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Revista de Estudios Jurídicos, UJAEN, España |AÑO 2022 |NUM. 22, e7424 | ISSN 1576-124X
https://doi.org/10.17561/rej.n22.7424
El derecho a la educación en Argentina: excepción e (i)
razonabilidad
The right to education in Argentina: exception and (i) reasonability
Jorge Alejandro Amaya*1
1 Universidad de Buenos Aires, Argentina
* Profesor ordinario de Derecho Constitucional
Cómo citar:
Amaya, J. A. (2022). El derecho a la educación en Argentina: excepción e (i) razonabilidad. Revista Estudios Jurídicos. Segunda Época, 22,
e7424. https://doi.org/10.17561/rej.n21.7424
Recibido: 17/enero /2022 / Aceptado: 28/enero /2022
Resumen
El trabajo aborda la tensión constitucional de la restricción al derecho a la educación
presencial en Argentina durante la pandemia del Covid-19, mediante decretos de
emergencia dictados por el Poder Ejecutivo, invocando el derecho a la salud colectiva.
Desde una mirada constitucional, se confronta la importancia de ambos derechos
en el sistema argentino e interamericano; así como los requisitos constitucionales y
jurisprudenciales de la Corte Suprema Argentina y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para la restricción de los derechos. La conclusión estriba en el
hecho que, la reiteración a lo largo del año 2020 y 2021 de decretos de emergencia
que impusieron la suspensión de las clases escolares, afecta tanto a la Constitución
Nacional como a la Convención Americana de Derechos Humanos.
Palabras clave: Derecho a la educación, derecho a la salud, Restricciones de
derechos, Decretos de necesidad y urgencia, Razonabilidad
Abstract
The work addresses the constitutional tension of the restriction of the right to face-
to-face education in Argentina during the Covid-19 pandemic, through emergency
decrees issued by the Executive Power, invoking the right to collective health. From
a constitutional point of view, the importance of both rights is confronted in the
Argentine and Inter-American systems, as well as the constitutional and jurisprudential
requirements of the Argentine Supreme Court and the Inter-American Court of Human
Rights for the restriction of rights. The conclusion rests on the fact that the reiteration
throughout 2020 and 2021 of emergency decrees that imposed the suspension of school
classes affects both the National Constitution and the American Convention on Human
Rights.
Keywords: Right to education, right to health, Restrictions of rights, Decrees of
necessity and urgency, Reasonableness
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SUMARIO
I. Introducción. II. Emergencia sanitaria y excepcionalidad. III. Derecho a la
educación e interés superior del niño. IV. Derecho a la salud en la constitución
argentina y en los tratados de derechos humanos. V. Interpretación y control.
Razonabilidad y proporcionalidad. VI. El cierre de las escuelas en argentina y
su examen de constitucionalidad. VII. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La restricción al derecho a la educación presencial en Argentina durante la
pandemia del Covid-19 por medio de decretos de emergencia dictados por
el Poder Ejecutivo, toda vez que se invoca el derecho a la salud colectiva,
aconseja analizar la tensión constitucional involucrada en el caso, y en
particular, los estándares jurisprudenciales del control constitucional de los
decretos de excepción.
Recordemos que la reforma constitucional argentina de 1994 reguló los
decretos de excepción o necesidad y urgencia (en adelante DNU) en el artículo
99° de la Constitución Nacional (en adelante CN) referido a las atribuciones
del Poder Ejecutivo (en adelante PE) consignando, como regla, el siguiente
precepto en el inciso 3 del aludido artículo: “El Poder Ejecutivo no podrá en
ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carácter legislativo”.
Sin embargo, en el mismo inciso, se previó que - en circunstancias
excepcionales - el PE pueda dictar DNU, hecho que lógicamente ha de
ser materializado respetando las exigencias que estipulan el propio texto
constitucional, y los estándares que al respecto ha venido delineando la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN).
Así el citado artículo 99° inc. 3, establece: “Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe
de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá
la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas
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de cada Cámara. Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de diez
días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará
el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. Dicha ley fue
sancionada el 20 de junio de 2006 y promulgada el 27 de julio 2006, bajo el
número 26.122.
Como se desprende del precepto legal transcripto en el párrafo precedente,
la Constitución reformada estableció un marco normativo constitucional para
tener por válidos las disposiciones de carácter legislativo que emita el PE:
A) Deben darse circunstancias excepcionales;
B) Debe existir imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos
por la Constitución para la sanción de las leyes;
C) En ningún caso los DNU pueden estar referidos a materia penal,
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Las circunstancias excepcionales que requiere la CN exigen que para
que existan razones que justifiquen el dictado de un DNU deben darse
simultáneamente tres situaciones:
a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de
emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la
subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social. En tal
sentido la emisión del acto ha de ser inevitable e imprescindible y su
no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil,
sino imposible reparación ulterior;
b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas
que prescribe el reglamento;
c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir
graves riesgos comunitarios.
Con respecto a la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos
para la sanción de las leyes, cabe aclarar que ha de tratarse de una imposibilidad
funcional. En modo alguno configura esta hipótesis la existencia de razones
políticas, como puede ser no contar con el quórum necesario o las mayorías
exigidas.
Por último, aun cuando se den las circunstancias excepcionales, el Poder
Ejecutivo no podrá dictar disposiciones de naturaleza legislativa que versen
sobre las cuestiones prohibidas.
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Además del control parlamentario, los DNU pueden ser objeto de control
judicial, en especial en cuanto a su constitucionalidad en casos de agravios
concretos.
En este sentido, la mayor parte de la doctrina constitucional adhiere a
un control amplio y pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que hacen a
meritar si se dieron las circunstancias excepcionales; si existe proporción entre
el remedio y los males que se pretenden evitar; si fue imposible seguir los
trámites ordinarios; si no refiere a normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos; y si se ha seguido el trámite
formal que exige la CN.
Pero la CSJN no siempre ha sostenido esta tesis, aunque se puede afirmar
que ha ido, con el tiempo, incrementando progresivamente el control (Amaya,
2018b).
En Video Club Dreams (CSJN, 1995), la Corte retomó el estándar de
legitimidad previa fijado en “Peralta” (CSJN, 1990) de requerir un grave
riesgo social (el cual omitirá en el caso siguiente) que hiciera necesario el
dictado las medidas impuestas, afirmando que los motivos que impulsaron
al dictado de los decretos cuestionados no exhibían una relación con tales
circunstancias. En Rodríguez, el Alto Tribunal sentó los siguientes estándares
de control en obiter dicta (CSJN, 1997): a) El decreto no incursiona en las
materias taxativamente vedadas, no presenta defectos formales y se encuentra
regularmente inscripto dentro de las funciones propias del Poder Ejecutivo de
modo que sólo puede considerarse sometido al pertinente control del Poder
Legislativo (en adelante PL) a quien corresponde pronunciarse acerca de la
concurrencia de los extremos de valoración política que habilitan el ejercicio
de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo de dictar DNU, así como
de la oportunidad, mérito y conveniencia; c) No existe justificación para la
intervención del Poder Judicial (en adelante PJ) en una cuestión seguida por
los poderes políticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de ellos, el
Congreso de la Nación.
En Verrocchi, la CSJN sentó los siguientes estándares estrictos de
control: a) El art. 99 inciso 3º dispone que la admisión del ejercicio de
facultades legislativas por parte del PE se hace bajo condiciones de rigurosa
excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales; b) Para que
el PE pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le
son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:
1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto
por la Constitución o 2) que la situación que requiere solución legislativa
sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un
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plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes; c)
Es atribución de la Corte evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la
adopción de decretos de necesidad y urgencia correspondiendo descartar
criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad,
puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre
la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto (CSJN, 1999). Este caso, como vemos,
sienta una doctrina de control intenso por parte del Tribunal ya que se
examina el cumplimiento del debido proceso sustantivo y adjetivo y analiza
la razonabilidad de la medida, exigiendo motivación concreta en los hechos y
circunstancias que habrían impulsado la sanción de los decretos.
En Guida, la CSJN flexibilizó las reglas establecidas poco tiempo antes
en el caso Verrocchi (CSJN, 2000a). En Risolia de Ocampo sostuvo que los
requisitos indispensables para la validez de un DNU es que tenga la finalidad
de proteger los intereses generales de la sociedad, y no de determinados
individuos, en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter
físico, económico o de otra índole (CSJN, 2000b).
En Cooperativa del Trabajo Fast Limitada (CSJN, 2003) reiteró la doctrina
sentada en Verrocchi; y en Consumidores Argentinos (CSJN, 2010) sostuvo:
a) el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la
división de funciones y el control recíproco por lo que no puede sostenerse
que el PE pueda sustituir libremente la actividad del PL o que no se halla
sujeto a control judicial; b) La admisión del ejercicio de facultades legislativas
por parte del PE se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad; c)
corresponde un control judicial estricto cuando el Presidente invoca funciones
legislativas excepcionales que por regla constitucional no le pertenecen,
conforme artículos 44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la Constitución Nacional
(CSJN, 2010).
Con todo, podríamos sostener que la CSJN a través de su doctrina
de los últimos veinte años ha esbozado dos posiciones diferentes, pero
no necesariamente contradictorias, que podríamos denominar: doctrina del
control intenso; y b) doctrina del control procedimental. Una especie de hard
y soft control.
La perspectiva de la clasificación parte de diferenciar entre un control
que incluya o excluya el análisis de las circunstancias o razones en que se
fundamenta la necesidad y urgencia que motiva del DNU.
Para la doctrina del control intenso, las facultades para dictar un DNU son
admitidas – según la CSJN – en condiciones de rigurosa excepcionalidad para
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limitar y no para ampliar el sistema presidencialista; y la admisión del ejercicio
de facultades legislativas por parte del PE se hace con sujeción a exigencias
formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica
seguida en el país (doctrina de, caso Consumidores Argentinos).
Los jueces – para esta doctrina - pueden controlar la existencia del estado de
necesidad y urgencia invocado por el Ejecutivo, evaluando en el caso concreto
el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan
tan excepcionales presupuestos (doctrina de los casos Verrocchi y Risolia de
Ocampo).
Así, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera
conveniencia del PE que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de
necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho
excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son; así como que el texto
de la CN no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley
o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un
decreto (doctrina de los precedentes Verrocchi; Cooperativa del Trabajo Fast
Limitada y Consumidores Argentinos). Pero, también, el máximo Tribunal
acudió en alguna etapa a la doctrina de las cuestiones políticas no judiciales,a
través de la falta de agravio concreto, causa o gravamen, sosteniendo que es al
Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Carta Magna
atribuye una excluyente intervención en lo que hace al control de los DNU,
entendiendo que tal medida no puede ser interferida por el Poder Judicial
(doctrina de Rodríguez).
II. EMERGENCIA SANITARIA Y EXCEPCIONALIDAD
La pandemia de Covid-19 ha traído innumerables cambios en nuestra vida
en sociedad. En el trascurso del 2020 nos hemos adaptado a una nueva
normalidad imposible de prever dos años atrás. Los gobiernos han asumido un
rol protagónico en la crisis, no siempre con adecuado criterio y razonabilidad.
Ciertas medidas gubernamentales han desbordado el límite del poder y
avasallado derechos humanos que creíamos consolidados en nuestra esfera
personal. El caso de la Provincia de Formosa en el territorio nacional
(recordemos que Argentina es un país federal) donde debió intervenir la CSJN
para asegurar derechos de libre tránsito e ingreso a la provincia por parte de
personas residentes, dejó a la desnuda dicha afirmación.
No ha sido el único caso de abuso estatal, aunque sí uno de los más visibles
y repudiados porque no se trataba de abusos aislados, sino de una maquinaria
estatal atentatoria de la dignidad humana.
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En el marco de esta emergencia sanitaria muchos derechos individuales se
han restringido al máximo, incluso los derechos que no pueden suspenderse en
épocas de emergencia, conforme lo establece el art. 27 de la CADH, como los
derechos a la nacionalidad, familia o al principio de legalidad y retroactividad,
y otros derechos básicos como el de trabajar y ejercer toda industria lícita,
circulación, o domicilio.
En la República Argentina el Presidente invocando facultades de
emergencia (DNU) tipificó figuras penales en violación a los arts. 99 Inciso
3, 18 y 109 de la CN; todos los derechos civiles consagrados en el art. 14 CN
quedaron al arbitrio de un solo Poder del Estado (el control constitucional por
parte del PJ ha sido excepcional y esporádico) quien decide quien trabaja y
quién no; quien conserva su negocio o quien quiebra; quien puede circular
libremente y quién no; quien puede reunirse con sus familiares y quién no.
Quienes puede retornar a su domicilio estando en el extranjero o en otro punto
del país y quién quedará su suerte en el exterior. Provincias que cierran sus
límites territoriales; o municipios que edifican terraplenes para prohibir el
ingreso entre vecinos al que los separa solo una calle. Una situación kafkiana
inimaginable para el derecho constitucional tan solo dos años atrás.
El derecho a la educación no estuvo al margen de variados cambios y
restricciones. La educación experimentó durante el año 2020 una mutación
de modalidad. La tradicional presencialidad, es decir, la asistencia de los
estudiantes a los colegios y el dictado de clases por parte de docentes
se reemplazó abruptamente por la virtualidad. Clases vía plataformas Web
(Zoom, Classroom) o aplicaciones (Whatsapp), documentos compartidos,
no obligatoriedad de asistencia y ausencia de exámenes y evaluación de
contenidos, caracterizó al año pasado, al punto tal que numerosas voces se
alzaron para manifestar el gravísimo impacto que tendría en los niños, niñas
y adolescentes la ausencia de presencialidad en las aulas: la deficiencia en el
aprendizaje, la falta de sociabilización, los efectos psicológicos.1
En Latinoamérica, Argentina fue uno de los países del mundo que sostuvo
las respuestas más estrictas a la pandemia, incluido el cierre total de las
escuelas durante el año 2020 y gran parte del 2021. Esta política tan restrictiva
abrió camino a reclamos sobre la apertura de las clases presenciales al iniciar el
ciclo 2021. Parecía claro el criterio de no retornar a la situación de virtualidad.
De hecho, en todos los establecimientos escolares se establecieron pautas
rígidas y protocolos de actuación, aislándose a grupos de alumnos en las
denominadas burbujas, fijando horarios reducidos, número limitados de
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asistentes, aulas ventiladas, entre otras tantas medidas preventivas de posibles
contagios.
El sector público de salud no evidenciaba datos sobre la correlación de casos
de Covid-19 con la presencialidad de las clases o la apertura de las escuelas.
De hecho, el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ciudad más
habitada del país, y por consiguiente con mayor riesgo de transmisibilidad del
virus, informaba que el índice de contagiosidad en alumnos era muy bajo.
Sin embargo, luego de más de un año de escuelas cerradas y a pesar
que el Ministro de Educación y la Ministra de Salud ratificaran el retorno
a las escuelas abiertas, el 14 de abril de 2021 el Presidente de la Nación,
invocando nuevamente facultades extraordinarias de emergencia, anunció una
nueva etapa de restricciones y dispuso por DNU el cierre de escuelas y el
retorno a la modalidad virtual (DNU Nº 242/21) tensionando nuevamente
derechos constitucionales individuales y colectivos fundamentales: el derecho
a la educación y el interés superior del niño frente el derecho a la salud.
Sostenemos que la restricción ha sido irrazonable a la luz de la
jurisprudencia de la CSJN que hemos revisado en el punto anterior; y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH).
III. DERECHO A LA EDUCACIÓN E INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO
El interés superior del niño implica un parámetro de interpretación que
privilegia la tutela integral del niño y de la niña por sobre otros intereses o
circunstancias. Este parámetro, resulta aplicable a todo acto o medida, sea
individual o general, que alcance o afecte a niños y niñas. Las políticas públicas
deben ceñirse a este criterio, y son los magistrados quienes deben velar por su
cumplimiento en los casos concretos que tengan que resolver.
El apartado 1º del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del
Niño consagra la expresión que sirve de guía para la tutela efectiva: el interés
superior del niño (ONU, 1989).
En la Opinión Consultiva Nº 17, la CorteIDH expresó sobre este punto
que “el interés superior del niño, entendido como la premisa bajo la cual se
debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia,
y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades
en la adopción de decisiones relacionadas con los niños; el menor de edad
como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los derechos
humanos básicos como los que sean propios de su condición de niño; y el
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ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad parental
(…)”.
En dicha Opinión, queda en evidencia que el principio del “interés superior
del niño” es un principio de resolución de conflictos entre derechos, y/o como
una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia
(CorteIDH, 2002).
En relación con la educación, tanto la Convención como la Opinión
Consultiva, afirman el derecho acceso efectivo a la educación, al derecho a
recibir apoyo en la aplicación de conocimientos y, en general, a la posibilidad
real de recibir una educación integral y de calidad.
En este sentido, los artículos 28 y 29 de la Convención, establecen sendas
obligaciones para los Estados Parte en torno del derecho de los niños y niñas
a la educación y, con la finalidad que puedan ejercer progresivamente y en
condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho.
En particular, señalan el deber de implantar la enseñanza primaria
obligatoria y gratuita para todos; de hacer que todos dispongan de información
y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a
ellas; de encaminar la enseñanza de modo que se desarrollen la personalidad,
las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus
posibilidades; así como el deber de adoptar medidas para fomentar la asistencia
regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.
En cuanto a la educación, cabe agregar que el artículo 3° de la Ley 26.206
(Ley Federal de Educación), establece que la educación es una prioridad
nacional y se constituye en política de Estado para construir una sociedad
justa, reafirmar la soberanía e identidad nacional, profundizar el ejercicio
de la ciudadanía democrática, respetar los derechos humanos y libertades
fundamentales y fortalecer el desarrollo económico-social de la Nación.
La educación es un derecho fundamental consagrado en la CN desde su
origen. El artículo 14 CN lo consagró como la “libertad de enseñar y aprender”,
con la terminología propia del siglo XIX y el artículo 5 CN establece como
garantía federal que cada provincia dicta una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional; asegurando su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria.
Su contenido ha ido ampliándose, pero conserva su carácter esencial en
la dinámica constitucional. Tal como lo señaló el querido maestro y amigo
Germán Bidart Campos (2003) la fórmula de “enseñar y aprender” (del
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art. 14 CN) ha de interpretarse como alusiva a contenidos mucho más
amplios, comprensivos del derecho a la educación y a la cultura, el derecho a
informarse, a investigar en todos los campos del saber humano, a difundir los
conocimientos, informaciones, investigaciones, etc.
Los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos contienen
expresos preceptos referentes a este derecho. Así, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce este derecho en sus artículos
12 y 31; la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 26;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incluye
numerosas expresiones y características de la libertad de enseñanza a las cuales
deben adecuarse las leyes de los Estados Parte.
La concepción del derecho fundamental a la educación como piedra angular
del Estado constitucional de derecho, implica otorgarle categoría de derecho
humano básico, no sólo en orden a los individuos sino al sistema mismo, dado
que sí se violenta severamente esta libertad, se ponen en jaque los demás
valores y principios inherentes a la sociedad democrática.
El Estado es sujeto pasivo de ese derecho por cuanto se encuentra obligado
a no impedir que cualquier persona se eduque, a facilitar y promover el libre
acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir
e impartir enseñanza sin discriminación alguna, y a estimular y respetar la
enseñanza pluralista (Bidart Campos, 2003).
IV. DERECHO A LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA
Y EN LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
La CN, en su versión originaria de 1853, no hizo mención alguna al derecho
a la salud ni al derecho a la vida. Como todas las Constituciones de los siglos
18 y 19 solo receptaron los derechos civiles y políticos, llamados de primera
generación constitucional, sustentados en el valor de la libertad y en una visión
negativa del Estado, ya que el Estado constitucional clásico no previa una
intervención positiva en la regulación de los derechos. En su primera reforma
de 1860, la Constitución Argentina incorporó su artículo 33 de derechos no
enumerados o implícitos siguiendo la senda de su fuente norteamericana que
lo hizo en la Enmienda IX.
Recién en 1949 (con una reforma constitucional que luego fue dejada sin
efecto) y siguiendo la corriente del constitucionalismo social, cuyo valor
vértice es la igualdad, y receptado primariamente por las Constituciones de
México (1917) y Alemania (1919) la Constitución Argentina incorporó por
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primera vez en forma expresa los derechos a la educación y a la salud (art.
37.I. 5 Constitución de 1949).
La última reforma de 1994 no consagró el derecho a la salud en su actual
dimensión, ya que solo el art 42 CN referido al derecho de los consumidores
estableció que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios, tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud (...)”. Sin
perjuicio de ello, como la Constitución Argentina estableció en su artículo 75
inciso 22 que los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional,
la escueta referencia constitucional se cubrió con lo normado en los mismos
los cuales reconocen a la salud como un derecho humano básico, relacionado
con la vida, la integridad física y el bienestar de la familia.
Así lo hacen la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo
25.1; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el artículo 12; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial en su artículo 5, inciso; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer en el artículo11.f, 12 y 14; la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre en el artículo XI; y la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad.
La CADH o Pacto de San José comprometió a los Estados Parte a un
desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales (art.
26).
Asimismo, el Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) en su artículo 10 reconoce
a la salud como un “bien público” por lo que “Toda persona tiene derecho a la
salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental
y social”.
V. INTERPRETACIÓN Y CONTROL. RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD
La normativa existente sobre los derechos en pugna: educación como
derecho individual y colectivo y salud como derecho individual y social,
principalmente por efecto de la incorporación de los tratados de DDHH con
jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino y la Jurisprudencia
tanto de la CSJN y de la CorteIDH, reafirman la idea que estamos en presencia
de derechos fundamentales y que ambos participan de los caracteres esenciales
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de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y de los principios de
progresividad y no regresividad.
Asimismo, ambos derechos encuentran relación y protección especial
en el artículo 27 de la CADH que atribuye un rango prioritario especial
a determinados derechos entre los cuales se enumera la vida (art. 4); la
protección de la familia (art. 17) y del niño (art. 19) afirmando que en
situaciones de emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación.
¿Cómo resolver este conflicto de derechos humanos fundamentales que
participan ambos del carácter de derechos individuales y colectivos?
Una primera pauta de interpretación lo brinda el artículo 30 de la CADH
al afirmar que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la Convención no pueden ser aplicadas sino
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas.
La CorteIDH aclaró que las leyes a que se refiere el artículo 30, son los
actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo
democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Agregó que
sólo la ley formal tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convención, y ello no se contradice forzosamente con la
posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales
delegaciones estén autorizadas por la Constitución, además, que se ejerzan
dentro de los límites impuestos y, finalmente, que el ejercicio de la potestad
delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe el carácter
fundamental de los derechos y libertades protegidos (1986).
Debemos también considerar el citado artículo 27 de la CADH que impone
a las situaciones de emergencia que invoque el Estado para restringir derechos
un claro límite temporal. Las restricciones no pueden dictarse sine die, ni ser
renovadas indefinidamente como forma de evadir por parte del Estado esta
limitación.
Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 29, in fine, de dicho
tratado, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de
limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella; y de acuerdo a los
artículos 30 y 32.2 las restricciones que la propia convención autoriza respecto
de los derechos y libertades no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que
se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas, y que los derechos de cada persona están limitados por los
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derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien común en una sociedad democrática.
Como vimos, la validez constitucional de una norma no se limita a su
control formal o adjetivo; es necesario evaluar la relación existente entre los
fines perseguidos por la ley y los medios arbitrados por el legislador para la
persecución de tales fines, a la luz de los derechos constitucionales.
Dicho ejercicio interpretativo se conoce en los Estados Unidos de América
como principio de razonabilidad, y como principio de proporcionalidad
en Europa continental.2 Son muchas las semejanzas entre el principio
de proporcionalidad del derecho continental europeo y el principio
de razonabilidad (substantive due process o reasonableness), de cuna
anglosajona, pero lo que une fundamentalmente a uno y otro es la posibilidad,
por parte del órgano encargado de realizar el control de constitucionalidad –sea
un sistema difuso o concentrado– de hacerlo sobre la sustancia o el contenido
de los actos estatales (Amaya, 2018a).
El principio de proporcionalidad ha sido definido como el principio
constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser susceptible
de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible, al no haber
otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es
decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley
del mínimo intervencionismo–), y “proporcional” en sentido estricto; es decir,
“ponderada” o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas
para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en
conflicto, en particular sobre los derechos y libertades (Barnes, 1994).
La CorteIDH tiene pacíficamente dicho que la facultad de los Estados de
regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el
derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias
que, de no ser respetadas, transforma la restricción en ilegítima y contraria
a la Convención. La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que
deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades
consagrados en la Convención Americana: a) requisito de legalidad de la
restricción; b) finalidad de la condición y; c) finalmente el requisito de
necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la condición.
Con el fin de analizar el cumplimiento de este último requisito, la CorteIDH
valora si la condición habilitante: a) satisface una necesidad social imperiosa,
esto es, está orientada a satisfacer un interés público imperativo; b) es la que
restringe en menor grado el derecho protegido; y c) se ajusta estrechamente al
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logro del objetivo legítimo. La jurisprudencia de la CSJN, en su tendencia al
control estricto, camina en la misma dirección.
VI. EL CIERRE DE LAS ESCUELAS EN ARGENTINA Y SU EXAMEN
DE CONSTITUCIONALIDAD
Como vimos, la CSJN a través de su doctrina de los últimos veinte años ha
esbozado dos posiciones diferentes, pero no necesariamente contradictorias
respecto del control de constitucionalidad de los DNU o decretos de
emergencia: la que definimos como a) doctrina del control intenso; y la que
llamamos b) doctrina del control procedimental.
Así, si aplicamos los estándares de control delineados por la CSJN
en su última jurisprudencia al último decreto de emergencia que reiteró
las suspensiones de la educación presencial en Argentina (Nº 241/2021)
advertimos que el mismo no afronta exitosamente los mismos. Ni el test del
control procedimental, ni el del control intenso.
Como primer punto argumentativo (a favor en este caso del decreto)
podríamos sostener que los decretos de emergencia del presidente argentino
que suspendieron la educación presencial en el país en reiteradas
oportunidades encuadran en el concepto de ley formal y material conforme la
interpretación que hace la CorteIDH, ya que estaríamos en presencia de una
delegación prevista por la Constitución (art. 99 inciso 3º CN).
Pero, conforme revisamos en el punto 1. de este trabajo la norma
constitucional que regula los decretos de emergencia en la Constitución
Argentina facultad al PE a dictar estas normas de emergencia en “(…)
circunstancias excepcionales (que) hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.” y la
jurisprudencia de la CSJN tiene establecido pacíficamente respecto de esta
imposibilidad que ha de tratarse de una imposibilidad funcional no política,
como puede ser no contar con el quórum necesario o las mayorías exigidas.
El PE argentino dictó su primer DNU (Nº 297/2020 del 19 de marzo de
2020), imponiendo severas restricciones a los derechos constitucionales, entre
ellos la asistencia de los niños y niñas a las escuelas, el 19 de marzo de 2020
durante el periodo de sesiones ordinarias del Poder Legislativo y continuó
utilizando esta herramienta excepcional hasta el día de hoy, es decir durante el
transcurso de dos periodos ordinarios de sesiones.
Además, la repetición reiterada por más de un año (cada quince días
aproximadamente) de los decretos de emergencia suspendiendo las clases
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educativas presenciales desnaturaliza claramente la condición impuesta por el
artículo 27 de la CADH en cuanto a la limitación temporal de las restricciones
de los derechos. La solución legislativa excepcional que podría haber estado
justificada en marzo de 2020 por un tiempo expresamente acotado, hoy aparece
más próxima a la conveniencia del PE sobre la elección del medio (decreto y
no ley) que a una verdadera urgencia que se hiciera incompatible con el que
demanda del trámite normal de las leyes para paliar una situación excepcional.
La imposibilidad de recurrir al órgano natural (PL) no surge por razones
de fuerza mayor, sino por razones políticas que implican la propia negación
del funcionamiento democrático. La prueba más evidente de lo dicho es que
recientemente el PE envió un proyecto de ley por el cual se le delegan amplias
facultades restrictivas de los derechos, y como no logra- por el momento - el
consenso legislativo, continúa legislando por decreto.
A su vez, tiene dicho la CSJN que, aunque “el acierto o conveniencia de
las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al
Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional
cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no
se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una
manifiesta iniquidad (conf. Fallos: 310:2845; 311:394; 312:435, entre otros).
Asimismo, cabe agregar que el principio de razonabilidad exige que deba
cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas
constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que
su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución
Nacional. De esta forma, la razonabilidad implica la condición sustantiva que
debe reportar la norma, el acto, o la medida en cuestión: en el caso de la norma
en cuestión el artículo 2° del DNU 241/21, en tanto suspende nuevamente la
presencialidad en los establecimientos educativos.
La medida cuestionada no contempla las particularidades de cada ámbito
jurisdiccional. Por ejemplo, el gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos
Aires había exhibido públicamente información estadística sobre los índices
de contagiosidad en el ámbito escolar resultando sumamente exiguo este
porcentaje de contagios de covid-19, comparado con el total de nuevos
contagios en el ámbito de la Ciudad.
Sin embargo, la normativa de emergencia se limitó y se limita a expresar
consideraciones de suma generalidad y exponer meros epítetos, tales como:
“áreas de alto riesgo epidemiológico y sanitario del país”; “tensión en el
sistema de salud en todos sus niveles, así como el riesgo de su saturación
y, a causa de ello, un “previsible incremento en la mortalidad”; “aumento
exponencial de casos” entre otros, sin brindar información comprobable
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alguna, ni justificar de forma adecuada las graves restricciones a los derechos
individuales y colectivos.
La reglamentación de emergencia menciona que “la reducción transitoria
de la circulación de personas relacionadas con las actividades de educación
presencial, coadyuva a ralentizar la velocidad de transmisión del virus en un
momento de crecimiento exponencial de casos en la región y ante la necesidad
de prevenir la saturación del sistema de salud”. Sin embargo, ni la alegada
demora en la velocidad de contagios aparece comprobada con el menor criterio
objetivo, ni la situación de mayores contagios se la vincula de modo cierto con
la actividad escolar.
De modo que la medida, sumamente restrictiva a los derechos de miles de
estudiantes carece de una justificación siquiera verosímil y apela, en el mejor
de los casos, a una paupérrima sucesión de frases vacías de contenido.
Es interesante recordar -a esta altura del análisis- el primer caso en la historia
de la CorteIDH en el que se declaró la violación del derecho a la educación
consagrado en el art. 13 del “Protocolo de San Salvador”: “Gonzáles Lluy y
otros vs. Ecuador” (CorteIDH, 2015), el cual trató sobre una niña portadora del
virus HIV a la cual se le suspendió la asistencia a clases cuando las autoridades
tomaron conocimiento de la enfermedad.
La madre promovió una acción de amparo contra el Ministerio de Educación
y Cultura y la escuela fundando la acción en una presunta privación al derecho
a la educación de su hija. El Tribunal Distrital rechazó el amparo invocando
que existía un conflicto de intereses entre los derechos individuales de la niña
frente a los intereses de un conglomerado estudiantil colisión que hacía que
predominaran los sociales o colectivos, como lo es el derecho a la vida frente
el derecho a la educación.
La CorteIDH concluyó que era sumamente reducido el riesgo de contagio
que pudiera afectar a niños y niñas compañeros de la niña afectada. Destacó
que el medio elegido (la decisión que no asistiera a clase) era entre otras “la
más lesiva y desproporcionada” para proteger la integridad de las otras niñas y
niños. Faltó un juicio de necesidad y proporcionalidad de la medida, utilizando
para fundarla argumentos abstractos, estereotipados y suposiciones, y no en
la valoración de la prueba. No se probó que la motivación en que se fundó la
decisión fuera adecuada para cumplir la finalidad querida.
Así, señaló que el Estado ecuatoriano había violado el derecho a la
educación de la niña contenido en el art. 13 del Protocolo de San Salvador.
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VII. CONCLUSIÓN
Desde nuestra perspectiva la normativa de emergencia argentina que
reiteradamente ha suspendido las clases presenciales en las escuelas del país es
claramente inconstitucional si aplicamos tanto un control procedimental como
si utilizamos (como entendemos debería ser) la doctrina del control estricto,
ya que afecta irrazonablemente el derecho fundamental individual y colectivo
a la educación (entre otros derechos restringidos “irrazonablemente” como los
de transitar, domicilio e ingresar y salir libremente del territorio nacional a
sus habitantes) y no solventa exitosamente el test de razonabilidad o debido
proceso sustantivo.
Creemos que la CSJN debería aplicar siempre un control estricto sobre
todas las normas auto-tituladas de emergencia, exigiéndole al Gobierno que
justifique y argumente sobre las necesidades esenciales del Estado para
restringir el o los derechos en cuestión; y la inexistencia de otro medio
menos restrictivo del derecho en juego que el elegido (Bianchi et al., 2020).
Creemos que la Corte Suprema Argentina se encamina progresivamente hacia
esa dirección, y es de esperar que esa senda se afiance y no extravíe el rumbo
frente a los permanentes embates y presiones que sufre el Alto Tribunal desde
la política agonal.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
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de los principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
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DNU Nº 297/2020, Boletín Oficial de la República Argentina, 20/03/2020
DNU Nº 242/2021, Boletín Oficial de la República Argentina, 19/04/2021
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aprobada por la IX Conferencia internacional americana, Bogotá.
OEA (1999), Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
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en Ciudad de Guatemala, el 7 de junio de 1999.
OEA (1969), Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o
Pacto de San José de Costa Rica, adoptada en la ciudad de San José, Costa
Rica, el 22 de noviembre de 1969.
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OEA (1988), Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos,
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noviembre de 1988.
ONU (1989), Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en Nueva York, adoptada el 20 de noviembre de 1989. Aprobada
en Argentina por ley 23.849, sancionada el 27 de setiembre de 1990 y
promulgada el 16 de octubre del mismo año.
ONU (1948), Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por
resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en la ciudad de París.
ONU (1966), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, adoptada por resolución 2200A (XXI), el 16 de diciembre de
1966.
ONU (1965), Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial, adoptada el 21 de diciembre de 1965.
ONU (1979), Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptado en 1979.
Notas
1 El Director Regional de la Organización Mundial de la Salud para Europa, Hans Kluge, se
expresó a favor de que los niños puedan seguir asistiendo a clases presenciales, con las medidas
de protección y protocolos adecuados. En la misma línea, UNICEF alertó de los efectos
perjudiciales del cierre permanente de las Escuelas.
2 Un completo trabajo respecto del desarrollo del principio de razonabilidad en los Estados Unidos
de América, en Sapag (2009).
