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Abstract

La terminología de diversidad sexual y de género se propone como una fórmula para que la ONU pueda aglutinar la multitud de realidades que se pretenden proteger a través del derecho antidiscriminatorio, que se encuentran vinculadas con comportamientos humanos que escapan del marco de la heteronormatividad. El presente estudio analiza, en el plano internacional, cómo la respuesta del mundo del derecho se ha ido modulando con base en la evolución de las reclamaciones de reconocimiento de diversidad sexual y de género. Así, se realizará un análisis de los últimos avances en el seno de más recientes en esta materia en el ámbito regional europeo. El tratamiento jurídico de estas realidades ha contribuido notablemente a una importante evolución del concepto mismo de discriminación, y éste será el hilo discursivo de análisis de esta aportación.
Revista Latinoamericana de Derecho Social
Núm. especial, pp. 257-288
DIVERSIDAD SEXUAL Y DE GÉNERO
Y DISCRIMINACIÓN. TRATAMIENTO INTERNACIONAL*
SEXUAL AND GENDER DIVERSITY
AND DISCRIMINATION. INTERNATIONAL TREATMENT
DIVERSITÉ ET DISCRIMINATION SEXUELLE
ET DE GENRE. TRAITEMENT INTERNATIONAL
Alicia
RIVAS VAñó
**
RESUMEN:
La terminología de diversidad sexual y de género se propone co-
mo una fórmula para que la ONU pueda aglutinar la multitud de realida-
des que se pretenden proteger a través del derecho antidiscriminatorio,
que se encuentran vinculadas con comportamientos humanos que esca-
pan del marco de la heteronormatividad. El presente estudio analiza, en
el plano internacional, cómo la respuesta del mundo del derecho se ha
ido modulando con base en la evolución de las reclamaciones de reco-
nocimiento de diversidad sexual y de género. Así, se realizará un análisis
de los últimos avances en el seno de más recientes en esta materia en
el ámbito regional europeo. El tratamiento jurídico de estas realidades
ha contribuido notablemente a una importante evolución del concepto
mismo de discriminación, y éste será el hilo discursivo de análisis de esta
aportación.
* Recibido el 3 de mayo de 2020 y aceptado para su publicación el 15 de septiembre de 2021.
Este trabajo forma parte de los resultados del Proyecto de Investigación denominado
“Nuevas causas y perles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria
en el nuevo contexto tecnológico social” (Proyecto I+D+i FEDER Andalucía; US: 1264479).
** Ha sido profesora asociada en Derecho Constitucional en las universidades de Huelva y
Pablo de Olavide, en la que actualmente ocupa el puesto de profesora ayudante doctora; cuen-
ta con más de 20 años de experiencia docente, incluyendo la docencia del derecho en lengua
extranjera (inglés). Ha ejercido como abogada desde 2005 hasta 2020, en áreas relacionadas
con derechos humanos, derecho de extranjería, derecho de familia y sucesiones (incluyendo
derecho internacional privado) y derecho civil general. Está especializada en derecho LGBTI.
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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Palabras clave: Diversidad sexual y de género, LGBTIQ+, derecho inter-
nacional, discriminación.
ABSTRACT:
The terminology of sexual and gender diversity is proposed as a
formula that can be used to bring together the multitude of realities, in-
tended to be protected through anti-discrimination law, which are linked
to human behaviors outside the framework of heteronormativity. This
study analyses, at the international level, how the response of the law has
been modulated, based on the evolution of sexual and gender diversity
recognition claims. Thus, following an analysis of the latest develop-
ments within the UN, a study of the latest legislative and jurisprudential
contributions in this area will be carried out at European regional level.
The legal treatment of these realities has contributed signicantly to an
important evolution of the very concept of discrimination, and this will
be the discursive thread of analysis of this contribution.
Keywords: Sexual and gender diversity, LGBTIQ+, International Law,
Discrimination.
RéSUMé:
La terminologie de la diversité sexuelle et de genre est proposée
comme une formule qui peut rassembler la multitude de réalités qui sont
destinées à être protégées par la loi antidiscriminatoire, liées à des com-
portements humains qui échappent au cadre de l’hétéronormativité. Cet-
te étude analyse, au niveau international, comment la réponse du monde
du droit a été modulée en fonction de l’évolution des revendications de
reconnaissance de la diversité sexuelle et de genre. Ainsi, à la suite d’une
analyse des derniers développements au sein de l’ONU, une étude des
dernières contributions législative et jurisprudentielles dans ce domaine
sera réalisée au niveau régional européen. Le traitement juridique de ces
réalités a contribué de manière signicative à une évolution importante
du concept même de discrimination, et ce sera le l discursif de l’analyse
de cette contribution.
Mots-clés: Diversité sexuelle et de genre, LGBTIQ+, Droit international,
Discrimination.
SUMARIO:
I. Introducción. II. Escenario global. III. La respuesta del derecho in-
ternacional. I V. A modo de conclusión. V. Bibliografía.
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I. INTRODUCCIóN
El análisis jurídico de la realidad del colectivo LGBTIQ+, de lo que
hemos venido a denominar “la diversidad sexual y de género”, tiene
muchas y variadas perspectivas. Por un lado, seguimos intentando llegar a
consensos sociales acerca de las deniciones de los comportamientos hu-
manos que vamos a tomar en consideración en el desarrollo de un lenguaje
jurídico-técnico en esta materia. Por otra parte, la regulación legal afecta a
multitud de derechos e intereses sociales que entran en tensión en sociedades
aún reticentes a reconocer a colectivos sociales minoritarios, históricamente
rechazados e incluso perseguidos.1
De esta manera, conviene centrar la cuestión en un trabajo de estas dimen-
siones, para acotar y denir los elementos que van a ser objeto de estudio.
Por un lado, trataremos de describir las importantes discusiones acerca de
conceptos tradicionalmente asumidos como inamovibles, vinculados a una
realidad biológica falsamente binaria, en la que hombres y mujeres han venido
denidos desde una perspectiva esencialista, articialmente simplicada en
dos sexos biológicos.2 De la constatación de esta, al menos en parte, falacia
ha surgido un debate teórico al que sólo haremos referencia, el cual hunde sus
raíces en la contestación del feminismo doctrinal a la predeterminación se-
xual, a través de la construcción del concepto de “género”, y que ha derivado
en una interesante perspectiva queer, que en buena medida está provocando
un intenso intercambio de posturas en el seno del feminismo.
1 Frente a esta armación, resulta especialmente interesante la posición de J. Boswell,
autor de una importantísima revisión histórica del fenómeno de la homosexualidad en Eu-
ropa: Boswell, J., Christianity, social tolerance, and homosexuality: gay people in western Europe from the
beginning of the Christian era to the fourteenth century, Chicago, University of Chicago Press, 1980.
Los estudios académicos sobre la historia de la homosexualidad son cada vez más numerosos,
lo que hace imposible aquí su mención; sirvan por todos el ya mencionado, Tomás y Valien-
te, F., “El crimen y pecado contra natura”, en varios autores, Sexo barroco y otras transgresiones
premodernas, Madrid, Alianza Editorial, 1990; Kosofsky Sedgwick, E., Epistemology of the closet,
Berkeley-Los Ángeles, University of California Press, 1990; Duberman et al. (eds.), Hidden from
history. Reclaiming gay and lesbian past, New York, Meridian, 1990; Halperin, D., One hundred years
of homosexuality, New York, Routledge, 1990; Wolf, S., Sexuality and socialism: history, politics and
theory of LGBTI liberation, Chicago, Haymarket Books, 2009; Herzog, D., Sexuality in Europe, a
twentieth-century history, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.
2 Una muy completa revisión de las distintas corrientes esencialistas y constructivistas se
puede encontrar en Bamforth, N., Sexuality, morals and justice: a theory of lesbian and gay rights law,
Londres, Cassell, 1997, pp. 75 y ss. También en Vélez-Pelligrini, L., Minorías sexuales y sociología
de la diferencia. Gays, lesbianas y transexuales ante el debate identitario, Madrid, Montesinos, 2008.
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Por otro lado, abordaremos la realidad del reconocimiento jurídico de la
diversidad sexual y de género a nivel internacional y europeo, pero limitando
el análisis a la protección antidiscriminatoria desarrollada, apuntando los últi-
mos avances logrados y las deciencias que aún persisten. Así, analizaremos
el impacto que las exigencias de protección de la diversidad sexual y de género
han tenido y tienen en la misma conceptuación de la idea de discriminación
tradicionalmente utilizada.
Por último, a modo de conclusión, se valorará la virtualidad del enfoque
impulsado por los organismos internacionales, así como por los colectivos
LGBTIQ+, y los límites que tal acercamiento a estas reivindicaciones nece-
sariamente impone.
II. ESCENARIO gLOBAL
1. Conceptos y deniciones: el estado de la cuestión LGBTIQ+
Los términos que a lo largo del tiempo han sido utilizados por el mundo
del derecho para hacer referencia a algunas realidades ahora englobadas en
las siglas LGBTIQ+ han ido sufriendo una importante transformación que
no es más que el resultado de la modulación que también se ha producido en
el reconocimiento jurídico y social de diversas realidades en torno al sexo y
al género. De hecho, bien podría realizarse una secuenciación histórica de la
respuesta jurídica en este asunto a través del seguimiento de la terminología
utilizada. De esta manera, desde el absoluto rechazo moral y religioso a las re-
laciones sexuales entre personas del mismo sexo, que incluso han llevado a su
persecución penal, se utilizaban términos como actos contra natura, actos impuros,
actos repugnantes.3 Cuando se empezó a plantear la posibilidad de que se tratara
de comportamientos vinculados a la enfermedad mental, los conceptos se
ampliaron para incorporar
BUSCAR
.
Con los primeros movimientos sociales y jurídicos de reconocimiento
de la diversidad sexual vamos a asistir a un uso más extendido del término
homosexual,4 que englobó durante algún tiempo todo aquello que se encon-
3 En palabras de T. Morrison, “el lenguaje opresivo hace algo más que representar violen-
cia: es violencia”, apud Eribon, D., Reexiones sobre la cuestión gay, Barcelona, Anagrama, 2001,
p. 28.
4 Las primeras sentencias en el ámbito internacional de protección de las relaciones sexua-
les entre personas del mismo sexo lo utilizan, véase infra.
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trara fuera del paradigma de la heterosexualidad binaria. Incluso dentro de
las primeras organizaciones en defensa del colectivo, el término gay tuvo una
aspiración globalizante hasta que otras minorías sexuales reclamaron su lugar,
tanto en reconocimiento público como en reclamación de necesidades pro-
pias. Así, las propias siglas LGBT5 empiezan a ser reduccionistas, y asistimos
a su ampliación progresiva hasta el actual LGBTIQ+.
Por otra parte, y en relación con la protección antidiscriminatoria, un im-
portante impulso de los niveles de reconocimiento logrados lo supuso la in-
clusión de la terminología de la orientación sexual, como criterio especialmente
protegido, al nivel de otros, como pudieran ser el sexo, la religión o la per-
tenencia a una minoría étnica o racial.6 Sin embargo, de nuevo, va a resultar
un concepto muy limitado al no recoger en toda su extensión las necesidades
derivadas de una diversa identidad sexual, que se queda así en tierra de nadie,
a veces protegida a través de la no discriminación por sexo, a veces a través de
la orientación sexual, y algunas otras, simplemente sin protección.7
5 Siglas que se corresponden con la serie de palabras en inglés: Lesbian, Gay, Bisexual y
Transsexual, y a las que se han añadido Intersexual, Queer y el signo + a modo de cláusula
abierta a otras formas de experiencia sexual y de género.
6 Una de las primeras normas internacionales en incluir la orientación sexual como motivo
expreso de prohibición de discriminación fue el ya derogado Tratado de Amsterdam del 2 de
octubre de 1997, en su artículo 13, que no tenía ecacia directa. Muchos fueron los estudios
doctrinales sobre este asunto, sirvan por todos: Bell, M., “The new Article 13 EC Treaty: a
sound basis for European anti-discrimination law?”, Maastricht Journal of European and Compa-
rative Law, vol. 6, núm. 1, 1999, pp. 5 y ss.; Somek, A., “A Constitution for antidiscrimination:
exploring the vanguard moment of Community Law”, European Law Journal, vol. 5, núm. 3,
1999, pp. 243 y ss.; Rodríguez-Piñero Royo, M. y Rivas Vañó, A., “Orientación sexual y no
discriminación: el debate en Europa”, Temas Laborales, núm. 52, 1999, pp. 3 y ss.
7 Dos asuntos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acreditan la dicultad en la
interpretación de los motivos antidiscriminatorios en relación con las personas transexuales. Se
trata de las sentencias P v. S y Cornwall County Council, del 30 de abril de 1996, asunto C-13/94,
y Grant v. South-West Trains Ltd, del 17 de febrero de 1998, asunto C-249/96. Ambas sentencias
dieron lugar en su momento a una multitud de estudios doctrinales. Así, entre otros, Alonso
Olea, M., “El despido de un transexual”, Actas de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas,
1997, pp. 237 y ss.; Mariscal de Gante, M. y López Pasaro, E., “Transexualidad y discrimina-
ción”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 97, 1999, pp. 60 y ss.; Morales Ortega, J. M.,
“Nuevos fenómenos discriminatorios: homosexualidad y transexualidad”, Relaciones Laborales,
núm. 18, 1999, pp. 55 y ss.; Barnard, C., “The principle of equality in the community context:
P, Grant, Kalanke and Marshall: four uneasy bedfellows?”, Cambridge Law Journal, núm. 57,
1998, pp. 352 y ss.; id., “Some are more equal than others: the decision of the Court of Justice
in Grant vs. South-West Trains”, Cambridge Journal of European Law, 1999, pp. 147 y ss.; Loux, A.
C., “Is he our sister? sex, gender, and transsexuals under European law”, Web Journal of Current
Legal Issues, vol. 3, 1997; Wintemute, R., “Recognizing new kinds of direct sex discrimination:
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En este contexto, vemos esta evolución de la terminología utilizada en
los mismos Principios de Yogyakarta, que en su redacción de 2007 hacían
referencia a la orientación sexual y la identidad de género,8 y que en su aden-
da de 2017 hablan de orientación sexual, identidad de género, expresión de
género y características sexuales,9 ampliando así el abanico de protección o al
menos nombrando expresamente situaciones antes ocultas. Hacen referencia
los principios originales a la denición de orientación sexual e identidad de
género en los siguientes términos:
La orientación sexual se reere a la capacidad de cada persona de sentir
una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un
género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así
como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas.10
La identidad de género se reere a la vivencia interna e individual del
género tal y como cada persona la siente profundamente, la cual podría co-
rresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyen-
do la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modicación de
transsexualism, sexual orientation and dress code”, Modern Law Review, vol. 60, 1997, pp. 335 y
ss.; Bell, M., “Shifting conceptions of sexual discrimination at the Court of Justice: from P v. S
to Grant v. SWT”, European Law Journal, vol. 5, 1999, pp. 63 y ss.; Helfer, L., “European Court
of Justice decision regarding employment discrimination on the basis of sexual orientation”,
American Journal of International Law, vol. 93, núm. 1, 1999, pp. 195 y ss.; Berthou, K. y Masselo,
A., “La CJE et les couples homosexuels”, Droit Social, núm. 1, 1998, pp. 20 y ss., y González
Vega, J., “Buscando en la caja de pandora: el derecho comunitario ante la discriminación por
razones de orientación sexual”, La Ley-Unión Europea, núm. 4522, 1998.
8 Los Principios de Yogyakarta, principios sobre la aplicación de la legislación internacional
de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, elaborados
y publicados en marzo de 2007, son una serie de recomendaciones dirigidas a los Estados y a
las organizaciones internacionales acerca de cómo interpretar y poner en práctica los derechos
humanos en relación con situaciones en las que la orientación sexual o la identidad de género
son la causa de vulneraciones de estos derechos. Se trata de un conjunto de medidas elaboradas
por un grupo de 29 especialistas en derechos humanos, procedentes de 25 países, de diversas
disciplinas y con experiencia relevante en el ámbito del derecho internacional de los derechos
humanos. Disponible en: http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/principles_
sp.pdf. Véase O’Flaherty, M. y Fisher, J., “Sexual orientation, gender identity and international
human rights law: contextualising the Yogyakarta Principles”, Human Rights Law Review, vol. 8,
núm. 2, 2008, pp. 207-248.
9 Disponible en: https://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2017/11/A5_yogyakarta
WEB-2.pdf.
10 Principios de Yogyakarta, cit., preámbulo, p. 8.
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la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos
o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras
expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los
modales.11
Estas deniciones son revisadas en la ampliación de 2017, haciendo expre-
sas referencias a los conceptos de expresión de género, considerado como inclui-
do en el contenido de la identidad sexual, y de características sexuales, como un
concepto independiente a la orientación sexual y la identidad y expresión de
género. Así, se dene la expresión de género como:
La presentación del género de la persona a través de la apariencia física —in-
cluyendo la forma de vestir, el peinado, los accesorios y el maquillaje— y los
modales, el discurso, los patrones de comportamiento, los nombres y las
referencias personales, y dejando claro que la expresión de género puede o
no ajustarse a la identidad de género de una persona.12
De igual manera, se denen las características sexuales como las caracte-
rísticas físicas de cada persona relacionadas con el sexo, incluyendo los ge-
nitales y otras anatomías reproductivas y sexuales, cromosomas, hormonas
y características físicas secundarias que emergen en la pubertad.13
Esta transformación tan acusada, en relativamente poco tiempo, de los
conceptos que se formulan en torno a las reivindicaciones de las minorías se-
xuales y de género tienen que ver con dos importantes referencias que vienen
a transformar el escenario actual.
Nos referimos, por un lado, a las exigencias que se están haciendo cada vez
más visibles, y están siendo recogidas por una doctrina legal aún minoritaria
del colectivo intersexual. Hablamos de personas cuya biología no se ajusta a
la descripción biológica dominante de macho o hembra. Así, se trata de situa-
ciones en las que, o bien, y a pesar de que genéticamente se puede identicar
11 Idem.
12 Traducción de la autora; el texto original en inglés es: “Each person’s presentation of the
person’s gender through physical appearance —including dress, hairstyles, accessories, cosmet-
ics— and mannerism, speech, behavioural patterns, names and personal references, and noting
further that gender expression may or may not conform to a person’s gender identity”. The
Yogyakarta Principles plus 10, cit., preámbulo, p. 6.
13 Traducción de la autora; el texto original en inglés es: “Each person’s physical features
relating to sex, including genitalia and other sexual and reproductive anatomy, chromosomes,
hormones, and secondary physical features emerging from puberty”. Idem.
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el sexo biológico, los genitales externos tienen la apariencia de pertenecer al
sexo biológico contrario, o bien nos encontramos ante personas cuya carga
genética no permite determinar con claridad su pertenencia al sexo femenino
o masculino. En estos casos, también conocidos desde la antigüedad como
hermafroditismo, se tiende a denir la pertenencia a un sexo u otro por parte
de los progenitores, pudiendo dar lugar a error, esto es, que no coincida la
determinación hecha a muy temprana edad por terceras personas, con los
sentimientos del sujeto que ha sido objeto de esta determinación. Debido
a las múltiples variantes que se pueden dar en relación con este fenómeno,
ciertamente excepcional tanto en número de casos como en grados de com-
plejidad, la respuesta desde el derecho debe también atemperarse, no siendo
posible en algunos casos la asignación de la persona a un determinado sexo
hasta que ésta tenga edad suciente como para que pueda intervenir en la
propia determinación de su identidad sexual. En este sentido, son varios los
colectivos de personas intersexuales que reclaman la posibilidad de establecer
mecanismos que dejen en suspenso temporalmente esta asignación sexual14
(con la necesidad de reforma de los registros civiles correspondientes, que
actualmente no permiten, en términos generales, la inscripción sin asignación
sexual de las personas), e incluso la prohibición de asignación sexual por parte
de los progenitores o los médicos cuando se da una situación de ambigüedad
sexual como la que hemos descrito.15
Junto con esta primera ruptura, en el ámbito incluso de la biología, de la
concepción binaria de la idea de sexo, asistimos, como segundo elemento
14 Algunas de estas reclamaciones se pueden consultar en http://www.isna.org/, página web
de la IntersexSociety of North America. También en http://oii-espana.blogspot.com.es/, un blog creado
por la Organización Internacional de Intersexuales para exponer el contenido de sus reclama-
ciones y su rechazo a la reasignación sexual no consentida. La sección sobre intersexualidad de
ILGA- Europe ofrece una importante información al respecto: http://www.ilga-europe.org/home/
issues/trans_and_intersex/intersex. En relación con nuevas maneras de afrontar las cuestiones
médicas relacionadas con la intersexualidad (o, en el sentido de las reivindicaciones de parte del
colectivo, la DSD, Disorders of Sex Development), véase http://www.accordalliance.org/.
15 Una autora especialmente importante en este sentido ha sido C. Chase, quien produjo el
documental Hermaphrodites Speak! en 1997, lo que llevó al debate público los sufrimientos y rei-
vindicaciones de este colectivo. Para un completo análisis de la historia de la aparición y lucha
de los colectivos intersexuales, así como para conocer la crítica queer en este sentido, véase id.,
“Hermaphrodites with attitude: mapping the emergence of intersex political activism”, A Jour-
nal of Lesbian and Gay Studies. The Transgender Issue, vol. 4, núm. 2, 1998, pp. 189 y ss. En los últi-
mos tiempos, otros interesantes documentales han tratado la cuestión; en concreto, Elisco, D.,
La ciencia de los sexos, Inglaterra, 2009, y Hart, P., Mi aventura intersexual, Australia, 2010, ambos
disponibles en http://www.rtve.es/television/20111025/noche-tematica-tercer-genero/471002.shtml.
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transformador de la respuesta jurídica que se empieza a dar, a la irrupción
de las teorías queer en el debate, que van a suponer una relectura profunda de
conceptos tan esenciales como el sexo, el género y la identidad. Así, esta
postura radicalmente constructivista acerca de las identidades personales en
torno a sexo, sexualidad y género, que bebe, como decíamos al principio,
de la puesta en cuestión realizada por el feminismo de los conceptos cultu-
rales de hombre y mujer, sostiene, con muchos matices y diferencias entre
autores,16 que no sólo el género es una construcción social, sino que incluso
la idea de sexo (ligada a los atributos biológicos) y de sexualidad está profun-
damente marcada por sesgos culturales que constriñen al ser humano en su
libre desarrollo. Se trata de una posición teórica que ha alcanzado en los últi-
mos años al debate público, muy vinculado con la exigencia de las personas
transexuales de remover los obstáculos que les dicultan el cambio de sexo
registral, y ha impulsado acaloradas discusiones en foros y redes sociales, no
siempre fructíferas o útiles, entre posturas muy encontradas. Y es que para
un sector del feminismo, la exigencia desde lo queer (que no necesariamente
desde lo trans) de utilizar un lenguaje que consideran excluyente de las muje-
res transexuales17 supone de hecho una amenaza para el resto de las mujeres,
que vuelven a ser invisibilizadas bajo las reivindicaciones de aquéllas.18 Ade-
16 Una amplia revisión de la bibliografía queer y feminista se puede encontrar en Grupo
de Trabajo Queer, El eje del mal es heterosexual, Madrid, Tracantes de Sueños, 2005; Córdoba,
D. et al. (eds.), Teoría queer. Políticas bolleras, maricas, trans, mestizas, Madrid, Egales, 2005; Jag-
ose, A., Queer theory: an introduction, New York, New York UP, 1996; Seidman, S. (org.), Queer
theory sociology, Oxford, Blackwell, 1996. Una de las obras fundacionales de este movimiento
es Butler, J., Gender Trouble. Feminism and the subversion of identity, Nueva York, Routledge, 1990.
Véase también de la misma autora, Bodies that Matter. On the discursive limits of sex, Nueva York,
Routledge, 1993.
17 Un ejemplo puede ser la exigencia desde este colectivo de referirse a las mujeres como
“personas gestantes” cuando se regulan aspectos relacionados con los derechos reproduc-
tivos, ya que el uso del término “mujer” resulta excluyente hacia las mujeres transexuales,
quienes no pueden gestar. Sin embargo, se trata de un argumento un tanto forzado, ya que,
en el caso de España, el borrador del proyecto de ley para la igualdad real y efectiva de las
personas trans, proyecto aún en fase de desarrollo, en su artículo 29 habla de “personas trans
con capacidad de gestar”, dejando esta alusión así constreñida a la referencia a la condición
de transexual de la persona indicada, lo que parece una fórmula de expresión acorde con la
necesidad de respeto del colectivo. Borrador disponible en: https://www.newtral.es/wp-content/
uploads/2021/02/2021-02-02_Borrador-Ley-Trans.pdf?x42453.
18 Así, autoras como Martha Nussbaum son especialmente críticas con las teorías queer.
Véase Nussbaum, M., “The professor of parody. The hip defeatism of Judith Butler”, The New
Republic, 1999, disponible en: https://newrepublic.com/article/150687/professor-parody.
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266
más, la posibilidad de un cambio registral del sexo por la sola voluntad de la
persona afectada es percibida como una amenaza, ya que podría dar lugar
a abusos de derecho.19 Por último, la posibilidad de favorecer el cambio de
sexo antes de la mayoría de edad se concibe, de nuevo, como un riesgo para
los niños y niñas, que podrían verse abocados a esto tan sólo por mostrar
actuaciones y tendencias que no son los que tradicionalmente se atribuyen a
hombres o mujeres.20 Así, paradójicamente, partiendo de una revisión trans-
gresora del concepto de sexo, contribuiríamos a consolidar la visión cishe-
teropatriarcal del género, obligando a niños y niñas a comportarse como se
espera de su condición de hombre o mujer a riesgo si no de ser sometidos a
un cambio de sexo.
En realidad, se trata de un debate algo articial; por una parte, porque no
está claro que toda la comunidad trans comulgue con las posiciones queer,21 y
por otra, porque algunas de las posiciones contrarias a la posibilidad de cam-
biar el sexo con la sola voluntad de la persona afectada parten de asunciones
falsas en torno a la regulación legal que se propone. Así, frente a la posible
utilización del cambio de sexo de forma inapropiada, tenemos el principio
general del derecho del fraude de ley como freno; frente al riesgo para los me-
nores, los procesos de cambio de sexo de los menores de edad pueden incor-
porar cautelas y la intervención de terceras personas para asegurar el interés
del menor. Quizá la mayor dicultad, y la más interesante, tiene que ver con la
propia idea de mujer, y la posibilidad de invisibilización de las reivindicaciones
feministas, si deben plegarse, en todos los casos, a las exigencias de una minoría
del colectivo, el de las mujeres trans. Se percibe así un intento de destrucción
desde dentro del movimiento feminista al que hay que estar atentos. Las muje-
res trans, en su doble condición de mujer y persona trans, quizá puedan ligar
sus reivindicaciones trans a un concepto jurídico de identidad de género que
se ha construido precisamente como protector de las necesidades derivadas
de la situación de las personas transexuales e intersexuales.
19 Se plantea que pueda ser utilizado este cambio de sexo por violadores para acabar en una
cárcel de mujeres, o por deportistas masculinos para competir en las competiciones femeninas.
20 En España se encuentra en proceso de aprobación la llamada Ley para la Igualdad Real y
Efectiva de las Personas Trans, cit., y esto ha dado lugar a un agrio debate social. Muchos son los
medios de comunicación que se han hecho eco de esta situación. Véase, por todos, https://www.
lavanguardia.com/vida/junior-report/20210205/6222909/ley-trans-argumentos-favor.html y https://
www.rtve.es/noticias/20201119/despatologizar-personas-trans-clave-futura-ley-levanta-criticas-entre-parte-
del-feminismo/2057445.shtml.
21 De hecho, parece un debate mucho más encendido en relación con las mujeres trans que
con los hombres trans.
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267
En este estado de cosas, resulta esencial centrar el foco de todas estas
cuestiones, en el plano jurídico, en relación con la función que el derecho,
y más aún, que los derechos humanos, deben jugar. Así, se trata de denir y
comprender la función de la regulación jurídica de un amplísimo y variadísi-
mo abanico de acciones humanas relacionadas con la identidad de género y la
sexualidad, y explicitar cómo solucionar los problemas que de ello se pueden
derivar. En este sentido, se proponen dos puntos de partida.
Por un lado, la utilización de una terminología lo menos restrictiva posible
de los fenómenos y las posiciones que hemos mencionado. Así, a efectos de
la protección antidiscriminatoria, entendemos que utilizar los términos de di-
versidad sexual y de género nos permite englobar gran parte de la casuística
ya referida, y resulta por tanto menos reduccionista que la tendencia a la que
estamos asistiendo de ir incorporando nuevas causas antidiscriminatorias más
concretas (orientación sexual, identidad sexual, identidad de género, expre-
sión de género, expresión sexual, etcétera…), que siempre, con base en su
concreción, resultarán insucientes.
Por otro lado, se propone la conexión íntima entre la cláusula antidiscri-
minatoria y los valores superiores vinculados con los derechos humanos.
Así, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad deben pre-
sidir toda fórmula interpretativa de ecacia de los derechos humanos en su
aplicación a los casos concretos de diversidad sexual y de género, y conlleva
necesariamente el distanciamiento en esta materia de posiciones morales o
religiosas que, legítimas o no en su ámbito de actuación, no pueden des-
plegar sus efectos hasta el punto de entorpecer el correcto ejercicio de los
derechos humanos.
2. Nuevas y viejas reivindicaciones
En el plano internacional de carácter global, seguimos asistiendo a una
enorme variedad de regulaciones jurídicas en esta materia, que suponen desde
la criminalización de las prácticas homosexuales hasta el reconocimiento de
los derechos familiares, incluido el matrimonio, y toda una serie de normas
encaminadas a la erradicación de la discriminación por motivos de diversidad
sexual y de género.
Así, observamos con perplejidad creciente cómo aún en 67 Estados miem-
bros de Naciones Unidas hay disposiciones que penalizan los actos sexuales
consensuales entre personas adultas del mismo sexo, y otros dos Estados
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miembros de Naciones Unidas tienen una criminalización de facto.22 De en-
tre estos países, en seis se aplica la pena de muerte como castigo de manera
clara,23 y en cinco más existen informaciones que indican que esta pena puede
potencialmente imponerse.24 De esta manera, en materia de legalidad de los
actos sexuales consensuales entre personas del mismo sexo en el mundo, la
situación es la que sigue:25
Estados de
la ONU África LAC Nortea-
mérica Asia Europa Oceanía
Penalizado 69
(36%)
32
(59%)
9
(27%)
0 22
(52%)
0 6
(43%)
No penali-
zado
124
(64%)
22
(41%)
24
(73%)
2
(100%)
20
(48%)
48
(100%)
8
(57%)
Por otra parte, en relación con la libertad de expresión, aún encontramos
importantes restricciones en cuestiones relacionadas con la diversidad sexual
y de género en nada menos que 42 Estados miembros de Naciones Unidas.26
Obstáculos en un mayor número de países, nada menos que 51, se observan
en el ejercicio del derecho a la libertad de asociación, no permitiéndose el
registro o el funcionamiento de organizaciones de la sociedad civil que tra-
bajan en materia de diversidad sexual y de género.27 En términos globales, la
situación en relación con estas materias es la siguiente:
22 Los datos generales que a partir de ahora aquí se destacan han sido extraídos del comple-
to y magníco informe de 2020 de ILGA, que sólo hace referencia, en principio, a la cuestión
de la orientación sexual. Ramón Mendos, L. et al., Homofobia de Estado 2020: actualización del
panorama global de la legislación, Ginebra, ILGA World, diciembre de 2020.
23 Estos son Arabia Saudita, Brunei, Irán, Mauritania, Nigeria (sólo 12 Estados del Norte)
y Yemen. Ibidem, p. 27.
24 Se trata de Afganistán, Emiratos Árabes Unidos, Pakistán, Qatar y Somalia (incluida
Somalilandia). Idem.
25 Datos extraídos de ILGA, Homofobia…, cit., p. 95. Para ver un exhaustivo seguimiento
de la situación actual y de los procesos de despenalización, país por país, ir al documento de
referencia.
26 Se consideran como tales la penalización de los delitos contra la moral y la religión, la
limitación de los programas de educación sexual, la prohibición de la promoción o la propa-
ganda de la homosexualidad, la censura en los medios de comunicación, etcétera. Ibidem, p. 153.
27 Se incluyen las restricciones a la obtención de personalidad jurídica de las asociaciones
explícitamente vinculadas con la diversidad sexual y de género, así como los obstáculos legales
para impedir u obstaculizar su trabajo. Ibidem, p. 173.
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Estados
de la
ONU
África LAC Nortea-
mérica Asia Europa Oceanía
Restricciones
a la libertad de
expresión
42
(21%)
20
(37%)
1
(3%)
0 17
(40%)
4
(8%)
0
Restricciones
a la libertad de
asociación
52
(27%)
27
(50%)
0 0 21
(50%)
2
(4%)
1
(7%)
Si centramos la cuestión en la protección antidiscriminatoria, nos encon-
tramos con que, en el plano constitucional, esto es, con textos que prohíban
explícitamente la discriminación basada en la orientación sexual, sólo hay 11
Estados miembros de Naciones Unidas y un Estado no miembro que cum-
plen este requisito.28 No resulta excesivamente relevante este dato por cuanto
lo tiene en cuenta menciones expresas a la orientación sexual en los textos
constitucionales, con las necesarias reformas constitucionales que en la mayoría
de los casos conllevan. Resulta mucho más esclarecedora la cifra de Estados en
los que se considera que hay una protección amplia contra la discriminación
basada en la orientación sexual.29 A lo que se añade el elenco de Estados en
los que, si no de una forma más completa, hay cierto grado de protección
antidiscriminatoria, como por ejemplo en materia laboral.30 Además, en cuanto
a medidas de protección en relación con la diversidad sexual y de género, hay
que tener en cuenta también las legislaciones nacionales que consideran, en su
respuesta penal, los actos delictivos motivados por la orientación sexual de la
víctima.31 Por otro lado, también encontramos un grupo de Estados miembros
de la ONU que prohíben expresamente la incitación al odio, la violencia o la
discriminación basada en la orientación sexual.32 Asimismo, también encon-
28 Se trata de Sudáfrica, Bolivia, Cuba, Ecuador, México, Nepal, Malta, Portugal, San Mari-
no, Suecia y Fiyi, y de Kosovo. Ibidem, p. 193.
29 Ibidem, p. 201.
30 Se trata, en estos casos, de legislaciones que establecen expresamente la protección la-
boral frente a discriminación por orientación sexual, sin incluir otros casos en los que, por vía
jurisprudencial, por ejemplo, se ha reconocido esta protección. Ibidem, p. 225.
31 Tanto incorporando nuevos tipos delictivos en función de este elemento como consi-
derando la concurrencia del mismo como una agravante al castigo de delitos preexistentes.
Ibidem, p. 249.
32 Se trata de la tipicación como delito de estos comportamientos, aunque su alcance varíe
considerablemente de un Estado a otro. Ibidem, p. 261.
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270
tramos un número casi testimonial de Estados en los que está expresamente
prohibida la realización de terapias de conversión.33 Así, tenemos:
Estados
de la
ONU
África LAC Nortea-
mérica Asia Europa Oceanía
Protección
antidiscrimina-
toria amplia
57
(30%)
3
(6%)
11
(33%)
1
(50%)
3
(10%)
34
(68%)
5
(29%)
Protección
antidiscrimina-
toria laboral
81
(42%)
9
(17%)
16
(33%)
2
(100%)
4
(10%)
42
(84%)
8
(57%)
Protección pe-
nal por orien-
tación sexual
de la víctima
48
(25%)
4
(7%)
11
(33%)
2
(100%)
2
(5%)
27
(54%)
2
(14%)
Prohibición de
incitación al
odio, a la vio-
lencia o a la
discriminación
por orienta-
ción sexual
45
(23%)
2
(4%)
9
(27%)
1
(50%)
0 32
(64%)
1
(0%)
La cuestión del reconocimiento jurídico de las relaciones sentimentales
y familiares en materia de diversidad sexual y de género es, obviamente, es-
pecialmente relevante. Además, supone un indicador importante para reco-
nocer escenarios de discriminación indirecta, como veremos más adelante,
que se esconden bajo el paraguas de la diferente naturaleza de las relaciones
personales involucradas. Respecto de las más importantes cotas de recono-
cimiento en este sentido, los Estados miembros de la ONU que reconocen
el matrimonio entre personas del mismo sexo siguen siendo absolutamente
minoritarios.34 A esto se añade el grupo de países que, sin permitir el acceso
33 En este informe de ILGA se dene “terapia de conversión” como “el término paraguas
con el que hoy en día se hace referencia a cualquier esfuerzo sostenido para modicar la orien-
tación sexual, la identidad de género o la expresión de género de una persona”. Se trata sólo de
cuatro países: Brasil, Ecuador, Alemania y Malta. Ibidem, pp. 273 y ss.
34 Ibidem, p. 289.
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271
a la institución del matrimonio, sí que reconocen los lazos sentimentales y
familiares de las parejas del mismo sexo a través de la gura de las uniones ci-
viles, que a veces suponen un paso previo a una posterior protección a través
del matrimonio.35 Además, sigue siendo de nuevo muy reducido el número
de Estados que permiten la adopción conjunta de menores por parte de las
parejas del mismo sexo, en la mayoría de los casos esto ha sido el resultado
del acceso al matrimonio.36 Curiosamente, se amplía, sin embargo, cuando
se trata de la adopción de los hijos/as de uno de los cónyuges por parte del
otro/a. Esta situación es particularmente relevante en el caso de las parejas
de mujeres, ya que el acceso a métodos de inseminación articial facilita la
conformación de una familia que, sin embargo, puede verse obstaculizada
si la madre no gestante no ve reconocida legalmente su vinculación familiar
con la descendencia. En cualquier caso, no se limita a este tipo de situaciones,
sino que también puede afectar a las parejas conformadas por dos hombres.37
Estados
de la
ONU
África LAC Nortea-
mérica Asia Europa Oceanía
Matrimonio
igualitario
28
(14%)
1
(2%)
7
(18%)
2
(100%)
0 16
(33%)
2
(14%)
Uniones
civiles
34
(18%)
1
(2%)
6
(18%)
1
(50%)
1
(2%)
23
(48%)
2
(14%)
Adopción
conjunta
28
(14%)
1
(2%)
5
(15%)
2
(100%)
1
(2%)
17
(35%)
2
(14%)
Adopción de
descendencia
por parte de la
pareja
32
(16%)
1
(2%)
5
(15%)
2
(100%)
1
(2%)
21
(44%)
2
(14%)
35 En estos casos, el reconocimiento de las uniones civiles permite cierto grado de protec-
ción, pero con diferencias sustanciales respecto del matrimonio, como por ejemplo la imposi-
bilidad de adopción de menores. Ibidem, p. 305.
36 Aunque no en todos. Así, a pesar de que en número global coincide, en América Latina
y el Caribe, dos Estados que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo no
permiten la adopción por parte de éstos. Se trata de Ecuador, que limita la adopción a matri-
monios heterosexuales expresamente en su Constitución, y México, que debido a la dispersión
legislativa, y a que en buena medida el reconocimiento del matrimonio homosexual ha venido
dado por el desarrollo jurisprudencial, no se pronuncia en ningún sentido expreso respecto de
esta cuestión. Ibidem, pp. 321 y ss.
37 Ibidem, p. 331.
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272
De esta manera, hemos obtenido una visión global, ciertamente resumida,
de la situación jurídica en la que se encuentra la diversidad sexual y de géne-
ro en el mundo. Los organismos internacionales han tenido un importante,
aunque, como estamos viendo, no suciente, papel en la consecución del re-
conocimiento jurídico de la orientación sexual y de género como causas me-
recedoras de la protección antidiscriminatoria, como seguidamente veremos.
III. LA RESpUESTA DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. La respuesta antidiscriminatoria en el seno de la ONU
Lo primero que conviene destacar es que ningún tratado de derechos
humanos de la ONU menciona de manera explícita a las personas lesbia-
nas, gays, bisexuales, trans e intersex, o a la orientación sexual, la identidad
y expresión de género y las características sexuales.38 Sin embargo, esto no
ha sido un impedimento para, por vía interpretativa, acometer importantes
revisiones del contenido de los tratados que protejan e incluyan al colectivo
LGBTIQ+.39 De hecho, de la actuación de los distintos comités encargados
de la supervisión del grado de cumplimiento de los tratados se desprende
una creciente perspectiva de diversidad sexual y de género. Y en concreto, si
observamos los trabajos realizados en relación con las reclamaciones indivi-
duales, sobre todo en el seno del Comité de Derechos Humanos, podemos
destacar importantes decisiones que van a suponer un punto de inexión en
la cultura jurídica respecto de estos asuntos. Así, conviene señalar asuntos
más que conocidos, como Toonen v. Australia,40 en el que el Comité protege
la vida privada del recurrente, un activista homosexual australiano, frente a la
intromisión que supone el mantenimiento del reproche penal de conductas
sexuales entre hombres (no se criminalizaba de la misma manera el sexo entre
mujeres) en uno de los territorios australianos (Tasmania). Tan importante
38 Kirichenko, K., Órganos de tratados de la ONU: referencias a la orientación sexual, la identidad de
género, la expresión de género y las características sexuales: informe anual 2019, Ginebra, ILGA Mundo,
julio de 2020, p. 14.
39 Un estudio de los orígenes de esta protección puede verse en Heinze, E., Sexual orien-
tation: a human right. An essay on international human rights law, Dordrecht, M. Nijhoff Publisher,
1995. Además, resulta muy interesante, Cotter, A. M., Ask no questions: an international legal analy-
sis on sexual orientation discrimination, Farnham, Ashgate, 2010.
40 Asunto Toonen v. Australia, comunicación n. 488/1992, del 31 de marzo de 1994.
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273
como el reconocimiento de que el derecho a la vida privada incluye la vida
sexual de adultos que consienten, va a ser el inequívoco reconocimiento de la
orientación sexual como motivo antidiscriminatorio41 de los artículos 2.1 y 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a través de la inter-
pretación amplia del término sexo, y ni siquiera teniendo que hacer uso de las
cláusulas abiertas de los mismos. Esta armación va a ser conrmada por la
actuación del Comité a lo largo del tiempo, en relación con cuestiones tan di-
versas como la libertad de expresión,42 cuyos límites, para ser legítimos, deben
ser interpretados de manera que no supongan una vulneración de la prohibi-
ción de discriminación por orientación sexual; el reconocimiento legal de los
vínculos sentimentales y familiares entre personas del mismo sexo;43 el acceso
a la justicia,44 o el cambio de sexo registral.45 De esta manera, el Comité de
Derechos Humanos de la ONU se congura como un órgano de supervisión
absolutamente pionero en su protección de los derechos humanos del colec-
tivo, aun cuando no se trate del único que ha intervenido en esta materia.46
Quizá uno de los elementos más relevantes en el análisis de esta respuesta
de organismos internacionales tiene que ver con la denición y el lugar que
el Comité de Derechos Humanos otorga a la moral en la interpretación del
41 Una armación que tardará más de cinco años en producirse en la interpretación
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tras una importante actividad de litigación
estratégica, como veremos más adelante. Y ello a pesar de que el Comité de Derechos Humanos
nalmente sólo encuentra vulneración del artículo 17 del Pacto, relativo al derecho a la vida
privada, y no considera, por consiguiente, necesario pronunciarse acerca de la violación de la
cláusula antidiscriminatoria. Ibidem, párrafos 8.7 y 11.
42 Asunto Fedotova v. Rusia, comunicación núm. 1932/2010, del 31 de octubre de 2012, y
asunto Nepomnyaschiy v. Rusia, comunicación núm. 2318/2013, del 17 de julio de 2018.
43 Así, tenemos dos importantísimas comunicaciones muy similares en contenido: asunto
Young v. Australia, comunicación núm. 941/2000, del 6 de agosto de 2003, y asunto X v. Colom-
bia, comunicación núm. 1361/2001, del 30 de marzo de 2007.
44 Asunto C v. Australia, comunicación núm. 2216/2012, del 28 de marzo de 2017, sobre
la posibilidad de tramitación judicial de un divorcio de un matrimonio entre personas del
mismo género celebrado en el extranjero. En esta decisión cobrarán especial importancia los
elementos de comparación para considerar que ha habido discriminación en el acceso a pro-
ceso judicial.
45 Asunto G. v. Australia, comunicación núm. 2172/2012, del 17 de marzo de 2017.
46 Para ver en mayor detalle los asuntos que han llegado, en el seno de la ONU, a los di-
ferentes órganos de control, véase Kirichenko, K., United Nations Treaty Bodies jurisprudence on
sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics: Case Digest, Ginebra, ILGA
World, octubre de 2019. En relación con la intervención en materia de diversidad sexual de
todo el aparato de la ONU, véase el completísimo estudio encargado por ILGA World: Kiri-
chenko, K., Órganos de tratados…, cit.
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274
contenido de los derechos humanos, algo esencial cuando hablamos de vul-
neraciones de éstos basados en la diversidad sexual y de género.47 Por ello,
conviene reproducir la opinión del Comité expresada en relación con la liber-
tad de expresión:
...el concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, losócas y
religiosas; por consiguiente, las limitaciones impuestas con el n de proteger
la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de
una sola tradición. Estas limitaciones han de entenderse en el contexto de la
universalidad de los derechos humanos y el principio de no discriminación.48
Resulta especialmente interesante el papel que el Comité de Derechos Hu-
manos conere a la prohibición de discriminación, convirtiéndola no sólo en un
instrumento de protección y garantía del disfrute de otros derechos en igualdad
de condiciones, sino que, yendo un paso más allá, la eleva a una suerte de valor
conformador de lo que debe considerarse moral pública a efectos de inter-
pretación del contenido y los límites de los derechos humanos. Es importante
resaltar que no estamos hablando de un genérico concepto de igualdad, que ya
ocupaba un papel parecido, sino de un mecanismo de no discriminación, basa-
do en motivos concretos, al que se le otorga categoría de principio informador.
Como segundo apunte a tener en cuenta en el desarrollo de niveles de
protección en torno a la idea de diversidad sexual y de género, es que éstos se
consolidan casi exclusivamente por vía de la interpretación extensiva de los
tratados ya existentes. Efectivamente, como decíamos antes, no hay tratados
especícos sobre derechos LGBTIQ+, ni se han modicado convencional-
mente los ya vigentes para incluir éstos. De manera que nos encontramos an-
te un impulso transformador que, como hemos visto someramente, ha veni-
do forzado en buena medida por reclamaciones individuales ante los órganos
de control. Este esfuerzo no ha sido en general casual, sino que se inscribe
en una política de litigación estratégica que los colectivos han desarrollado a
lo largo del tiempo.49 Se trata de una manera de transformación del derecho
47 Para un análisis en profundidad de la relevancia para el derecho del debate moral acerca
de la sexualidad, y particularmente de la homosexualidad, véase Sandel, M., “Moral argument
and liberal toleration: abortion and homosexuality”, California Law Review, vol. 77, 1989, pp.
521 y ss.
48 Observación General del Comité de Derechos Humanos, núm. 34, párrafo 32.
49 Es mucha la investigación que sobre este fenómeno se está llevando a cabo en los últi-
mos años; así, por ejemplo, Hodson, L., NGOs and the struggle for human rights in Europe, Oxford,
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poco habitual en la tradición continental europea, pero muy familiar para el
mundo anglosajón. Por ello, algunos de estos impulsos se plantean precisa-
mente desde este ámbito jurídico-cultural. Esta misma realidad se ha desarro-
llado en el entorno europeo, de manera especialmente acusada, y centrada
en el plano internacional regional. Al estudio de la transformación produci-
da en Europa dedicamos el siguiente apartado.
2. La situación en Europa
En Europa la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos del
colectivo LGBTIQ+ ha sido especialmente intensa y fructífera,50 en buena
medida favorecida por la existencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, órgano jurisdiccional de interpretación última del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, al que los ciudadanos tienen acceso directo.
A este factor determinante hay que añadir, a nuestro parecer, dos ele-
mentos más. Por un lado, la coexistencia de dos tribunales europeos, el que
acabamos de comentar y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este
segundo tribunal no se concibió desde un inicio como intérprete de dere-
chos humanos, al contrario de lo que ocurre con el TEDH, sino que ha sido
Hart Publishing, 2011, en la que, además, explora la naturaleza de los derechos humanos como
resultado de la lucha reivindicativa de grupos de presión sociales, haciendo especial referencia a
la teoría crítica del derecho. También, Smith, R. A. y Haider-Markel, D. P., Gay and lesbian Ame-
ricans and political participation: a reference handbook, Santa Barbara, ABC-CLIO, 2002, para un es-
tudio de la inuencia de la orientación sexual en el sistema político norteamericano; Adam, B.
D. et al. (eds.), The global emergence of gay and lesbian politics: national imprints of a worldwide movement,
Philadelphia, Temple University Press, 1999, en el que se describe con detalle la historia del
movimiento LGBTI en distintos países de todo el mundo, pero no desde una óptica exclusiva-
mente europea; Adam, B. D., The rise of a gay and lesbian movement, New York, Twayne Publishers,
1995; Rajagopal, B., International law from below: development, social movements and third world resistance,
Cambridge, Cambridge University Press, 2003, en el que hace un interesantísimo análisis del
derecho internacional, desde la perspectiva del desafío que supone para el sistema el recurso al
discurso de derechos humanos protagonizado por los movimientos sociales, y que bien puede
aplicarse, aunque no se menciona en esta obra a las reivindicaciones LGBTI, algo que se hace
expresamente en Loux, A. C., “Losing the battle, winning the war: litigation strategy and pres-
sure group organisation in the era of incorporation”, King’s Law Journal, vol. 11, núm. 1, 2000,
pp. 90-104. Por otra parte, la misma ILGA World publica una guía para la litigación estratégica,
disponible en: https://ilga.org/ILGA-World-launches-UN-Treaty-Bodies-Strategic-Litigation-toolkit.
50 Para un estudio en profundidad de la evolución en Europa de la respuesta jurídica a la
diversidad sexual y de género, véase Rivas Vañó, A., LGBTI en Europa: la construcción jurídica de
la diversidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019.
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siempre congurado como el garante último de la ecacia del derecho de la
Unión Europea. Sin embargo, las reivindicaciones sociales en la consecución
de los derechos humanos también en este ámbito han acabado cristalizando
en un elenco de derechos directamente efectivos en relación con el marco
jurídico de la Unión,51 y que están permitiendo un diálogo regional acerca del
contenido y el nivel de protección de los derechos humanos especialmente
interesante.52
En segundo lugar, la existencia en el ámbito europeo de una más que activa
política de intervención de la sociedad civil en dos frentes distintos: la presión
en los procesos legislativos tanto en el seno de la Unión Europea, a través
fundamentalmente, pero no sólo, del Parlamento, institución muy permeable
a esta actividad, como en relación con el Consejo de Europa, en cuyo seno
también se establecen mecanismos de cooperación con la sociedad civil,53 y
la litigación estratégica, tanto de manera directa, preparando asuntos ad hoc
para llevar tanto al TEDH como al TJUE,54 como a través de la intervención
como third party en asuntos presentados, en el caso del TEDH, que en este
sentido también ha evolucionado hacia una creciente apertura procesal que
está resultando muy importante.
Respecto a los resultados a nivel de cristalización legislativa, en relación
con la Unión Europea, además de la ya comentada primera referencia del
Tratado de Ámsterdam, y como consecuencia precisamente de ello, vamos
a asistir a la protección expresa frente a la discriminación por orientación
sexual en el ámbito laboral, a través de una directiva muy aplaudida y estu-
diada desde su entrada en vigor. En efecto, se trata de la Directiva 2000/7855
que incide en un ámbito de especial vulnerabilidad, como es el laboral, que
51 Nos referimos a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que a través
del Tratado de Lisboa adquiere fuerza vinculante directa.
52 Véase Caruso Fontán, M. V. y Pérez Alberdi, M. R., Diálogos judiciales en el sistema europeo de
protección de derechos: una mirada interdisciplinar, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.
53 Para un análisis de la labor del Consejo de Europa en relación con la orientación sexual,
véase Consejo de Europea, Combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de
genre: les normes du Conseil de l’Europe, Estrasburgo, Publicaciones del Consejo de Europa, 2011;
Heinze, E., Sexual orientation, cit.
54 Sobre el potencial que ya se intuía de la litigación estratégica y los resultados ambivalen-
tes que se han obtenido en la UE en los primeros tiempos, véase Beger, J., “Queer readings of
Europe: gender identity, sexual orientation and the (im)potency of rights politics at the Euro-
pean Court of Justice”, Social and Legal Studies, vol. 9, núm. 2, 2000, pp. 124 y ss.
55 Directiva 2000/78/CE del Consejo, del 27 de noviembre de 2000, relativa al estableci-
miento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
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sin embargo no suele aparecer en las agendas de los grupos sociales como
objetivo prioritario. Quizá es receptora esta directiva de las reivindicaciones
de otros grupos también incluidos en el listado del artículo 13 del Tratado de
Ámsterdam,56 y también es posible que se trate de un intento de ampliación
de los niveles de protección a través de un mecanismo ya clásico, como es la
prohibición de discriminación laboral, entorno éste en el que la Unión Euro-
pea se encuentra muy cómoda para legislar.57 En cualquier caso, supone un
importante avance por diversos motivos: no sólo se trata de la garantía de la
protección antidiscriminatoria en el ámbito laboral, sino que implica, además,
la inclusión en una norma de obligado cumplimiento, de un motivo de discri-
minación, el de la orientación sexual, acerca del cual las reticencias legislativas
eran más que palpables en buena parte de los Estados miembros de la Unión
Europea. La entrada en el lenguaje y la cultura jurídica de este nuevo motivo
permitirá salvar resistencias a lo largo del tiempo, y se trata de un efecto a
largo plazo nada desdeñable.58
Es precisamente su consolidación como motivo antidiscriminatorio lo que
permitirá su inclusión en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea,59 auténtico instrumento de vinculación directa en protección de los
56 Se trata de la prohibición de discriminación laboral por motivos de religión o conviccio-
nes, de discapacidad, de edad o de orientación sexual. Artículo 1o. de la Directiva.
57 Pensemos que la primera protección antidiscriminatoria por razón de género en el de-
recho de la Unión (entonces denominado derecho comunitario) la tenemos precisamente a
través de una directiva en materia laboral; en concreto, la Directiva 76/207/CEE del Consejo,
del 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hom-
bres y mujeres en lo que se reere al empleo, a la formación y a la promoción profesional, y a
las condiciones de trabajo.
58 Sobre el objeto y alcance de esta Directiva, véase, por todos, Chacartegui Jávega, C., Dis-
criminación y orientación sexual del trabajador, Valladolid, Lex Nova, 2001; id., “La tutela de la discri-
minación por la orientación sexual del trabajador en el ordenamiento social comunitario”, en
Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, La igualdad ante la ley y la
no discriminación en las relaciones laborales: XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005, pp. 537 y ss.; Rivas Vañó, A.
y Rodríguez-Piñero Royo, M., “Orientación sexual y derecho europeo”, en Fernández Liesa,
C. y Mariño Menéndez, F., La protección de las personas y grupos vulnerables en el derecho europeo,
Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 2001, pp. 293 y ss.; Rivas Vañó, A., “La prohibición
de discriminación por orientación sexual en la Directiva 2000/78”, Temas Laborales, núm. 59,
2001, pp. 193 y ss.; Meenan, M. (ed.), Equality law for an enlarged Union: understanding the Article 13
Directives, Cambridge, Cambridge University Press, 2007.
59 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOCE C 364 del 18 de
diciembre de 2000.
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derechos humanos en este ámbito,60 el cual, en su artículo 21, sobre prohibi-
ción de discriminación, nombra expresamente a la orientación sexual entre
los motivos protegidos. Es sin embargo decepcionante que no se incluyera
la identidad de género también, lo que habría supuesto una apuesta decidi-
da por la protección del colectivo transexual fundamentalmente, aunque no
lo. También resulta ambigua la redacción del derecho al matrimonio o al
de fundar una familia, en su artículo 9o., que remite a su desarrollo nacio-
nal para terminar de perlar su contenido, encontrándose ambos derechos
incluidos en el mismo artículo, lo que podría llevar a una interpretación de
interdependencia entre uno y otro que supondría un auténtico retroceso para
el colectivo LGBTIQ+. Sin embargo, el enfoque de los tribunales europeos,
a los que hemos hecho referencia anteriormente, permitirá una ampliación
progresiva de los derechos vinculados con la diversidad sexual y de género,
afectando incluso, como veremos, a la propia conguración del matrimonio,
aunque sea por vía de la exigencia de un trato no discriminatorio a las pa-
rejas del mismo sexo que no tengan acceso, con base en los ordenamientos
nacionales, al mismo. Por otro lado, también se está empezando a incorporar
una especie de análisis de impacto sobre diversidad sexual y de género en las
innovaciones legislativas.61
En el seno del Consejo de Europa, por otro lado, si bien se perdió la opor-
tunidad de incluir a la orientación sexual como motivo antidiscriminatorio en
el interesante protocolo 12,62 es también cierto que se han hecho importantes
avances, aun cuando la capacidad de decisión en este ámbito esté mucho más
60 A través de la aprobación del Tratado de Lisboa por el que se modican el Tratado de
la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, DOUE C306, del 17
de diciembre 2007, en vigor desde el 1o. de diciembre de 2009. Véase Millán Moro, L., “Los
derechos fundamentales en la Unión Europea y el Tratado de Lisboa”, en Soroeta Liceras, J.,
La ecacia del derecho internacional de los derechos humanos, Universidad del País Vasco, Servicio de
Publicaciones Donosti, 2011, pp. 175 y ss.; Liñán Nogueras, D. J. y Martín Rodríguez, P. J.,
“Reexiones sobre los derechos fundamentales en la Unión Europea a la luz del Tratado de
Lisboa”, en varios autores, Derecho internacional y comunitario ante los retos de nuestro tiempo: homenaje
a la profesora Victoria Abellán Honrubia, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 1053 y ss.
61 Véase Rivas Vañó, A., LGBTI en Europa…, cit., p. 308.
62 El Protocolo adicional núm. 12, del 1o. de abril de 2005, incorpora al conjunto norma-
tivo del Convenio Europeo de Derechos Humanos una cláusula general de no discriminación,
que supera las limitaciones que el artículo 14 impone. Para un análisis de este Protocolo en
relación con la orientación sexual, véase Henderson, L. M., A new protocol for equality: a new
vehicle toward gay rights as human rights?, mayo de 2010 disponible en: SSRN: https://ssrn.com/
abstract=1638385 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1638385.
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constreñida por las limitaciones impuestas por los gobiernos nacionales. Así,
se ha aprobado la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de
Europa acerca de medidas para combatir la discriminación por orientación
sexual e identidad de género,63 dos resoluciones de la Asamblea Parlamenta-
ria del Consejo de Europa en relación con la orientación sexual y la identi-
dad de género, por un lado,64 y centrada en la discriminación por motivo de
transexualidad,65 por otro.
Resulta imposible, en un trabajo de estas dimensiones, resumir siquiera el
número de decisiones judiciales relevantes a efectos de la protección frente
a la discriminación con base en la diversidad sexual y de género. Por ello,
tan sólo haremos referencia a un par de sentencias elegidas con base en su
incidencia sobre la aplicación y el contenido de la prohibición de discrimina-
ción.66 Así, no vamos a tratar los asuntos cuyo contenido material resulta ya
63 Recomendación CM/Rec (2010)5 del Comité de Ministros a los Estados miembros so-
bre las medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad
de género, aprobada el 31 de marzo de 2010.
64 Resolución 1728 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada
el 29 de abril de 2010, y titulada “Discriminación por motivo de orientación sexual e identidad
de género”.
65 Resolución 2048 (2015), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada
el 22 de abril de 2015, y titulada “Discriminación contra las personas transexuales en Europa”.
Véanse también los interesantes documentos temáticos publicados por el comisionado para los
derechos humanos del Consejo de Europa: Discrimination on grounds of sexual orientation and gender
identity in Europe (the Hammarberg Report), Estrasburgo, Publicaciones del Consejo de Europa,
2011, disponible en: http://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBTI/LGBTIStudy2011_en.pdf,
y Human rights and intersex people, Estrasburgo, Consejo de Europa, 2015.
66 Para un estudio a profundidad de la jurisprudencia del TEDH y del TJUE en esta ma-
teria, véase Rivas Vañó, A., LGBTI en Europa…, cit.; Elvira Perales, A., “La interdicción de
discriminación por razón de orientación sexual e identidad sexual en el ámbito internacional”,
Derechos humanos de los grupos vulnerables, Barcelona, Red de Derechos Humanos y Educación
Superior, 2014, vol. 2, pp. 355 y ss.; Gijalba Cabrero, E., “La orientación sexual ante el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Derecho Político, núm. 91, 2014, pp. 303 y ss.;
Manzano Barragán, I., “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre
orientación sexual e identidad de género”, Revista Española de Derecho Internacional, núm. 2,
2012, pp. 49 y ss.; Borillo, D., “De la penalización de la homosexualidad a la criminalización de
la homofobia: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la orientación sexual”, Revista de
Estudios Jurídicos, núm. 11, 2011, pp. 69 y ss.; Sandland, R., “Crossing and not crossing: gender,
sexuality and melancholy in the European Court of Human Rights”, Feminist Legal Studies, núm.
11, 2003; Helfer, L. R., “Human rights-discrimination on grounds of sexual orientation-paren-
tal custody rights-privacy-criminal restrictions on private sexual activity”, The American Journal
of International Law, núm. 2, 2001. Para un listado completo de los diferentes asuntos que han
llegado al entramado jurisdiccional del Consejo de Europa, hasta el 2013 (incluyendo así a la
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claramente protegido, léase las controversias en torno a la libertad de expre-
sión, reunión o asociación, pero respecto de los cuales algunos Estados en
particular se niegan a respetar los derechos del colectivo LGBTIQ+.67 Ha-
blamos en concreto del acceso al matrimonio de las parejas del mismo sexo.
Vamos a encontrar una respuesta jurídica muy interesante respecto de esta
cuestión en dos sentencias: una del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y otra del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.68 Se trata de los asuntos
Taddeucci69 y Coman,70 en los que se van a utilizar enfoques acerca de controver-
sias parecidas. Se trata, en ambos casos, de la negativa, por parte del Estado
del que es nacional uno de los miembros de la pareja, de conceder reconoci-
miento jurídico al vínculo con una persona extranjera del mismo sexo. En el
caso del TEDH se utilizará un análisis con base en la puesta en práctica de un
concepto de discriminación indirecta muy interesante, mientras que el TJUE
llegará a la misma conclusión aplicando una tradicional conceptualización de
la discriminación directa. Como resultado, en ambas circunstancias la negati-
va al reconocimiento se considerará discriminatoria por razón de orientación
sexual, y en ambas, también, se atestigua la necesidad de llenar de contenido
material una idea de no discriminación conceptuada como mera fórmula de
análisis, casi automática, y que, por tanto, podría dar lugar a casi cualquier
extinta Comisión Europea de Derechos Humanos), se puede consultar el detallado gráco
que aporta Johnson, P., Homosexuality and the European Court of Human Rights, Oxon, Routledge,
2013, Appendix 2. Además, actualizada, Wintemute, R., “Sexual orientation and gender identity
discrimination: the case law of the European Court of Human Rights and the Court of Justice
of the European Union”, disponible en: https://www.ilga-europe.org/sites/default/les/Attachments/
case_law_document_rw_2017-08-01.pdf.
67 Tanto es así que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó en 2013 la
Resolución 1948 (2013) y la Recomendación 2021 (2013), en las que señala expresamente su
preocupación por la situación del colectivo LGBTI en estos países, en particular respecto de
Rusia, con varias condenas ya.
68 Para un estudio de las diferencias en la aproximación al concepto de discriminación y
su aplicación, entre ambos tribunales internacionales, véase Petersen, N., “The principle of
non-discrimination in the European Convention on Human Rights and in EU Fundamental
Rights Law”, en Nakanishi, Y. (ed.), Contemporary issues in human rights law, Singapore, Springer,
2018, pp. 129-142 disponible en: https://doi.org/10.1007/978-981-10-6129-5_7. En relación, en
concreto, con la orientación sexual, véase Wintemute, R., “In extending human rights, which
European Court is substantively «braver» and procedurally «tter»? the example of sexual
orientation and gender identity discrimination”, en Morano-Foadi, S. y Vickers, L. (eds.), Fun-
damental rights in the EU: a matter for two Courts, Oxford, Hart Publishing, 2015.
69 Sentencia Taddeucci y McCall v. Italia, del 30 de junio de 2016.
70 Sentencia Relu Adrian Coman y otros v. Inspectoratul General pentru Imigrări y Ministerul Aface-
rilor, del 5 de junio de 2018, asunto C-673/16.
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respuesta si no se vincula con conceptos materiales de libertad, igualdad y
dignidad humana.71
IV. A MODO DE CONCLUSIóN
Tres son los aspectos esenciales que han pretendido exponerse a lo largo de
este trabajo, y que resumimos a modo de conclusión. Por una parte, la impor-
tancia de la protección internacional de los derechos humanos, como meca-
nismo a través del cual se logran objetivos que en los ámbitos nacionales son
mucho más difíciles de conseguir. Esto es algo que los colectivos LGBTIQ+
han entendido desde hace mucho, y que congura buena parte de un avance
sustancial en esta materia.
Como segunda idea, muy relacionada con la anterior, nos encontramos
con un colectivo especialmente perseguido, que tiene que reivindicar sus de-
rechos en las peores condiciones posibles. La misma invocación a la moral
pública como mecanismo legitimador de la persecución y la represión a la
que están sometidos en razón de su orientación o identidad sexual hablan por
sí mismas de las dicultades de partida. Y es por ello también por lo que se
congura en auténtico estudio de caso de las potencialidades del sistema de
protección de derechos humanos, tanto respecto de los mecanismos interna-
cionales antes comentados como en relación con la propia estructura interna
de los derechos. En esto ha resultado esencial la apelación a la moral pública
que se extrae del reconocimiento de los derechos humanos como único faro
legitimador de posibles límites en la aplicación práctica de los mismos.
En lo que aquí interesa, el proceso de transformación de la propia noción
de discriminación es especialmente acusado, fundamentalmente, a nuestro
parecer, porque nos encontramos ante asuntos que tensan sobremanera la
posibilidad de limitación de los derechos humanos con base en postulados
morales ajenos al propio sistema de protección. La necesidad de amparar al
colectivo ha exigido repensar la propia noción de discriminación para ade-
cuarla a un discurso y una concepción moral, o quizá mejor expresado, de
valores, que se enraíce en el propio bagaje normativo de la idea de derechos
humanos, de la idea de dignidad humana.
71 Un estudio de estas dos sentencias se encuentra en Rivas Vañó, A., “Matrimonio y
orientación sexual: la fuerza expansiva del derecho a la no discriminación. Comentario de las
sentencias Taddeucci y Coman”, Lex Social, vol. 9-1, 2019, pp. 136-161, disponible en: https://doi.
org/10.46661/lexsocial.3975.
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La evolución de la protección de la diversidad sexual en las instituciones europeas es incontestable, aun cuando aún es necesario ampliarla a derechos tradicionalmente vetados a las minorías LGBTI. En este sentido, las últimas respuestas jurisprudenciales del TEDH y del TJUE apuntan en direcciones distintas respecto de un asunto tan controvertido como el reconocimiento de las parejas del mismo sexo, y en última instancia, del matrimonio homosexual. En este artículo se acomete el análisis de los últimos casos que han dado lugar a esta diferente interpretación.
Book
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El concepto de orientación sexual surge como consecuencia de la asunción por parte del Derecho de la necesidad de tratar la diversidad sexual en términos de derechos humanos. Esta constatación ha sido el fruto de una larga y dura acción reivindicativa de los colectivos LGBTI, que han sabido utilizar los instrumentos del sistema para lograr el reconocimiento de sus derechos. El contexto más favorable en este proceso ha sido el entramado institucional de las organizaciones internacionales europeas, tanto el Consejo de Europa como la Unión Europea, que paulatinamente han ido incorporando los derechos vinculados a la diversidad sexual a su agenda. La protección antidiscriminatoria por orientación sexual y por identidad de género se ha consolidado en ambos casos. Sin embargo, estas respuestas jurídicas no han sido debidamente motivadas ni plenamente incorporadas al Derecho europeo, por lo que es necesario articular una formulación teórica suficientemente contundente como para vincular la validez del sistema al respeto de los derechos LGBTI. The concept of sexual orientation arises as a result of the need to treat sexual diversity as a relevant concept in terms of human rights. This assumption is the consequence of a long and hard vindicative struggle lead by LGBTI organizations, which have learnt to use the opportunities the system offered them to force the legal recognition of their rights. The institutional structures of the European organizations, the Council of Europe and the European Union, have reveal themselves to be the more favourable contexts to accomplish this goal, increasingly extending the range of rights protected. They have consolidated the prohibition of discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity. However, the lack of a sound theoretical grounds and the limitative effect given to this provision in European law demand a solid conceptual construction strong enough to link the validity of the system to the respect of LGBTI rights.
Book
This original book brings a fascinating and accessible new account of the tumultuous history of sexuality in Europe from the waning of Victorianism to the collapse of Communism and the rise of European Islam. Although the twentieth century is often called 'the century of sex' and seen as an era of increasing liberalization, Dagmar Herzog instead emphasizes the complexities and contradictions in sexual desires and behaviours, the ambivalences surrounding sexual freedom, and the difficulties encountered in securing sexual rights. Incorporating the most recent scholarship on a broad range of conceptual problems and national contexts, the book investigates the shifting fortunes of marriage and prostitution, contraception and abortion, queer and straight existence. It analyzes sexual violence in war and peace, the promotion of sexual satisfaction in fascist and democratic societies, the role of eugenics and disability, the politicization and commercialization of sex, and processes of secularization and religious renewal.