler, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia (San-
tiago: Libromar, ), -.
.
En general, el acto administrativo, en tanto manifestación de voluntad, puede verse afec-
tado por ilegalidades denominadas vicios, es decir, circunstancias que afectan la validez
de las decisiones de los órganos de la Administración del Estado.
Al respecto, en doctrina nacional, Enrique Silva Cimma y Patricio Aylwin plantearon un
tratamiento de los vicios del acto administrativo basado en los requisitos vinculados a
materia civil, es decir, voluntad libre de vicios (error, fuerza y dolo), los que, de concurrir,
harían anulable la decisión; ausencia de competencia (ejercicio de funciones y toma
de decisiones sin investidura regular), la que, de verificarse, produciría como efecto la
inexistencia del acto administrativo; legitimidad —la cual se encuentra configurada por
objeto, fin y motivos lícitos—, cuya ausencia o desviación le resta eficacia a los pronuncia-
mientos de la Administración; y formalidades, las que pueden ser esenciales (requisitos
necesarios para que el acto exista), substanciales (imprescindibles para la validez del acto)
e integrales (factores preestablecidos para la eficacia del referido acto).
Años después —y en el mismo contexto de las ilegalidades del acto administrativo—,
Jaime Jara Schnettler enunció una serie de vicios en atención a una sentencia de la Corte
Suprema del 24 de marzo de 1998, caratulada Bellolio con Distribuidora Chilena Metropo-
litana, la cual en su considerando quinto señaló que «la doctrina nacional ha elaborado la
teoría de la nulidad de derecho público, que se puede producir por desviación de poder,
ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de ley y vicios de
forma del acto impugnado».
Por su parte, para Germán Boloña Kelly, el estudio de los vicios del acto administrativo
se fundamenta en sus requisitos, los que, a su criterio, son un pronunciamiento o deci-
sión, órgano administrativo, causa y objeto lícito, y el cumplimiento de las formalidades
7
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
Germán Boloña Kelly, El acto administrativo irregular (Santiago: Universitaria, ), .
Arnold, Martínez Estay y Zúñiga Urbina, «El principio…», .
Eduardo García de Enterría, Curso de derecho administrativo, tomo (Madrid: Civitas, ),
.
Mariano Sapag, «El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucio-
nal al poder del Estado: Un estudio comparado», Díkaion , n.º (): .
Sapag, «El principio…», -.
prescritas por la ley. En consecuencia, la falta de cualquiera de estas condiciones acarrea
la irregularidad o ilicitud del acto administrativo.
Como se observa de lo señalado por importantes exponentes de la doctrina nacional, no se
vislumbra alguna referencia explícita o concreta sobre la falta de proporcionalidad como
vicio del acto administrativo. Asimismo, no existe mención expresa en leyes como la Ley
19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos
de la Administración del Estado, o la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración
del Estado. Tampoco se aprecia norma alguna que consagre expresamente el principio
de proporcionalidad en la Constitución Política de nuestro país, sin perjuicio de lo que
se expondrá en las páginas siguientes.
No obstante, para lograr comprender el vicio objeto del presente estudio, resulta necesario
un análisis más extenso, partiendo por el denominado principio de proporcionalidad. Para
tal efecto, es imprescindible remontarse hasta 1789 en Francia, en concreto, a la Declara-
ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la cual se deriva el principio referido
desde una perspectiva del derecho penal, llevada al administrativo sancionatorio, pues
en su artículo 9 contiene la frase «penas estrictas y evidentemente necesarias». En este
sentido, el profesor de la Universidad Austral de Argentina, Mariano Sapag, sigue esa
perspectiva, al exponer que
la idea de proporcionalidad se remonta a un criterio tradicional del derecho penal:
la exigencia, por un lado, de que las penas deben ser graduadas en forma propor-
cional al delito; por el otro, de que se establezcan con algún grado de proporciona-
lidad sobre la base de la importancia social del hecho y el bien jurídico protegido.
Ahora bien, necesariamente debe concurrir una especie de tránsito desde el derecho penal
al administrativo, el cual se encontraría —según Sapag— en las sentencias, reiteradas en
ese sentido, del Tribunal Federal Alemán, que «rápidamente consideró que los principios
tradicionales del derecho administrativo eran principios constitucionales, y así llevó la
máxima de la proporcionalidad al control de los actos estatales que regulan o intervienen
8
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
sobre los derechos fundamentales». Esto guarda relación con la situación actual del arti-
culado de la Constitución Política de Chile, tal como se referirá en los próximos párrafos.
Sin perjuicio de lo anterior, volviendo al Tribunal Federal Alemán e insertándose direc-
tamente en la proporcionalidad, en el país teutón la aplicación del principio citado se
ha ceñido a la consideración de los siguientes tópicos: i) que la medida sea adecuada —o
apropiada— para el resultado pretendido, lo que quiere decir que el medio sea legal y que
sirva para el fin buscado, por lo que algunos autores alemanes hablan de un «principio de
pertinencia»; ii) que la medida adecuada sea necesaria, en el sentido de que la autoridad
no tiene otro mecanismo a su disposición que sea menos lesivo a la persona afectada; y
iii) que la medida no sea desproporcionada con las restricciones que impone, a lo cual
también se denomina proporcionalidad en sentido estricto y en el que importa un balance
de valores o intereses en juego.
Por otro lado, en España se sigue la tendencia proveniente de Alemania, es decir, la doc-
trina considera el principio de proporcionalidad como un límite de la actividad de los
poderes públicos para la protección de los derechos fundamentales y como medio de
control, en particular idóneo también, del ejercicio de poderes discrecionales.
Luego, el profesor de la Universidad de Huelva, José Ignacio López González, lleva el
principio de proporcionalidad directamente al ámbito del derecho administrativo, al se-
ñalar que «representa una exigencia constitucional para la actividad de todos los poderes
públicos, que afecte a la esfera de libertad de las personas, particularmente a la esfera
de derechos y libertades fundamentales; entre dichos poderes públicos se encuentran,
naturalmente, las Administraciones Públicas».
En consecuencia, para el citado autor ibérico, la aplicación del principio de proporciona-
lidad en derecho administrativo significa que le sea jurídicamente exigible a la Adminis-
tración, como requisitos de legalidad de su actuación administrativa: i) que el contenido
Sapag, «El principio…», .V
En este sentido, Arnold, Martínez Estay y Zúñiga Urbina, «El principio…», , quienes señalan
que «la proporcionalidad pasó a transformarse en un principio constitucional de protección
de los derechos fundamentales. En virtud de él se prohíbe que las acciones de los poderes pú-
blicos sean excesivas (Übermassverbot) y se establece la obligación de que estén contenidas
dentro de sus propios límites».
Pedro José Jorge Coviello, «El principio de proporcionalidad en el procedimiento administrati-
vo», Revista de Derecho (Pontificia Universidad Católica del Perú) (): .
José Ignacio López González, «El principio de proporcionalidad en derecho administrativo»,
Cuadernos de Derecho Público (septiembre-diciembre ): .
López González, «El principio…», .
9
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
López González, «El principio…», .
López González, «El principio…», .
López González, «El principio…», . En un sentido similar, el profesor de la Universidad de
Sevilla, Javier Barnes, indica que se entiende por «proporcionalidad, en sentido amplio —tam-
bién denominada “prohibición de exceso”— el principio constitucional en virtud del cual la
intervención pública ha de ser “susceptible” de alcanzar la finalidad perseguida, “necesaria” o
imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciuda-
danos». Javier Barnes, «Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho compa-
rado y comunitario», Revista de Administración Pública (septiembre-diciembre ): .
López González, «El principio…», .
de la actuación administrativa sea adecuado a los fines que la justifiquen, es decir, que
exista una justa ponderación entre el supuesto de hecho, la medida administrativa
adoptada y el fin perseguido por el ordenamiento jurídico; ii) que la medida adoptada
sea la necesaria, por menos restrictiva y moderada, para la consecución eficaz del fin
perseguido por el ordenamiento jurídico, o sea, se exige de la actuación administra-
tiva que se decante por la medida que siendo adecuada y apta —por permitida por la
legalidad vigente para los objetos jurídicos que se persiguen— represente una menor
restricción de derechos para sus destinatarios; y iii) que la medida resulte equilibrada
por derivarse de ella, para el interés general, beneficios superiores a las limitaciones
o restricciones de derechos que la medida comporta, esto es, que el contenido de la
actuación administrativa sea armónico en una ponderación entre los beneficios deri-
vados de esta por el interés general y los perjuicios ocasionados por las limitaciones y
restricciones de derechos inherentes al contenido de dicha actuación administrativa.
En definitiva, tomando en consideración lo señalado, López González concluye que
los administrados encuentran en el principio de proporcionalidad de la Ad-
ministración un núcleo de garantías jurídicas frente al ejercicio de potestades
administrativas limitadoras de derechos, en cuanto que deberán ordenarse a
adoptar «las medidas estrictamente necesarias» e «indispensables» para sal-
vaguardar con ello los intereses generales que el ordenamiento jurídico enco-
mienda a la Administración.
De lo expuesto por el representante de la doctrina española, se aprecia que José Igna-
cio López González sigue en los mismos términos lo declarado por Tribunal Federal
Alemán, pues el autor hispano reproduce los requisitos que configuran el principio de
proporcionalidad establecidos por la judicatura germana e incluso en el mismo orden,
a saber, que la actuación de los órganos de la Administración del Estado sea apropiada,
necesaria y balanceada.
10
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
Humberto Nogueira Alcalá, Derechos fundamentales y garantías constitucionales (Santiago:
Librotecnia, ), . En el mismo sentido, Hernán Fuentes Cubillos, «El principio de pro-
porcionalidad en derecho penal: Algunas consideraciones acerca de su concretización en el
ámbito de la individualización de la pena», Ius et Praxis , n.º (): -.
Arnold, Martínez Estay y Zúñiga Urbina, «El principio…», .
Carlos Carmona Santander, «Nulidad y responsabilidad administrativas» (cátedra, Pontificia
Universidad Católica de Chile, de mayo de ).
En seguida, volviendo a la doctrina nacional, pero analizando el principio de proporcio-
nalidad, Humberto Nogueira Alcalá ha señalado que este
se encuentra subsumido en el ordenamiento constitucional chileno en la garantía
genérica de los derechos establecida constitucionalmente en las bases de la insti-
tucionalidad que dan forma al Estado de derecho (artículos 6 y 7), en el principio
de prohibición de conductas arbitrarias (artículo 19 numeral 2) y en la garantía
normativa del contenido esencial de los derechos (artículo 19 numeral 26 de la
Constitución), además del valor de justicia inherente al derecho.
Además, para los profesores de Derecho Público Rainer Arnold, José Ignacio Martínez
Estay y Francisco Zúñiga Urbina, el principio de proporcionalidad también puede enten-
derse implícito en el artículo 19 numeral 3 de la Constitución Política de la República, a
propósito del derecho al debido proceso; y en el artículo 19 numeral 20 de la misma Carta
Fundamental, que reconoce el derecho a la igual repartición de los tributos y prohíbe al
legislador «establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos» (inciso
segundo).
Por su parte, Carlos Carmona Santander se refiere explícitamente al vicio de falta de
proporcionalidad, el cual desprende a partir del artículo 44, inciso primero de la Consti-
tución Política de la República, al remitirse a los estados de excepción, los cuales deben
ser regulados por una ley orgánica constitucional que contemple lo estrictamente im-
prescindible para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional, sin afectar
las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e
inmunidades de sus respectivos titulares.
Entonces, como puede observarse, el principio de proporcionalidad se encuentra conteni-
do en la Carta Fundamental chilena, derivado de una serie de preceptos en ella contenidos,
vinculados sobre todo con los derechos y deberes constitucionales de las personas, lo cual
guarda concordancia con lo señalado respecto del derecho alemán y español.
11
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
Gladys Camacho Cepeda, «Las modalidades de la actividad administrativa y los principios que
rigen la actuación del Estado», en Derecho administrativo: años de cátedra, coord. por Ro-
lando Pantoja Bauzá (Santiago: Jurídica de Chile, ), .
Alejandro Vergara Blanco, «Esquema de los principios del derecho administrativo sanciona-
dor», Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte) , n.º (): .
Vergara Blanco, «Esquema…», . En el mismo sentido, Alejandro Cárcamo Righetti, quien
indica que el principio de proporcionalidad «que se sustenta en la lógica, la razonabilidad y la
justicia material, debe tener plena vigencia en nuestro sistema punitivo administrativo. No es
posible claudicar en la lucha por obtener justos y proporcionales pronunciamientos de nuestra
Administración, desprovistos de toda ilegalidad y arbitrariedad. De este modo, a través del re-
conocimiento del principio de proporcionalidad, se pretende evitar reacciones sancionatorias
excesivas o desmesuradas de los órganos administrativos, en relación a la conducta, acción u
omisión antijurídica que se pretende castigar». Alejandro Cárcamo Righetti, «La obligatoria
observancia del principio de proporcionalidad de la sanción en el derecho administrativo san-
cionador: Fundamentos, alcances y aplicaciones», en Sanciones administrativas: X Jornadas de
Derecho Administrativo (Santiago: Thomson Reuters, ), .
Eduardo Cordero Quinzacara, «Los principios que rigen la potestad sancionadora de la Ad-
ministración en el derecho chileno», Revista de Derecho (Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso) (primer semestre ): .
En consecuencia, los órganos de la Administración del Estado deben velar por el respeto del
principio de proporcionalidad en la toma de sus decisiones, el cual, en términos generales,
«alude a la adecuación cuantitativa entre la satisfacción de la finalidad pública perseguida
y el contenido y el alcance de la decisión administrativa adoptada al efecto». Ahora bien,
referido dicho principio a materia administrativa sancionatoria, Alejandro Vergara Blanco
indica que la proporcionalidad implica «una correspondencia entre la infracción y la san-
ción impuesta, con el fin de impedir que la ley autorice y que la autoridad tome medidas
innecesarias y excesivas», razón por la cual el citado autor concluye que el principio
impone criterios de graduación de sanciones basados en diversos factores, algunos de los
cuales constituyen derivaciones de otras directrices, como la intencionalidad, la reiteración
y los perjuicios causados, entre otros.
Por su parte, para el académico de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo
Cordero Quinzacara:
En el ámbito del derecho administrativo la proporcionalidad constituye un principio
general que cumple una importante función dentro de los mecanismos destinados a
controlar el ejercicio de las potestades discrecionales que el ordenamiento atribuye
a los órganos administrativos. Si bien se ha sostenido tradicionalmente que las po-
testades sancionadoras son siempre regladas, la realidad nos demuestra que existe
un margen de libre apreciación que queda entregado a la autoridad administrativa
y en donde este principio juega un importante rol al momento de interpretar dichas
disposiciones e integrar algunos criterios en la determinación de la sanción.
12
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
Entonces, visto que el principio de proporcionalidad configura un elemento relevante
al momento de ejercer y evaluar las decisiones de los órganos de la Administración del
Estado, toda vez que un mal ejercicio de las potestades públicas puede derivar en una
afectación a los derechos de las personas o administrados, resulta necesario considerarlo
como un principio orientador de la actuación administrativa, cuya infracción o vulnera-
ción genera el denominado vicio de falta de proporcionalidad.
Por lo tanto, un acto administrativo adolecerá de vicio de falta de proporcionalidad cuando
la decisión en él contenida sea inadecuada o impertinente, excesiva en comparación con
otras opciones igualmente válidas de aplicación o carezca de equilibrio entre los benefi-
cios derivados de la decisión administrativa y las limitaciones impuestas a los afectados.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, ahora cabe hacer referencia a la jurispruden-
cia administrativa de la Contraloría General de la República, con la finalidad de apreciar
la aplicación práctica del principio de proporcionalidad y su eventual infracción en el
derecho público nacional, en concreto en la toma de decisiones de los órganos de la Ad-
ministración del Estado. En este sentido, y como se verá, el ente de fiscalización ha hecho
uso constante de este principio en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria de los
funcionarios, considerando el amplio margen de acción que tienen los jefes de servicio
para determinar el cuanto de la sanción.
.
(-)
Dentro de la potestad dictaminante que tiene la Contraloría General de la República, es
posible encontrar una cantidad muy acotada de pronunciamientos entre 2000 y 2022 que
hacen referencia a la proporcionalidad, los cuales no sobrepasan de cincuenta. No obs-
tante, es necesario analizar sus dictámenes para entender el tratamiento que el principal
organismo fiscalizador del país le da al citado principio y a su eventual vulneración. Por
ello, las materias sobre las cuales la Contraloría General de la República se ha manifestado
se expresan en los siguientes párrafos.
.. Procedimientos disciplinarios
La Contraloría ha emitido una serie de pronunciamientos relativos a la proporcionalidad
en materia de procedimientos disciplinarios. En ese sentido, lo argumentado por el ente
contralor experimenta diversas ramificaciones al momento de pronunciar sus dictáme-
nes, recurriendo a diferentes consideraciones que justifican su decisión, las cuales se
examinarán a continuación.
Cordero Quinzacara, «Los principios…», .
13
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
3.1.1. La Contraloría delimita la objeción de proporcionalidad
Mediante el Dictamen 11.535, de 2020, el organismo fiscalizador se pronunció respecto
del reclamo presentado por un funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien
objetó la proporcionalidad de la sanción de separación que se le impuso como consecuen-
cia de un sumario administrativo.
Al respecto, la Contraloría señaló:
Acerca de la falta de proporcionalidad de la sanción que se le impuso, al haber
sido absuelto de uno de los cargos que se le formularon, se debe indicar que la
calificación de mayor o menor gravedad de la falta cometida queda entregada a la
jefatura competente de aquel servicio, pudiendo esta Contraloría General objetar
la determinación adoptada si del examen del expediente se observa alguna infrac-
ción al debido proceso, a la normativa que regula la materia, o bien, una decisión
de carácter arbitraria […], lo que no consta que haya sucedido en la especie.
Es decir, la Contraloría no puede cuestionar a la autoridad que ejerció su potestad discipli-
naria si no concurre una infracción al debido proceso, a la normativa que regula los proce-
dimientos disciplinarios o se adopta una decisión arbitraria, esto es, un pronunciamiento
que obedece exclusivamente al capricho o voluntad de una persona, sin estar sustentado
en consideraciones de razón, lógicas o jurídicas. Por lo tanto, a partir del presente dicta-
men, la Contraloría General solo podría entrar a analizar cuestiones de proporcionalidad
si se verifica una infracción a los ámbitos antes referidos.
La declaración contenida en el dictamen analizado tiene la particularidad de que no resul-
ta del todo acertada, pues el ente de control vincula el vicio de falta de proporcionalidad
con otros vicios, como el de violación de ley, el cual abarca ilegalidades no comprendidas
en los vicios de incompetencia, investidura y forma —como sería el presente caso, dado
que se refiere a una infracción de la normativa que regula los procedimientos discipli-
narios—; y la arbitrariedad, que a su vez —y como se verá en la sección 3.4— da lugar a
otros vicios, pues a raíz de ella la Administración no puede construir un proceso racional
de toma de decisión, lo que da lugar a las ilegalidades de ausencia de motivo, ausencia de
motivación y motivo insuficiente o incongruente.
En el mismo sentido, Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de
; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen
., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ;
Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen .,
de ; Dictamen ., de ; y, Dictamen ., de .
Jara Schnettler, La nulidad…, .
Carmona Santander, «Nulidad…».
14
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
En el mismo sentido, Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de
; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen
., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen , de ; Dic-
tamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; y Dictamen .,
de .
3.1.2. La Contraloría verifica la existencia de proporcionalidad
El ente de control se pronunció, a través del Dictamen 22.925, de 2016, respecto de una
petición de un exfuncionario de Gendarmería de Chile en cuya virtud requirió que se
dejara sin efecto la medida disciplinaria de destitución. La institución había adoptado
dicha sanción en atención a que el servidor investigado fue sorprendido portando en
su billetera un envoltorio que contenía cannabis sativa mientras cumplía funciones de
centinela en el Centro de Detención de Tocopilla, lo que se estimó como una vulneración
grave al principio de probidad administrativa.
Sobre el caso particular, la Contraloría indicó que
verificó, entre otros aspectos, que en él se procuraron todas las instancias per-
tinentes a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, así como también la
proporcionalidad del castigo impuesto, acreditándose su responsabilidad en el
hecho imputado y respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional
procedimiento.
Habiéndose verificado la correspondencia o congruencia entre el contenido del expediente
y la sanción impuesta, resulta evidente que no se puede invocar un vicio de falta de pro-
porcionalidad de parte de la autoridad que ejerció su potestad disciplinaria. Además, cabe
destacar que no solo se trata de un asunto de congruencia entre el expediente y la decisión
adoptada, pues también existe una vinculación positiva para Gendarmería de Chile, toda
vez que, si se verifica una vulneración grave al principio de probidad administrativa, la
única sanción posible es la destitución, conforme lo dispuesto en el artículo 125, inciso
segundo de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo.
Por lo tanto, si a raíz del contenido del expediente disciplinario existen antecedentes
serios y congruentes en cuanto a que en efecto se verificó una infracción calificada como
grave a la probidad administrativa, el hecho de no sancionar con la medida establecida a
nivel legal significaría que la autoridad involucrada y dotada con la potestad sancionatoria
incurriría en el vicio de violación de ley.
3.1.3. La Contraloría se abstiene de emitir pronunciamiento
El Dictamen 7.027, de 2014, de la Contraloría da cuenta del caso de una servidora de la Mu-
nicipalidad de Santiago que denunció una serie de vicios de legalidad en un procedimiento
15
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
sancionatorio instruido en su contra, el cual concluyó con la aplicación de la medida dis-
ciplinaria de suspensión del empleo por treinta días con goce de 70% de la remuneración
mensual. A juicio de la denunciante, la sanción aplicada resultaba desproporcionada.
En el caso particular, el principal ente de control del país se pronunció respecto de la
supuesta falta de proporcionalidad en el castigo impuesto, y resolvió que
al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de probidad admi-
nistrativa y disponer las sanciones al personal de su dependencia, lo que permite
colegir que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad
de la entidad edilicia y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias fa-
cultades para ponderar las circunstancias que ameriten determinar las medidas
conforme a lo advertido en el mérito del sumario, por lo que no procede que esta
Contraloría General emita un pronunciamiento sobre tal decisión.
El presente pronunciamiento es curioso, no solo porque no guarda congruencia con los
casos expuestos en los acápites precedentes —los cuales establecían el criterio de que
la Contraloría podría objetar la proporcionalidad en casos de infracción al debido pro-
ceso, a la normativa que regula la materia o en caso de decisiones arbitrarias—, sino
porque se asume sin más que la decisión que adopte la autoridad edilicia se enmarca en
las amplias potestades que el legislador le ha conferido para ponderar los antecedentes
que justificquen una sanción disciplinaria. Es decir, en los argumentos esgrimidos por
el ente fiscalizador no se toma en cuenta —ni siquiera tangencialmente— que por mayor
discrecionalidad que una autoridad tenga, esta se encuentra sujeta a control de legalidad
frente a la concurrencia de determinados vicios en la toma de decisiones, cabiéndole a la
Contraloría General un rol esencial y preponderante en esta materia, según lo dispuesto
en el artículo 98 de la Constitución Política de la República. Es decir, conforme al con-
currente criterio, se podría llegar al extremo de que una autoridad, dotada de las más
amplias facultades para ponderar las circunstancias, imponga una sanción grave frente
una infracción funcionaria de menor entidad sin que la Contraloría entre a analizar los
motivos esgrimidos.
Lo expuesto no solo significaría un vicio de falta de proporcionalidad en la sanción aplica-
da, sino que también configuraría ilegalidades vinculadas con la arbitrariedad, e incluso
dejaría vía libre para interponer una acción de protección en sede judicial por tratarse
de un acto administrativo arbitrario e ilegal. Además, los dictámenes vinculados con el
presente criterio no han sido alterados, aclarados, complementados ni reconsiderados
por la Contraloría General de la República de modo que guarden concordancia con los
pronunciamientos referidos en la sección 3.1.1.
En el mismo sentido, Dictamen ., de ; y Dictamen ., de .
16
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
En el mismo sentido, Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de
; y Dictamen ., de .
3.1.4. Proporcionalidad en atención a norma legal o reglamentaria
Por medio del Dictamen 18.372, de 2014, la Contraloría se pronunció respecto de la solicitud
de una exfuncionaria del Hospital Padre Hurtado para revisar el procedimiento sumarial
del cual derivó una medida disciplinaria de destitución en su contra. La requirente había
reclamado que la sanción dispuesta no era proporcionada, dado que no se tuvo en cuenta
la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior.
En el presente caso, la institución fiscalizadora zanjó la solicitud de revisión declarando que
las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta y
las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes,
tal disposición solamente rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con
cualquiera de las medidas que en aquel precepto se consignan, pero no respecto de
faltas administrativas que solo pueden ser castigadas con una sanción específica fi-
jada por la ley, lo que sucede precisamente con las ausencias injustificadas, dado que
el artículo 72 del citado texto estatutario prescribe, en lo que interesa, que los atrasos
y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución.
En consecuencia, verificados los supuestos jurídicos que hacen procedente una sanción
en concreto, aplicarla se convierte en un imperativo jurídico para la autoridad que ejer-
ce la potestad disciplinaria, sin que pueda cuestionarse su proporcionalidad mediante la
invocación de circunstancias atenuantes. En este sentido, se observa acertado el razona-
miento esgrimido por la Contraloría General de la República y, al efecto, cabe remitirse a
la argumentación transcrita en los dos últimos parágrafos de la sección 3.1.2, dado que es
aplicable el mismo criterio.
3.1.5. Aplicación de sanción distinta a la propuesta por el fiscal
En el Dictamen 43.103, de 2011, la Contraloría resuelve el reclamo presentado por un
exfuncionario del Ministerio de Obras Públicas, quien requirió una revisión de la medida
disciplinaria de destitución que se le aplicó, ya que, en su opinión, dicha sanción no era
proporcional con su participación en los hechos investigados, además de ser más gravosa
que la propuesta formulada por el fiscal.
En este sentido, la institución contralora resolvió manifestando que
la potestad sancionatoria está radicada en la autoridad administrativa y no en el
fiscal sumariante, quien en su vista o informe efectúa una proposición de sanción
17
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
En el mismo sentido, Dictamen ., de .
Debe recordarse que en el procedimiento administrativo siempre deben fundamentarse la de-
cisión final y aquella que establezca actos desfavorables para las personas.
susceptible de ser modificada por la superioridad del respectivo servicio, sobre
la base de un criterio de racionalidad, de manera que no riñe con los principios
de legalidad ni de proporcionalidad el hecho de que la autoridad facultada para
imponer una sanción, no se apegue a la ponderación que hace el fiscal en la pro-
posición de una medida disciplinaria.
Lo resuelto por la Contraloría se ajusta a la legalidad vigente, pues no existe normativa
jurídica que le imponga el deber a la autoridad administrativa de sancionar a un funcio-
nario de su dependencia en idénticos términos a lo propuesto por un investigador o fiscal.
En este contexto, la autoridad correspondiente puede resolver de forma diversa, siempre
que dé cumplimiento al deber de fundamentación, como lo establece el artículo 41, inciso
cuarto de la Ley 19.880, pues, en caso de no hacerlo, incurriría en vicio de ausencia de
motivación, es decir, falta de expresión del motivo en el acto administrativo, mediante la
figura que se conoce como «considerandos».
3.1.6. Desproporcionalidad
Mediante el Dictamen 74.035, de 2010, la Contraloría se pronunció a partir del control
previo de legalidad respecto de un sumario administrativo tramitado en la Dirección del
Trabajo que aplicó la medida de destitución a una funcionaria. En este sentido, en el ejer-
cicio de su potestad fiscalizadora, el ente contralor recibió el reclamo de la investigada y de
la Asociación Nacional de Funcionarios del Trabajo de Chile, pues estimaban que el castigo
impuesto resultaba desproporcionado en relación con la magnitud de la falta incurrida.
Al respecto, la Contraloría señaló que
del examen de las piezas sumariales ha podido advertirse que, si bien las conductas
desplegadas por la señora Bernal Vega importan una contravención a sus debe-
res funcionarios, quedando demostrado que esa servidora incurrió en reiteradas
faltas formales que reflejan descuido e incumplimiento de las instrucciones im-
partidas para el desempeño de sus funciones, resultando por tanto insuficientes
sus alegaciones para poder exculparla de toda responsabilidad administrativa, la
medida expulsiva aplicada aparece como excesiva en relación con las infraccio-
nes cometidas […] En este sentido, esta institución fiscalizadora estima que no se
han ponderado debidamente las argumentaciones y defensas esgrimidas por esa
inculpada […] de modo que en este aspecto, se estima que la substanciación del
expediente disciplinario en examen no se ha ajustado a la exigencia de un justo
18
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
En el mismo sentido, Dictamen ., de . En un sentido similar, Dictamen ., de
(afirma la existencia de desproporcionalidad en la sanción; sin embargo, correspondería apli-
car la sanción de destitución en lugar de suspensión del empleo por treinta días en conjunto
con goce del % de remuneraciones); y Dictamen ., de (señala que concurre despro-
porcionalidad en atención a que la autoridad administrativa no consideró las circunstancias
atenuantes de la persona sancionada). Este último dictamen es curioso, pues expresamente
indica que, en la aplicación de la sanción de destitución, la autoridad administrativa no consi-
deró las circunstancias atenuantes que favorecían al afectado. Pero no solo eso, sino que, ade-
más, el Contralor indica que «es la autoridad la que incurre en una grave omisión e indebido
ejercicio de sus facultades, lo que claramente se traduce en una inobservancia del principio de
probidad». Dicho dictamen —que se encuentra vigente y no ha sido alterado, aclarado, comple-
mentado ni reconsiderado total o parcialmente— pugna con otros criterios emanados desde la
misma Contraloría General de la República, como el que la autoridad administrativa, en el ejer-
cicio de su potestad disciplinaria, tiene las más amplias facultades para ponderar los hechos
al momento de disponer una sanción funcionaria; o con lo pronunciado en el Dictamen .
y el Dictamen ., ambos de , que indican que el jefe superior de servicio, «al decidir
imponer una determinada medida disciplinaria, no se encuentra obligado a considerar […] la
atenuante invocada». Las contradicciones de criterios para una misma materia son evidentes.
y racional procedimiento […] A mayor abundamiento, es oportuno recordar que
la destitución […] para que pueda ser legítimamente aplicada es exigible que del
mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro
castigo que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única san-
ción que pueda ser ordenada atendida la magnitud de la acción indebida, sea el
alejamiento del Servicio, presupuesto que esta Contraloría General estima que
no se configura.
El presente pronunciamiento se observa fundamentado y razonable, y se encuentra ali-
neado con los parámetros propuestos por los tribunales alemanes; sin embargo, el criterio
no es congruente con otros dictámenes de la misma institución fiscalizadora. A modo de
ilustración, si se analiza lo expuesto en la sección 3.1.3, el contralor prefirió abstenerse de
pronunciarse con ocasión de la proporcionalidad, al señalar que el legislador radicó en la
autoridad administrativa la titularidad de la potestad disciplinaria, teniendo, por lo tanto,
las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten determinar las
medidas sancionatorias conforme al mérito del procedimiento, sin que le corresponda al
contralor pronunciarse al respecto. Es decir, en principio la entidad fiscalizadora dice que
no le corresponde referirse sobre la proporcionalidad de la medida disciplinaria adoptada
por la autoridad; pero, contrariamente, emite un pronunciamiento que controvierte lo
resuelto por un servicio fiscalizado. Además, los dictámenes vinculados con el presente
criterio —y al igual que lo concluido en la sección 3.1.3— tampoco han sido alterados,
19
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
aclarados, complementados ni reconsiderados por la Contraloría con la finalidad de que
exista uniformidad de criterio en la resolución de casos similares.
.. Remuneraciones
Por medio del Dictamen 6.283, de 2017, la Contraloría se pronunció respecto de una de-
nuncia proveniente del Congreso Nacional, relativa al proceso de selección de un profe-
sional para desempeñar, en calidad de contrata, las funciones de encargado de adminis-
tración y finanzas, efectuado por la Dirección Regional de Atacama del Servicio Agrícola y
Ganadero. En lo particular, dentro de las supuestas irregularidades denunciadas, se alegó
que las remuneraciones asociadas a la persona ganadora del concurso eran superiores a
las de los demás contratados a honorarios.
El ente fiscalizador se pronunció señalando que,
respecto a las remuneraciones denunciadas, conviene hacer presente que la au-
toridad debe establecer procedimientos de la mayor transparencia y con criterios
de proporcionalidad entre el trabajo encomendado por la vía de la contratación a
honorarios y las remuneraciones correlativas, resguardando los intereses patrimo-
niales del servicio […] En este sentido, dadas las funciones definidas y desarrolladas
latamente por el director regional del Servicio Agrícola y Ganadero de la región
de Atacama en su informe, esta entidad de control no advierte irregularidad en el
pago de la remuneración descrita.
Sin expresar cifras, la Contraloría General de la República descartó la existencia de un
vicio de falta de proporcionalidad en el acto administrativo que formalizó la contratación
de la persona que se adjudicó el concurso. Lo anterior tiene sentido porque, como primer
aspecto, se está en presencia de dos regímenes de trabajo diferentes, esto es, el de fun-
cionarios públicos (contrata y planta), por un lado, y el de trabajadores independientes
(honorarios), por el otro, los cuales se regulan por normativas distintas: la Ley 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, respecto de los primeros y el Código Civil para los segundos.
Como segundo aspecto, no existe normativa alguna que establezca el deber de equiparar
las escalas remuneratorias entre los funcionarios públicos y los trabajadores independien-
tes que formalizan su vínculo con órganos del Estado mediante un contrato a honorarios,
entonces, ya en este solo sentido no cabe referirse a un vicio de falta de proporcionalidad
como lo hicieron los requirentes.
Asimismo, cabe señalar que el nivel remuneratorio de las personas que se desempeñan a
contrata o planta se fija a nivel legal, sujeto al cumplimiento de determinados requisitos
establecidos también positivamente. Por lo tanto, cuando la Contraloría resuelve que no
se observa irregularidad en el hecho de que el cargo concursado y adjudicado cuente con
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revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
un sueldo mayor respecto de personas que se desempeñan bajo la calidad jurídica de ho-
norarios lo hace de forma acertada, pues el Congreso Nacional no incurrió en un vicio de
violación de ley —ya que el cargo proveído cumplía con los requisitos correspondientes
a la respectiva escala y grado establecidos a nivel legal— ni en el de falta de proporciona-
lidad —el cual se hubiese verificado si el Congreso Nacional hubiere asignado una escala
o grado remuneratorio distinto al que habría correspondido en atención a los requisitos
exigidos jurídicamente y que cumplía la persona ganadora del concurso—.
.. Subvenciones
El Dictamen 15.335, de 2011, del ente de control da cuenta del requerimiento formulado
por el sostenedor del establecimiento educacional Liceo Haravicú en reclamo contra el
Ministerio de Educación, el cual rechazó su apelación en contra de las sanciones aplicadas
en el proceso de subvenciones, consistentes en la inhabilidad temporal por un período
de tres años para mantener o participar en cualquier forma en la administración de esta-
blecimientos educacionales subvencionados y en la aplicación de dos multas a beneficio
fiscal. El argumento principal invocado por el sostenedor sancionado fue que las medidas
adoptadas en su contra carecían de proporcionalidad en relación con las infracciones
efectivamente imputables.
Sobre el caso particular, de los ocho cargos atribuidos al sostenedor, cuatro se encontraban
prescritos, uno carecía de tipificación y otro no tenía sanción aparejada. En consecuencia,
solo podía sancionarse al requirente tomando en consideración dos cargos; el primero,
relativo al no pago oportuno, en dos ocasiones, de las remuneraciones y cotizaciones pre-
visionales de su personal, circunstancia que no cumple el requisito de reiteración, por lo
que no podía considerarse como una infracción grave que autorizara a imponer la sanción
de inhabilidad temporal; y el segundo, correspondiente a una deuda de remuneraciones
respecto de un asistente de la educación, lo que suponía una infracción a la Ley 19.464,
hecho que sí revestía el carácter de infracción grave, por lo que fue la única de ese tipo
que se mantuvo vigente.
Tomando esto en consideración, la Contraloría resolvió indicando que
el Ministerio de Educación deberá adoptar las medidas tendientes a revisar las
sanciones impuestas […] y aplicar lo que en derecho corresponda de acuerdo al
mérito del proceso y a lo dispuesto en el presente oficio, teniendo especialmente
en cuenta la proporcionalidad entre la sanción que se aplique y las infracciones
que se mantienen.
Este caso concreto constituye un pronunciamiento en que el ente de control desprende la
existencia de un vicio de falta de proporcionalidad en la sanción impuesta al sostenedor.
En este sentido, la Contraloría ordenó a la autoridad administrativa revisar la decisión
21
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
para que resuelva el procedimiento de modo tal que exista la debida congruencia entre la
correcta ponderación de los hechos y la medida dictada como consecuencia de ello, para
así eliminar el supuesto vicio o ilegalidad manifestada en la resolución sancionatoria.
Sin embargo, el pronunciamiento de la Contraloría no es del todo acertado, pues en su
dictamen se observa que existe una infracción grave del sostenedor, a saber, una deuda
de remuneraciones respecto de un asistente de la educación. Lo anterior se encuentra
establecido en el artículo 1, incisos cuarto y quinto, de la Ley 19.464, que Establece Normas
y Concede Aumento de Remuneraciones para Personal No Docente de Establecimientos
Educacionales que Indica, circunstancia que debe ser interpretada armónicamente con
el artículo 36 del Decreto con Fuerza de Ley 5, de 1993, del Ministerio de Educación, que
Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley 2, de
1989, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales.
En ese sentido, al estar en presencia de una infracción grave en el contexto del caso
resuelto por la Contraloría, el Ministerio de Educación se encontraba legalmente habili-
tado para sancionar, ya sea con privación de la subvención, que puede ser total o parcial,
definitiva o temporal (artículo 36, inciso primero, literal c del Decreto con Fuerza de
Ley 2); con revocación del reconocimiento oficial (artículo 36, inciso primero, literal d
del mismo cuerpo normativo); o con inhabilidad temporal o perpetua del sostenedor
para mantener o participar de cualquier forma en la administración de establecimientos
educacionales subvencionados (artículo 36, inciso primero, literal e del referido decreto
con fuerza de ley).
Entonces, si bien es cierto que el Ministerio de Educación sancionó con la medida más
gravosa, jurídicamente se encontraba habilitado para hacerlo, pues en los hechos se veri-
ficó una infracción grave y la pena impuesta se encontraba dentro del rango legalmente
establecido, circunstancia que debía ser interpretada en forma armónica con el criterio
emanado de la prolífera jurisprudencia administrativa del ente de control que se citó en
la sección 3.1.1 de la presente investigación. A modo ejemplar, la Contraloría señaló en
el Dictamen 11.535, de 2020, que la calificación de mayor o menor gravedad de la falta
cometida queda entregada a la jefatura competente del servicio, mientras que puede
objetarse la determinación adoptada si del examen del expediente se observa alguna
infracción al debido proceso, a la normativa que regula la materia, o bien, una decisión
de carácter arbitrario.
En conclusión, al no verificarse infracción al debido proceso, a la normativa regulato-
ria —por el contrario, el Ministerio de Educación cumplió de manera estricta lo que en
derecho correspondía—, ni un acto arbitrario en la decisión, el ente fiscalizador parece
haberse excedido al solicitar que dicha cartera de Estado revisara la sanción impuesta
con especial énfasis en su proporcionalidad.
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revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
.. Calificaciones funcionarias
A través del Dictamen 2.810, de 2001, la Contraloría se pronunció sobre el recurso especial
de reclamación interpuesto por una funcionaria de la Municipalidad de San Joaquín, res-
pecto de sus calificaciones correspondientes al período comprendido entre el 1 de septiem-
bre de 1998 y el 31 de agosto de 1999, en que se la calificó en lista cuatro (de eliminación).
El órgano de control resolvió:
En la situación de la ocurrente no se encuentra debidamente acreditado su mal
desempeño funcionario e incumplimiento de obligaciones, no acompañándose
ningún antecedente que pueda servir de fundamento a los conceptos contenidos
en sus calificaciones.
Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en consideración que en los
períodos calificatorios anteriores, especialmente el correspondiente a los años
1997-1998, la recurrente fue calificada en lista 1, distinción, con 60 puntos, y si
bien es cierto, se trata de calificaciones de períodos distintos e independientes,
no es menos cierto que debe existir cierta proporcionalidad entre las evaluacio-
nes de que se trate, situación que no acontece en la especie. En este entendido,
si no se acredita por parte de la autoridad edilicia un desempeño deficiente y el
incumplimiento de las obligaciones del funcionario en los términos manifesta-
dos precedentemente, y concurren cambios en la actuación de este que ameriten
una evaluación totalmente diferente, no se debe traducir en calificaciones que no
guarden ninguna relación.
El concurrente caso constituye un supuesto de vicio de arbitrariedad o ausencia de moti-
vación, toda vez que se afectan derechos del funcionario, en el entendido de que se debería
retirar del servicio al encontrarse situado en lista cuatro. Entonces, si un funcionario de
un año para otro pasa de lista uno (de distinción, es decir, la mejor) a cuatro (de elimina-
ción, esto es, la peor), debiera existir una fundamentación que dé cuenta sobre qué fue
lo que pasó entre un período y otro que amerite un cambio tan radical en la evaluación
del empleado. Sin embargo, la Contraloría asimila la arbitrariedad o ausencia de motivo
a un vicio de falta de proporcionalidad.
Lo expuesto se fundamenta en que la calificación que se otorga a funcionarios públicos
constituye una manifestación de discrecionalidad administrativa, es decir, una remisión
legal para que el juicio subjetivo de la Administración complemente un vacío regulatorio
En el mismo sentido, Dictamen ., de ; Dictamen ., de ; Dictamen ., de
; y Dictamen ., de .
23
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
—consistente en la evaluación del desempeño de funciones circunscrito a un determinado
lapso de tiempo—. Ante dicho contexto, los órganos de la Administración del Estado deben
elegir entre varias alternativas equivalentes o igualmente justas, siendo indiferente que
se opte por una u otra, pero siempre que sea la más adecuada para el interés público.
Sin embargo, la discrecionalidad debe distinguirse de una institución afín denominada
arbitrariedad, pues cuando estamos en presencia de la primera, las posibilidades de que
la Administración pueda actuar arbitrariamente son mayores, dado que tiene un margen
de apreciación. En este contexto, la arbitrariedad implica dos circunstancias: i) que la
decisión del órgano administrativo no tiene fundamento; y ii) que la Administración ca-
rece de un proceso racional en la emisión de sus actos administrativos, en el sentido de
que faltan antecedentes o que estos son insuficientes o son inconsistentes con la decisión
adoptada. Esto se vincula con los vicios de ausencia de motivo (no hay antecedente algu-
no), ausencia de motivación (carencia de motivo expresado en el acto administrativo) e
insuficiencia o incongruencia del motivo.
Entonces, cuando la Contraloría General de la República señala que «si no se acredita por
parte de la autoridad edilicia un desempeño deficiente y el incumplimiento de las obliga-
ciones del funcionario […] no se debe traducir en calificaciones que no guarden ninguna
relación», más que a falta de proporcionalidad, el ente fiscalizador debiera hacer referencia
a carencia de concordancia o congruencia y, en consecuencia, al vicio de arbitrariedad
por insuficiencia o incongruencia de motivo.
Por último, la tabla 1 presenta un cuadro resumen y referencial de la jurisprudencia ad-
ministrativa previamente expuesta.
Carmona Santander, «Nulidad…».
Carmona Santander, «Nulidad…».
24
revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
Manifestaciones del vicio de falta de proporcionalidad Jurisprudencia administrativa de la
Contraloría General de la República
Procedimientos
disciplinarios
La Contraloría delimita la
objeción de proporcionalidad
Dictamen 11.535-2020, Dictamen 16.569-
2019, Dictamen 26.235-2017, Dictamen
14.616-2017, Dictamen 8.909-2017,
Dictamen 90.027-2016, Dictamen 72.565-
2016, Dictamen 21.262-2016, Dictamen
56.237-2015, Dictamen 38.715-2014,
Dictamen 33.123-2013, Dictamen 19.258-
2013, Dictamen 60.701-2012, Dictamen
59.292-2012, Dictamen 45.355-2012,
Dictamen 81.351-2011 y Dictamen 34.269-
2011.
La Contraloría verifica la
existencia de proporcionalidad
Dictamen 11.535-2020, Dictamen 22.925-
2016, Dictamen 91.207-2015, Dictamen
78.965-2015, Dictamen 41.201-2015,
Dictamen 21.125-2015, Dictamen 97.968-
2014, Dictamen 45.355-2012, Dictamen
60.677-2011, Dictamen 408-2011, Dictamen
6.334-2010, Dictamen 21.991-2007,
Dictamen 41.249-2005 y Dictamen 55.683-
2004.
La Contraloría se abstiene de
emitir pronunciamiento
Dictamen 7.027-2014, Dictamen 80.193-
2013 y Dictamen 77.823-2013.
Proporcionalidad en atención a
norma legal o reglamentaria
Dictamen 18.372-2014, Dictamen 77.216-
2013, Dictamen 51.495-2013, Dictamen
49.744-2012 y Dictamen 18.835-2012.
Aplicación de sanción distinta a la
propuesta por el fiscal
Dictamen 18.372-2014 y Dictamen 43.103-
2011.
Desproporcionalidad Dictamen 74.035-2010, Dictamen 47.766-
2010, Dictamen 45.364-2009 y Dictamen
1.713-2007.
Remuneraciones Dictamen 6.283-2017.
Subvenciones Dictamen 15.335-2011.
Calificaciones funcionarias Dictamen 27.380-2010, Dictamen 41.640-
2007, Dictamen 12.141-2004, Dictamen
19.835-2001 y Dictamen 2.810-2001.
Tabla 1. Dictámenes de la Contraloría General de la República en materia de falta de proporcionalidad
25
pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
.
En el derecho nacional el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en la
Constitución Política de la República, el cual se desprende de una serie de preceptos
vinculados, sobre todo, a los derechos y deberes constitucionales de las personas, en un
sentido congruente con el derecho alemán y español.
En particular, en el ámbito del derecho administrativo, la proporcionalidad constituye
un principio general cuya función viene determinada por ser un mecanismo destinado a
controlar el ejercicio de las potestades discrecionales que el ordenamiento jurídico otorga
a los órganos de la Administración del Estado. Lo anterior encuentra su fundamento en
pretender evitar que un mal ejercicio de tales potestades públicas afecte a los derechos
de las personas o administrados.
Por lo tanto, habrá infracción o vulneración al principio de proporcionalidad cuando la
decisión de una entidad del Poder Ejecutivo —contenida en un acto administrativo— se
manifieste como inadecuada o impertinente, excesiva en comparación con otras opciones
igualmente válidas de aplicación o carente de equilibrio entre los beneficios derivados
de la decisión administrativa y las limitaciones impuestas a los afectados. En concreto,
lo expuesto en el presente parágrafo constituye una ilegalidad denominada vicio de falta
de proporcionalidad.
Dentro de la amplia y variada jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de
la República, cabe indicar que esta no es profusa en materia de proporcionalidad, la cual
entre 2000 y 2022 se extiende solo a cincuenta dictámenes que, a su vez, se circunscriben
a cuatro materias vinculadas con función pública y sancionatorias, es decir, procedimien-
tos disciplinarios, remuneraciones, subvenciones y calificaciones funcionarias. Dichas
materias se remiten, en su gran mayoría, a aspectos del derecho administrativo general,
sin que se aprecien vinculaciones —salvo en lo que a subvención se refiere— hacia áreas
sectoriales, como obras públicas, medioambiente, energía, seguridad social, telecomuni-
caciones o salud, entre otras.
En general, se observan ciertas contradicciones de criterios en la jurisprudencia emitida
por la Contraloría General de la República, fundamentalmente en materia de procedimien-
tos disciplinarios —que coincide con el área en que más dictámenes ha pronunciado—.
Algunas son evidentes, por tratarse de juicios por completo disímiles, que no han sido
modificados ni reconsiderados a la fecha de la presente investigación, como se puede
desprender de los análisis en las secciones 3.1.2 y 3.1.4 —referentes a sanciones específicas
prestablecidas por el legislador— en relación con el apartado de subvenciones —también
sobre medidas disciplinarias consagradas a nivel legal—.
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No obstante, aun cuando los pronunciamientos de la Contraloría General de la República
son escasos en la materia analizada en la concurrente indagación —pues la aplicación
acertada de la proporcionalidad se ha manifestado en cinco dictámenes relativos a pro-
cedimientos disciplinarios, en su variante de sanción específica sujeta a norma legal o
reglamentaria—, esta jurisprudencia revisada podría servir de base para que el ente de
control empiece a desarrollar y considerar de manera más amplia el principio de propor-
cionalidad y su infracción, en tanto vicio del acto administrativo, debido a que muchas de
las decisiones que toma cada día el Poder Ejecutivo son potencialmente susceptibles de
incurrir en la ilegalidad que se ha expuesto en la presente investigación.
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pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
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Dictamen de la Contraloría General de la República 11.535, 25 de
agosto de 2020.
Dictamen de la Contraloría General de la República 16.569, 18 de junio
de 2019.
Dictamen de la Contraloría General de la República 26.235, 18 de julio
de 2017.
Dictamen de la Contraloría General de la República 14.616, 25 de abril
de 2017.
Dictamen de la Contraloría General de la República 8.909, 15 de
marzo de 2017.
Dictamen de la Contraloría General de la República 6.283, 20 de
febrero de 2017.
Dictamen de la Contraloría General de la República 90.027, 15 de
diciembre de 2016.
Dictamen de la Contraloría General de la República 72.565, 4 de
octubre de 2016.
Dictamen de la Contraloría General de la República 22.925, 24 de
marzo de 2016.
Dictamen de la Contraloría General de la República 21.262, 18 de
marzo de 2016.
Dictamen de la Contraloría General de la República 91.207, 17 de
noviembre de 2015.
Dictamen de la Contraloría General de la República 78.965, 5 de
octubre de 2015.
Dictamen de la Contraloría General de la República 56.237, 14 de julio
de 2015.
Dictamen de la Contraloría General de la República 54.926, 9 de julio
de 2015.
Dictamen de la Contraloría General de la República 41.201, 25 de mayo
de 2015.
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Dictamen de la Contraloría General de la República 21.125, 17 de
marzo de 2015.
Dictamen de la Contraloría General de la República 97.968, 18 de
diciembre de 2014.
Dictamen de la Contraloría General de la República 38.715, 2 de junio
de 2014.
Dictamen de la Contraloría General de la República 18.372, de 12 de
marzo de 2014.
Dictamen de la Contraloría General de la República 7.027, 29 de enero
de 2014.
Dictamen de la Contraloría General de la República 80.193, 5 de
diciembre de 2013.
Dictamen de la Contraloría General de la República 77.823, 27 de
noviembre de 2013.
Dictamen de la Contraloría General de la República 77.216, 25 de
noviembre de 2013.
Dictamen de la Contraloría General de la República 51.495, 18 de
agosto de 2013.
Dictamen de la Contraloría General de la República 33.123, 29 de mayo
de 2013.
Dictamen de la Contraloría General de la República 19.258, 1 de abril
de 2013.
Dictamen de la Contraloría General de la República 60.701, 2 de
octubre de 2012.
Dictamen de la Contraloría General de la República 59.292, 26 de
septiembre de 2012.
Dictamen de la Contraloría General de la República 49.744, 14 de
agosto de 2012.
Dictamen de la Contraloría General de la República 45.355, 27 de julio
de 2012.
Dictamen de la Contraloría General de la República 18.835, 2 de abril
de 2012.
Dictamen de la Contraloría General de la República 81.351, 29 de
diciembre de 2012.
Dictamen de la Contraloría General de la República 60.677, 26 de
septiembre de 2012.
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Dictamen de la Contraloría General de la República 43.103, 8 de julio
de 2011.
Dictamen de la Contraloría General de la República 34.269, 27 de
mayo de 2011.
Dictamen de la Contraloría General de la República 15.335, 14 de
marzo de 2011.
Dictamen de la Contraloría General de la República 408, 5 de enero
de 2011.
Dictamen de la Contraloría General de la República 74.035, 10 de
diciembre de 2010.
Dictamen de la Contraloría General de la República 47.766, 18 de
agosto de 2010.
Dictamen de la Contraloría General de la República 27.380, 20 de
mayo de 2010.
Dictamen de la Contraloría General de la República 6.334, 3 de febrero
de 2010.
Dictamen de la Contraloría General de la República 45.364, 20 de
agosto de 2009.
Dictamen de la Contraloría General de la República 41.640, 11 de
septiembre de 2007.
Dictamen de la Contraloría General de la República 21.991, 16 de mayo
de 2007.
Dictamen de la Contraloría General de la República 1.713, 11 de enero
de 2007.
Dictamen de la Contraloría General de la República 41.249, 2 de
septiembre de 2005.
Dictamen de la Contraloría General de la República 55.683, 9 de
noviembre de 2004.
Dictamen de la Contraloría General de la República 12.141, 9 de marzo
de 2004.
Dictamen de la Contraloría General de la República 19.835, 29 de
mayo de 2001.
Dictamen de la Contraloría General de la República 2.810, 25 de enero
de 2001.
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revista de derecho aplicado llm uc ▪ número 11 ▪ julio 2023
Sentencia rol 1.988-11, 24 de junio de 2011.
Sentencia rol 1.817-10, 1 de septiembre de 2010.
Sentencia rol 1.816-10, 1 de septiembre de 2010.
Sentencia rol 1.812-10, 1 de septiembre de 2010.
Sentencia rol 1.801-10, 16 de agosto de 2010.
Sentencia rol 1.683-10, 13 de abril de 2010.
Sentencia rol 1.535-09, 12 de noviembre de 2009.
Sentencia rol 1.448-09, 27 de julio de 2009.
Sentencia rol 1.414-09, 18 de junio de 2009.
Sentencia rol 1.399-09, 29 de mayo de 2009.
Sentencia rol 1.361-09, 13 de abril de 2009.
Sentencia rol 1.307-09, 15 de enero de 2009.
Sentencia rol 1.170-08, 9 de julio de 2008.
Sentencia rol 1.201-08, 13 de agosto de 2008.
Sentencia rol 1.193-08, 1 de agosto de 2008.
Sentencia rol 1.182-08, 22 de julio de 2008.
Sentencia rol 541-06, 13 de julio de 2006.
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pablo gabriel romero munizaga ▪ el vicio de falta de proporcionalidad en la jurisprudencia...
Sentencia rol 75.624-2021, 12 de enero de 2022.
Sentencia rol 38.165-2021, 5 de julio de 2021.
Sentencia rol 83.664-2020, 12 de febrero de 2021.
Sentencia rol 20.271-2018, 28 de mayo de 2019.
Sentencia rol 19.092-2017, 5 de diciembre de 2017.
Sentencia rol 47.898-2016, 19 de octubre de 2016.
Sentencia rol 1.609-2015, 14 de abril de 2015.
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