Content uploaded by Yurii Sheliazhenko
Author content
All content in this area was uploaded by Yurii Sheliazhenko on May 06, 2023
Content may be subject to copyright.
1
Івано-Франківський апеляційний суд
вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018
Спеціаліст у галузі права:
Шеляженко Юрій Вадимович
(доктор філософії з права, диплом ДР № 003611 від 10.03.2022 р.)
Фортечний тупик, 9, к. 82, м. Київ, 01042
E-mail: yuriy.sheliazhenko@gmail.com
Тел. +38 097 317-93-26
Обвинувачений: Яворський Михайло Йосипович
Справа № 344/12021/22
ВИСНОВОК СПЕЦІАЛІСТА (AMICUS CURIAE)
щодо застосування в кримінальному провадженні та тлумачення
статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права,
статті 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод
в аспекті права на сумлінну відмову від військової служби
Вступ
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року Яворського Михайла Йосиповича визнано
винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336
КК України, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначено йому
покарання – позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
У зв’язку з підготовкою апеляційної скарги стороною захисту
відповідно до ч. 3 ст. 171 Кримінального процесуального кодексу (КПК)
України залучено спеціаліста для перевірки відповідності вироку суду
першої інстанції міжнародним стандартам прав людини, передбаченим
договорами, згоду на обов’язковість яких дала Україна, зокрема,
Міжнародним пактом про громадянські і політичні права (МПГПП) та
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод
(Європейською конвенцією з прав людини, ЄКПЛ).
Застосування міжнародних стандартів прав людини у кримінальному
провадженні потребує спеціальних знань. Це провадження також стосується
важливого конституційного питання, в якому державні установи займають
розбіжні позиції, і деякі подібно до комуністичного тоталітарного режиму
всупереч ст. 35 Конституції України заперечують право на відмову від
військової служби через релігійні переконання; в таких справах залучення
amicus curiae обумовлене принципами публічності та змагальності за ст. 7
КПК України і є загальноприйнятим в демократичних державах. У зв’язку з
цим на допомогу суду подається цей висновок спеціаліста (amicus curiae).
2
При підготовці цього висновку аналізувалися наступні питання:
1. Які гарантії права людини на сумлінну відмову від військової
служби, в тому числі під час воєнного стану, передбачені законодавством
України?
2. Чи має обвинувачений Яворський Михайло Йосипович глибокі та
щирі переконання, несумісні із несенням військової служби, що дозволяє
йому реалізувати право на сумлінну відмову від військової служби?
3. Чи є законним та обґрунтованим вирок Івано-Франківського
міського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2023 року з
урахуванням законодавства України, яким передбачені гарантії права
людини на сумлінну відмову від військової служби, та встановлених судом
обставин справи?
Об’єктами вивчення під час підготовки цього висновку були
нормативно-правові акти (зокрема, оприлюднені у базах даних
«Законодавство України», офіційних базах даних документів Організації
Об’єднаних Націй та Європейського суду з прав людини), вирок Івано-
Франківського міського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2023
року та особисте інтерв’ю з Яворським М.Й., проведене 25.04.2023 р.
При підготовці цього висновку використані наступні джерела:
1. Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2023 року, URL:
https://reyestr.court.gov.ua/Review/110046106
2. Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від
23.06.2015 р., URL: https://ips.ligazakon.net/document/view/VR150148?an=6
3. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 року № 4651-VI із змінами,
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#Text
4. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року № 2341-III із змінами, URL:
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text
5. Конституція України від 28 червня 1996 року із змінами, URL:
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text
6. Рішення Конституційного Суду України від 27 грудня 2022 року № 4-р/2022, URL:
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/va04p710-22#Text
7. Рекомендації CM/Rec(2010)4 Комітету міністрів державам-учасницям Ради Європи щодо прав
людини військовослужбовців (Recommendation CM/Rec(2010)4 of the Committee of Ministers to member states
on human rights of members of the armed forces) від 24 лютого 2010 року, URL:
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?Reference=CM/Rec(2010)4
8. Закон України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року № 1975-XII зі
змінами, URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1975-12#Text
9. Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затверджене
постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 року № 2066 із змінами, URL:
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2066-99-%D0%BF#Text
10. Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні»,
URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/64/2022#Text
11. Закон України "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2004 року № 1906-IV із змінами,
URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1906-15#Text
12. Статут Організації Об’єднаних Націй від 26 червня 1945 року із змінами, URL:
https://unic.un.org/aroundworld/unics/common/documents/publications/uncharter/UN%20Charter_Ukrainian.pdf
13. Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року, URL:
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_015#Text
3
14. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16.12.1966 р., URL:
https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_043#Text
15. Загальний коментар Комітету по правах людини ООН № 22 від 27.09.1993 р., URL:
https://digitallibrary.un.org/record/182777?ln=en
16. Аналітичний звіт Управління Верховного Комісара ООН з прав людини "Сумлінна відмова від
військової служби" від 11.05.2022 р., URL: https://undocs.org/A/HRC/50/43
17. Заключні зауваження Комітету по правах людини ООН щодо Сьомої періодичної доповіді України
від 22.08.2013 р., URL: https://undocs.org/CCPR/C/UKR/CO/7
18. Заключні зауваження Комітету по правах людини ООН щодо Восьмої періодичної доповіді України
від 09.02.2022 р., URL: https://digitallibrary.un.org/record/3957960?ln=en
19. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (Європейська
конвенція з прав людини) з протоколами, із змінами, URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004#Text
20. Інформація Ради Європи про відступ України від зобов’язань за Конвенцією про захист прав
людини і основоположних свобод, URL: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=declarations-
by-treaty&numSte=005&codeNature=0
21. Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав
людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV із змінами, URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3477-
15#Text
22. Рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011 р. у справі Баятян проти Вірменії
(Bayatyan v. Armenia), URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-105611
23. Рішення Європейського суду з прав людини від 15.09.2016 р. у справі № 66899/14 Папавасилакіс
проти Греції (Papavasilakis c. Grèce), URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-166693
24. Конституція Італійської Республіки від 22 грудня 1947 р. зі змінами, URL:
https://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/Costituzione_della_Repubblica_italiana.pdf
25. Рішення Конституційного Суду Італії № 164/1985 від 06.05.1985 р., URL:
https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=1985&numero=164
26. Рішення Конституційного Суду Італії № 228/2004 від 08.07.2004 р., URL:
https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2004&numero=228
27. Рішення Конституційного Суду Італії № 119/2015 від 13.05.2015 р., URL:
https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2015&numero=119
28. Дудченко В. С. Ненасилля як духовний фактор соціокультурного розвитку людства: соціально-
філософський аналіз. Кам'янець-Подільський національний університет ім. І. Огієнка, 2010. 160 с.
29. Підручник з ненасильницького спротиву, URL: https://www.nonviolence.wri-
irg.org/uk/resources/2014/pidrucnik-z-nenasilnickogo-sprotivu?language=uk
30. Sharp, G. The Politics of Nonviolent Action [In 3 vol: Part One, Power & Struggle; Part Two, The Methods
of Nonviolent Action; Part Three, The Dynamics of Nonviolent Action]. Boston: Porter Sargent Publisher, 1973.
31. Sharp, G. Civilian-Based Defense: A Post-Military Weapons System. Princeton University Press, 1990.
32. Шарп Д. Від диктатури до демократії: концептуальні засади здобуття свободи. Львів: Сполом, 2004.
33. Підручник з беззбройного захисту цивільних (Unarmed Civilian Protection Manual), URL:
https://nonviolentpeaceforce.org/ucp-manual/
34. Ченовет Е. Чому ненасильницький спротив ефективний. Стратегічна логіка громадянського
конфлікту / Еріка Ченовет, Марія Дж. Стефан; пер. з англ. Сергія Гіріка. К.: Кліо, 2014. 303 с.
35. Даца, Феліп С’єрра. Український ненасильницький громадянський спротив у час війни: аналіз
трендів, впливів і викликів, що постали перед ненасильницькою дією в Україні між лютим і червнем 2022.
ICIP & Novact, Барселона, 2022. URL: https://novact.org/wp-content/uploads/2022/10/UKR_VF.pdf
36. В Україні зростає готовність чинити опір російським інтервентам: результати телефонного
опитування, проведеного 5-13 лютого 2022 року / Київський міжнародний інститут соціології, URL:
https://www.kiis.com.ua/?lang=ukr&cat=reports&id=1099&page=7
37. 8-ме загальнонац. опитування: Україна в умовах війни (6.04.22) / Соціолог. група «Рейтинг», URL:
https://ratinggroup.ua/research/ukraine/vosmoy_obschenacionalnyy_opros_ukraina_v_usloviyah_voyny_6_aprelya_
2022.html
38. Центр національного спротиву Міністерства оборони України. 198 методів ненасильницьких дій,
URL: https://sprotyv.mod.gov.ua/198-metoliv-nenasylnytskyh-dij/
39. Васін, М. С. Твоє право на свободу віросповідання. Посібник для віруючих, релігійних громад та
посадових осіб органів влади / Максим Сергійович Васін. Київ: Інститут релігійної свободи, 2020. 40 с. URL:
https://irs.in.ua/files/publications/2020.08.25-PAX-Maksym-Vasin-handbook-UKR-web-version.pdf
40. Гаєва Н.П. Свобода совісті // Юридична енциклопедія, т. 5. К.: Укр. енциклопедія, 2003. С. 441-442.
4
41. Adenitire J. A General Right to Conscientious Exemption: Beyond Religious Privilege. Cambridge
University Press, 2020. 344 p.
42. Amnesty International. Prisoners of conscience in the USSR: their treatment and conditions. London, 1980.
43. Duffey, Michael K. Conscientious Objection, Ethics of // Kurtz, Lester R. (Ed.), Encyclopedia of Violence,
Peace, and Conflict. Elsevier, 2008. Pp. 426-433.
44. Takemura, H. International Human Right to Conscientious Objection to Military Service and Individual
Duties to Disobey Manifestly Illegal Orders. Berlin and Heidelberg: Springer-Verlag, 2009.
45. Çınar, Özgür Heval. Conscientious Objection to Military Service in International Human Rights Law.
London: Palgrave Macmillan, 2013.
46. Weissbrodt, D. The United Nations Commission on Human Rights Confirms Conscientious Objection to
Military Service as a Human Right. Netherlands International Law Review, 1988, 35, pp 53-72, URL:
https://doi.org/10.1017/S0165070X00007476
47. OHCHR and conscientious objection to military service, URL: https://www.ohchr.org/en/conscientious-
objection
48. Muzny, Petr. Bayatyan v Armenia: The Grand Chamber Renders a Grand Judgment, Human Rights Law
Review, Volume 12, Issue 1, March 2012, Pages 135–147, URL: https://doi.org/10.1093/hrlr/ngr050
49. Шеляженко Ю.В. Порушення права людини на сумлінну відмову (conscientious objection) від
військової служби в Україні та необхідність юридичного гарантування цього права // Права людини –
пріоритет сучасної держави : збірник матеріалів Всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Одеса,
10 грудня 2021 року). Одеса: Видавничий дім «Гельветика», 2021. С. 230-235. URL:
https://www.academia.edu/69619504/
50. Лист Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Дмитра Лубінця Виконавчому
секретареві Громадської організації «Український Рух Пацифістів» Юрію Шеляженку від 03.03.2023 р.
№ 241.8/Ш/160.7/23/23/55, URL: https://t.me/sheliazhenko/137
51. Лист Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних сил України № 321/ВихЗПІ/40
Громадській організації «Український Рух Пацифістів» від 06 лютого 2023 р.
52. Лист Представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини з питань міжнародного
співробітництва Н. Федорович № 01.11/670.14/779.13/20/31 від 23.10.2020 р.
53. Лист Постійного представництва України при відділенні ООН та інших організацій у Женеві
№421/017 від 07.12.2018 р. до Управління Верховного Комісара ООН з прав людини, URL:
https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/RuleOfLaw/ConscientiousObjection/2019/Ukraine.pdf
54. Хартія Європейського Союзу про основоположні права від 26.10.2012 р., URL: https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:12012P/TXT
55. Публічні слухання підкомітету Європейського Парламенту щодо права людини на сумлінну
відмову від військової служби 2.03.2023 р. (обговорення зобов’язань за ч. 2 ст. 10 Хартії ЄС про
основоположні права та ситуації в Україні, позначка часу 10:40:00), URL:
https://multimedia.europarl.europa.eu/en/webstreaming/droi-committee-meeting_20230302-0900-COMMITTEE-
DROI
56. Заява Міжнародного товариства примирення під час Інтерактивного діалогу щодо доповіді
Верховного комісара ООН з прав людини стосовно ситуації з правами людини в Україні (36-те засідання,
50-та сесія Ради ООН з прав людини, 5 липня 2022) – Statement of the International Fellowship of
Reconciliation during Interactive dialogue on the oral presentation of the High Commissioner on the situation of
human rights in Ukraine (36th Meeting, 50th Regular Session of Human Rights Council, 05 July 2022), URL:
https://media.un.org/en/asset/k1i/k1imq5bbps?kalturaStartTime=5505
57. Заява Міжнародного товариства примирення під час Інтерактивного діалогу щодо доповіді
Верховного комісара ООН з прав людини стосовно ситуації з правами людини в Україні (51-ше засідання,
52-га сесія Ради ООН з прав людини, 31 березня 2023) – Statement of the International Fellowship of
Reconciliation during Interactive dialogue on the oral presentation of the High Commissioner on the situation of
human rights in Ukraine (51th Meeting, 52th Regular Session of Human Rights Council, 31 March 2023), URL:
https://media.un.org/en/asset/k1y/k1y3jsuf0g?kalturaStartTime=4614 ; з синхронним перекладом українською
мовою https://youtu.be/QPU2NBOgbao
58. Заява Європейського бюро сумлінної відмови від 19.04.23 з вимогами виправдати сумлінного
відмовника Михайла Яворського (Ukraine: EBCO meets with the Ukrainian Pacifist Movement and calls for the
immediate and unconditional end of the persecution of all conscientious objectors), URL: https://ebco-
beoc.org/node/561
59. Тенасе А., Папуашвілі Г. Концепція AMICUS CURIAE у сучасному правосудді. ОБСЄ, 10.06.2022 р.
60. Григоренко Є., Дроздов О., Передерій О., Стєбєлєв А. Експерт з питань права: теоретико-
методологічні засади та вектори реалізації. Право України. № 6. 2021. C. 221-263.
5
Відповідь на питання № 1: «Які гарантії права людини на сумлінну
відмову від військової служби, в тому числі під час воєнного стану,
передбачені законодавством України?»
Право людини на сумлінну відмову від військової служби
(conscientious objection to military service) передбачене статтею 18
Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (у офіційному
тлумаченні п.п. 2, 11 Загального коментаря Комітету по правах людини ООН
№ 22 від 27.09.1993 р. та Заключних зауважень Комітету по правах людини
ООН щодо 7-ї та 8-ї періодичних доповідей України) та ст. 9 Конвенції про
захист прав людини і основоположних свобод (у офіційному тлумаченні
Європейського Суду з прав людини, наведеному, зокрема, у рішеннях у
справах «Баятян проти Вірменії», «Папавасилакіс проти Греції», «Бухаратян
проти Вірменії», «Цатурян проти Вірменії», «Стефанов проти Болгарії»,
«Ерчєп проти Турції» та ін.), які є частиною законодавства України згідно із
ст. 9 Конституції України і від зобов’язань за якими Україна не відступала в
умовах воєнного стану (причому від зобов’язань за ст. 18 МПГПП і не могла
відступити з огляду на приписи ст.4 МПГПП). Це право також гарантоване
ст. 35 Конституції України, дія якої не обмежувалася частиною 3 Указу
Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного
стану в Україні».
Відмова від військової служби через релігійні переконання є
правомірною дією за ст. 35 Конституції України, за яку не може наставати
кримінальна відповідальність за ст. 336 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ст. 336 КК України, ухилення від призову на військову
службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за
призовом осіб із числа резервістів в особливий період – карається
позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 Конституції України, громадяни відбувають
військову службу відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Конституції України, правовий порядок в
Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути
примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Таким чином, ст. 336 КК України підлягає до застосування виключно у
тих випадках, якщо особа зобов’язана за законом відбувати військову
службу, в т.ч. під час мобілізації, але умисно ухилилася від призову.
Відсутність обов’язку за законом відбувати військову службу за
призовом під час мобілізації виключає кримінальну відповідальність за
ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Відповідно до ч. 4 ст. 35 Конституції України у разі, якщо виконання
військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина,
6
виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою)
службою.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"
від 24.02.2022 р. не передбачено можливість обмеження конституційних прав
і свобод людини і громадянина, передбачених ч. 4 ст. 35 Конституції
України, і жодним законом право на заміну виконання військового обов'язку
альтернативною (невійськовою) службою під час дії правового режиму
воєнного стану не обмежувалося в порядку, вказаному в Конституції
України.
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Конституції України, норми Конституції
України є нормами прямої дії.
В умовах правового режиму воєнного стану порядок застосування ч. 4
ст. 35 Конституції України не регулюється Законом України "Про
альтернативну (невійськову) службу" і Положенням про порядок
проходження альтернативної (невійськової) служби та переліком
релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю,
затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 10 листопада 1999
року № 2066, оскільки згадані акти, відповідно до статті 1 вказаного Закону
та пункту 3 вказаного Положення, стосуються виключно заміни
альтернативною (невійськовою) службою призову на строкову військову
службу, а не призову на військову службу під час мобілізації.
Однак незастосовність вказаного Закону, Положення та Переліку не
може бути перешкодою для застосування норми ч. 4 ст. 35 Конституції
України як норми прямої дії щодо необхідності заміни альтернативною
(невійськовою) службою військового обов’язку за призовом на військову
службу під час мобілізації, якщо виконання цього обов’язку суперечить
релігійним переконанням громадянина. Оскільки зазначеними нормативно-
правовими актами регулюється реалізація права на сумлінну відмову від
військової служби не за будь-яких обставин, а лише за певних обставин, у
інших обставинах зазначене право має реалізуватися іншим шляхом, тобто –
на підставі застосування вказаного припису Конституції України як норми
прямої дії. Такий підхід відповідає правовій позиції, висловленій в ухвалі
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних
справ від 23.06.2015 р. у справі №5-1583км15: відсутність можливості
проходження альтернативної служби в період мобілізації не може бути
підставою для притягнення до відповідальності за ст. 336 КК України.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається
невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному
покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено
обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою
невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на
7
доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі
сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В силу конституційного принципу презумпції невинуватості вираження
людиною своїх переконань, які суперечать виконанню військового обов'язку,
не має ставитися під сумнів через довільні припущення про злочинні наміри,
і ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину,
передбаченого ст. 336 КК України, при заявленні відмови проходити
військову службу у зв'язку із релігійними переконаннями.
Відповідно до п. 4.2 рішення Конституційного Суду України від 27
грудня 2022 року № 4-р/2022 гарантоване приписами статті 35 Конституції
України право на свободу світогляду і віросповідання – це індивідуальне
право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій
(об’єднань); Конституція України та міжнародні стандарти у сфері свободи
релігії захищають право мати, приймати та полишати релігію (forum
internum); внутрішній аспект права на свободу світогляду і віросповідання
(релігії) (forum internum) є абсолютним правом, що жодним чином не
підлягає обмеженню.
Отже, конституційне право на свободу світогляду та віросповідання
згідно із юридичним принципом forum internum передбачає, що вираження
людиною своїх переконань є достатнім доказом дійсної наявності таких
переконань, які суперечать виконанню військового обов'язку.
Тому відмова проходити військову службу у зв'язку із релігійними
переконаннями є правомірною дією і має тягнути правові наслідки,
передбачені ч. 4 ст. 35 Конституції України як нормою прямої дії – заміну
альтернативною (невійськовою) службою військового обов’язку за призовом
на військову службу під час мобілізації. Застосування закону про
кримінальну відповідальність (ст. 336 КК України) до правомірних дій є
неправильним і суперечить ст. 336 КК України та ст. ст. 8, 19, 35, 62, 65
Конституції України.
Крім того, право на свободу совісті, в т.ч. на сумлінну відмову від
військової служби, передбачене ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські
і політичні права (МПГПП) у офіційному тлумаченні п.п. 2, 11 Загального
коментаря Комітету по правах людини ООН № 22 і є невідступним в умовах
воєнного стану відповідно до ст. 4 цього Пакту (МПГПП), згоду на
обов'язковість якого дала Україна і який є частиною законодавства України
відповідно до ст. 9 Конституції України.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні
договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є
частиною національного законодавства України.
Відповідно до п.п. 1-3 ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права, кожна людина має право на свободу думки, совісті і
8
релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або
переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та
переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно,
у відправленні культу, виконанні релігійних і ритуальних обрядів та вчень.
Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу мати чи
приймати релігію або переконання на свій вибір. Свобода сповідувати
релігію або переконання підлягає лише обмеженням, які встановлено
законом і які є необхідними для охорони суспільної безпеки, порядку,
здоров'я і моралі, так само як і основних прав та свобод інших осіб.
Відповідно до ст. 4 МПГПП, під час надзвичайного становища в
державі, при якому життя нації перебуває під загрозою і про наявність
якого офіційно оголошується, держави-учасниці цього Пакту можуть
вживати заходів на відступ від своїх зобов'язань за цим Пактом тільки в
такій мірі, в якій це диктується гостротою становища, при умові, що такі
заходи не є несумісними з їх іншими зобов'язаннями за міжнародним правом
і не тягнуть за собою дискримінації виключно на основі раси, кольору
шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження; це положення не
може бути підставою для якихось відступів від статей 6, 7, 8 (пункти 1 і 2),
11, 15, 16 і 18; будь-яка держава, що бере участь у цьому Пакті і
використовує право відступу, повинна негайно інформувати інші держави,
що беруть участь у цьому Пакті, за посередництвом Генерального секретаря
Організації Об'єднаних Націй про положення, від яких вона відступила, і про
причини, що спонукали до такого рішення; має бути також зроблено
повідомлення через того ж посередника про дату, коли вона припиняє такий
відступ.
Отже, статтею 4 Міжнародного пакту про громадянські і політичні
права відступ від зобов’язань держави за статтею 18 Міжнародного пакту про
громадянські і політичні права не допускається ні за яких обставин.
Відповідно до ст. 40 МПГПП Комітет по правах людини ООН
уповноважений постановляти зауваження загального характеру за
результатами розгляду обов'язкових доповідей держав-учасниць МПГПП.
Відповідно до п.п. 2, 11 Загального коментаря Комітету по правах
людини ООН № 22 від 27.09.1993 р. право на сумлінну відмову від військової
служби випливає із права, передбаченого ст. 18 МПГПП, оскільки обов'язок
застосовувати летальну силу може серйозно конфліктувати зі свободою
совісті та з правом на дотримання власної релігії чи переконань, і при
реалізації цього права не має бути дискримінації сумлінних відмовників на
основі природи їх конкретних переконань (п. 11); стаття 18 МПГПП захищає
теїстичні, нетеїстичні та атеїстичні переконання, а також право не
дотримуватися будь-якої релігії чи переконань; терміни "релігія" та
"переконання" передбачають широке розуміння, ст. 18 МПГПП не
обмежується у її застосуванні до традиційних релігій чи релігій і переконань
9
з інституційними характеристиками чи практиками, аналогічними до
традиційних релігій (п. 2).
Рішеннями Комітету по правах людини ООН в результаті розгляду
індивідуальних скарг у справах «Назаров та ін. проти Туркменістану» (п.
7.3), «Давлетов проти Туркменістану» (п. 6.3), «Дурдієв проти
Туркменістану» (п.7.3), «Чон-бум Бе та ін. проти Республіки Корея» (п. 7.3),
«Петромелідіс проти Греції» (п. 9.3) Комітет також нагадав, що
фундаментальний характер свобод, закріплених у пункті 1 статті 18 МПГПП,
виявляється у тому, що вони не можуть бути обмежені навіть в умовах, коли
життя нації перебуває під загрозою, як це встановлено у п. 2 ст. 4 МПГПП.
У п. 19 Заключних зауважень щодо Сьомої періодичної доповіді
України від 22.08.2013 р. Комітет по правах людини ООН вказує на
необхідність зробити альтернативну службу в Україні доступною для всіх
сумлінних відмовників від військової служби без дискримінації стосовно
природи їх ідей і переконань, релігійних чи нерелігійних, якими пояснюється
відмова від військової служби, і зазначає, що альтернативна служба не має
носити карального чи дискримінаційного характеру, ані за своєю природою,
ані за тривалістю відносно військової служби.
У п. 30 Заключних зауважень щодо Восьмої періодичної доповіді
України від 09.02.2022 р. Комітет по правах людини ООН підтвердив
вищевказані рекомендації, а також висловив стурбованість повідомленнями
про те, що призовників, в тому числі сумлінних відмовників, виловлюють і
доставляють на військові збірні пункти проти їх волі, про довільне
затримання призовників, стурбованість відсутністю інформації про
розслідування таких справ та про притягнення до відповідальності винних.
Комітет підкреслив, що альтернативи військовій службі повинні бути
доступні для всіх осіб, які відмовляються від військової служби з переконань
сумління, без дискримінації щодо характеру їхніх переконань, які
передбачають відмову від військової служби (чи то релігійні переконання, чи
нерелігійні переконання, засновані на сумлінні), і не повинні мати ні
карального, ні дискримінаційного характеру чи тривалості у порівнянні з
військовою службою. Комітет зазначив, що держава-учасниця повинна
забезпечити швидке, ретельне та незалежне розслідування випадків
викрадення та свавільного затримання призовників, притягнення винних до
відповідальності та покарання, а жертвам надавати ефективні засоби
правового захисту, включаючи адекватну компенсацію.
У п.п. 4-7 Аналітичного звіту Управління Верховного Комісара ООН з
прав людини "Сумлінна відмова від військової служби" від 11.05.2022 р.
зазначено наступне. У 12-ти резолюціях Комісія з прав людини та Рада з прав
людини визнали право кожної людини на сумлінну відмову від військової
служби як законне здійснення права на свободу думки, совісті та релігії,
10
закріпленого у статті 18 Загальної декларації прав людини та статті 18
Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (Резолюції Комісії з
прав людини 1987/46, 1989/59, 1991/65, 1993/84, 1995/83, 1998/77, 2000/34,
2002/45 і 2004/35, резолюції Ради з прав людини 20/2, 24/27 і 36/18). Хоча в
Пакті право на відмову від військової служби з міркувань сумління
конкретно не згадується як окреме право, Комітет визнав, що таке право
випливає зі статті 18, оскільки обов'язок застосовувати смертоносну силу
може вступати в серйозну суперечність зі свободою совісті та правом
сповідувати релігію чи переконання (Загальний коментар Комітету по правах
людини ООН № 22 від 27.09.1993 р.). Комітет по правах людини ООН визнав
право на відмову від військової служби з міркувань сумління у п'яти
міркуваннях з індивідуальних повідомлень, прийнятих за період з 2017 року
(«Дурдієв проти Туркменістану»; «Давлетов проти Туркменістану», «Назаров
та ін. проти Туркменістану»; «Чон-бум Бе та ін. проти Республіки Корея»;
«Петромелідіс проти Греції»). У п.п. 7.3-7.5 рішення у справі Чон-бум Бе та
ін. проти Республіки Корея (CCPR/C/128/D/2846/2016) Комітет підтвердив,
що право на сумлінну відмову від військової служби є невід'ємною частиною
права на свободу думки, совісті та релігії і дає будь-якій людині право на
звільнення від обов'язкової військової служби, якщо вона не узгоджується з її
релігією чи переконаннями; комітет підтвердив, що це право не повинно
обмежуватись примусом, і нагадав, що репресії у зв'язку з відмовою від
несення обов'язкової військової служби, які застосовуються до осіб, яким їх
совість чи релігія не дозволяють застосовувати зброю, несумісні з пунктом 1
статті 18 МПГПП. У п'яти згаданих міркуваннях Комітет також нагадав, що
фундаментальний характер свобод, закріплених у пункті 1 статті 18 МПГПП,
виявляється у тому, що вони не можуть бути обмежені ні за яких обставин,
навіть в умовах небезпеки для нації, такої як стан війни, як це встановлено у
пункті 2 статті 4 МПГПП (Назаров та ін. проти Туркменістану, п. 7.3;
Давлетов проти Туркменістану, п. 6.3; Дурдієв проти Туркменістану, п.7.3;
Чон-бум Бе та ін. проти Республіки Корея, п. 7.3, та Петромелідіс проти
Греції, п. 9.3). Аналогічно Робоча група з довільних затримань та інші
спеціальні процедури Ради з прав людини твердо переконані в тому, що
право на відмову від військової служби з міркувань совісті є частиною
абсолютно захищеного права мати переконання відповідно до пункту 1 статті
18 МПГПП, внутрішня свобода яких не може бути обмежена державами –
підхід forum internum (див. A/HRC/42/39, п. 60 b; A/HRC/WGAD/2019/84, п.
42; та повідомлення AL TKM 2/2020). У липні 2021 року у справі
«Петромелідіс проти Греції» Комітет по правах людини ООН встановив
порушення пункту 1 статті 18, оскільки заявник був засуджений за відмову
проходити обов'язкову військову службу з міркувань совісті, враховуючи
також те, що Греція не надала йому можливості пройти альтернативну
11
службу, яка не носила б карального чи дискримінаційного характеру. Крім
того, Комітет ухвалив, що позбавлення волі після засудження як покарання за
законне здійснення свободи релігії та совісті рівносильні довільному
триманню під вартою згідно з пунктом 1 статті 9 МПГПП та порушенню
пункту 7 статті 14 МПГПП, оскільки він неодноразово був засуджений та
покараний за свою відмову від проходження обов'язкової військової служби,
у той час як його відмова була заснована на тій же незмінній рішучості,
обґрунтованій міркуваннями совісті. Щодо свободи пересування, то Комітет
вперше встановив порушення пункту 2 статті 12 МПГПП у справі особи, яка
відмовляється від військової служби з міркувань совісті, якій було
заборонено залишати свою країну, не лише через надмірну тривалість
обмеження свободи цієї особи залишати Грецію (через неодноразові
направлення повісток про призов, постанови про затримання та обвинувальні
вироки), але й тому, що це обмеження було накладено за законне здійснення
права цієї особи на свободу совісті. У заключних зауваженнях, прийнятих у
період з 2017 року, Комітет по правах людини ООН та Комітет з ліквідації
дискримінації щодо жінок наголошували, що держави-учасниці мають
забезпечити юридичне визнання відмови від військової служби з міркувань
совісті (CCPR/C/ERI/CO/1, п. 38; та CEDAW/C/ERI/CO/6, п. 11). Комітет по
правах людини ООН також зазначив, що відповідне законодавство має
забезпечувати юридичне визнання сумлінної відмови від військової служби
без дискримінації з точки зору характеру переконань (релігійних чи
нерелігійних, заснованих на совісті), які виправдовують відмову від
військової служби (CCPR/C/TJK/CO/3, п. 46; CCPR/C/BLR/CO/5, п. 48; та
CCPR/C/UKR/CO/8, п.30). Терміни «релігія» та «переконання» мають
тлумачитися широко, оскільки стаття 18 Пакту захищає теїстичні,
нетеїстичні та атеїстичні переконання, а також право не сповідувати жодної
релігії чи переконань, і її застосування не обмежується традиційними
релігіями чи релігіями та переконаннями з інституційними
характеристиками, аналогічними до традиційних релігій (п. 2 Загального
коментаря Комітету по правах людини ООН № 22 від 27.09.1993 р.). Комітет
по правах людини ООН підкреслив, що будь-яка альтернативна служба для
осіб, які відмовляються від військової служби з міркувань совісті, повинна
мати цивільний характер (CCPR/C/ERI/CO/1, п. 38; та CCPR/C/LTU/CO/4, п.
26) і не повинна бути ані каральною, ні дискримінаційною за характером чи
тривалістю порівняно з військовою службою (CCPR/C/TJK/CO/3, п. 46;
CCPR/C/BLR/CO/5, п. 48; та CCPR/C/UKR/CO/8, п. 30).
Відповідно до статті 2 МПГПП Україна зобов'язалася вжити
необхідних заходів відповідно до своїх конституційних процедур і положень
для забезпечення здійснення людьми без будь-якої різниці щодо релігії,
12
політичних чи інших переконань права кожної людини на свободу думки,
совісті і релігії, яке передбачене статтею 18 МПГПП.
До таких заходів слід віднести і застосування судами при розгляді
кримінальних проваджень приписів ст. 18 МПГПП у офіційному тлумаченні
Комітету по правах людини ООН.
Крім того, Україна дала згоду на обов'язковість Конвенції про захист
прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція, або ЄКПЛ),
ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР, за ст. 1 якої,
Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою
юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції,
включаючи передбачене ст. 9 Конвенції право на свободу думки, совісті і
релігії.
Нотою до Ради Європи від 28.02.2022 р. Україна відступила від
зобов’язань за ст. 9 ЄКПЛ, пов’язаних із реалізацією ст. 34 Конституції
України, однак не відступала від зобов’язань за ст. 9 ЄКПЛ, пов’язаних із
ст. 35 Конституції України.
Відповідно до ст. 19 ЄКПЛ для забезпечення дотримання Високими
Договірними Сторонами їхніх зобов'язань за ЄКПЛ та протоколами до неї
створено Європейський суд з прав людини, практика якого визнається
джерелом права в Україні відповідно до ст. 17 Закону України "Про
виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав
людини".
Відповідно до п. 36 рішення Європейського суду з прав людини від
15.09.2016 р. у справі № 66899/14 Papavasilakis v. Greece (Папавасилакіс
проти Греції) Європейський суд з прав людини вказує, що гарантії ст. 9
Конвенції поширюються на сумлінну відмову від військової служби,
мотивовану серйозним і нездоланним конфліктом між обов'язком служити в
армії та сумлінням людини, щирими та глибокими переконаннями
релігійного чи іншого характеру. У вказаній справі суд визнав порушенням
права, передбаченого ст. 9 Конвенції, ненадання доступу до альтернативної
служби сумлінному відмовнику від військової служби, який не належав до
жодної церкви чи пацифістської організації, але мав глибокі антивоєнні
переконання, які сформувалися самостійно та під впливом матері, що
належить до церкви Свідків Єгови, хоча він не був охрещений і його батько є
атеїстом. Зазначене офіційне тлумачення ст. 9 Конвенції як такої, що
гарантує право людини на сумлінну відмову від військової служби, у
практиці Європейського Суду з прав людини наводилося неодноразово, у
п. 36 вказаного вище рішення перерахована низка інших рішень Суду у
справах, де Суд підтверджував це тлумачення, в т.ч. у справі «Баятян проти
Вірменії» та ін.
Заміна військової служби на альтернативну невійськову є способом
реалізації права на сумлінну відмову від військової служби, передбаченим
13
ч. 4 ст. 35 Конституції України, причому Указом Президента України "Про
введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. не передбачено
можливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина,
передбачених цією статтею, і жодним законом це право не обмежувалося в
порядку, передбаченому Конституцією України.
Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України, відповідно до якого
релігійні переконання, які суперечать виконанню військового обов’язку, є
підставою для заміни виконання цього обов’язку альтернативною
(невійськовою) службою, має інтерпретуватися у системному зв’язку із
положенням ч. 1 ст. 35 Конституції України про можливість одноособового
дотримання свого світогляду чи віросповідання та із положеннями ч.ч. 1, 2
ст. 24 Конституції України, що передбачає рівність громадян перед законом
та недискримінацію, у зв’язку з чим заміна виконання військового обов’язку
альтернативною (невійськовою) службою має забезпечуватися не тільки
сумлінним відмовникам від військової служби з релігійних переконань, але й
сумлінним відмовникам від військової служби з нерелігійних переконань, які
суперечать виконанню військового обов'язку (включаючи і релігійний, і
гуманістичний пацифізм), і не тільки сумлінним відмовникам, які належать
до релігійних чи нерелігійних організацій, але й сумлінним відмовникам, які
не належать до таких організацій; оскільки відповідно до ст. 8 Конституції
України норми Конституції України є нормами прямої дії, заміна військової
служби на альтернативну невійськову для реалізації права на сумлінну
відмову від військової служби має здійснюватися безпосередньо на підставі
Конституції України, навіть якщо це не передбачено іншими нормативними
актами; наприклад, Закон України "Про альтернативну (невійськову) службу"
був прийнятий раніше за Конституцію України, і відтак, із прийняттям
Конституції України у випадках, коли цей Закон не є застосовним, мають
застосовуватися норми Конституції України як норми прямої дії.
Відповідно до п. 4.2 рішення Конституційного Суду України від 27
грудня 2022 року № 4-р/2022 гарантоване приписами статті 35 Конституції
України право на свободу світогляду і віросповідання – це індивідуальне
право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій
(об’єднань); Конституція України та міжнародні стандарти у сфері свободи
релігії захищають право мати, приймати та полишати релігію (forum
internum); внутрішній аспект права на свободу світогляду і віросповідання
(релігії) (forum internum) є абсолютним правом, що жодним чином не
підлягає обмеженню. Отже, конституційне право на свободу світогляду та
віросповідання згідно із юридичним принципом forum internum передбачає,
що вираження людиною своїх переконань є достатнім доказом дійсної
наявності таких переконань, які суперечать виконанню військового обов'язку,
а конституційний принцип презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції
України) передбачає, що вираження людиною своїх переконань не має
ставитися під сумнів через довільні припущення про злочинні наміри,
оскільки особа має вважатися невинуватою, поки її вину не доведено
14
вироком суду, який вступив у законну силу. У рішеннях Європейського Суду
з прав людини також неодноразово зазначалося, що існування і ступінь
серйозності думок і переконань людей, які відносяться до сфери forum
internum, не може бути доведено або спростовано, доки воно не проявиться в
результаті дій самої людини, таких як волевиявлення, висловлення
переконань, тощо.
В умовах воєнного стану Україна не відступала від своїх зобов'язань із
захисту свободи совісті, релігії чи переконань (хоча відступала від деяких
інших зобов’язань, пов’язаних із ст. 34 Конституції України) за ст. 9
Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, офіційне
тлумачення якої надано рішеннями Європейського суду з прав людини у
справах Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia) від 07.07.2011 р. (п. 110:
гарантії статті поширюються на сумлінну відмову від військової служби) та
Papavasilakis c. Grèce від 15.09.2016 р. (п.п. 36, 61: право на сумлінну відмову
від військової служби має захищатися, і коли відмовник не належить до
релігійної громади).
Україна має дотримуватися прав людини як член Організації
Об'єднаних Націй (ООН) за Статутом ООН і Загальною декларацією прав
людини, включаючи виконання рекомендацій, наведених у Резолюціях
1993/84 та 1995/83 Комісії ООН з прав людини, 24/17 Ради ООН з прав
людини, де зазначено, зокрема, що право на свободу совісті включає право на
сумлінну відмову від військової служби, що про це право і способи його
реалізації мають бути проінформовані усі, хто має відношення до військової
служби, включаючи призовників та тих, хто вступає на службу добровільно, і
зазначено також, що особи, які проходять військову службу, можуть
розвинути сумлінну відмову, та підтверджується, що таким особам не слід
відмовляти у праві на сумлінну відмову від військової служби.
Відповідно до Статуту Ради Європи, до якого Україна приєдналася за
Законом України "Про приєднання України до Статуту Ради Європи",
Україна має виконувати рекомендації Комітету міністрів Ради Європи;
зокрема, Рекомендація CM/Rec(2010)4 Комітету міністрів державам-
учасницям Ради Європи щодо прав людини військовослужбовців передбачає
у п.п. 40-46:
– Військовослужбовці мають право на свободу думки, совісті та релігії,
включаючи право на зміну релігії чи переконань у будь-який час. Спеціальні
обмеження на здійснення цього права можуть бути встановлені відповідно до
вимог військової служби. Проте будь-які обмеження повинні відповідати
вимогам пункту 2 статті 9 Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод. Не допускається дискримінація
військовослужбовців на підставі їхньої релігії чи переконань;
– Призовники, які були призвані на обов'язкову військову службу,
повинні мати право на надання їм статусу особи, яка відмовляється від
військової служби з мотивів сумління, і їм має бути запропоновано
альтернативну службу цивільного характеру;
15
– Професійні військовослужбовці повинні мати можливість
звільнитися зі збройних сил з мотивів сумління;
– Заяви військовослужбовців про звільнення зі збройних сил з мотивів
сумління повинні розглядатися протягом розумного періоду часу. На період
розгляду таких заяв військовослужбовці повинні бути, по можливості,
переведені на службу, не пов'язану з виконанням бойових завдань;
– У разі отримання відмови будь-яка заява про звільнення зі збройних
сил з мотивів сумління, зрештою, повинна розглядатися незалежним і
неупередженим органом;
– Військовослужбовці, які залишили збройні сили з мотивів сумління
на законних підставах, не повинні зазнавати дискримінації або
кримінального переслідування. Подання заяви про звільнення зі збройних
сил з мотивів сумління не повинно призводити до дискримінації чи
переслідування;
– Військовослужбовці повинні бути поінформовані про зазначені права
та процедури, передбачені для їх здійснення.
У контексті зобов’язань України щодо поваги до основоположних прав
людини як держави-кандидата на вступ до Європейського Союзу та
відповідно до ст. 1 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС доречно
нагадати, як про це було нагадано на публічних слуханнях підкомітету
Європейського Парламенту щодо права людини на сумлінну відмову від
військової служби 2.03.2023 р., що частина друга статті 10 Хартії
Європейського Союзу про основоположні права вимагає визнання права
людини на сумлінну відмову від військової служби.
Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її
економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями
держави, справою всього Українського народу (ч. 1 ст. 17 Конституції
України).
Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни,
незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних
символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову
службу відповідно до закону.
Слід наголосити, що ані справа Українського народу із захисту
суверенітету і територіальної цілісності України, передбачена ст. 17
Конституції України, ані обов'язок громадян із захисту Вітчизни,
передбачений ст. 65 Конституції України, прямо не передбачає здійснення
зазначеної справи і виконання зазначеного обов'язку виключно у формі
військової служби та застосування зброї; оскільки захист від агресії може і
має здійснюватися ненасильницькими методами, без застосування зброї
(зокрема, Україна взяла на себе зобов'язання не вдаватися до ведення війни
як засобу вирішення міжнародних суперечок за ст. 33 Статуту Організації
Об’єднаних Націй та ст. 18 Конституції України), виконання зазначених
положень Конституції України можливе без несення військової служби.
16
Наприклад, такі категорії громадян, як особи літнього віку, діти та жінки, а
також серйозно хворі та люди з особливими потребами, як правило, не є
військовозобов’язаними і виконують обов'язок громадян із захисту Вітчизни,
незалежності та територіальної цілісності України, передбачений ч. 1 ст. 65
Конституції України, як правило, саме ненасильницьким шляхом.
Оскільки насильство у відповідь на насильство породжує більше
нещасть і страждань, захист від насильства може ефективно здійснюватися
без насильства, наприклад, методами беззбройного захисту цивільних
(unarmed civilian protection) та ненасильницького спротиву (nonviolent
resistance), що було показано на прикладі успішних європейських рухів
ненасильницького спротиву нацизму часів другої світової війни, руху
Махатми Ганді за звільнення Індії від англійської окупації, руху Мартіна
Лютера Кінга за звільнення афроамериканців від гноблення расистів у США,
тощо.
Навіть Центр національного спротиву при Міністерстві оборони
України рекомендує застосовувати 198 методів ненасильницьких дій,
описаних у працях Джіна Шарпа. Ці методи широко застосовувалися
українцями під час Помаранчевої Революції та Революції Гідності.
Те, що захист від агресії може і має здійснюватися ненасильницькими
методами, є науковим фактом, численні підтвердження якого наводяться,
зокрема, у ґрунтовному дослідженні Д. Шарпа «Політика ненасильницьких
дій» і подальших публікаціях «Цивільно-орієнтований захист» та «Від
диктатури до демократії», у монографії Е. Ченовет, М. Стефан «Чому
ненасильницький спротив ефективний» та у звіті професора Ф. Даца
«Український ненасильницький громадянський спротив у час війни: аналіз
трендів, впливів і викликів, що постали перед ненасильницькою дією в
Україні між лютим і червнем 2022». Більше того, цей факт відображений і в
українській громадській думці. За даними опитування, проведеного
Київським міжнародним інститутом соціології 5-13 лютого 2022 року, 21,7%
респондентів висловили готовність опиратися російській збройній
інтервенції шляхом участі в акціях громадянського опору, таких, як
демонстрації, протести, марші, бойкоти, страйки, громадянська непокора.
Опитування, проведене Соціологічною групою «Рейтинг» 6 квітня 2022 року,
показало, що 80% респондентів тим чи іншим способом беруть участь у
захисті країни, зокрема – фінансово, волонтерством та допомогою людям,
участю у інформаційному спротиві, роботою в критичній інфраструктурі і
т.п., лише 6% респондентів захищають країну шляхом військової служби, в
т.ч. у ЗСУ і територіальній обороні.
Цей науковий факт щодо практичної можливості та ефективності
виконання обов’язку громадян із захисту Вітчизни ненасильницькими
методами може і має враховуватися судами та іншими державними органами
17
при тлумаченні конституційних положень, аналогічних до ст. 65 Конституції
України, про що свідчить європейська судова практика.
Так, пункт 1 статті 52 Конституції Італійської Республіки 1947 р.
передбачає, що «Захист Вітчизни – священний обов’язок громадянина»,
подібно до ст. 65 Конституції України; згідно із пунктами 2 і 3 статті 52
Конституції Італійської Республіки, «Військова служба є обов'язковою в
межах і порядку, встановлених законом. Її виконання не повинно завдавати
шкоди працевлаштуванню громадянина, ні здійсненню політичних прав.
Організація збройних сил базується на демократичному дусі Республіки».
Однак в офіційному тлумаченні пункту 1 статті 52 Конституції Італійської
Республіки судами (зокрема, рішеннями Конституційного Суду № 164/1985
від 06.05.1985р., № 228/2004 від 08.07.2004 р., № 119/2015 від 13.05.2015 р.)
неодноразово зазначалося, що обов’язок із захисту Вітчизни може
виконуватися без несення військової служби. Так, Конституційний Суд Італії
вказав: «виконання замість збройної військової служби беззбройної служби
чи альтернативної цивільної служби абсолютно не перетворюється на відступ
від обов’язку захисту Вітчизни, який цілком можна виконати шляхом
виконання адекватних соціальних зобов’язань без зброї», «за певних умов
військова служба може бути замінена іншою особистою службою
еквівалентного значення, також пов’язаною з ідеєю захисту Вітчизни»
(рішення Конституційного Суду Італії № 164/1985, п. 6); «фактично
військова служба має власну концептуальну та інституційну незалежність
окремо від обов’язку із захисту Вітчизни згідно з першим пунктом статті 52
Конституції, який також може бути виконаний через адекватну незбройну
громадську діяльність» (рішення Конституційного Суду Італії № 228/2004, п.
3); «саме поняття захисту Вітчизни, до якого традиційно відноситься
інститут цивільної служби, демонструє значну еволюцію в сенсі збагачення
численними конституційним цінностями. Як уже було зазначено цим Судом,
обов’язок захисту Вітчизни виконується не тільки в діяльності, спрямованій
на протидію або запобігання зовнішній агресії, але також може включати
діяльність із незбройної соціальної активності. Поруч з військовою
обороною, яка є лише однією з форм захисту Вітчизни, можна поставити
іншу форму оборони, яка полягає в наданні послуг, що належать до
солідарності та співпраці на національному та міжнародному рівнях»
(рішення Конституційного Суду Італії № 119/2015, п. 4.1).
Отже, обов'язок громадян із захисту Вітчизни, незалежності та
територіальної цілісності України, передбачений ч. 1 ст. 65 Конституції
України, не є тотожним обов’язку відбувати військову службу в порядку,
встановленому законом, відповідно до ч. 2 ст. 65 Конституції України,
зокрема, через те, що законом передбачено право на сумлінну відмову від
військової служби навіть під час воєнного стану за ст. 18 Міжнародного
пакту про громадянські і політичні права.
18
Положення ч. 1 ст. 65 Конституції України має автономне (самостійне)
значення, яке включає виконання обов’язку із захисту України шляхом
беззбройного цивільного захисту, ненасильницьких дій в інтересах
суспільства та держави, таких як волонтерство, ненасильницький спротив
російській агресії, проходження альтернативної (невійськової) служби
відповідно до ч. 4 ст. 35 Конституції України, тощо.
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними
перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси,
кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного
та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними
або іншими ознаками (ч. ч. 1, 2 ст. 24 Конституції України).
Відповідно до ст. 35 Конституції України, кожен має право на свободу
світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку
релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово
чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну
діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в
інтересах охорони громадського порядку, здоров'я і моральності населення
або захисту прав і свобод інших людей. Церква і релігійні організації в
Україні відокремлені від держави, а школа – від церкви. Жодна релігія не
може бути визнана державою як обов'язкова. Ніхто не може бути увільнений
від своїх обов'язків перед державою або відмовитися від виконання законів за
мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового
обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання
цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Слід зазначити, що ця конституційна норма не передбачає обмежень
доступу до альтернативної служби за ознакою належності до певних
релігійних організацій, і відтак ця ознака не може бути обов’язковою умовою
доступу до альтернативної служби, бо усі люди є вільні і рівні у своїй
гідності та правах, права і свободи людини є невідчужуваними та
непорушними (ст. 21 Конституції України). Оскільки Конституція України
була прийнята у 1996 році, пізніше за Закон України «Про альтернативну
(невійськову) службу» від 1991 року, за принципом lex posterior derogat legi
priori (пізнішим законом скасовується більш ранній), з урахуванням
міжнародних стандартів права людини на сумлінну відмову від військової
служби та конституційного принципу недискримінації право на
альтернативну службу має визнаватися незалежно від належності чи
неналежності особи до релігійних організацій.
Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України, відповідно до якого
релігійні переконання, які суперечать виконанню військового обов'язку, є
підставою для заміни виконання цього обов'язку альтернативною
(невійськовою) службою, має інтерпретуватися у системному зв'язку із ч.ч. 1,
2 ст. 24 Конституції України, що передбачає рівність громадян перед законом
19
та недискримінацію, у зв'язку з чим заміна виконання військового обов'язку
альтернативною (невійськовою) службою необхідна не тільки сумлінним
відмовникам від військової служби з релігійних переконань, але й сумлінним
відмовникам від військової служби з нерелігійних переконань. Як вказано
вище, це передбачено не тільки Конституцією України, але й міжнародно-
правовими зобов'язаннями України.
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в
установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у
відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила
міжнародного договору (ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні
договори України").
Отже, хоча Законом України «Про альтернативну (невійськову)
службу» передбачений доступ до альтернативної служби для сумлінних
відмовників від військової служби, які належать до певних релігійних
організацій, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права та
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, які є частиною
законодавства України згідно із ст. 9 Конституції України, передбачають
право на сумлінну відмову від військової служби осіб, які не належать до
релігійних організацій, мають нерелігійні антивоєнні переконання, тощо;
обмеження доступу до альтернативної служби, передбачені прийнятим у
1991 р. законодавством України, Комітет по правах людини ООН оцінив як
дискримінаційні та протиправні, і це свідчить про необхідність правильного
тлумачення діючого законодавства з урахуванням принципів верховенства
права та пріоритету пізніше прийнятих норм Конституції та законів України
перед застарілими протиправними нормами і пріоритету міжнародно-
правових зобов’язань України. Таким чином, неналежність до релігійної
організації не є підставою для відмови особі у реалізації міжнародно
визнаного права людини на сумлінну відмову від військової служби.
Слід наголосити, що жодна норма Конституції України не суперечить
праву людини на сумлінну відмову від військової служби. Навпаки, елементи
цього права прямо передбачені Конституцією України, так само як
передбачено принцип пріоритету міжнародно-правових зобов'язань України
щодо гарантування та захисту зазначеного права перед дискримінаційними
приписами деяких законодавчих та підзаконних актів з питань
альтернативної служби, які необхідно змінити для приведення їх у
відповідність із міжнародно-правовими зобов’язаннями України. Відповідно
до листа представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав
людини з питань міжнародного співробітництва Н. Федорович від
23.10.2020р. вих. № 01.11/670.14/779.13/20/31, Закон України «Про
альтернативну (невійськову) службу» від 12.12.1991 р. потребує ґрунтовного
оновлення, потребує удосконалення законодавство про альтернативну
20
(невійськову) службу щодо приведення його у відповідність до вимог статті
35 Конституції України; зокрема, якщо виконання військового обов’язку
суперечить переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути
замінено альтернативною (невійськовою) службою.
У посібнику для віруючих, релігійних громад та посадових осіб органів
влади «Твоє право на свободу віросповідання», презентація якого була
співорганізована Державною службою України з етнополітики та свободи
совісті (ДЕСС) згідно із звітом про діяльність ДЕСС у 2020 р., міжнародно
визнаний експерт з питань свободи віросповідання, кандидат юридичних
наук М. Васін зазначає, що умова належності до релігійних організацій із
певним віровченням і вичерпний перелік таких конфесій, передбачені
Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» та Положенням
про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби,
затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999
року № 2066 – є неконституційними (стор. 17 зазначеного посібника).
Відомості про те, що право на сумлінну відмову від військової служби
передбачається приписами ст. 35 Конституції України та Закону України
«Про альтернативну (невійськову) службу», були надані листом Постійного
представництва України при відділенні ООН та інших організацій у Женеві
№421/017 від 07.12.2018 р. до Управління Верховного Комісара ООН з прав
людини, що оприлюднений на офіційному веб-сайті Управління. У цьому
листі також зазначалося, що ведеться робота із удосконалення законодавства
для приведення його у відповідність до міжнародно-правових зобов’язань
України із захисту права людини на сумлінну відмову від військової служби
під час війни та мобілізації.
Указом Президента України про запровадження воєнного стану від
24.02.2022 обмежено низку конституційних прав громадян, але не права,
передбачені ст. 35 Конституції України. Крім того, нотою до Ради Європи від
28.02.2022 р. Україна відступила від зобов’язань за ст. 9 ЄКПЛ, пов’язаних із
реалізацією ст. 34 Конституції України, однак не відступала від зобов’язань
за за ст. 9 ЄКПЛ, пов’язаних із ст. 35 Конституції України.
Отже, право людини на сумлінну відмову від військової служби
передбачено законодавством України, зокрема, ст. ст. 8, 9, 19, 35, 62
Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних
свобод, рішень Європейського Суду з прав людини як джерела права України
у справах «Баятян проти Вірменії», «Папавасилакіс проти Греції» та ін.
згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування
практики Європейського суду з прав людини".
Наведені висновки кореспондують із правовою позицією, висловленою
у листі Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Дмитра
21
Лубінця Виконавчому секретареві Громадської організації «Український Рух
Пацифістів» Юрію Шеляженку № 241.8/Ш/160.7/23/23/55 від 03.03.2023 р.:
«відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності
та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є
обов’язком громадян України. При цьому частиною четвертою статті 35
Конституції України передбачено, що у разі якщо виконання військового
обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання
цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
З викладеного вбачається, що встановлений статтею 65 Конституції України
обов’язок громадянина захищати свою Державу кореспондується із
встановленим статтею 35 Конституції України обов’язком Держави
замінювати виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою)
службою громадянину, який має несумісні із військовою службою релігійні
переконання. Отже, державою на Конституційному рівні забезпечено
дотримання рівності прав осіб, які за своїми релігійними переконаннями не
допускають користування зброєю, спрямованих на виконання військового
обов’язку, шляхом його заміни альтернативною службою. Відповідно до
частини другої статті 1 Закону України «Про військовий обов’язок і
військову службу» однією з складових військового обов’язку є військова
служба за призовом (як строкова, так і під час мобілізації). Тобто
Конституція України гарантує звільнення громадян, які за своїми
релігійними переконаннями не допускають користування зброєю, від
проходження військової служби за призовом. Також маю зазначити, що
закон, яким би у відповідності до ст. 64 Конституції України на час дії
воєнного стану обмежувалися права громадян, передбачені статтею 35
Конституції України, прийнято не було. Аналогічні правові норми, за якими
право Держави зобов’язувати своїх громадян проходити військову службу не
є абсолютним і обмежується правом кожної людини на відмову від несення
військової служби, зокрема з міркувань релігії, встановлені і в міжнародних
договорах, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України,
зокрема у статті 9 Конвенції про захист прав людини та основних свобод
(далі – Конвенція), а також статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права. При цьому право на відмову від несення військової служби
на підставі релігійних переконань має абсолютний характер. Тому держава
не може накладати обмеження на свободу сповідувати свою релігію за
допомогою обов’язкової військової служби. Хоча порядок вирішення
питання направлення на альтернативну (невійськову) службу і
регламентується положеннями Закону України "Про альтернативну
(невійськову) службу", який не містить правових норм щодо призову
громадян України на військову службу під час мобілізації на особливий
період – Конституція України та міжнародні договори, мають вищу
22
юридичну силу (перевагу над іншими внутрішньодержавними
законодавчими актами), а тому право особи на альтернативну службу (тобто,
звільнення від проходження військової служби за призовом) є абсолютним, і
не може обмежуватися у зв’язку з відсутністю (неурегулюванням законами
України) порядку заміни військової служби на альтернативну під час дії
воєнного стану» (підкреслені фрагменти листа Уповноваженого Верховної
Ради України з прав людини Дмитра Лубінця від 03.03.2023 р. виділені
автором цього висновку – Ю.Ш.).
Відповідь на питання № 2: «Чи має обвинувачений Яворський
Михайло Йосипович глибокі та щирі переконання, несумісні із несенням
військової служби, що дозволяє йому реалізувати право на сумлінну
відмову від військової служби?»
Із вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року вбачається, що Яворський М. Й. відмовився від
призову по мобілізації до Збройних Сил України, мотивуючи свою відмову
тим, що не може брати в руки зброю, одягати військову форму та вбивати
людей через свою віру та стосунки з Богом.
Зокрема, за текстом вироку, на судовому засіданні Яворський М.Й.
пояснив, що у 2000-2001 році він був призваний в армію, був поганим
солдатом, за 5 місяців до звільнення з армії покаявся, навернувся, увірував,
хрестився і постановив собі, що зброю у руки брати не буде. Відвідував з
2002 до 2009 року зібрання Церкви Ісуса Христа, з 2010 до 2019 відвідував
Церкву Живого Бога, де проповідував і читав Писання, після цього через
розбіжності у трактуванні Святого Письма та незгоду з вченням про Трійцю
мав наміри організувати своє зібрання. Його дружина в суді повідомила, що
вони з чоловіком час від часу відвідують як прихожани зібрання
євангельських християн-баптистів і євангельську церкву «Перехрестя», але
релігійні переконання у її чоловіка йдуть зсередини, зокрема, біблійська
заповідь «не вбий» у їх з чоловіком розумінні означає також і заборону брати
зброю в руки. Двоє інших свідків захисту, давні знайомі Яворського М. Й.,
підтвердили викладене і зазначили, що поділяють його релігійні переконання
стосовно того, що проливати кров і вбивати є гріх. У вироку вказано, що до
матеріалів справи долучено довідку, згідно із якою Яворський М.Й. був
прихожанином релігійної громади Християнської Євангельської Церкви
Живого Бога у м. Івано-Франківськ з 2009 до 2016 року.
У вироку зазначено, що стороною захисту до матеріалів провадження
долучено вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 29.03.2017, згідно із яким чоловіка, який перебував у неприязних
стосунках із Яворським М.Й., було засуджено за ч.2 ст.125 КК України через
те, що той вилив окріп зі свого термосу йому на голову. Яворський М.Й.
23
стверджував, що вказаний документ доводить те, що навіть коли проти нього
вчиняються будь-які незаконні фізичні насильницькі дії чи тілесні
ушкодження, він не захищає себе, бо це суперечить його переконанням, які
базуються на Слові Божому.
Також, за текстом вироку Івано-Франківського міського суду Івано-
Франківської області від 6 квітня 2023 року, у складеному офіцерами ТЦК та
СП акті про відмову від отримання повістки від 21.07.2022 засвідчено, що
Яворський М.Й. відмовився отримувати повістку про прибуття на призовну
дільницю з мотивів дотримання слова Божого та Божих заповідей. У
дослідженому судом поіменному списку військовозобов’язаних та
резервістів, які призвані за мобілізацією, зазначалося, що 25.07.2022 солдат
Яворський М.Й., ВОС 851 не з’явився на відправку, рукописна відмітка
«віруючий». Свідок обвинувачення, оператор відділення призову, на
судовому засіданні показав, що у його присутності Яворський М. Й.
відмовився отримувати повістку, мотивуючи це тим, що його релігійні
переконання не дозволяють брати у руки зброю.
Таким чином, у досліджуваному вироку судом було встановлено, що
Яворський М. Й. відмовляється проходити військову службу у зв’язку із
релігійними переконаннями. Отже, Яворський М. Й. заявив про свою
сумлінну відмову від військової служби.
Під час інтерв’ю з Яворським М. Й., проведеного 25.04.2023 р. у
процесі підготовки цього висновку, він підтвердив свою сумлінну відмову
від військової служби і пояснив її наступним чином: «Я відмовляюсь одягати
військову форму, тримати зброю в руках і вбивати людей, тому що я
християнин. Це слово походить від імені Христос, це означає Месія. Кожна
людина, яка називає себе християнином, повинна це зрозуміти. Християнин –
це ученик Христа, це той, хто учиться у Христа і повторює як він. Христос не
противився тому, що з ним зробили грішники. Його зрадили всі, а він всіх
підтримував. На нього плювали, а Він намастив слиною палець і зцілив очі
сліпому. Його прозивали, а він прощав людям гріхи. З нього насміхалися, а
Він з нерозумних вигонив демонів. Його били, розпинали, а Він зцілював і
уздоровлював. Ось такий приклад любові залишив Месія, Син Божий. Він
для мене є прикладом і взірцем. Ми повинні бути подібні до Нього. Я не
можу уявити, що Він тримає зброю в руках. Коли до Ісуса прийшли, щоб
відвести до Пилата, Петро, ученик Ісуса, будучи імпульсивним, витяг меча і
відрубав ухо одному із воїнів, які хотіли захопити Ісуса. Ісус за цей вчинок
зробив зауваження Петру і промовив: хто візьме меча, від меча загине. І
зцілив вухо воїнові, який тримав Ісуса. Зло злом неможливо перемогти. Зло
можливо перемогти тільки любов’ю!».
Яворський М. Й. пояснив, що 10 лютого 2003 року він увірував, визнав
Ісуса Христа своїм Спасителем і з цього моменту отримав вічне життя, як
24
сказано в Біблії: «Так бо Бог полюбив світ, що дав Сина Свого
Однородженого, щоб кожен, хто вірує в Нього, не згинув, але мав життя
вічне» (Івана 3:16-18). Також він пояснив, що за 20 років християнського
життя він відвідував багато різних зібрань, у чотирьох зібраннях був
учасником, постійно цікавився і цікавиться Священним писанням, не
бажаючи зайняти якусь позицію в зібраннях, бо його цікавить пізнання Бога і
Його волі. За словами Яворського М.Й., Бог йому відкрив (дав розуміння),
що в Біблії немає такого вчення як Трійця. Враховуючи те, що всі зібрання
які він відвідував упродовж 20-ти років, декларували, що для них «Біблія
номер один, а все решта немає значення», він почав запитувати єпископів,
пасторів, служителів, чому вони вірять у Трійцю, ніхто не міг дати чіткої
відповіді, у зв’язку з тим він припинив відвідування і членство у зібраннях
свого міста Івано-Франківська. На даний момент він підтримує спілкування з
Церквами, які вірять так як він, зокрема, це Церква "Достойне Життя" в США
(м. Кент, штат Вашингтон) та в Україні (с. Василівка, Одеська область).
Яворський М.Й. також повідомив: «На даний момент ми маємо
спілкування в нашому місті з віруючими, які не вірять в Трійцю, а
сповідують Одного Бога, ми хочемо зареєструвати офіційну Церкву, але у
зв’язку з воєнним станом дана процедура неможлива. Окрім того, що ми
віримо в Одного Бога і в Його сина Ісуса Христа (Месію), ми також
притримуємося Біблійних принципів і у відношенні до війни, ми проти будь
якої агресії, навіть проти ворогів, ми віримо, що перемогти може тільки
любов, тому що Бог є любов, і Бог завжди перемагає (1 Ів. 4:7-12). Ми віримо,
що тільки любов’ю можливо перемогти зло (Матвія 5:43-48). Ми віримо, що
не потрібно противитися злу, не потрібно протидіяти злу, не потрібно
відповідати ударом на удар, а діяти так, як вчив Ісус-Син Божий (Матвія
5:38-42). Ми віримо і діємо, щоб на землі було Царство Боже, царем цього
царства буде Ісус Христос, а над усім Є Бог (Луки 17:20-21). Боже Царство
всередині нас, і ми повинні Його здобувати, люблячи один одного».
На питання «Що б Ви відповіли тим людям, які кажуть, що під час
російської агресії всі без винятку громадяни України мають чинити збройний
опір державі-агресору?» Яворський М.Й. відповів наступним чином: «Я є
громадянином України, але з інакшим розумінням громадянства, ніж в
середньостатистичного українця: я ніколи не співаю гімн України, я не кладу
руку на серце, я ніколи не говорив слава Україні, або героям Слава (я віддаю
завжди всю Славу Богу). Я ніколи не цілував і не буду цілувати прапор
України і т.д. Я виконую і поважаю закони України, але не можу виконувати
їх там, де вони суперечать Слову Божому. Я людина планети Земля, я дитина
Божа, я син Божий. В Біблії говориться, що Бог не віддасть Свою Славу
нікому (Ісая 42:8). Я не можу чинити збройний опір, я не можу вбивати
людей за землю, за територію, для мене людина цінніша за територію, якої б
25
вона національності не була, що б вона не робила. Людина створена на образ
і на подобу Божу, це творіння Боже (1 Мойсея 1:27). Бог дає людям життя.
Хто я такий, щоб це життя забирати в людини? Я не маю права перед Богом
забирати життя в людини, я зроблю гріх (Рим. 6:23). Якщо я вб’ю людину, за
це я заплачу духовною смертю: пекло, озеро огняне (Об. 20:14)».
На поставлене йому питання, чи візьме він зброю і чи уб’є ворога,
якщо той прийде до нього додому вбивати його разом із сім’єю, Яворський
М.Й. відповів: «У випадку нападу на мене чи на мою сім’ю, це дуже складне
питання, я буду обороняти і прикривати собою дітей та дружину, щоб їх не
пошкодили, а пошкодили мене, але буду старатися не завдати шкоди іншим
людям. Але завжди в серці я надіюся на милість Божу, що Він добрий і
милостивий і не допустить в моє життя таких випробувань».
Також Яворський М.Й. повідомив, що він звертався до ТЦК та СП із
заявою про сумлінну відмову від військової служби та проханням направити
його на альтернативну службу, але відповіді не отримав.
Про глибину та щирість релігійних переконань Яворського М.Й.,
несумісних із несенням військової служби, свідчить детальне та послідовне
пояснення своїх переконань, в тому числі у відповідь на питання критичного
характеру, під час зазначеного інтерв’ю 25.04.2023 р., а також обставини,
зазначені у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року: відмова від призову по мобілізації до
Збройних Сил України, мотивована тим, що він не може брати в руки зброю,
одягати військову форму та вбивати людей через свою віру та стосунки з
Богом; заява на судовому засіданні, що при наверненні у християнство він
постановив собі, що зброю у руки брати не буде; наполягання, що його
переконання не дозволяють йому відповідати насильством на насильство;
покази свідків захисту та обвинувачення, досліджені судом документи, з яких
вбачається неодноразове висловлення відмови від військової служби через
релігійні переконання і те, що навіть у ТЦК та СП його відмову від
військової служби задокументували, зазначивши, що він віруючий.
Власна заява Яворського М.Й. про те, що його релігійні переконання не
допускають користування зброєю і несення військової служби, має
першочергове значення відповідно до правових доктрин презумпції
невинуватості та forum internum.
Доктрина презумпції невинуватості, передбачена ст. 62 Конституції
України та ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України,
передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може
бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в
законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не
зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину;
обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним
26
шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи
тлумачаться на її користь.
У застосуванні до заяв про сумлінну відмову від військової служби
доктрина презумпції невинуватості вимагає вважати щирими такі заяви,
допоки поза розумним сумнівом не доведено протилежне, оскільки нещира
заява про сумлінну відмову від військової служби тягне за собою
кримінальну відповідальність. Наполягання на певній нещирості особистого
морального вибору людини, зневага до висловленого вибору та вимагання
«доказів істинності» морального вибору, особливо сполучене із заходами
державного примусу, руйнує людську гідність і представляє собою форму
психологічних тортур, від яких цивілізовані держави відмовилися,
залишивши у минулому свавілля середньовічної інквізиції. Обвинувачення
не може ґрунтуватися на припущенні, що заява про сумлінну відмову від
військової служби є нещирою та представляє собою спробу незаконно
ухилися від військової мобілізації, та покладанні на захист тягаря
доказування щирості заяв про сумлінну відмову від військової служби. Крім
того, будь-які сумніви у щирості заяви про сумлінну відмову від військової
служби мають тлумачитися на користь особи, якій належить така заява.
Доктрина forum internum передбачає, що свобода думки, совісті та
релігії є абсолютною у аспекті самовизначення та вибору власної релігії та
переконань, включаючи самовизначення велінь власної совісті (сумління),
оскільки вона становить осердя людської гідності, і вона не може
обмежуватися в певному наборі іманентно властивих самовизначенню
свобод (наприклад, у аспекті сумлінної відмови від військової служби), хоча і
може обмежуватися у аспекті інших свобод, пов’язаних із зовнішнім
виявленням думок, переконань, совісті та релігії (forum externum), коли право
на свободу думки, совісті та релігії реалізується у зв’язку з іншими правами,
які можуть обмежуватися без невиправної шкоди для людської гідності.
Не обмежуючи права людини на повагу до гідності, на свободу
світогляду та віросповідання, на заміну військової служби альтернативною
невійськовою, передбачені статтями 28 і 35 Конституції України, при
оголошенні воєнного стану 24.02.23 р., Президент України В. Зеленський
діяв у відповідності до приписів доктрини непорушності forum internum.
Доктрина forum internum захищає сутність свободи совісті, що
визначається як «особливо якісна визначеність людського буття, яка
відображає здатність суверенного суб’єкта до вільного, не спровокованого
зовнішніми чинниками самовизначення у духовній сфері, а також можливість
його творчої та відповідальної самореалізації на основі ціннісно-
орієнтованого вибору» (Юридична енциклопедія, т. 5, стор. 441). Тому
жорстка прив’язка реалізації права на свободу совісті (включаючи сумлінну
27
відмову від військової служби) до зовнішніх чинників, таких як членство у
релігійних організаціях, суперечить самій суті свободи совісті.
Водночас, у контексті пояснень Яворського М.Й. та свідків захисту про
намір зареєструвати свою церкву варто наголосити, що з фрази «ми маємо
спілкування в нашому місті» (що, судячи з контексту, означає спільне
сповідування релігії принаймні двома особами, Яворським М.Й. та його
дружиною) вбачається, що така церква могла бути ними фактично створена і
цілком законно діяти без державної реєстрації, а сам Яворський М.Й. міг
бути учасником цієї незареєстрованої релігійної організації, а коли
стверджував, що не є учасником релігійних організацій, мав на увазі лише те,
що не є учасником зареєстрованих організацій.
Організація, у міждисциплінарному розумінні цього поняття,
прийнятому як у правознавстві, так і в менеджменті (науці про управління
людськими відносинами), – є формою людської діяльності (як одноосібної,
так і спільної), що характеризується координацією ресурсів (як людських, так
і матеріальних) для виконання поставлених завдань, спрямуванням на
досягнення поставленої мети, яка може мати як майновий, так і немайновий
характер, може переслідувати чи не переслідувати мету отримання прибутку.
Далеко не кожна організація за законом підлягає державній реєстрації,
адже для організації одноосібної і спільної діяльності людей, як правило,
достатньо правосуб’єктності фізичної чи юридичної особи. Так, за ст. 1130
Цивільного кодексу України спільна діяльність може бути організована на
договірних засадах без створення юридичної особи.
Об’єднання двох і більшої кількості громадян одного віросповідання з
метою спільного задоволення релігійних потреб є місцевою релігійною
організацією – релігійною громадою, повідомлення державних органів про
утворення якої не є обов’язковим за ст. 8 Закону України «Про свободу
совісті та релігійні організації». Такі релігійні громади, особливо коли вони
перебувають у зародковій формі малочисельної групи віруючих, можуть
створюватися і діяти без державної реєстрації, якій вони в будь-якому разі не
підлягають, поки не наберуть принаймні 10 учасників. Слід зазначити, що на
діяльність релігійних громад також поширюються гарантії ст. 35 Конституції
України, ст. 18 МПГПП, ст. 9 ЄКПЛ, тому, поки вони обмежуються
реалізацією свого права на свободу релігії, включаючи право на сумлінну
відмову від військової служби, їх право на відповідну діяльність не може
обмежуватися законом і не обмежувалося законом в Україні, навіть в умовах
правового режиму воєнного стану. Отже, належність до незареєстрованої
релігійної громади сумлінних відмовників, яка діє згідно із законодавством
України без повідомлення державних органів, дозволяє вимагати заміни
військового обов’язку альтернативною невійськовою службою навіть у
контексті ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу».
28
Те, що Яворський М. Й. шляхом організації спілкування між
віруючими громадянами одного віросповідання (вчення Християнської
Церкви "Достойне Життя", яка, зокрема, не визнає Трійці та на підставі
вивчення Біблії проповідує гріховність військової служби) створив
малочисельну незареєстровану релігійну громаду, що діє згідно із
законодавством України в Івано-Франківську, і прагне із часом здійснити її
державну реєстрацію, – свідчить про глибину та щирість його релігійних
переконань, прагнення застосувати свої організаторські здібності, знання і
навички фахівця у галузі права для досягнення громадського блага у
розумінні, що відповідає його релігійним переконанням. Ті факти, що
Яворському М.Й. разом з дружиною вдалося згуртувати невелике коло
віруючих у незареєстрованій релігійній громаді, що навіть скептичні офіцери
ТЦК та СП, не погоджуючись з його переконаннями, не сумнівалися також у
його щирості – свідчить, що релігійні переконання Яворського М.Й. пройшли
перевірку шляхом незалежного визнання і прийняття третіми особами.
Навіть якщо не брати до уваги питання належності Яворського М.Й. до
незареєстрованої релігійної громади, яке не було предметом розгляду в суді
першої інстанції, – згідно з міжнародними стандартами прав людини
неналежність до релігійної організації не може бути підставою для
невизнання права на сумлінну відмову від військової служби, оскільки
членство у релігійних організаціях відноситься до сфери forum externum, тоді
як сумлінна відмова від військової служби відноситься до сфери forum
internum. Тому будь-які вимоги доказування щирості релігійних переконань
шляхом підтвердження належності до зареєстрованої релігійної організації з
віровченням, яке не допускає військової служби (при тому, що документи з
питань віровчення релігійних організацій не підлягають державній реєстрації
за ч. 6 ст. 12 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації») є
незаконними, протиправними та ненауковими.
Крім того, як зазначено у п. 30 Аналітичного звіту Управління
Верховного Комісара ООН з прав людини "Сумлінна відмова від військової
служби" від 11.05.2022 р., згідно із резолюціями Ради ООН з прав людини
№№24/17, 36/18 Рада вітає розгляд державами заяв про сумлінну відмову від
військової служби в якості достовірних без проведення перевірок.
Відповідна правова позиція узгоджується із Конституцією України.
Як зазначалося вище, відповідно до п. 4.2 рішення Конституційного
Суду України від 27 грудня 2022 року № 4-р/2022 гарантоване приписами
статті 35 Конституції України право на свободу світогляду і віросповідання –
це індивідуальне право, що є відмінним від інституційних прав релігійних
організацій (об’єднань); Конституція України та міжнародні стандарти у
сфері свободи релігії захищають право мати, приймати та полишати релігію
(forum internum); внутрішній аспект права на свободу світогляду і
29
віросповідання (релігії) (forum internum) є абсолютним правом, що жодним
чином не підлягає обмеженню.
Отже, конституційне право на свободу світогляду та віросповідання
згідно із юридичним принципом forum internum передбачає, що вираження
людиною своїх переконань є достатнім доказом дійсної наявності таких
переконань, які суперечать виконанню військового обов'язку.
Зрештою, зміст вироку Івано-Франківського міського суду Івано-
Франківської області від 6 квітня 2023 року свідчить про те, що суд не
сумнівався у глибині та щирості переконань Яворського М.Й., несумісних із
несенням військової служби.
Відповідь на питання № 3: «Чи є законним та обґрунтованим вирок
Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 6 квітня
2023 року з урахуванням законодавства України, яким передбачені
гарантії права людини на сумлінну відмову від військової служби, та
встановлених судом обставин справи?»
Законним є вирок, в якому компетентний суд з дотриманням вимог
процесуального законодавства (КПК України) після всебічної перевірки
обставин вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права
(Конституція України, міжнародні договори, згода на обов’язковість яких
надана Верховною Радою України, КК України, інші акти законодавства
України), що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх
відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи
із загальних засад і змісту законодавства України.
Обґрунтованим є вирок, в якому повною мірою відображені обставини,
що мають значення для справи, висновки суду про встановлені обставини і
правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються
достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Оскільки законодавством України (ст. ст. 8, 9, 19, 35, 62 Конституції
України, ст. ст. 4, 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права,
ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення
Європейського Суду з прав людини як джерела права України у справах
«Баятян проти Вірменії», «Папавасилакіс проти Греції» та ін. згідно із ст. 17
Закону України "Про виконання рішень та застосування практики
Європейського суду з прав людини") передбачено право людини на сумлінну
відмову від військової служби, реалізація цього права, зокрема шляхом
подання заяви про заміну виконання військового обов’язку альтернативною
(невійськовою) службою у зв’язку з релігійними переконаннями, є
правомірною дією і не може вважатися злочином, передбаченим ст. 336 КК
України (ухилення від призову за мобілізацією).
30
Зі змісту ст. ст. 11, 23, 336 КК України вбачається, що ухилення від
призову за мобілізацією є умисним діянням, тобто, мають існувати докази
вини у формі умислу як психічного ставлення до вчинення передбачених 336
КК України дій або бездіяльності; має бути доведений умисел ухилитися від
призову, яким не є відмова від військової служби через релігійні
переконання.
Не є законним вирок, що помилково тлумачить як кримінальне
правопорушення сумлінну відмову від військової служби, законність якої
передбачена законодавством України.
Не є обґрунтованим вирок, який замість доказового встановлення
суб'єктивної сторони кримінального правопорушення приймає голослівні
твердження сторони обвинувачення про наявність умислу, особливо якщо ці
твердження спростовуються встановленими судом обставинами справи.
Зміст вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року свідчить про те, що судом не застосовувалися
приписи процесуального та матеріального права щодо презумпції
невинуватості (ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 62
Конституції України), а також не застосовувалися норми матеріального
права, які підлягають застосуванню до правовідносин, пов’язаних із
сумлінною відмовою від військової служби, зокрема, ст. 35 Конституції
України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та
ст.9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Судом не було встановлено на підставі основного належного і
допустимого доказу за ст. 35 Конституції України (свідчень самої особи), що
виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням
Яворського М.Й. і мотивом його дій була заміна військового обов’язку
альтернативною (невійськовою) службою, оскільки суд прийняв без доказів
припущення сторони обвинувачення про те, що обвинувачений переслідував
незаконну мету ухилення від призову, хоча сам він заявляв про правомірну
мету відмови від військової служби з мотивів релігійних переконань.
У вироку містяться суперечливі твердження щодо мети відмови від
отримання повістки Яворського М.Й.: з одного боку, судом встановлено, що
він мотивував відмову від призову за мобілізацією тим, що не може брати в
руки зброю, одягати військову форму та вбивати людей через його релігійні
переконання, з метою дотримання Слова Божого та Божих заповідей; з
іншого боку, стверджується, нібито судом було встановлено, що метою його
відмови від призову за мобілізацією нібито було ухилення від призову.
Останнє твердження не знайшло фактичного підтвердження ані у матеріалах
справи, ані у показах свідків, але є стандартною фразою у вироках за ст. 336
КК України, тому використання судом цієї фрази, яка явно не відповідає
31
фактичним обставинам даного кримінального провадження, свідчить про
порушення встановленого законом принципу презумпції невинуватості.
Фактичні обставини, встановлені у вироку Івано-Франківського
міського суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2023 року, свідчать про
те, що Яворський М.Й. заявив про несумісність його релігійних переконань із
виконанням військового обов’язку.
З огляду на правомірність вказаних дій, які відповідають ст. 35
Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних
свобод, кримінальне провадження стосовно мене мало бути закрито на
підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Однак за наявності вказаних підстав для закриття судом провадження в
кримінальній справі його не було закрито.
Застосовуючи у вироку ст. 65 Конституції України, суд тлумачив її як
таку, що може бути порушена відмовою від призову за мобілізацією в
Збройні Сили України на підставі релігійних переконань.
Зазначене тлумачення ст. 65 Конституції України суперечить точному
змісту цієї норми основного закону.
Обов'язок громадян із захисту Вітчизни, незалежності та
територіальної цілісності України, передбачений ч. 1 ст. 65 Конституції
України, не є тотожним обов’язку відбувати військову службу в порядку,
встановленому законом, відповідно до ч. 2 ст. 65 Конституції України,
зокрема, через те, що законом передбачено право на сумлінну відмову від
військової служби, в т.ч. під час воєнного стану, за ст. 35 Конституції
України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9
Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Положення ч. 1 ст. 65 Конституції України має автономне (самостійне)
значення, яке включає виконання обов’язку із захисту України шляхом
беззбройного захисту цивільних (unarmed civilian protection),
ненасильницьких дій в інтересах суспільства та держави, таких як
волонтерство, ненасильницький спротив (nonviolent resistance) російській
агресії, проходження альтернативної (невійськової) служби відповідно до ч. 4
ст. 35 Конституції України, тощо.
Як правильно зазначається у цитованому вище листі Уповноваженого
Верховної Ради України з прав людини Дмитра Лубінця від 03.03.2023 р.,
встановлений статтею 65 Конституції України обов’язок громадянина
захищати свою Державу кореспондується із встановленим статтею 35
Конституції України обов’язком Держави замінювати виконання військового
обов’язку альтернативною (невійськовою) службою громадянину, який має
несумісні із військовою службою релігійні переконання. Державою на
Конституційному рівні забезпечено дотримання рівності прав осіб, які за
32
своїми релігійними переконаннями не допускають користування зброєю,
спрямованих на виконання військового обов’язку, шляхом його заміни
альтернативною службою. Держава не може накладати обмеження на
свободу сповідувати свою релігію за допомогою обов’язкової військової
служби. Право особи на альтернативну службу (тобто, звільнення від
проходження військової служби за призовом) є абсолютним.
У вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року застосована, хоча не підлягала застосуванню,
ст. 336 КК України до правомірних дій, передбачених ст. 35 Конституції
України, а також застосована, хоча не підлягала застосуванню, ст. 2 Закону
України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Застосована у вироку ст. 2 Закону України «Про альтернативну
(невійськову) службу» не підлягає до застосування, оскільки, по-перше,
приписи цієї статті не відповідають ст. 35 Конституції України, і по-друге,
під час дії правового режиму воєнного стану Законом України «Про
альтернативну (невійськову) службу» не встановлюється порядок реалізації
права на заміну виконання військового обов'язку альтернативною
невійськовою службою за ст. 35 Конституції України як нормою прямої дії,
що також включає право на сумлінну відмову від військової служби, як
вбачається і з безпосереднього змісту цієї конституційної норми прямої дії, і
з її системного зв'язку із міжнародно-правовими зобов'язаннями України за
ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9
Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які є частиною
законодавства України та мають вищу юридичну силу (перевагу над
внутрішньодержавними актами законодавства України).
В умовах правового режиму воєнного стану порядок застосування ч. 4
ст. 35 Конституції України не регулюється Законом України "Про
альтернативну (невійськову) службу" і Положенням про порядок
проходження альтернативної (невійськової) служби та переліком релігійних
організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю,
затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 10 листопада 1999
року № 2066, оскільки згадані акти, відповідно до статті 1 вказаного Закону
та пункту 3 вказаного Положення, стосуються виключно заміни
альтернативною (невійськовою) службою призову на строкову військову
службу, а не призову на військову службу під час мобілізації.
Однак незастосовність вказаного Закону, Положення та Переліку не
може бути перешкодою для застосування норми ч. 4 ст. 35 Конституції
України як норми прямої дії щодо необхідності заміни альтернативною
(невійськовою) службою військового обов’язку за призовом на військову
службу під час мобілізації, якщо виконання цього обов’язку суперечить
релігійним переконанням громадянина.
33
Необхідність застосування судом норми ч. 4 ст. 35 Конституції України
як норми прямої дії в цій справі пояснюється неконституційністю низки
положень зазначеного Закону та Положення, а саме, визначення
альтернативної служби як такої, що застосовується виключно на заміну
строкової військової служби (тоді як за Конституцією України, як
пояснювалося вище, альтернативною службою мають замінюватися будь-які
форми військового обов’язку, включаючи і призов за мобілізацією), а також
встановлення ст. 2 Закону, п. 2 Положення вимоги належності особи до
релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю,
для надання доступу до альтернативної служби.
Відповідно до п. 4.2 рішення Конституційного Суду України від 27
грудня 2022 року № 4-р/2022 гарантоване приписами статті 35 Конституції
України право на свободу світогляду і віросповідання – це індивідуальне
право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій
(об’єднань); Конституція України та міжнародні стандарти у сфері свободи
релігії захищають право мати, приймати та полишати релігію (forum
internum); внутрішній аспект права на свободу світогляду і віросповідання
(релігії) (forum internum) є абсолютним правом, що жодним чином не
підлягає обмеженню.
Отже, індивідуальний та абсолютний у внутрішньому аспекті (forum
internum) характер конституційного права на свободу світогляду та
віросповідання передбачає абсолютну індивідуальну свободу приймати та
мати релігійні переконання, несумісні із виконанням військового обов'язку,
яка не може і не має обмежуватися державою, а тому зазначена правова
позиція Конституційного Суду України зумовлює наступні висновки: згідно
із ст. 35 Конституції України, по-перше, належність особи до релігійних
організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, не може бути
обов'язковою вимогою для заміни військового обов'язку на альтернативну
службу, і, по-друге, вираження людиною своїх релігійних переконань, які
суперечать виконанню військового обов'язку, є належним, допустимим,
необхідним і достатнім доказом дійсної наявності у особи таких релігійних
переконань, які суперечать виконанню військового обов'язку.
Крім того, як слушно зазначає кандидат юридичних наук М. Васін у
посібнику для віруючих, релігійних громад та посадових осіб органів влади
«Твоє право на свободу віросповідання» (стор. 17), презентація якого була
співорганізована Державною службою України з етнополітики та свободи
совісті (ДЕСС) згідно із звітом про діяльність ДЕСС у 2020 р., умова
належності до релігійних організацій із певним віровченням і вичерпний
перелік таких конфесій, передбачені Законом України «Про альтернативну
(невійськову) службу» та Положенням про порядок проходження
альтернативної (невійськової) служби, затвердженим постановою Кабінету
34
Міністрів України від 10 листопада 1999 року № 2066 – є
неконституційними.
Відтак, вимога доказування належності особи до певних релігійних
організацій на підтвердження наявності релігійних переконань, які
суперечать виконанню військового обов'язку, не відповідає ст. 35
Конституції України. Така вимога суперечить і міжнародним зобов’язанням
України за ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод
(Європейської конвенції з прав людини), бо відповідно до п.п. 36, 61 рішення
Європейського суду з прав людини від 15.09.2016 р. у справі № 66899/14
Papavasilakis c. Grèce (Папавасилакіс проти Греції), право на сумлінну
відмову від військової служби за ст. 9 Конвенції має захищатися і тоді, коли
особа, яка реалізує це право, не належить до жодної релігійної організації.
Стаття 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод
та пов'язана із цією статтею практика Європейського суду з прав людини,
зокрема у справі "Папавасилакіс проти Греції", мають вищу юридичну силу
перед ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»
відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України",
ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики
Європейського суду з прав людини".
Отже, ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»,
застосована у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року, не підлягає до застосування, оскільки замість
цієї статті, приписи якої суперечать Конституції та міжнародним договорам
України, підлягали до застосування норми права, які мають вищу юридичну
силу, а саме, ст. 35 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про
громадянські і політичні права, ст. 9 Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод (Європейської конвенції з прав людини).
Хоча реалізація права на сумлінну відмову від військової служби за
чинним законодавством України не може ставитися у залежність від участі в
релігійних організаціях, як було доведено вище, слід зазначити, що висновок
суду про нібито неналежність Яворського М.Й. до будь-якої з організацій,
віровчення яких не допускає користування зброєю, не доведений належними
та допустимими доказами. Так, досліджені судом довідки про неучасть
Яворського М.Й. у низці місцевих релігійних організацій не спростовують
його свідчення, підтверджені показами свідків захисту, про те, що він
організовував спілкування віруючих громадян з метою утворення власної
церкви, що з точки зору права є створенням і належністю до
незареєстрованої релігійної громади – тобто, релігійної організації, яка може
утворюватися і діяти без повідомлення державних органів за законодавством
України, в т.ч. за ст. 8 Закону України «Про свободу совісті та релігійні
організації», ст. 35 Конституції України. Також слід зазначити, що
35
законодавством України не передбачене фіксоване членство у релігійних
організаціях, тому самовизначення приналежності до тієї чи іншої релігійної
організації, в т.ч. шляхом відвідування її заходів, має переважне доказове
значення з точки зору права, а відмінності у внутрішньому організаційному
статусі віруючого між членами зібрань та прихожанами, відвідувачами
Богослужінь є внутрішніми віросповідними питаннями, які не стосуються
юридичного розуміння належності до релігійної організації, тобто,
асоціювання себе із такою і фактичної участі в її релігійній діяльності. Суд
прийняв без критичної оцінки покази про те, що Яворський М.Й. крім
релігійного спілкування у власній незареєстрованій релігійній громаді також
разом з дружиною в якості прихожан час від часу відвідують зібрання
євангельських християн-баптистів і євангельську церкву; ці свідчення не
були спростовані іншими належними та допустимими доказами, включаючи
зібрані судом довідки релігійних організацій, оскільки в них йдеться про
його неналежність до фіксованого членства організацій, тоді як
законодавство України допускає належність осіб до релігійних організацій за
власним переконанням без формальної фіксації членства.
Відтак, крім того, що стаття 2 Закону України «Про альтернативну
(невійськову) службу» є неконституційною і не є застосовною до правових
відносин в цій справі в умовах воєнного стану, суд також неправильно
застосував цю статтю, коли вдався до передчасних висновків про неучасть
Яворського М.Й. у жодній релігійній організації без доведення цього
належними і допустимими доказами та без спростування його власних
показів і показів свідків захисту, які вказували на протилежне.
В якості коментарів до встановленого судом факту, що у розумінні
Яворського М.Й. та його дружини біблійська заповідь «не вбий» означає
також і заборону брати зброю в руки, у вироку Івано-Франківського міського
суду Івано-Франківської області від 6 квітня 2023 року висловлено низку
коментарів протиправного та фактично недостовірного характеру.
Так, суд вважав за необхідне зазначити, що «хоч обвинувачений і
постановив собі понад 20 років тому не брати зброю у руки, це не завадило
йому ще 5 місяців служити у Збройних Силах України, отже, не повинно
перешкоджати брати зброю в руки чи носити військову форму і зараз». У
зв’язку з цим зауважимо, що, як вказано вище, Комітет з прав людини ООН
та Комітет міністрів Ради Європи неодноразово підкреслювали, що
військовослужбовці можуть сформувати переконання, несумісні із несенням
військової служби, під час проходження такої, і мають право на звільнення зі
збройних сил з мотивів сумління. Те, що дане право Яворського М.Й.
порушувалося у минулому, не виправдовує повторне порушення прав
людини. Керуючись такою логікою, суд міг би вважати «дозволеним»
вчинення будь-якого злочину, бо подібні злочини вчинялися у минулому.
36
Крім того, у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-
Франківської області від 6 квітня 2023 року помилково зазначено, що у ЗСУ
існує значна кількість професій та посад, що не пов`язані з безпосередньою
участю у бойових діях та перебування на яких не суперечить заповіді «не
вбий». З урахуванням переконання Яворського М.Й. в тому, що ця заповідь
означає також і заборону брати зброю в руки, таке твердження суду не
відповідає дійсності, оскільки згідно із листом Головного управління
персоналу Генерального штабу Збройних сил України № 321/ВихЗПІ/40 від
06 лютого 2023 р.: «видів військової служби, не пов'язаних із носінням зброї,
у Збройних Силах України не передбачено».
Суд не звернув увагу на суперечності у показах свідків обвинувачення,
які викликають сумніви у достовірності цих показів. З одного боку, оператор
відділення призову заявив, що «альтернативна військова служба у військовий
час не передбачена, вона застосовується лише у разі строкової служби для
осіб призовного віку». З іншого боку, оператор для набору і формування
команд для відправки у військову частину заявив, що іноді до них у
військову частину з’являються члени общини «Свідки Єгови», надають
відповідні документи, що підтверджують неможливість їх служби у ЗСУ з
релігійних переконань, їх справи ведуть окремо в іншому відділі обліку.
Вкупі з вказаним вище офіційним роз’ясненням Головного управління
персоналу Генерального штабу Збройних сил України дані покази можуть
свідчити про те, що всупереч припису ст. 17 Конституції України про те, що
Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути
використані для обмеження прав і свобод громадян, Збройними силами
України проводяться психологічні операції із введення в оману віруючих
громадян і суспільства в цілому щодо, нібито, можливості проходження
військової служби без зброї з метою порушення права людини на сумлінну
відмову від військової служби, передбаченого ст. 35 Конституції України,
ст.18 МПГПП та ст. 9 ЄКПЛ, причому такі операції проводяться на підставі
дискримінаційного підходу, оскільки всупереч принципу рівності громадян
перед законом вказане право неформально визнається (при тому, що
офіційно заперечується) виключно для членів окремих релігійних громад.
Безпекові та корупційні ризики, пов’язані із ймовірним проведенням таких
психологічних операцій, не мали ігноруватися судом, і суд не мав дозволяти
використовувати правосуддя як знаряддя військово-психологічних операцій.
Також у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року релігійні переконання Яворського М.Й.,
несумісні із виконанням військового обов’язку, помилково оцінено як
пом’якшуючу обставину, а не як обставину, яка виключає кримінальну
відповідальність. Більше того, саме формулювання вказаної оцінки нагадує
репресивні оцінки «судочинства» тоталітарного комуністичного режиму.
37
Згідно із доповіддю Міжнародної Амністії (Amnesty International)
«В’язні сумління в СРСР» (Prisoners of conscience in the USSR) за 1980 р.,
офіційний коментар до статті кримінального кодексу радянських часів щодо
ухилення від призову на військову службу, за якою було репресовано
багатьох в’язнів сумління (в т.ч. сумлінних відмовників від військової
служби з мотивів релігійних переконань Данила Ващенка та Миколу
Кравченка) був сформульований за часів тоталітарного комуністичного
режиму наступним чином: «Мотиви ухилення (небажання служити в армії,
зокрема під приводом релігійних переконань, і т.п.) не є суттєвими для
визначення складу злочину» (стор. 52 звіту).
Вказуючи у вироку Івано-Франківського міського суду Івано-
Франківської області від 6 квітня 2023 року, що «багаторічні глибокі
релігійні переконання обвинуваченого» «не є поважною підставою для
відмови від призову за мобілізацією», суд, фактично, повторив протиправну
мотивацію політичних репресій проти сумлінних відмовників від військової
служби часів тоталітарного злочинного комуністичного режиму. Для
справедливості слід зазначити, що у вироку детально задокументовані докази
релігійних переконань Яворського М.Й., хоча їм і не надано належну правову
оцінку, ймовірно, під тиском авторитету ЗСУ, де (очевидно, внаслідок
незавершеності реформ ЗСУ), на жаль, і досі, як в радянські часи, прийнято
заперечувати право людини на сумлінну відмову від військової служби.
Згідно із листом Головного управління персоналу Генерального штабу
Збройних сил України № 321/ВихЗПІ/40 від 06 лютого 2023 р., «право на
сумлінну відмову від військової служби не передбачено законодавством
України».
У той же час, листом Уповноваженого Верховної Ради України з прав
людини Дмитра Лубінця від 03.03.2023 р., опублікованим в мережі Інтернет
за адресою https://t.me/sheliazhenko/137 (справжність ЕЦП в цьому файлі PDF
може бути перевірена через сторінку Центрального засвідчувального органу
в мережі Інтернет https://czo.gov.ua/verify ), визнається, що: «Конституція
України гарантує звільнення громадян, які за своїми релігійними
переконаннями не допускають користування зброєю, від проходження
військової служби за призовом. Також маю зазначити, що закон, яким би у
відповідності до ст. 64 Конституції України на час дії воєнного стану
обмежувалися права громадян, передбачені статтею 35 Конституції України,
прийнято не було. Аналогічні правові норми, за якими право Держави
зобов’язувати своїх громадян проходити військову службу не є абсолютним і
обмежується правом кожної людини на відмову від несення військової
служби, зокрема з міркувань релігії, встановлені і в міжнародних договорах,
згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема у
статті 9 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі –
38
Конвенція), а також статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і
політичні права. При цьому право на відмову від несення військової служби
на підставі релігійних переконань має абсолютний характер. Тому держава
не може накладати обмеження на свободу сповідувати свою релігію за
допомогою обов’язкової військової служби. Хоча порядок вирішення
питання направлення на альтернативну (невійськову) службу і
регламентується положеннями Закону України «Про альтернативну
(невійськову) службу», який не містить правових норм щодо призову
громадян України на військову службу під час мобілізації на особливий
період – Конституція України та міжнародні договори, мають вищу
юридичну силу (перевагу над іншими внутрішньодержавними
законодавчими актами), а тому право особи на альтернативну службу (тобто,
звільнення від проходження військової служби за призовом) є абсолютним, і
не може обмежуватися у зв’язку з відсутністю (неурегулюванням законами
України) порядку заміни військової служби на альтернативну під час дії
воєнного стану».
В умовах суттєвих і фундаментальних розбіжностей між державними
установами у розумінні питань конституційного права та міжнародно-
правових зобов’язань України судом має надаватися перевага не відомчим
інтересам сектору безпеки і оборони, а правовій позиції компетентного
державного органу, що здійснює парламентський контроль за додержанням
конституційних прав і свобод людини і громадянина та демократичний
цивільний контроль над сектором безпеки і оборони, в т.ч. в умовах воєнного
та надзвичайного стану, відповідно до ст. 101 Конституції України, ст. 10
Закону України «Про правовий режим воєнного стану», ст. ст. 1, 4 Закону
України «Про національну безпеку України», оскільки непорушність прав
людини є однією із засад демократичного конституційного ладу і
національної безпеки України. Крім того, як і сумніви стосовно обставин
справи, сумніви щодо тлумачення правових норм також мають вирішуватися
на користь обвинуваченого за принципом презумпції невинуватості.
Висновок, викладений у вироку Івано-Франківського міського суду
Івано-Франківської області від 6 квітня 2023 року про те, що Яворський М.Й.
не мав права на альтернативну службу відповідно до ст. 2 Закону України
«Про альтернативну (невійськову) службу» на момент призову його на
військову службу під час мобілізації, не може бути підставою для
притягнення Яворського М.Й. до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК
України, оскільки з встановленого судом факту відмови Яворського М.Й. від
військової служби за призовом під час мобілізації у зв’язку з релігійними
переконаннями вбачається, що Яворський М.Й. мав право на альтернативну
службу відповідно до ст. 35 Конституції України як норми прямої дії,
оскільки, як слушно зазначає Уповноважений Верховної Ради України з прав
39
людини Д.Лубінець у цитованому вище листі, Конституція України та
міжнародні договори мають вищу юридичну силу (перевагу над іншими
внутрішньодержавними законодавчими актами), а тому право особи на
альтернативну службу (тобто, звільнення від проходження військової служби
за призовом) є абсолютним і не може обмежуватися у зв’язку з відсутністю
(неурегулюванням законами України) порядку заміни військової служби на
альтернативну під час дії воєнного стану. При цьому суд не врахував, що
ненадання доступу до альтернативної служби сумлінному відмовнику від
військової служби навіть у тому разі, якщо він не належить до жодної церкви
чи пацифістської організації, але має глибокі антивоєнні переконання, є
порушенням ст. 9 ЄКПЛ, згідно із рішенням Європейського суду з прав
людини від 15.09.2016 р. у справі № 66899/14 "Папавасилакіс проти Греції".
Отже, при постановленні вироку Івано-Франківського міського суду
Івано-Франківської області від 6 квітня 2023 року судом було порушено
приписи ст. ст. 17, 91-94, 373 КПК України, оскільки вину Яворського М.Й.
не було доведено поза розумним сумнівом, висновки щодо злочинної мети
його дій та неналежності до релігійних організацій не підкріплені належними
і допустимими доказами і суперечать іншим встановленим судом обставинам
справи. Судом помилково не застосовано ст. ст. 2, 3, 11, 23 Кримінального
кодексу (КК) України, ст. ст. 8, 9, 17, 19, 35, 62, 64, 92 Конституції України, в
т.ч. частини 1, 4 статті 35 Конституції України, ст. ст. 4, 18 Міжнародного
пакту про громадянські і політичні права та ст. 9 Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод відповідно до офіційного тлумачення у
п.4.2 рішення Конституційного Суду України від 27 грудня 2022 року
№ 4-р/2022, висновків щодо застосування норм права, викладених в Ухвалі
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних
справ від 23.06.2015 р. у справі № 5-1583км15, практики Європейського суду
з прав людини (п. 110 рішення Великої палати Європейського суду з прав
людини у справі № 23459/03 Баятян проти Вірменії, Bayatyan v. Armenia від
07.07.2011 р.; п.п. 36, 61 рішення Європейського суду з прав людини у справі
№ 66899/14 Папавасилакіс проти Греції, Papavasilakis c. Grèce від 15.09.2016
р.) та п.п. 2, 11 Загального коментаря Комітету по правах людини ООН № 22
та п.п. 29, 30 Заключних зауважень Комітету по правах людини ООН щодо
Восьмої періодичної доповіді України від 09.02.2022 р., а також ч. 2 ст. 19
Закону України "Про міжнародні договори України".
У вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської
області від 6 квітня 2023 року застосована, хоча не підлягала застосуванню,
ст. 336 КК України до правомірних дій, передбачених ст. 35 Конституції
України, та застосована, хоча не підлягала застосуванню в умовах воєнного
стану, неконституційна норма ст. 2 Закону України «Про альтернативну
(невійськову) службу» (зокрема, замість останньої підлягали до застосування
40
норми права, які мають вищу юридичну силу, а саме, ст. 35 Конституції
України, ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 9
Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Таким чином, зміст вироку Івано-Франківського міського суду Івано-
Франківської області від 6 квітня 2023 року свідчить, що цей вирок не є
законним та обґрунтованим.
Висновки
В результаті дослідження спеціаліст дійшов наступних висновків.
Гарантії права людини на сумлінну відмову від військової служби, в
тому числі під час воєнного стану, передбачені законодавством України,
зокрема, ст. 35 Конституції України, ст. 18 Міжнародного пакту про
громадянські і політичні права та ст. 9 Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод.
Обвинувачений Яворський Михайло Йосипович має глибокі та щирі
переконання, несумісні із несенням військової служби, що дозволяє йому
реалізувати право на сумлінну відмову від військової служби. Таким чином,
його дії, мотивовані відмовою від призову за мобілізацією у зв’язку з
релігійними переконаннями, є правомірними, відповідають ст. 35
Конституції України та не мають кваліфікуватися як ухилення від призову за
мобілізацією за ст. 336 Кримінального кодексу України.
Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області
від 6 квітня 2023 року у справі № 344/12021/22 за обвинуваченням
Яворського Михайла Йосиповича у вчиненні кримінального
правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, підлягає скасуванню як
незаконний та необґрунтований із постановленням виправдувального вироку
через невинуватість Яворського М. Й. у інкримінованому правопорушенні.
05.05.2023 р.
Підпис спеціаліста: _____________ Шеляженко Юрій Вадимович,
доктор філософії з права, диплом ДР № 003611 від 10.03.2022 р.; член ради
Міжнародного бюро миру (International Peace Bureau, м. Берлін, Німеччина;
організація є лауреатом Нобелівської премії миру 1910 р.), член правління
Європейського бюро сумлінної відмови (European Bureau for Conscientious
Objection, м. Брюссель, Бельгія; організація має статус учасника Ради Європи
з 1998 року).
Додатки на 11-ти арк.:
- Копія листа Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини Дмитра Лубінця від 03.03.2023 р.;
- Копія листа Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних сил України від 06.02.2023 р.;
- Копія диплома доктора філософії з права Шеляженка Ю.В.
- Копія біографічної інформації Шеляженка Ю.В. з сайту Міжнародного бюро миру, оригінал англійською
мовою та переклад українською мовою з адреси https://ipb.org/yurii-sheliazhenko
© 2012 - 2023 IPB – International Peace Bureau
Privacy Policy
Yurii Sheliazhenko – Council Member
Yurii Sheliazhenko has been elected as IPB council member in October 2022.
Yurii is the Executive Secretary of the Ukrainian Pacifist Movement, board member
at the European Bureau for Conscientious Objection, and at the World BEYOND
War. Furthermore, he was lecturer and research associate at the Faculty of Law,
KROK University in Kyiv, Ukraine, where he defended his PhD dissertation in law
in December 2021. He also obtained master’s degree in law in 2016 as well as a
master’s degree in Mediation and Conflict Management in 2021. Yurii authored
tens of scholarly articles, taught courses in constitutional and human rights,
comparative and international law, legal theory and history. Also, he is public
intellectual, blogger, and human rights defender.
© 2012 - 2023 IPB – Міжнародне бюро миру
Політика конфіденційності
Юрій Шеляженко
–
член ради
Юрій Шеляженко обраний членом ради Міжнародного бюро миру у жовтні 2022
року.
Юрій є виконавчим секретарем Українського Руху Пацифістів, членом правління
Європейського бюро сумлінної відмови та World BEYOND War. Крім того, він був
викладачем та науковим співробітником на юридичному факультеті Університету
«КРОК» у Києві, в Україні, де захистив дисертацію PhD (доктора філософії) з
права у грудні 2021 року. Він здобув ступінь магістра права у 2016 році, а також
ступінь магістра з медіації та менеджменту конфліктів у 2021 році. Юрій є
автором десятків наукових статей, читав курси з конституційних прав і прав
людини, порівняльного та міжнародного права, теорії та історії права. Також він
публічний інтелектуал, блогер і правозахисник.