Available via license: CC BY-NC-ND 4.0
Content may be subject to copyright.
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
EN EL CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÁNEO EN AMÉRICA
LATINA
FELIPE I. PAREDES PAREDES.
DAVID ALMAGRO CASTRO.
12 David Almagro.indd 339 09/03/2023 9:12:05
340 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
SUMARIO
1.INTRODUCCIÓN. 2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA
CONSTITUCIONAL. 3. ¿ESTÁ TODA LA CONSTITUCIÓN CONTENIDA EN
UN DOCUMENTO ESCRITO? 4. ¿PUEDE EXISTIR UNA CONSTITUCIÓN
NO ESCRITA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTINENTAL? 5. EL
DEBATE EN AMÉRICA LATINA SOBRE EL CARÁCTER DE LAS CONSTITU-
CIONES. 6. CONCLUSIONES.
12 David Almagro.indd 340 09/03/2023 9:12:05
341
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
Fecha recepción: 28.10.2021
Fecha aceptación: 06.09.2022
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
EN EL CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÁNEO EN AMÉRICA
LATINA
F I. P P
Profesor auxiliar Universidad austral1.
D A C
Profesor ayudante Universidad de Sevilla.
1. INTRODUCCIÓN
El presente artículo analiza el concepto de Constitución en la cultura jurídica
contemporánea en América Latina. La tesis planteada es que el concepto clásico de
Constitución escrita, por sí solo, es insuciente para dar cuenta del fenómeno constitu-
cional en su plenitud y, en consecuencia, requiere ser complementado. Dicho com-
plemento se sitúa a extramuros de los enunciados lingüísticos del texto constitucio-
nal. Este fenómeno es conocido en los Estados Unidos de América (en adelante, EE.
UU) bajo la noción de Constitución no escrita, dando cuenta de aquellas disposiciones
constitucionales que no están, lógicamente, insertas en el texto de la Constitución.
Este trabajo sostiene que la Constitución no escrita no está totalmente ausente de la
teoría constitucional en el Derecho constitucional continental, a pesar de carecer de
reconocimiento explícito y general en la doctrina especializada o la jurisprudencia.
De resultar correcta, esta tesis permite explicar de mejor manera la praxis juris-
diccional del Derecho constitucional en la actualidad. Adicionalmente, pondría de
maniesto una tendencia a la convergencia entre los Derechos constitucionales del
Civil Law y del Common Law, reforzando la vigencia de un Derecho constitucional
común o global.
1 Felipe I. Paredes Paredes. Universidad Austral, Facultad de Ciencias Jurídicas. Calle
Independencia 621, Valdivia (Chile) felipe.paredes@uach.cl; Orcid: https://orcid.org/0000-0003-
0232-1919.
David Almagro Castro. Calle Enramadilla 16-18, Facultad de Derecho. Sevilla (España).
dalmagro@us.es. Orcid: https://orcid.org/0000-0001-5859-0275.
12 David Almagro.indd 341 09/03/2023 9:12:05
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
342 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
La justicación de este aserto exige, como punto de arranque, reexionar sobre
el concepto de Constitución en la cultura jurídica latinoamericana, espacio en el cual
la literatura jurídica principal ha insistido en que la Constitución es un documento
eminentemente escrito. Por el contrario, para explicar que una parte importante
del Derecho constitucional posee un origen jurisprudencial y consuetudinario, la
teoría constitucional anglosajona ha articulado el concepto de Constitución no escrita.
Del mismo modo, aunque en Europa esta idea no se ha formulado tan claramente,
tampoco se ha renunciado a la utilización de determinadas formas de interpretación
constructiva para dotar de contenido a los silencios o vacíos del texto constitucional.
Consecuencia de lo anterior es la necesidad de reformular el concepto de Consti-
tución que ha primado en la tradición jurídica en Latinoamérica —la Constitución
exclusivamente escrita— por uno que conciba la Constitución como una entidad
compleja y compuesta por el texto escrito más el desarrollo jurisprudencial e, inclu-
so, por la cultura jurídica. Desde esta perspectiva, una Constitución sería una norma
que tiene por objeto vertebrar la actividad política en una sociedad determinada,
compuesta principalmente por disposiciones contenidas en un texto escrito que, a
su vez, deben necesariamente ser complementadas por elementos extratextuales. Por
esta razón, es posible y necesario entender la Constitución como un proyecto en cons-
tante construcción, que se actualiza constantemente a través de su aplicación a los
casos concretos por parte de los órganos políticos, jurisdiccionales, por las prácticas
de los operadores jurídicos e, incluso, de los ciudadanos.
El trabajo presenta el siguiente desarrollo: en la sección dos se describen los
distintos conceptos de Constitución y se explica por qué la Constitución escrita ha
sido ligada originalmente al Derecho constitucional continental; en la sección tres
se analiza el concepto de Constitución predominante en la tradición estadounidense;
en la sección cuatro se explica cómo en Europa el concepto de Constitución ha ido
mutando en las últimas décadas; en la sección cinco se analiza la realidad de América
Latina y se muestra la existencia de rasgos esenciales del fenómeno constitucional que
se sitúan fuera de su texto escrito y no pueden explicarse a través de este.
2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA
CONSTITUCIONAL
Los vínculos existentes entre Constitución y cultura jurídica es un tema de largo
recorrido entre la doctrina constitucional. En este sentido, Robert Post ha señalado
que el Derecho Constitucional surge de la cultura al mismo tiempo que la regula,
produciéndose una retroalimentación entre ambas2. Otro autor digno de mención,
Donald Kommers, ha armado, de forma bien gráca, que esos lazos se construyen
2 Cf. Post, R. (2003). «Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law», Harvard
Law Review, v. 117, n. 4, pp. 4-112.
12 David Almagro.indd 342 09/03/2023 9:12:05
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
343
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
desde la formación temprana de los abogados; el ilustre autor señala que si se le pre-
guntase a un estudiante de Derecho en Alemania qué es la Constitución, la respuesta
sería el documento compuesto por 146 artículos denominado Ley Fundamental de
Bonn. En cambio, si se le formulara la misma pregunta a un estudiante en Canadá o
en los EE. UU, la respuesta mayoritaria armaría que una parte relevante de la Cons-
titución se contiene en la jurisprudencia de la Corte Suprema3.
Este ejemplo es útil para ilustrar cómo, en términos generales, las explicaciones
que damos por ciertas acerca del Derecho están inuidas por sus contextos culturales.
El concepto de Constitución es una clara manifestación de este fenómeno y, aparente-
mente, la palabra Constitución tiene signicados diferentes en cada cultura jurídica.
Sin embargo, si estas armaciones se someten a un análisis más riguroso, es posible
observar que incurren en reduccionismos que se explican, entre otras razones, por
economía epistémica, el rol propedéutico de los conceptos básicos e, incluso, surgen
como consecuencia del prejuicio cultural denominado «provincianismo jurídico»,
que sobrevalora las diferencias e ignora las interacciones entre las diferentes culturas
jurídicas4. Ciertamente, si se indaga con cierta intensidad en los usos de la palabra
Constitución se comprobará que en ningún lugar su contenido se compone única-
mente de texto escrito o elaboración jurisprudencial.
La nalidad de los conceptos básicos es proporcionar una explicación general
de una realidad compleja compuesta por múltiples matices. Estos, usualmente, son
objeto de un acuerdo general sobre sus contornos; no obstante, en sus aspectos especí-
cos subsiste un intenso debate que posibilita la formación de visiones alternativas5.
En efecto, aquello que en ocasiones se suele presentar como la teoría ortodoxa de la
Constitución no es sino la versión que, en un momento determinado, suma mayores
adeptos como la explicación más simple y completa de la realidad. En este proceso,
las interacciones entre las distintas culturas jurídicas adquieren gran importancia.
En América Latina, el concepto de Constitución ha recibido escasa atención y
la reexión se ha centrado eminentemente en consideraciones locales. Por ejemplo,
en Chile la denición de Constitución que formuló el profesor Silva Bascuñán en los
años sesenta del siglo aún sigue suscitando gran aceptación en la jurisprudencia
y la doctrina nacional6. Esta denición incluye tres ejes principales: la organización
del Estado, de su forma de gobierno y de la actividad que rige los asuntos públi-
cos. Sin desmerecer la utilidad de dicha denición, su persistencia como referencia
3 Cf. Kommers, D. (2006). «Germany. Balancing Rights and Duties». En J. Goldsworthy,
Interpreting Constitutions. A Comparative Study. Nueva York: Oxford University Press, pp.161-214.
4 Ackerman, B. (1997). «The Rise of World Constitutionalism», Virginia Law Review, v. 83, n.
4, pp. 771-797.
5 Gallie, W. (1955). «Essentially Contested Concepts», Proceedings of the Aristotelian Society,
Harrison & Sons Ltd., pp. 167-198.
6 «La ley fundamental de la organización del Estado, de la forma de su gobierno, de la actividad
que rige los asuntos públicos, es, según el signicado de sus términos, la Constitución Política». Cf. Silva
Bascuñán, A. (1963). Tratado de Derecho constitucional, vol.1., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 55.
12 David Almagro.indd 343 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
344 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
principal de la idea de Constitución indica que la evolución que ha experimentado el
Derecho Constitucional en los últimos cincuenta años ha tenido escaso impacto en la
manera de entender el fenómeno de las constituciones en Chile. En la actualidad, no
obstante, resulta claro que dicho concepto no recoge con suciencia todas las parti-
cularidades de la noción de Constitución y, sobre todo, su aplicación jurisprudencial
en y por los Tribunales de justicia. En este sentido, resulta necesario un ejercicio de
reconstrucción del concepto que recoja los usos que recibe en la práctica.
Todo intento de reconstruir un concepto de Constitución de mayor capacidad
explicativa debe partir haciendo hincapié en la ambigüedad del término. Riccardo
Guastini, en un trabajo de referencia, enumera cuatro usos de la expresión Constitu-
ción: a) Todo ordenamiento de tipo liberal; b) Un conjunto de normas fundamentales
que identican a un ordenamiento jurídico; c) Un documento normativo que tiene
ese nombre; d) Un documento normativo que posee ciertas características formales.
La enumeración, como así reconoce el autor, no tiene ánimo de exhaustividad; por el
contrario, parte de un enfoque general, incluyendo algunos usos no especializados y
naliza incorporando signicados de mayor complejidad técnica7.
Esta taxonomía es similar a la que ha formulado la teoría constitucional, aunque
no siempre la nomenclatura sea idéntica. Por ejemplo, algunos autores consideran
que toda sociedad que posea normas sobre organización política tiene una Consti-
tución. Esta armación es aquello que Grimm denomina Constitución en sentido
empírico8. Aquella es una acepción que no presupone ni una forma ni un contenido;
más bien, el elemento indispensable es la ecacia para imponerse en los hechos. La
formulación más clásica se la debemos a Lasalle, quien identica la Constitución
como el producto de las relaciones entre los factores reales de poder que existen
en una sociedad9. Podemos citar también, y con ánimo meramente ilustrativo, la
archiconocida denición de Carl Schmitt, para quien la Constitución era una mera
decisión del soberano sobre la forma y unidad política de un Estado10.
El concepto empírico se encuentra en las antípodas del concepto de Constitución
proclamado por las revoluciones burguesas de nales del siglo y cuya formula-
ción más célebre corresponde al artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano de 1789 que armaría, con vocación de permanencia en el tiem-
po, aquello de «Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni
la separación de poderes establecida, carece de constitución». En este concepto el contenido
resulta un componente esencial del objeto que se pretende denir. Una Constitución
no puede sino perseguir la limitación del poder político y, según el liberalismo clási-
co, la manera más ecaz de conseguirlo es a través de dos herramientas: la separación
de poderes y el reconocimiento de los derechos individuales.
7 Guastini, R. (2001). Estudios de Teoría constitucional, Ciudad de México, Fontamara - UNAM,
p. 29.
8 Grimm, D. (2006). Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, pp. 27 y ss.
9 Lasalle, F. (2002). ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Ariel, pp. 78 y ss.
10 Schmitt, C. (1996). Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, p. 47.
12 David Almagro.indd 344 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
345
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
Asimismo, en la teoría constitucional la expresión posee una tercera acepción:
la Constitución es un documento jurídico que presenta ciertos rasgos idiosincráticos
que permiten distinguirla respecto de otras categorías normativas y que le asignan
una función especíca dentro del ordenamiento jurídico. Según una versión estándar
de esta tesis, estas características serían la supremacía y la rigidez11. A su vez, la fun-
ción estaría determinada por la naturaleza de la Constitución como norma que regula
la producción de las demás normas que componen el ordenamiento jurídico. En este
sentido, quizás el concepto formal de Constitución más inuyente haya sido el de
Kelsen, para quien «cada grado del orden jurídico constituye a la vez una producción
de derecho, frente al grado inferior, y una reproducción del derecho, ante el grado
superior»12. Este concepto estricto y técnico de Constitución se aparta del concepto
amplio, relacionado con el contenido de las normas, no con su creación, y que usual-
mente se reeja en los textos constitucionales a través de los catálogos de derechos
fundamentales y las declaraciones de principios.
En efecto, el insigne jurista sostuvo que principios tales como la libertad, la
igualdad o la moralidad conllevan el problema de su falta de univocidad. Esta dis-
persión hace altamente desaconsejable que dichas normas sean puestas al servicio de
un órgano que controle la supremacía constitucional. El peligro latente era la posible
discrecionalidad del legislador y los órganos ejecutivos de la ley provocada por la
falta de precisión constitucional de los antedichos principios. Para la defensa de una
aproximación racional de la aplicación de la Constitución es necesario, nos diría el
autor, concluir que estas cláusulas escapan al ámbito de lo jurídico, por lo que que-
dan excluidas del concepto estricto de Constitución13.
La importancia de Kelsen para la justicia constitucional radica en su condición de
arquitecto principal del sistema concentrado de garantía de la Constitución, modelo
por antonomasia del Derecho constitucional continental. Esta circunstancia explica
que su concepto de Constitución sea también el de mayor aceptación. Precisamente,
a la grandeza de su edicio conceptual le debemos la manera de aproximarnos al
mundo de las constituciones. En dicho mundo estas se presentan como documentos
escritos, que gozan de supremacía y que permiten al juez constitucional contro-
lar su cumplimiento mediante un juicio de constatación de enunciados normativos.
Adicionalmente, cualquier modicación del texto constitucional requiere poner en
marcha un procedimiento de reforma especialmente creado al efecto que, con carácter
general, supone la superación de barreras procesales más exigentes que las estableci-
das para la aprobación o modicación de una ley parlamentaria. En este constructo
intelectual sigue descansando una parte signicativa del concepto de Constitución.
11 Bayón, J. C. (2010). «Democracia y derechos: Problemas de fundamentación del constitucio-
nalismo», en Carbonell, M. y García, L. El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, pp. 285-355.
12 Cf. Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional),
Ciudad de México, UNAM - Instituto de Investigaciones jurídicas, p. 14.
13 Cf. Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional),op.
cit, p. 79.
12 David Almagro.indd 345 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
346 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
3. ¿ESTÁ TODA LA CONSTITUCIÓN CONTENIDA
EN UN DOCUMENTO ESCRITO?
En los EE. UU. la pregunta formulada en el título ha sido planteada en innume-
rables ocasiones, convirtiéndose en uno de los principales debates constitucionales.
En este sentido, Fallon arma que las palabras de la Constitución escrita no siempre
suministran suciente información acerca de la clase de documento que la Consti-
tución es o acerca del signicado de buena parte de sus cláusulas14. Este es el motivo
por el que en ese país la doctrina ha debatido sobre el concepto de marras constante-
mente. El problema del que parte esta reexión es la insuciencia del texto para re-
solver en numerosas ocasiones las controversias jurídicas de naturaleza constitucional
y, consecuentemente, la necesidad de encontrar algún criterio complementario para
resolver los conictos. Frente a esta realidad, las respuestas han sido variadas. Para
algunos autores, la Constitución comprende el texto escrito más las circunstancias
históricas que rodearon su aprobación; para otros, el texto escrito más la intención de
quienes la elaboraron e, incluso, algunos asignan mayor importancia al contexto en
el que la norma se aplica15.
La discusión ha alcanzado tal magnitud que, incluso autores como Smith, pien-
san que el concepto de Constitución es una mera gura retórica (placeholder) que
posibilita una variedad de propósitos interpretativos de diversa índole, sin que exista
necesariamente una conexión semántica o lógica entre ellos16. Otros autores como
Balkin sugieren, por el contrario, la existencia de criterios de orden dentro de este
aparente caos. Para este autor, hay que poner énfasis en la función que cumplen las
Constituciones como documentos jurídicos que disciplinan el proceso político y que
buscan simultáneamente limitar y hacer posible la actividad política a través de una
combinación compleja de reglas, principios, estándares y silencios. Para explicar esta
idea, el autor recurre a la metáfora de imaginar la Constitución como una estructura
—una especie de edicio inconcluso— en el que la obra gruesa limita las decisiones
de los poderes públicos, pero que a su vez contempla un espacio para seguir constru-
yendo sobre la base de dichos cimientos17.
En los EE.UU. esa parte de la Constitución que no se deriva directamente de los
enunciados lingüísticos del texto escrito —sino que se construye a partir de este—
ha recibido el nombre de Constitución no escrita y se ha ido desarrollando a través de la
14 Fallon, R. (1999). «Legitimacy and Constitution», Harvard Law Review, v. 116, n. 6, pp.
1789-1853.
15 Ibídem.
16 Smith, S. (2008). «What Does Constitutional Interpretation Interpret?», en G. Huscroft,
Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge University Press,
pp. 21-37.
17 Balkin, J. (2011). Living Originalism, Cambridge (Mas.), The Belknap Press of Harvard
University Press, p. 474.
12 David Almagro.indd 346 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
347
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
jurisprudencia, las practicas constitucionales y sus valores e ideales asociados18. Para
que dicho proceso tome forma es necesario que este proyecto en continua construc-
ción sea actualizado por los jueces de forma coherente y a través de su aplicación a
los casos concretos19. De este modo, la tesis de la Constitución no escrita, del mismo
modo que un edicio, requeriría de un plano de desarrollo. Si bien el tema ha sido
discutido en las jurisdicciones del Common Law, una tesis defendida por un sector im-
portante de los autores, arma que dicho plano se relaciona con la noción de Estado
de Derecho (Rule of Law), por lo que es posible extraer las instrucciones a partir de la
reconstrucción sistemática de dichos principios20.
Esta estrategia tiene como ventaja el consenso que existe en torno a la noción
de Estado de Derecho como fuente de legitimidad del Derecho. Sin embargo, tam-
bién presenta una importante desventaja: el Estado de Derecho sigue siendo un con-
cepto con contornos sumamente difusos. En este sentido, la tesis de Dworkin sí
puede resultar útil para describir la praxis jurisdiccional: los jueces intentan armar
un rompecabezas, pero no siempre dan con la pieza exacta al primer intento. Esto
explica por qué dicho proceso de «interpretación-reconstrucción» constitucional no
siempre se produce de forma unidireccional y, a veces, una sentencia debe desarmar
lo edicado por sus predecesoras. En la jurisprudencia estadounidense abundan los
ejemplos de interpretaciones que en algún momento se consideraron correctas y que
en la actualidad son utilizadas con espíritu didáctico inverso; es decir, para enseñar
a los estudiantes cómo no debe interpretarse la Constitución. Este giro evolutivo ha
tenido lugar sin cambiar una coma del texto escrito. Como ejemplo paradigmático,
valga citar la enmienda XIV y dos de sus celebérrimos precedentes: Plessy v. Ferguson
de 1896 y Brown v. Board of Education of Topeka de 195421.
Como es bien sabido, la enmienda XIV se promulgó tras la Guerra Civil y consa-
gró la cláusula de Equal Protection of the Laws. Con esa base, Plessy v. Ferguson resolvió
declarar constitucional una ley del Estado de Luisiana que disponía la existencia de
vagones segregados por raza en los ferrocarriles, estimando que la segregación era
compatible con la enmienda XIV, siempre que no existiese diferencia material entre
las condiciones materiales disponibles para cada raza. Esta fue, en esencia, la misma
cuestión abordada en Brown v. Board of Education respecto de las escuelas segregadas.
Sin embargo, la conclusión a la que arribó la Corte Suprema en 1954 fue radicalmen-
te contraria: la fórmula Separate but Equals era inconstitucional y las instalaciones
separadas en función de la raza eran inherentemente desiguales.
18 Grey, T. (1988). «The uses of an unwritten constitution», Chicago-Kent Law Review, v. 64, n.
1, p.211.
19 Dworkin, R, (1981). «The Forum of Principle», New York University Law Review, v.56, p. 517.
20 Walters, M. (2008) «Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism», en G.
Huscroft, Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge University
Press, p. 270.
21 Cf. Balkin, J., & Levinson, S. (1998). «The canons of Constitutional Law», Harvard Law
Review, v. 111, n. 4, pp. 963-1024.
12 David Almagro.indd 347 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
348 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
Obviamente, el cambio de criterio interpretativo no surgió de la nada. En la
sentencia del caso Brown, la Corte Suprema adujo varios argumentos de entre los
cuales el que ha generado los ríos de tinta más caudalosos se basaba en unos infor-
mes cientícos citados en la famosa nota al pie número once y que concluían que la
segregación vulneraba el bienestar de los niños negros al provocarles un sentimiento
de inferioridad y estigmatización. Para autores como Horwitz, la cuestión verdade-
ramente decisiva en Brown consistía en justicar que el contenido de la Constitución
puede cambiar con el tiempo sin necesidad de una reforma. De este modo, la senten-
cia instauró un diálogo con los enjuiciadores del caso Plessy, intentando demostrar
que la Corte se equivocó en 1896 y debiendo, en consecuencia, revocar el precedente.
Dicho en términos directos: en 1954 la Corte Suprema desarmó la construcción rea-
lizada por su homóloga en 1896, elaborando una nueva regla que desde entonces es
considerada la interpretación constitucionalmente adecuada de la enmienda XIV22.
A pesar de la discrepancia sobre cuál es el mejor método de interpretación cons-
titucional, en EE. UU. se asume la importancia de la jurisprudencia para dotar de
contenido a la Constitución; es decir, como fuente creadora de Derecho. Un jurista
de la tradición del Derecho constitucional continental podría argumentar que un
enfoque como este no tiene cabida en su cultura jurídica, construida sobre el mito
dominante de la Constitución escrita. En este sentido, es de suma utilidad examinar
si esa respuesta es totalmente incompatible con el Derecho constitucional del Civil
Law. Para alcanzar este objetivo, resulta necesario analizar cómo funcionan en la
práctica los sistemas de justicia constitucional en Europa y Latinoamérica.
4. ¿PUEDE EXISTIR UNA CONSTITUCIÓN NO ESCRITA EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL CONTINENTAL?
En Europa, el Derecho constitucional posterior a la Segunda Guerra Mundial
ha sido objeto de una transformación calicable de revolucionaria. Este fenómeno,
denominado Constitucionalización del Derecho, se caracteriza por poner el acento en la
tutela de los derechos fundamentales, la justicia constitucional y el papel del juez en
el proceso de creación de decisiones generales con impacto sistémico. Por ejemplo,
el Tribunal Constitucional Federal alemán —desde la sentencia Lüth de 1958— ha
sostenido que los derechos fundamentales, además de derechos subjetivos, represen-
tan un orden valorativo objetivo con efecto irradiante a todos los rincones del orde-
namiento jurídico23. Para construir ese orden valorativo se ha venido recurriendo a
técnicas muy similares a las utilizadas en los EE. UU. como la teoría de los valores,
los principios del Estado de Derecho o la dignidad humana.
22 Horwitz, M. (1993). «The Warren Court and the Pursuit of Justice», Washington and Lee Law
Review, v. 50, n. 1, pp. 5-13.
23 Alexy, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, p. 126.
12 David Almagro.indd 348 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
349
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
Este proceso de cambio no ha signicado, en modo alguno, abjurar de la noción
de Constitución escrita. Más bien consiste en entender que interactúa constantemente
con la Constitución no escrita. De este modo, el concepto contemporáneo de Constitu-
ción en la cultura jurídica de la Europa continental estaría en un punto intermedio
entre ambas deniciones. Esta tesis se puede reconocer en el planteamiento realizado
por la corriente de pensamiento conocida como neoconstitucionalismo, la cual sostiene
que, nalizada la Segunda Guerra Mundial, se instaló en el continente un modelo
de Estado que cambiaría la manera de concebir la naturaleza de las constituciones24.
Este cambio se produjo de una manera absolutamente deliberada en los procesos
constituyentes de la posguerra. Tanto en Alemania como en Italia se desarrolló un
debate sobre la naturaleza de las normas constitucionales de excepcional importancia
para la teoría actual de la Constitución, discusión que concluyó con una armación
ya devenida en construcción clásica: los derechos fundamentales y las declaraciones
axiológicas están revestidas de valor normativo pleno y ecacia directa25.
No se debe olvidar que, para el constitucionalismo europeo dieciochesco, dichas
normas solo fueron útiles para fundamentar una concepción del poder y sus condi-
ciones de legitimidad. Por ejemplo, la Declaración de 1789 nunca fue considerada
Derecho positivo, sino más bien un reconocimiento de una losofía política que
encarnó el espíritu de toda una época y que pedía ser llevada del campo de la teoría a
la práctica26. De este modo, la función que cumplieron las Constituciones —especial-
mente en su parte dogmática— era dotar de legitimidad a una potestad legislativa
soberana en su ámbito de atribuciones. Paradójicamente, en el país en el que nacieron
los derechos fundamentales, no sería sino hasta la Resolución 73-51 del Conseil Cons-
titutionnel, de 27 de diciembre de 1973, que la Declaración de 1789 se comenzaría a
utilizar para controlar la constitucionalidad de las leyes.
A este respecto, Ferrajoli ha sostenido que actualmente la noción primigenia de
Estado de Derecho se ha bifurcado en Europa en dos modelos normativos diametral-
mente distintos: el modelo paleopositivista del Estado legislativo de Derecho, que surge
con el nacimiento del Estado moderno y el modelo neopositivista del Estado consti-
tucional de Derecho, que emerge en Europa tras la Segunda Guerra Mundial27. El por-
qué de este cambio consistió en introducir limitaciones a la acción de un legislador
24 La referencia al neoconstitucionalismo es de suma utilidad, pues representa una teoría de la
interpretación constitucional que ha tenido gran acogida en los países del sur de Europa y en toda América
Latina. Más allá de las críticas que se le han formulado, para Von Bogdandy ese éxito se puede explicar
porque, a pesar de que es una teoría que subvierte el modelo de aplicación de reglas que supone una
Constitución escrita, presenta sus esquemas argumentativos como una operación perfectamente racional
y controlable a partir de los esquemas de corrección de la argumentación racional. Cf. Von Bogdandy,
A. (2015). «Ius Constitutionale Commune En América Latina: Una Mirada a Un Constitucionalismo
Transformador», Revista Derecho del Estado, v. 34, pp. 3-50.
25 Zagrebelsky, G. (2008b). La legge e la sua giustizia, Boloña, Il Mulino, p. 122.
26 Zagrebelsky, G. (2008a). El Derecho Dúctil. Octava edición, Madrid, Trotta, p. 52.
27 Ferrajoli, L. (2003). «Pasado y futuro del Estado de derecho», en M. Carbonell,
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, p. 14.
12 David Almagro.indd 349 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
350 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
omnipotente incapaz de contener el ascenso y consolidación de las ideologías totali-
tarias que, como es archiconocido, se harían con el poder a través de vías democrá-
ticas. A partir de ese momento la Constitución será una norma indefectiblemente
rígida, sujeta a garantías formales y materiales y diseñándose a tal efecto un complejo
sistema de justicia constitucional que no solo controla la regularidad del proceso de
producción normativa; también, y no es un asunto menor, repara las vulneraciones
que sufran las personas en sus derechos fundamentales y establece límites sustantivos
al legislador.
El neoconstitucionalismo es solo una de las teorías que buscan explicar la realidad
constitucional de nuestros días. Se puede discrepar de las soluciones que propone,
pero hay que reconocer que acierta en el diagnóstico. El constitucionalismo europeo
experimentó un cambio radical durante la posguerra y, desde entonces, ha concentra-
do sus esfuerzos en dos sentidos: redenir constantemente la materia constitucional
y explicar la actividad de los jueces constitucionales a partir de un método racional
de aplicación de la Constitución al caso concreto.
En cuanto a la redenición de la materia constitucional, basta recordar el prolí-
co proceso de expansión de los derechos fundamentales que ha motivado la incorpo-
ración de nuevos derechos no siempre relacionados directamente con el tenor literal
de las disposiciones normativas. Respecto a la actividad judicial, resulta una tarea
titánica abarcar y comentar todos los métodos de interpretación que la doctrina ha
elaborado. Quizás sí valga la pena recordar el éxito que ha alcanzado en los países del
sur de Europa la técnica denominada balanceo o ponderación que, como es bien sabido,
surge en el Derecho estadounidense para, a partir de la enorme inuencia que en el
continente europeo ha ejercido la obra de Alexy, se haya difundido también al otro
lado del Atlántico.
Estos antecedentes aportan las claves para entender por qué un concepto de
Constitución como el que propone Kelsen, a pesar de su importancia para la cultura
jurídica, hoy en día está lejos de describir con delidad las prácticas constitucionales
en Europa. La justicación de esta armación es netamente empírica, y está dada
porque en la actualidad los ordenamientos jurídicos se han apartado radicalmente
de cualquier concepción exclusivamente formal de la Constitución, desoyendo la
sugerencia de Kelsen. Por el contrario, a uno y otro lado del atlántico, predominan
visiones sobre el fenómeno constitucional que claramente otorgan valor jurídico ple-
no a dichas normas, poseedoras de un fuerte contenido axiológico.
5. EL DEBATE EN AMÉRICA LATINA SOBRE EL CARÁCTER
DE LAS CONSTITUCIONES
Como se ha analizado anteriormente, en el Derecho europeo existe plena con-
ciencia del carácter argumentativo y jurisprudencial que tiene el Derecho constitu-
cional. Esta armación contrasta con la persistencia en el sector más dogmático de
12 David Almagro.indd 350 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
351
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
la literatura latinoamericana de una visión clásica de la Constitución centrada en el
texto escrito. Adoptar esta perspectiva —calicable de enroque constitucional— ha
tenido consecuencias no menores. La más obvia es entender que la única posibili-
dad de adaptar la Carta Fundamental a los requerimientos de la realidad social es a
través de la reforma. En Chile, esta aproximación ha marcado la discusión en torno
a la legitimidad de la Constitución de 1980, Carta otorgada por la dictadura, y la
necesidad de elaborar una nueva en democracia. Por otra parte, desde la óptica de la
praxis jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha observado un compromiso de
delidad con el texto constitucional, cerrando la puerta a una reinterpretación de
muchas de sus cláusulas. Este posicionamiento le ha valido duras críticas por una
parte expresiva de la doctrina28.
Un caso especial nos lo aporta la sentencia rol 3016-2016. En ella, el Tribunal
Constitucional reexiona sobre su actividad. El requerimiento se originó a partir una
reforma de la legislación laboral, la de mayor enjundia en 20 años, por lo que la sen-
tencia revestía gran importancia para la opinión pública. El Tribunal Constitucional
adoptaría, en su análisis, una posición claramente kelseniana, incluso citando al autor
de marras (c. 9° y c. 10°). Más adelante agregaría la siguiente cita literal que repro-
ducimos en el cuerpo del texto por su relevancia: «del texto de la Constitución aparece
de maniesto la existencia de límites especícos y generales. Los primeros se pueden encontrar
en las materias especícas objeto de análisis, para lo cual es relevante tener en consideración el
grado de densidad de la regulación constitucional relativa a la materia. En lo concerniente al
segundo tipo de límites, se encuentra la cláusula general contemplada por el artículo 19, N°
26 de la Constitución» (c.11°).
Incluso en un contexto jurídicamente conservador como el chileno, la tesis de la
«Constitución exclusivamente escrita» demuestra su insuciencia para explicar qué
hacen en la práctica los tribunales constitucionales. En reiteradas ocasiones arman
estar aplicando el texto, pero en la práctica crean Derecho constitucional allí donde
el texto no dice nada o muy poco. Dos casos muy representativos en la práctica cons-
titucional chilena son los roles 2110-201129 y 2254-1230. En realidad, estos ejemplos
28 Atria, F. (2010). «Participación y alienación política: el problema: el problema constitucional»,
en C. Fuentes, En nombre del pueblo: debate sobre el cambio constitucional en Chile, Santiago, ICSO-UDP,
p. 177.
29 En la sentencia 2110-11 el TC chileno reconoce la existencia de un derecho al trabajo a partir
de una disposición en la que se reconoce la libertad de trabajo («En efecto, la protección constitucional del
trabajo del artículo 19 Nº 16° de nuestra Carta Fundamental no se limita sólo a garantizar la libertad de elección
y de contratación laboral, sino que, al incluir la garantía constitucional el reconocimiento expreso de la libertad
de trabajo y su protección, la Constitución extiende la protección al trabajo mismo,en atención al compromiso
inseparable de respeto a la dignidad del trabajador en la forma en que efectúa su labor y a la ineludible función
social que cumple el trabajo. En consecuencia, la Constitución también protege al trabajo propiamente tal, no
consagrando el derecho al trabajo en términos generales, pero sí derechos que constituyen elementos fundamentales de
éste y que pueden exigirse efectivamente del Estado» c. 8°).
30 En la sentencia rol 2254-12, en la que el TC deriva a partir de la idea general de dignidad
humana, el principio de proporcionalidad de las penas en materia penal. («Que es una base esencial de todo
12 David Almagro.indd 351 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
352 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
se sitúan en dos materias que, en general, fomentan la creatividad jurisprudencial:
los derechos sociales y los límites al ius puniendi. Al respecto, vale la pena recordar
que en los EE. UU. se ha discutido intensamente respecto de la enmienda VIII que
prohíbe castigos «crueles e inusuales»31. Según Allan, la interpretación de esta cláu-
sula ha dado vida a una serie de principios (debido proceso, igualdad, irretroactividad
de leyes sancionatorias, etc.), todos ellos de elaboración jurisprudencial32. En Europa,
la doctrina ha realizado un análisis similar, reconociendo que parte importante del
desarrollo dogmático de los límites al ius puniendi en países como Italia, España o
Alemania se deriva de principios establecidos jurisprudencialmente33.
En Latinoamérica existen otros tribunales constitucionales que han asumido de
manera mucho más abierta la tesis de la Constitución no escrita. En este plano, el Tri-
bunal Constitucional colombiano constituye el mejor ejemplo de esta tendencia. En
opinión de Bilchitz, dicho órgano ha ampliado el espectro de tutela de los derechos
fundamentales en varios sentidos; por ejemplo, reconociendo derechos sociales de
forma interpretativa a través del desarrollo de la doctrina de los «derechos fundamen-
tales por conexidad»34. Esta conexidad sucedería en aquellas circunstancias en que
el derecho socioeconómico está tan conectado con otro derecho fundamental que, en
caso de que el primero careciera de una protección inmediata, signicaría la violación
del segundo. Esta doctrina se ha aplicado, por ejemplo, para fallar a favor del derecho
de que pacientes de VIH accedan al tratamiento retroviral35.
En síntesis, la garantía de la Constitución ya no puede ser entendida únicamente
como garantía de la regularidad, tal como sostuvo Kelsen; tampoco, en el estado ac-
tual de cosas, la Constitución puede ser considerada una norma que tiene como fuen-
te exclusivamente un documento escrito. Actualmente, no lo es en los EE. UU., ni en
Europa ni, tampoco, en Latinoamérica. En la última parte del artículo se analizarán
ordenamiento penal democrático el principio de que por un mismo hecho delictivo el responsable no puede sufrir más
de una pena o ser objeto de más de una persecución criminal, conocido como el «non bis in idem». Esta interdicción
del juzgamiento y la sanción múltiple se sustenta, respectivamente, en la aplicación de principios relativos al
debido proceso y la proporcionalidad. Su fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su
transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de un
procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en la normativa pertinente a la igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos… c.10°)».
31 Chemerinsky, E. (2004). «The Constitution and Punishment». Stanford Law Review, v.56, pp.
1049-1080.
32 Allan, T. (2008). Constitutional Justice and the Concept of Law, en G. Huscroft, Expounding
the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Nueva York, Cambridge University Press, pp. 219-244
33 Tiedemann, K. (1991). «Constitución y Derecho penal», Revista Española de Derecho
Constitucional (separata), n. 33, pp. 145-171.
34 Bilchitz, D. (2015). «El constitucionalismo, el Sur Global y la justicia económica», en D.
Bonilla, Constitucionalismo del Sur Global, Bogotá, Siglo del Hombre, pp. 57-123.
35 La doctrina de los derechos conexos se expresa, por ejemplo, en las sentencias T-406/92,
T-571/92 y T-116/93.
12 David Almagro.indd 352 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
353
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
tres ejemplos que representan manifestaciones del carácter pretoriano que posee el
Derecho constitucional en América Latina en la actualidad.
El primero de los ejemplos es el constituido por las mutaciones constitucionales.
En el Derecho continental, las modicaciones informales de la Constitución no han
pasado desapercibidas y han recibido amplia atención por la doctrina especializada
desde nes del siglo . El término mutaciones constitucionales fue utilizado origi-
nalmente en las obras de Laband y Jellinek para denominar el cambio de signicado
o sentido de la Constitución, sin que esta vea alterada su expresión escrita36. La rigi-
dez constitucional es una técnica de diseño institucional que proporciona estabilidad
a las normas constitucionales; también contiene —si se extreman las garantías al
punto de hacer de la rigidez clausulas pétreas de facto— el riesgo de fosilizar un or-
denamiento, volviéndolo incapaz de adaptarse a los cambios sociales. En un conocido
trabajo de principios del siglo , Hsü Dau-Lin identicó los diferentes tipos de
mutaciones constitucionales37. Sintetizando en buena medida sus ideas, se puede se-
ñalar que las mutaciones constitucionales se pueden producir por vía interpretativa,
consuetudinaria o por desuetudo.
Las mutaciones constitucionales representan la manifestación más clara de que
la Constitución no se expresa exclusivamente a partir del texto escrito. Por supuesto,
en un contexto dominado por la Constitución escrita existe un sector de la doctrina
que las concibe como una desviación y una amenaza a la seguridad jurídica38. Sin
embargo, otro sector de la literatura las considera simplemente un factor más de
cambio constitucional que trasciende a los mecanismos de reforma. En este sentido,
Da Silva señala que son simplemente un hecho que deriva de la inevitable tensión
entre poder constituyente y poderes constituidos39. Por este motivo, las mutaciones
constitucionales se producirán incluso cuando la Constitución no esté fuertemente
blindada frente al cambio.
El segundo de los ejemplos se reere a los efectos generales de las sentencias
constitucionales y la vinculatoriedad de los precedentes. En las últimas décadas, en
Europa varios países comenzaron a adoptar algún sistema de vinculatoriedad del
precedente constitucional. En la actualidad, existe cierto consenso de que los prece-
dentes constitucionales necesariamente rompen la lógica clásica del efecto relativo
de las sentencias judiciales en la cultura jurídica del Civil Law. Ejemplos claros de
esta tendencia son Alemania y España. En Alemania no existe norma expresa, pero
la doctrina concuerda en el carácter vinculante de las decisiones del Tribunal Cons-
titucional Federal, fundado en los siguientes argumentos: a) el aseguramiento de la
36 Sánchez, A. V. (2000). «Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una
aproximación al origen del concepto», Revista Española de Derecho Constitucional, n.58, pp. 105-135.
37 Hsü, D.-L. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública.
38 De Vega, Pedro. (1985). La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente. Madrid, Tecnos, p. 210.
39 Da Silva, J. A. (1999). «Mutaciones constitucionales», Cuestiones constitucionales, n.1 [versión
electrónica].
12 David Almagro.indd 353 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
354 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
fuerza de dirección de la Constitución; b) la garantía de interpretación uniforme de
la Constitución; c) la orientación de la conducta de las autoridades 40. Por su parte,
en España el artículo 5° de la LOPJ arma el carácter vinculante de los pronuncia-
mientos del Alto Tribunal en términos rotundos e inequívocos41.
El debate sobre el precedente se reere a la vinculatoriedad de los argumen-
tos que los jueces usan y su aplicabilidad a casos futuros de similar naturaleza. Por
esta razón, es conceptualmente distinto de otro elemento importante del diseño de
los mecanismos de justicia constitucional europeos de posguerra: la producción de
efectos erga omnes de determinadas sentencias. Este diseño se ha extendido a práctica-
mente todos los países del continente americano. A pesar de que el tema ha suscitado
escasa polémica, este antecedente es importante ya que muestra muy claramente que
los tribunales constitucionales del Estado constitucional de Derecho son órganos
enjuiciadores muy diferentes de sus homólogos del Estado legal de Derecho. A la luz
del surgimiento de atribuciones de control de constitucionalidad —especialmente de
carácter correctivo— deja de ser totalmente cierto que en la tradición del Civil Law
las sentencias judiciales produzcan solo efectos particulares.
En Latinoamérica también hay países que se han aproximado a un modelo de
precedente vinculante. México es uno de ellos. Ferrer Mac-Gregor y Sánchez han es-
tudiado este fenómeno destacando que, a pesar de que esta institución se origina en el
Derecho anglosajón, paulatinamente se ha incorporado a la práctica de los tribunales
constitucionales, los cuales pertenecen en apabullante mayoría a la tradición roma-
nista42. Se podría contrargumentar que México posee un sistema híbrido de control
de constitucionalidad que se aproxima al control difuso. Esta armación es cierta y es
de aplicación igualmente a Argentina y Brasil, donde también existe un modelo di-
fuso de control de constitucionalidad con notoria inuencia de los EE. UU. En todos
estos países, la vinculatoriedad del precedente constitucional está fuera de discusión.
Esta tendencia es posible observarla igualmente en países con control concen-
trado como Perú y Colombia. En Perú dispone el artículo VII del Título preliminar
del CPC que: «Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el ex-
tremo de su efecto normativo». Lo propio sucede en Colombia, donde para Bernal Pulido
(2008), a pesar de que el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos
de un sistema de Derecho continental, tras una evolución posterior a la Constitución
40 Palomares, J. (2015). «El carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional en el derecho
alemán», Via Inveniendi Et Iudicandi, 2015, vol. 10, no 2, pp. 22-56.
41 Art. 5 LOPJ: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
42 Ferrer Mac-Gregor, E., y Sánchez, R. (2009). «Cosa juzgada y precedente en la acción
constitucional mexicana», Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XV, pp. 260-339.
12 David Almagro.indd 354 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
355
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
de 1991, tanto el derecho positivo como la práctica han llegado a reconocer que las
sentencias judiciales tienen carácter de precedente43.
El tercero de los ejemplos alude a la cultura constitucional común. En este sen-
tido, a nes del siglo ha aparecido un tipo de discurso constitucional ciertamen-
te novedoso. Desde sus orígenes, las constituciones han estado inescindiblemente
ligadas a la gura de los Estados nacionales modernos; es decir, han representado
la expresión de la soberanía de una comunidad, armación que presuponía que di-
chos documentos eran señales identitarias y constitutivas de una comunidad política.
Desde nes del siglo , y sin que ello signique la desaparición del constituciona-
lismo de base nacional, se ha ido propagando una comprensión alternativa y centrada
en la idea de cultura constitucional común a través de un fenómeno que ha recibido
nombres como constitucionalismo global o transconstitucionalismo, entre otros44.
Esa suerte de uniformización se ha ido produciendo especialmente en materia de
derechos fundamentales y principios axiológicos. Quizá, con unas pocas excepciones
relativas, en Latinoamérica las Constituciones se han ido asimilando unas a otras con
un evidente grado de uniformidad. A pesar de que se podría objetar que esa similitud
pudiese ser solo supercial, como se explicará a continuación., existen dos fenómenos
que evidencian que se trata de un proceso que posee una relativa profundidad. Esta
situación incide en que los tribunales de justicia resuelven casos similares con herra-
mientas idénticas, que circulan entre los países, sin importar si se hallan positivadas
o no en los textos constitucionales. Un buen ejemplo de esta tendencia se puede
encontrar en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina sobre libertad de
expresión45.
Estos dos fenómenos son: en primer lugar, el avance del Derecho internacional
de los derechos humanos y su interacción con los sistemas nacionales; en segundo
lugar, la circulación y utilización del Derecho comparado en la jurisprudencia cons-
titucional. Ambos fenómenos, aunque con algunas diferencias, son expresión de la
incipiente formación de una suerte de ius commune en Latinoamérica.
El primero de estos fenómenos se deriva de la importancia que ha adquirido el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos y, especialmente, la actividad juris-
prudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante, Corte
IDH). Es necesario destacar que este fenómeno se ha producido también en otros
contextos geográcos, aunque en el continente americano adopta ciertas particulari-
dades con la teoría del control de convencionalidad. En cualquier caso, y comenzando
43 Bernal Pulido, C. (2008). «El precedente en Colombia», Revista de Derecho del Estado, n. 21,
pp. 81-94.
44 Ackerman, B. (1997). «The Rise of World Constitutionalism», Virginia Law Review,
v. 83, n. 4, pp. 771-797; Neves, M. (2014). «(Não) solucionando problemas constitucionais;
transconstitucioanlismo além de colisões», Lua Nova, n. 93, pp. 201-232.
45 En la sentencia «S. V. c. M.D.A.», (2001 Fallos 324:975), un caso que involucraba un juicio de
liación en contra del futbolista Diego Maradona, se citaron más de veinte regímenes constitucionales
comparados, además de una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos.
12 David Almagro.indd 355 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
356 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
por lo básico, la gran mayoría de los Estado son signatarios de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos (CADH) y han raticado la competencia contenciosa
de la Corte IDH, lo que signica que se han sometido a su autoridad en materia de
derechos humanos. Obviamente, la Corte IDH supervisa el cumplimiento de las
disposiciones de la CADH y no de los derechos fundamentales reconocidos en las
constituciones nacionales. Sin embargo, en la práctica ambos niveles contemplan un
catálogo de derechos muy similar, por lo que las interpretaciones de la Corte IDH
terminan siendo determinantes para los jueces nacionales en la interpretación de sus
propias constituciones.
Otro rasgo coadyuvante en este sentido ha sido que la mayoría de los países de
la región ha introducido en sus textos constitucionales diversas cláusulas que conce-
den a los instrumentos de derechos humanos una jerarquía diferenciada, un estatus
«especial» que garantiza como mínimo su precedencia en caso de conicto con la
legislación interna. Incluso, en algunos casos es posible constatar que estas cláusulas
han sido equiparadas normativamente con las constituciones nacionales. Es el caso,
por ejemplo, de Argentina, Venezuela y Bolivia, países en los que se ha establecido
expresamente la jerarquía constitucional de ciertos instrumentos internacionales de
derechos humanos 46.
Sin perjuicio de lo anterior, aún no se ha resuelto la manera en que la jurispru-
dencia de la Corte IDH debe irrigarse hacia los sistemas nacionales. La alternativa
propuesta por la Corte IDH, denominada teoría del control de convencionalidad, ha
intentado generar un consenso en materia de interpretación de derechos humanos
en el continente, «invitando» a todos los jueces nacionales a aplicar directamente
su jurisprudencia en la interpretación del Derecho interno. Esta propuesta ha teni-
do, no obstante, desigual recepción y ha sido objeto de críticas por tratarse de una
aproximación demasiado vertical. En este sentido, se han propuesto alternativas que
resaltan una aproximación conocida como diálogo entre tribunales. En este contexto,
las experiencias han sido disímiles. Algunos estados como México han aceptado la
tesis del control de convencionalidad, mientras que otros como Chile o Brasil han
sido más reacios.
Incluso los estados más renuentes han terminado por adaptar sus propias opinio-
nes en los casos en los que han resultado condenados. Esta realidad demuestra que,
a pesar de los avances y retrocesos, la inuencia del Sistema Interamericano ha dado
importantes pasos en aras a establecer una especie de Ius Constitutionale Commune en
América Latina fundado en las convenciones sobre derechos humanos que existen
en el continente y, también, en las interpretaciones de la Corte IDH a esos tratados.
Esta es la posición de Von Bogdandy, señalando que sus principales características
son: la combinación del Derecho nacional y del internacional público, la orientación
46 Góngora, M. (2014). «La difusión del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia
latinoamericana y su potencial en la construcción del ius constitutionale commune latinoamericano», en
V. B. Armin, Ius Constitutionale Commune en América Latina: Rasgos, Potencialidades y Desafíos, Heidelberg,
UNAM-Max Planck Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, pp. 201-227.
12 David Almagro.indd 356 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
357
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
metodológica hacia principios, la centralidad de los derechos y la estrategia de perse-
guir transformaciones de manera incremental47.
El segundo fenómeno es el denominado uso del Derecho comparado, posible-
mente de menor uso en el continente americano, siendo posible no obstante encon-
trar importantes manifestaciones. Por ejemplo, Freitas muestra que en Argentina
el 23% de los casos de la Corte Suprema sobre derechos humanos usa Derecho forá-
neo48. Otro caso interesante es México. Ferrer y Sánchez identican 28 casos entre los
años 1995 y 2010 donde la Suprema Corte cita expresamente Derecho comparado49.
Ambos autores concluyen que, a pesar de representar un porcentaje menor del uni-
verso de sentencias, es necesario leer el contexto. Ello exige considerar que, por una
parte, el recurso al Derecho comparado se ha incrementado considerablemente en los
últimos años. Por otro lado, existen varias doctrinas que, si bien cuando se invocan
no se cita su origen, resulta obvio que se trata de categorías importadas. El test de
proporcionalidad, el escrutinio estricto en materia de igualdad, la noción de mínimo
vital y la doctrina de las cuestiones políticas son algunas de ellas.
Estos dos fenómenos representan un cambio de paradigma en la interpretación
de la Constitución, sobre todo en materia de derechos fundamentales. Este giro, de
gran relevancia, exige un análisis de mayor enjundia acerca de cómo circulan y se hi-
bridan las diferentes doctrinas, cuáles son, qué países son los más inuyentes y cuáles
son las maneras en que los tribunales nacionales interactúan con ellas. En cualquier
caso, ponen de maniesto que, incluso, existe una parte del contenido de la Consti-
tución que se produce fuera del territorio del Estado y que los tribunales incorporan
al corpus local. Es evidente que, en la mayoría de las ocasiones, esa información no se
puede extraer del texto escrito de la Constitución.
6. CONCLUSIONES
La tesis de la Constitución no escrita es una alternativa que resulta útil para ex-
plicar en la actualidad y con mayor precisión qué es una Constitución en la cultura
jurídica latinoamericana. Debido a que no todas las normas constitucionales están
insertas en el texto, esta idea permitiría capturar ese corpus de Derecho constitucional
que carece de base textual. Desde esta perspectiva, las constituciones son conjuntos
de normas que, en parte, están contenidas en un documento escrito; de igual for-
ma, otra parte de ellas se encuentra fuera de los enunciados lingüísticos del texto
47 Von Bogdandy, A. (2015). «Ius Constitutionale Commune en América Latina: Una Mirada a
Un Constitucionalismo Transformador», Revista Derecho del Estado, v. 34, pp. 3-50.
48 Freitas, M. (2017). «Horizontal Judicial Dialogue on Human Rights», en M. Amrei, Judicial
Dialogue and Human Rights, Nueva York, Cambridge University Press, p. 109.
49 Ferrer Mac-Gregor, E. y Sánchez, R. (2013). «México: Struggeling for an Open View in
Constitutional Adjudication», en T. Groppi, The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges,
Londres, Hart Publishing, pp. 308 y 309.
12 David Almagro.indd 357 09/03/2023 9:12:06
FELIPE I. PAREDES PAREDES DAVID ALMAGRO CASTRO.
358 © UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
constitucional. Esta Constitución no escrita comprende interpretaciones de esos textos,
la costumbre e, incluso, algunas características del discurso constitucional.
Una tesis de este tipo tiene importantes implicaciones. La principal es que una
Constitución puede mutar sin que medie el procedimiento de reforma a través de la
actividad de desarrollo de sus cláusulas generales o, incluso, de sus silencios. Además,
el enfoque aquí propuesto tiene el plus de la sinceridad y permite entender de mejor
manera cuál es el papel del juez en el proceso de adjudicación constitucional.
Finalmente, esta comprensión del fenómeno constitucional reeja que, en la cul-
tura jurídica occidental contemporánea, existe una tendencia a la convergencia entre
los dos principales modelos históricos. En este sentido, la tradicional distinción entre
Derecho constitucional del Common Law y Derecho constitucional del Civil Law ha
dado pie a la formación de un modelo global de constitucionalismo. En este consti-
tucionalismo global las diferencias basales se están difuminado en favor de determi-
nados matices o énfasis puntuales que van dejando atrás las diferencias estructurales
de antaño.
Title:
The concept of Constitution in contemporary latin american
constitutionalism
Summary:
1. INTRODUCTION. 2. THE CONCEPT OF CONSTITUTION IN
CONSTITUTIONAL THEORY. 3. ¿IS THE ENTIRE CONSTITU-
TION CONTAINED IN A WRITTEN DOCUMENT? 4. ¿CAN THE-
RE BE AND UNWRITTEN CONSTITUTION IN CONTINENTAL
CONSTITUCIONAL LAW? 5. THE DEBATE IN LATIN AMERICA
ABOUT THE NATURE OF CONSTITUTIONS. 6. CONCLUSSIONS.
Resumen:
El presente artículo analiza el concepto de Constitución en la cultura
jurídica contemporánea de América Latina. La tesis planteada consiste en
que la noción de Constitución escrita, por sí sola, resulta insuciente para
explicar por completo la realidad constitucional y, por lo tanto, debe ser
complementada. Este complemento se encuentra fuera de los enunciados
lingüísticos del texto constitucional y comprende interpretaciones, co-
stumbres y algunas características del discurso constitucional. De ser cier-
ta, esta tesis explicaría mejor la práctica actual del Derecho constitucional
que la idea de una Constitución exclusivamente escrita y revelaría una
12 David Almagro.indd 358 09/03/2023 9:12:06
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO...
359
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 339-359
tendencia hacia la convergencia entre los países con culturas jurídicas ba-
sadas en el Derecho Común y el Derecho Civil. De esta forma, estaríamos
asistiendo a la relativización de esta tradicional distinción en la cultura le-
gal occidental y, paralelamente, a la consolidación de la idea de un Derecho
constitucional global presente también en América Latina.
Summary:
This article discusses the concept of Constitution in contemporary legal
culture in Latin America. The thesis raised is that the notion of written
Constitution, by itself, is insufcient to fully explain the constitutional re-
ality and so it needs to be complemented. This complement is located out-
side the linguistic statements of the constitutional text and comprehend
interpretations, customs and some features of constitutional discourse. If
true, this thesis, she would explain in a better way the current praxis of
Constitutional Law than the recourse to the sole idea of a written Con-
stitution. Additionally, it would reveal a tendency towards convergence
between Common Law and Civil Law countries, blurring this traditional
distinction in western legal culture and leading to a Global Constitutional
Law, a trend which would be also present in Latin America.
Palabras clave:
Constitución, Constitucionalismo, Teoría constitucional
Key words:
Constitution; Constitutionalism; Constitutional Theory
12 David Almagro.indd 359 09/03/2023 9:12:06
12 David Almagro.indd 360 09/03/2023 9:12:06