Content uploaded by Willem Bantema
Author content
All content in this area was uploaded by Willem Bantema on Oct 27, 2022
Content may be subject to copyright.
Juridische grenzen en kansen bij openbare-ordehandhaving
Een onderzoek naar mogelijkheden van de APV voor
de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen
27-10-2022
dr. Willem Bantema
mr. Suzanna Twickler
mr. Sipke de Vries
Met ondersteuning van:
mr. Marietta Buitenhuis
mr. Bart Roozendaal
mr. dr. Karianne Aalbers
2
Inhoudsopgave
Samenvatting ............................................................................................................................... 5
Hoofdstuk 1 - Inleiding ................................................................................................................. 9
1.1 Aanleiding ........................................................................................................................... 9
1.2 APV als mogelijkheid.......................................................................................................... 10
1.3 Bestuursrechtelijke mist .................................................................................................... 10
1.4 Opdrachtgever en doel ...................................................................................................... 11
1.5 Vraagstelling en methoden ................................................................................................ 11
1.6 Methoden ......................................................................................................................... 12
1.7 Definitie ‘online gebiedsverbod’ ......................................................................................... 13
1.8 Opbouw rapport................................................................................................................ 14
Hoofdstuk 2 - Praktijkervaringen en opvattingen ........................................................................ 15
2.1 Inleiding ............................................................................................................................ 15
2.2 Ervaringen rondom online aangejaagde ordeverstoringen ................................................... 15
2.2.1 Gemeente R1.............................................................................................................. 15
2.2.2 Gemeente R2.............................................................................................................. 15
2.2.3 Gemeente R3.............................................................................................................. 16
2.2.4 Gemeente R4.............................................................................................................. 16
2.2.5 Gemeente R5.............................................................................................................. 17
2.2.6 Gemeente R6.............................................................................................................. 17
2.2.7 Gemeente R7.............................................................................................................. 18
2.2.8 Gemeente R8.............................................................................................................. 19
2.2.9 Algemene knelpunten bij de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen .............. 19
2.3 Knel- en leerpunten bestuursrechtelijk optreden plus de APV .............................................. 20
2.3.1 Inleiding ..................................................................................................................... 20
2.3.2 Aanpassing APV .......................................................................................................... 20
2.3.3 Knelpunt ‘Wie is de overtreder?’.................................................................................. 21
2.3.4 Knelpunt ‘Landelijke regelgeving een betere optie?’ ..................................................... 22
2.3.5 Knelpunt: ‘Welke bevoegdheden?’............................................................................... 23
2.3.6 Knelpunt ‘Grensoverschrijdend’ ................................................................................... 23
2.4 Welk handhavingsinstrument zou het beste bij een mogelijk artikel passen? ........................ 23
Hoofdstuk 3 - Achtergrond en juridische kaders van de APV ........................................................ 25
3.1 Inleiding ............................................................................................................................ 25
3.2 Het grondwettelijke kader dat gemeenten bij hun regelgeving in acht moeten nemen .......... 25
3.2.1 Legaliteitsbeginsel....................................................................................................... 25
3.2.2 Bescherming van de grondrechten bij het online doen van uitingen ............................... 26
3
3.2.3 De beperkingssystematiek van de Grondwet bij het uitoefenen van grondrechten ......... 26
3.2.4 De beperkingssystematiek van EVRM bij het uitoefenen van de daarin opgenomen
grondrechten ...................................................................................................................... 28
3.3 De grenzen van de gemeentelijke regelgeving en de rechterlijke toetsing hiervan ................. 30
3.3.1 Het begrip openbare orde ........................................................................................... 31
3.3.2 De bovengrens bij de gemeentelijke verordenende bevoegdheid .................................. 32
3.3.3 De ondergrens van de gemeentelijke verordenende bevoegdheid ..................................... 33
3.4 Tussenconclusie ................................................................................................................ 34
Hoofdstuk 4. Verkenning bestuursrechtelijke routes ................................................................... 36
4.1 Inleiding ............................................................................................................................ 36
4.2 Preventieve sanctionering.................................................................................................. 36
4.3 Casus I - Combinatie strafrecht en bestuursrecht................................................................. 37
4.3.1 Wat volgt uit de literatuur en de jurisprudentie? .......................................................... 38
4.3.2 Reflectie op casus I vanuit de focusgroep en expertmeeting .......................................... 38
4.4 Casus 2 - Benutten van bestaande APV ............................................................................... 39
4.4.1 Wat zegt de literatuur en de jurisprudentie? ................................................................ 41
4.4.2 Reflectie uit focusgroep en expertmeeting op casus 2 (Utrecht)..................................... 43
4.5 Casus 3 – Benutten van bestaande APV II ............................................................................ 44
4.5.1 Reflectie uit focusgroep en de expertmeeting op casus 3 .............................................. 46
4.6 Casus 4 - Online gebiedsverbod op basis van artikel 175 Gemeentewet ................................ 47
4.6.1 Wat zegt de literatuur en jurisprudentie? ..................................................................... 48
4.7 Casus Brussels Algemeen Politiereglement ......................................................................... 49
4.7.1 Reflectie vanuit België, expertmeeting en focusgroep ................................................... 50
4.8 Bestuursrechtelijke routes ................................................................................................. 51
4.8.1 Inleiding ......................................................................................................................... 51
4.8.2 De Gemeentewet als grondslag voor een online gebiedsverbod .................................... 52
4.8.3 Route 2 – uitbreiden APV met pre-criminele handeling ................................................. 57
4.8.4 Route 3 – Het uitbreiden van de reikwijdte van de APV naar het virtuele domein (Belgische
variant) ............................................................................................................................... 59
4.8.5 Toepassing van het strafrecht en het civiele recht bij oproepen tot verstoring van de
openbare orde via het internet ............................................................................................ 60
Hoofdstuk 5. Conclusie ............................................................................................................... 63
5.1 Inleiding ............................................................................................................................ 63
5.2 Gemeentelijke perspectief ................................................................................................. 63
5.2.1 Praktijkvoorbeelden .................................................................................................... 63
5.2.2 Niet-juridische interventies.......................................................................................... 63
4
5.2.3 Knelpunten bij handhaving/meerwaardebestuursrechtelijk optreden en APV................. 64
5.3 Juridisch kader en beproefde en verkende routes ............................................................... 64
5.3.1 Juridisch kader ............................................................................................................ 64
5.3.2 Beproefde gemeentelijke casussen en reflectie ............................................................ 65
5.3.3 Verkende routes en reflectie ....................................................................................... 66
5.3.4 Het beeld uit dit onderzoek ......................................................................................... 68
Hoofdstuk 6. Een blik vooruit ..................................................................................................... 69
6.1 Inleiding ............................................................................................................................ 69
6.2 Aanpassing van de wet in formele zin ................................................................................. 69
6.3 Beperking uitingsvrijheid of verspreiding ............................................................................ 70
6.4 Zorgplicht en mogelijkheden in de APV ............................................................................... 71
6.5 Bestuursrechtelijke toepassing van de Notice-and-Take-Down (NTD) ................................... 71
6.6 Een vergelijking met eerder onderzoek ............................................................................... 73
Lijst van geraadpleegde literatuur .............................................................................................. 75
Bijlage 1 – interviewprotocol ...................................................................................................... 79
Bijlage 2 – Deelnemers interviews/focusgroepen/expertmeetings .............................................. 80
5
Samenvatting
Inleiding
Gemeenten krijgen steeds vaker te maken met ordeverstoringen, die beginnen en worden
aangejaagd op sociale media. Dat technologie gebruikt wordt om ordeverstoringen te
veroorzaken is niet nieuws. Waar dit zich tot voor kort nog beperkte tot het sturen van sms’jes
tussen hooligans, beslaat de moderne sociale media een steeds groter bereik. Denk aan het
klassieke “Project X” in Haren waarbij Facebook en Twitter een belangrijke rol speelden en
meer recent de avondklokrellen tijdens de coronapandemie in november 2021. Ook de
boerenprotesten van afgelopen zomer die via sociale media werden aangekondigd hebben
op verschillende plekken tot aantoonbare ordeverstoringen geleid.
Enkele jaren terug bleek er onder burgemeester terughoudendheid te bestaan om op
te treden tegen ordeverstoringen vanuit het internet.
1
Meer recent is naar voren gekomen
dat burgemeesters zich overwegend verantwoordelijk voelen voor het voorkomen van
ordeverstoringen die online worden aangejaagd.
2
Het is echter niet helemaal duidelijk welke
handelsruimte zij hebben als het gaat om de online inzet van bevoegdheden. Kunnen ze pas
ingrijpen wanneer de openbare orde daadwerkelijk uit de hand loopt of kan een
burgemeester als eerder optreden, bijvoorbeeld op het internet? De beantwoording van deze
vragen kan bij veel gemeenten op belangstelling rekenen, nu gemeenten steeds vaker
geconfronteerd worden met openbare ordeverstoringen die georganiseerd en aangejaagd
worden via sociale media.
Uit eerder onderzoek kwam naar voren dat de helft van de ondervraagde
burgemeesters aangaf wel iets te zien in het daadwerkelijk opleggen van een last onder
dwangsom. Dat deden ze al op bijvoorbeeld illegale evenementen te beëindigen maar niet
preventief tegen online uitingen waarvan verwacht wordt dat die tot ordeverstoringen
kunnen leiden. Uit eerder onderzoek kwam naar voren dat het opleggen van dergelijke
maatregelen onder andere niet kan omdat er geen duidelijk wettelijk voorschrift is dat wordt
overtreden.
3
Uit het eerste onderzoek dat is uitgevoerd op dit terrein kwam naar voren dat
onder andere door grondrechten, jurisdictieproblemen, wetgeving die gericht is op het
fysieke (lokale) domein en door een onduidelijke relatie tussen online gedragingen en de
openbare orde, de burgemeester zijn bevoegdheden niet online kan toepassen.
4
Tot voor kort betrof dit vooral een wetenschappelijke discussie over
bestuursrechtelijke handhaving online want een bestuurlijke praktijk op dit terrein liet lang
op zich wachten. In 2021 hebben meerdere gemeenten als gevolg van avondklokmaatregelen
ordeverstoringen gezien die via sociale media georganiseerd werden. Verscheidende
1
Bantema, Twickler, Munneke, Duchateau en Stol, Burgemeesters in cyberspace. Handhaving van de openbare
orde door bestuurlijke maatregelen in een digitale wereld, Politie en Wetenschap 103, 2018.
2
Bantema, Westers & Munneke, Niet bevoegd, wel verantwoordelijk, Den Haag 2020.
3
Bantema, Westers & Munneke, Niet bevoegd, wel verantwoordelijk, Den Haag 2020.
4
Bantema, Twickler, Munneke, Duchateau en Stol, Burgemeesters in cyberspace. Handhaving van de openbare
orde door bestuurlijke maatregelen in een digitale wereld, Politie en Wetenschap 103, 2018.
6
gemeenten hebben toen geëxperimenteerd met het opleggen van een last onder dwangsom
tegen online uitingen waarvan verwacht werd dat deze bij herhaling wederom tot
ordeverstoringen zouden leiden. Een bekend voorbeeld is de last onder dwangsom op basis
van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) in de gemeente Utrecht in november 2021.
In de media werd dit besproken als een ‘digitaal gebiedsverbod’ of ‘online gebiedsverbod’.
Onderzoeksvraag
Dit onderzoek is gestart voordat gemeenten experimenteerden met het toepassen van
bestuursrechtelijke bevoegdheden online. Specifiek is ervoor gekozen het spanningsveld en
de mogelijkheden op te zoeken die de APV biedt om rechtsregels op te nemen die het
mogelijk maken om op te treden tegen online aangejaagde ordeverstoringen. De gedachte is
dat er mogelijk aanknopingspunten zijn binnen de huidige regels die een grondslag kunnen
bieden voor de handhaving van online aangejaagde ordeverstoringen. De vraag is in hoeverre
het mogelijk is om op lokaal niveau (op gemeenteniveau) regels te stellen met verboden en
of beperkingen ten aanzien van online gedragingen.
Dit onderzoek gaat in op de vraag in hoeverre de APV mogelijkheden biedt voor het
opnemen van regels die het mogelijk maken om op te treden tegen online aangejaagde
ordeverstoringen. De gedachte is dat er mogelijk aanknopingspunten zijn binnen de huidige
regels. De focus van het onderzoek is in samenwerking met de opdrachtgever - het Districtelijk
Veiligheidsoverleg IJsselland – tot stand gekomen. Het doel van onderhavig project is het
vergroten van handelingsperspectief van gemeenten bij het voorkomen van online
aangejaagde ordeverstoringen. Daartoe zijn de mogelijkheden die de APV biedt, onderzocht
en zo concreet mogelijk uitgewerkt aan de hand van de volgende onderzoeksvraag: In
hoeverre kan de gemeente op grond van de APV (preventief) online optreden tegen online
aangejaagde ordeverstoringen?
Methoden
Het onderzoek bestaat uit een juridische analyse/bronnenonderzoek en een empirisch deel
waarbij zeven (groeps-) interviews zijn afgenomen en daarnaast is een expertmeeting met
wetenschappers en een focusgroep met praktijkjuristen en gemeenteambtenaren
georganiseerd. De dataverzameling heeft plaatsgevonden tussen december 2021 en april
2022.
Resultaten
Uit de resultaten komt naar voren dat gemeenten veel niet-juridische interventies inzetten
om online aangejaagde ordeverstoringen aan te pakken, zoals communicatie met ouders (in
het geval van jongeren) en het in gesprek gaan met ordeverstoorders of ze waarschuwen.
Wat betreft de APV en bestuursrechtelijke mogelijkheden is geput uit praktijkcasussen en uit
aanvullende juridische analyses die tot nieuwe juridische voorstellen hebben geleid.
7
Bestuursrechtelijke experimenten
Uit de praktijkverkenning komt onder andere naar voren dat een van de gemeenten een
bestaand APV-artikel over ‘uitdagend gedrag’ toepaste op online gedrag dat eerder al tot
ordeverstoringen in de gemeente had geleid en waarbij de last onder dwangsom werd
opgelegd om herhaling van die ordeverstoring te voorkomen. Het APV-artikel is hierbij ook
van toepassing geacht op ‘online uitdagend gedrag’. Uit het onderzoek komt naar voren dat
dit gezien kan worden als een beperking van een grondrecht, de vrijheid van meningsuiting,
die alleen bij een wet in formele zin mag worden beperkt. Daarnaast is er discussie over
jurisdicties, want in dit geval legde burgemeester uit gemeente X een last onder dwangsom
op aan een inwoner uit gemeente Y. In het onderzoek wordt dit jurisdictievraagstuk niet
gezien als een groot juridisch probleem zolang duidelijk is waar het effect op de openbare
orde zich voordoet.
Een ander praktijkvoorbeeld betreft een combinatie van strafrecht en bestuursrecht.
De gedachte erachter is dat wanneer opruiing plaatsvindt (Artikel 131 Sr), automatisch ook
de openbare orde wordt verstoord (artikel 172 GW). Het opleggen van een last onder
dwangsom kan dan herhaling van dit gedrag voorkomen op een vergelijkbare wijze als het
eerdergenoemde voorbeeld maar dan via twee wetten in formele zin, namelijk de
Gemeentewet en het Wetboek van Strafrecht. Bij deze interventie is onder experts vooral
discussie over handhaving en het monitoren van openbare accounts, omdat dit het
grondrecht van artikel 10 van de Grondwet (privacy) raakt en is actieve samenwerking binnen
de driehoek een vereiste omdat alleen de politie wettelijk digitaal mag monitoren.
Een derde casus die vermeld moet worden betreft een Belgisch APV-artikel waarbij de
werking van de APV niet alleen de fysieke publieke ruimte betreft, maar ook de virtuele
publieke ruimte expliciet geformuleerd en benoemd is. Dit komt tegemoet aan de discussie
over wetgeving en regelgeving die gericht is op het fysieke domein en de Belgische casus is
ter inspiratie meegenomen bij de juridische voorstellen en constructies die het onderzoek
heeft opgeleverd.
Concrete bestuursrechtelijke voorstellen
De aanvullende juridische ontwerpen die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen zijn
gericht op (1) opleggen van een online gebiedsverbod op basis van de Gemeentewet (172a,
172 lid 3 en 172 lid 1) en APV, (2) het uitbreiden van de APV met pre-criminele fase, de
zogenaamde Veluwse methode, en (3) het uitbreiden van de reikwijdte van de APV naar het
virtuele domein zoals in de Belgische APV is gedaan.
Opleggen van een online gebiedsverbod, naar analogie van het bekende
gebiedsverbod lijkt het meest kansrijk via een lichte bevelsbevoegdheid op basis van artikel
172a van de Gemeentewet – al mag niet worden afgeweken van wettelijke voorschriften
(zoals de Grondwet) en het mag alleen als de APV geen mogelijkheden biedt. Een
mogelijkheid voor de APV zou kunnen liggen in het uitbreiden van de verblijfsontzegging naar
de virtuele publieke ruimte binnen de APV. Bij dit voorstel zijn meerdere kanttekeningen in
te brengen. Zo spelen grondrechten bij dat voorstel een belangrijke beperkende rol want het
8
gaat om online uitingen die niet gedaan mogen worden en zijn ook uitvoerbaarheid en
handhaving een aandachtspunt, omdat ook daar weer grondrechten in het geding zijn.
Bij de tweede en Veluwse methode, waarbij een via de APV een voor-en nafase van
een misdrijf strafbaar gesteld kunnen worden, speelt de onderbouwing een grote rol. In
hoeverre kan aangetoond worden dat er bij een specifieke online gedraging ook sprake is van
een (dreigende) verstoring van de openbare orde en in hoeverre is het duidelijk wat de
overtreder moet doen om verbeuring van de dwangsom te voorkomen? Daarnaast kan
toezien op naleving juridische en organisatorische problemen opleveren en spelen
grondrechten ook hier weer een rol.
Bij de derde denkrichting, waarbij de reikwijde van de APV wordt uitgebreid naar het
virtuele domein, is gebruik gemaakt van de formuleringen uit het Gemeenschappelijke
Algemeen Politiereglement van de 19 Brusselse gemeenten en het uitbreiden van het begrip
openbare plaats of voor publieke toegankelijke gebouwen. Wanneer wordt vastgesteld dat
een APV is gericht op het fysieke domein en niet te voorzien is dat ook de online publieke
ruimte hiertoe behoort, kan het expliciet benoemen van die plek een oplossing zijn. Het
onderzoek biedt daartoe verschillende aanknopingspunten.
Conclusie
In het onderzoek zijn verschillende juridische praktijkvoorbeelden besproken en zijn nieuwe
juridische voorstellen verkend. Uit het onderzoek is gebleken dat er verdeeldheid is onder
experts, maar dat men over het algemeen terughoudend is over de APV als route.
Grondrechten worden genoemd en gezien als belangrijkste obstakel. Belangrijkste reden
hiervoor is dat een APV in zijn algemeenheid geen grondrechten mag beperken. Dat mag,
hoge uitzonderingen daargelaten, alleen bij een wet in formele zin. In de expertmeeting
kwam vooral naar voren dat we wetten in formele zin hebben, die toegepast kunnen worden
bij online openbare ordeverstoringen en daarbij wordt verwezen naar het Wetboek van
Strafrecht en het Burgerlijk Wetboek. Bestuursrechtelijk is er momenteel geen wet in formele
zin die burgemeesters de bevoegdheid geven om online op te treden tegen online
aangejaagde ordeverstoringen, dan alleen de algemene bepalingen over de handhaving van
de openbare orde in de Gemeentewet.
Hoe nu verder? Hoewel er ruimte bestaat voor bestuursrechtelijke experimenten, lijkt
de bal naar mening van de onderzoekers op lange termijn vooral bij de landelijke politiek in
Den Haag te liggen. Enigszins tegenstrijdig in dat kader lijkt dat de minister van Justitie en
Veiligheid onlangs liet weten dat het aan gemeenteraden is om verder te verkennen of de
APV-mogelijkheden biedt om de problematiek van online aangejaagde ordeverstoringen van
de openbare orde het hoofd te bieden. Gemeenten kunnen ervoor kiezen om het verzoek van
het Ministerie van J&V te volgen om de bestuursrechtelijke mogelijkheden verder te
verkennen. Gemeenten kunnen daarbij direct aan de slag gaan en de mogelijkheden benutten
die dit onderzoek biedt. Als de rechter de handelswijze van de gemeente afkeurt en de
wetgever het belangrijk genoeg vindt zouden regels opgesteld worden bij een wet in formele
zin, bijvoorbeeld in de Gemeentewet.
9
Hoofdstuk 1 - Inleiding
1.1 Aanleiding
Gemeenten zijn in de afgelopen jaren geregeld geconfronteerd met openbare
ordeverstoringen die worden georganiseerd en aangejaagd via sociale media. Dat technologie
gebruikt wordt om ordeverstoringen te veroorzaken is niet nieuw. In 1997 bij de slag van
Beverwijk spraken hooligans van Ajax en Feyenoord per sms met elkaar af en na 2012
speelden er verschillende online oproepen rond illegale evenementen zoals Project X Haren
waarbij organisatie via Facebook en Twitter een belangrijke rol speelden. In de afgelopen
jaren is de relatie tussen online gedragingen en de gemeentelijke openbare orde nog sterker
naar voren gekomen. Het bekendste recente voorbeeld betreft de avondklokrellen van
november 2021 die zich op veel plekken in Nederland voordeden en waarbij veel schade werd
aangericht. Momenteel zijn er meerdere boerenprotesten en acties die via sociale media
georganiseerd worden en op verschillende plekken tot ordeverstoringen hebben geleid. Wat
kunnen burgemeesters hier (preventief) online tegen doen? Deze vraag houdt gemeenten al
enkele jaren bezig en de behoefte aan handelingsperspectief groeit.
Eerder is al gebleken dat burgemeesters handelingsverlegen zijn. Burgemeesters die
zien dat er online iets fout gaat, hebben het idee dat zij pas kunnen ingrijpen als het op straat
daadwerkelijk uit de hand loopt. Burgemeesters hebben het idee dat zij een beperkt
handelingsrepertoire hebben, omdat zij geen expliciete bevoegdheden hebben tot online
preventief ingrijpen.
5
Tegelijkertijd kunnen zij wel achteraf bestuurlijk verantwoordelijk
worden gehouden voor de gevolgen die een verstoring heeft gehad op de openbare orde.
Vanuit de praktijk lijkt de roep om bevoegdheden om ook online en preventief in te kunnen
grijpen na een aanloopfase van meerdere jaren toe te nemen.
Waar enkele jaren nog een grote terughoudendheid onder burgemeesters was om
een actieve rol aan te nemen bij het voorkomen van online aangejaagde ordeverstoringen
blijkt uit recenter onderzoek dat steeds meer burgemeesters wel een actieve rol voor zichzelf
zien weggelegd.
6
Zo blijkt dat 71% van de burgemeesters zich verantwoordelijk voelt voor het
voorkomen van online aangejaagde ordeverstoringen. Uit het onderzoek blijkt dat vooral
persoonlijke communicatieve interventies worden ingezet – een beeld dat in recent
onderzoek wordt bevestigd.
7
Een van die interventies is het dreigen met het opleggen van
een last onder dwangsom als een online oproep niet wordt verwijderd.
8
Opvallend gegeven
was dat de helft van de ondervraagde burgemeesters destijds aangaf wel iets te zien in het
daadwerkelijk opleggen van een last onder dwangsom tegen online uitingen waarvan
verwacht wordt dat die tot ordeverstoringen kunnen leiden.
5
Bantema, Westers & Munneke, Niet bevoegd, wel verantwoordelijk, Den Haag 2020.
6
Bantema, Twickler, Munneke, Duchateau en Stol, Burgemeesters in cyberspace. Handhaving van de openbare
orde door bestuurlijke maatregelen in een digitale wereld, Politie en Wetenschap 103, 2018.
7
De Vries & Bantema, Online aanpak in kaart, Leeuwarden: Onderzoeksgroep Cybersafety 2022.
8
Bantema, Westers & Munneke, Niet bevoegd, wel verantwoordelijk, Den Haag 2020.
10
1.2 APV als mogelijkheid
Dit onderzoek gaat in op de vraag in hoeverre de Algemene Plaatselijke Verordening (APV)
een grondslag biedt om rechtsregels op te nemen die het mogelijk maken om op te treden
tegen online aangejaagde ordeverstoringen. De gedachte is dat er mogelijk
aanknopingspunten zijn binnen de huidige regels die een grondslag kunnen bieden voor de
handhaving van online aangejaagde ordeverstoringen. De APV is één van de mogelijkheden
die in dit licht concreet onderzocht kan worden: in hoeverre bieden aanpassingen en/of
nieuwe artikelen in de APV mogelijkheden om verboden of beperkingen te stellen aan online
gedragingen?
Tot voor kort betrof het vooral een wetenschappelijke discussie over
bestuursrechtelijke handhaving online, want een bestuurlijke praktijk op dit terrein is tot in
2021 uitgebleven. Enkele gemeenten hebben toen geëxperimenteerd met het opleggen van
een last onder dwangsom tegen online uitingen waarvan werd verwacht dat deze bij
herhaling wederom zouden leiden tot ordeverstoringen. Een voorbeeld is de last onder
dwangsom op basis van de APV in de gemeente Utrecht in november 2021. Aangezien er nog
geen rechtspraak is op dit terrein, is niet bekend of deze aanpak standhoudt. Ook zijn er
voorbeelden naar voren gekomen van een privaatrechtelijke aanpak van online aangejaagde
ordeverstoringen (Bodegraven) en zijn er voorbeelden van een strafrechtelijke aanpak.
9
In dit onderzoek gaan we in op de vraag in hoeverre de APV een grondslag kan bieden
om online aangejaagde ordeverstoringen aan te pakken door online ingrijpen. Dit
onderzoeksvoorstel is mede tot stand gekomen doordat verschillende juristen en
wetenschappers kansen zien op dit gebied.
10
De APV bevat regelgeving die voor een specifieke
gemeente geldt. Een voordeel van een regeling in de APV is dat er maatwerk kan worden
geleverd voor iedere gemeente afzonderlijk. De model-APV van de Vereniging van
Nederlandse Gemeenten (VNG), waar veel gemeenten zich bij aansluiten, biedt daarentegen
juist mogelijkheden voor uniformering.
1.3 Bestuursrechtelijke mist
Bij het ontbreken van bestuursrechtelijke rechtspraak op dit terrein is er sprake van een zeker
grijs gebied over de mogelijkheden en haalbaarheid van verschillende maatregelen om online
aangejaagde ordeverstoringen aan te kunnen pakken. Met name rond de casus in de
gemeente Utrecht was veel discussie en controverse omtrent de jurisdictie van de
burgemeester en de aantasting van grondrechten. Deze casus zal nog uitgebreid aan bod
komen in dit onderzoek.
Hoewel er tegenstanders zijn geeft bijvoorbeeld hoogleraar bestuurssanctierecht
Henny Sackers aan, dat hij nog nooit een dergelijke constructie heeft gezien waarbij de last
onder dwangsom neerkomt op het zich onthouden van internetgedrag, maar dat andere
9
Resp.ECLI:NL:RBDHA:2021:6769 (gemeente Bodegraven) en ECLI:NL:RBOVE:2018:3656 (Project X2 Enschede).
10
‘Halsema wil ook online relschoppers de pas kunnen afsnijden’, parool.nl, 25 februari 2021.
11
creatieve oplossingen door rechtbanken wel geaccepteerd worden.
11
Ook zijn er Tweede
Kamervragen gesteld en beantwoord over het onderwerp.
12
Het moge duidelijk zijn dat er
veel verschillende meningen over dit onderwerp zijn en dat meer diepgaand onderzoek
wenselijk is om meer duidelijkheid te scheppen in zowel de mogelijkheden als in de
beperkingen van een route via de APV. Daarbij is ook duidelijk dat het niet alleen een
juridische discussie is, maar ook een normatieve discussie (wat is wenselijk?) en vooral ook
een praktisch vraagstuk (hoe wordt er gehandhaafd?).
1.4 Opdrachtgever en doel
Het onderzoek is uitgevoerd onder leiding van NHL Stenden Hogeschool (Thorbecke
Academie) in samenwerking met AKD advocaten als sparringpartner (tevens medeauteurs
van paragraaf 4.7) en de Open Universiteit (OU) in opdracht van het Districtelijk
Veiligheidsoverleg IJsselland. Aan dit Veiligheidsoverleg nemen elf burgemeesters, politie en
justitie aan deel. Daar is de wens uitgesproken om concrete handvatten aangereikt te krijgen
voor een bestuursrechtelijke aanpak voor het handhaven van de openbare orde en veiligheid.
In samenspraak is gekozen voor de focus op de APV als rechtsgrond. Een keuze of richting die
in de praktijk ook door een aantal gemeenten buiten de regio al is beproefd, maar nog niet
op juridische merites is beoordeeld in de rechtspraak. Het doel van onderhavig project is het
vergroten van het handelingsperspectief van gemeenten bij het voorkomen van online
aangejaagde ordeverstoringen. Daartoe worden de mogelijkheden die de APV biedt,
onderzocht en zo concreet mogelijk uitgewerkt.
1.5 Vraagstelling en methoden
De hoofdvraag die in dit onderzoek wordt beantwoord luidt als volgt:
In hoeverre kan de gemeente op grond van de APV (preventief) optreden tegen online
aangejaagde ordeverstoringen of de dreiging daartoe?
Voor de uitwerking van de hoofdvraag is het onderzoek in drie fasen opgesplitst, met
afzonderlijke vragen die in dit onderzoek aan bod komen.
Praktijkverkenning in de regio (fase 1)
1. Welke voorbeelden van online aangejaagde orderverstoringen zijn er in het algemeen en
in bijzonder binnen regio IJsselland?
2. Hoe is er door gemeenten geïntervenieerd en met welk effect? En in hoeverre is er gebruik
gemaakt van online interventies of online inzet van bevoegdheden?
3. Wat zijn de belangrijkste knelpunten en leerpunten bij het preventief (online) optreden
tegen online aangejaagde ordeverstoringen?
11
‘Online oproepen om matties en vuurwerk mee te nemen: wat kunnen burgemeesters ertegen doen?’,
ad.nl, 14 december 2021.
12
Handelingen II, 2021/22, nr.76.
12
4. In hoeverre wordt er door gemeenten een meerwaarde gezien in bestuursrechtelijk online
optreden?
Verkenning APV als aanknopingspunt voor handhaving online verstoringen (fase 2)
5. Wat zijn de vereisten van een artikel in de APV en met welke andere wetgeving moet
rekening worden gehouden als er regelgeving wordt geschreven voor de online omgeving?
Zijn er voorbeelden van online aspecten of thema’s die via de APV gereguleerd zijn?
6. Welke partijen zijn betrokken bij het aanpassen van de APV? (En is aanpassing ervan
gemakkelijker dan nieuwe artikelen toevoegen?)
7. Op welke wijze kunnen gemeenten, indien mogelijk, hun APV aanpassen ter regulering van
online georganiseerde of aangejaagde openbare ordeverstoringen?
8. Indien het (nog) niet kan, welke knelpunten moeten opgelost worden (kan dat?) en welke
aanknopingspunten daartoe biedt bestaande wetgeving?
Concrete uitvoering/handhaving (fase 3)
9. Bij welke bestuursrechtelijke instrumenten kan aangesloten worden voor de handhaving
van de gewijzigde of nieuwe APV-artikelen? Bijvoorbeeld (preventieve) last onder
dwangsom?
10. Wat zijn de mogelijkheden en beperkingen met het oog op de organisatie en uitvoering
van de handhaving van een dergelijke APV waarin (een deel) online aangejaagde
ordeverstoringen gereguleerd worden?
In de verslaglegging lopen de fasen door elkaar heen, onder andere doordat tijdens het
onderzoek ineens concrete casuïstiek naar voren kwam. Ook werd er in eerdere gesprekken
met gemeenten aandacht besteed aan knelpunten en organisatorische vraagstukken die
relevant zijn voor de handhaving van eventuele APV-artikelen.
1.6 Methoden
Het onderzoek bestaat uit een juridische analyse/bronnenonderzoek en een empirisch deel
waarbij interviews/focusgroepen zijn afgenomen. Voor de praktijkverkenning (fase 1) zijn vijf
interviews gehouden met gemeenten binnen de regio IJsselland, waar aandacht is besteed
aan de opvattingen over bestuursrechtelijke handhaving en mogelijkheden die de APV biedt,
maar ook aan de knelpunten. Aanvullend zijn drie interviews gehouden met Nederlandse
gemeenten, buiten de regio, die geëxperimenteerd hebben met een bestuursrechtelijke
aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen. Daarnaast is een vierde verdiepend
interview gehouden om meer inzicht te krijgen in de opzet en overwegingen bij het Brusselse
‘virtuele’ APV-artikel. Tot slot is voor de toetsing van fase 1 en 2 een expertmeeting gehouden
met drie juridische experts en is een focusgroep gehouden met gemeentelijk juristen
(overwegend uit de regio) om eveneens de juridische routes voor te leggen (fase 2) en te
reflecteren op de uitvoering/handhaving ervan (fase 3). Het juridisch bronnenonderzoek is
gebaseerd op wetgeving, jurisprudentie, annotaties en literatuur. De dataverzameling heeft
13
plaatsgevonden tussen december 2021 en april 2022.
13
De actualiteit is zoveel mogelijk
meegenomen in het onderzoek en is bijgewerkt tot 19 oktober 2022.
Tot slot, een winstwaarschuwing. Juridisch praktijkgericht onderzoek is geen harde
wetenschap. Zolang er geen rechtspraak is, blijft het gissen naar juridische haalbaarheid en
het recht kan heel vaak op meerdere manieren worden uitgelegd. Om in dit onderzoek een
zo betrouwbaar en objectief mogelijk beeld te schetsen zijn naast kennis en inzichten uit ons
eigen consortium ook juridische experts geraadpleegd en zijn de uitkomsten van die sessies
verwerkt in de rapportage. Door zowel praktisch, als juridisch bronnenonderzoek en
interviews toe te passen is het vraagstuk vanuit meerdere kanten belicht wat de
onafhankelijkheid en de validiteit van het onderzoek ten goede komt.
1.7 Definitie ‘online gebiedsverbod’
We zien dat er verschillende termen worden gebruikt voor het online toepassen van
burgemeesters bevoegdheden. Zo wordt er onder andere gesproken van een digitaal
gebiedsverbod (vooral door de media), van een online gebiedsverbod en door anderen weer
van een internetverbod. Wanneer een gebiedsverbod naar analogie wordt toegepast naar het
online domein zouden mensen gedurende een bepaalde tijd niet op een bepaalde plek mogen
komen en worden ze dus beperkt in hun uitingsvrijheid. Dat is een wezenlijk verschil met de
bewegingsvrijheid die wordt beperkt door het gebiedsverbod zoals we dat al langer kennen.
Daarnaast is het moeilijk om te bepalen wat een online gebied inhoudt en welke plaats
niet meer bezocht kan worden. Temeer omdat het internet moeilijk in te delen is in plaatsen
zoals we dat fysiek doen. Soms wordt ook gesproken van een ‘internetverbod’. Dit zal mede
ingegeven zijn door het feit dat een online gebied moeilijk aan te geven is. Tegelijkertijd kan
de term ‘internetverbod’ ook de indruk wekken dat het gaat om een volledig verbod op het
gebruik van het internet en dat is waarschijnlijk niet beoogd met de term. In veel gevallen
gaat het bij online aangejaagde ordeverstoringen ook niet om het internet in het algemeen,
maar om het gebruik van sociale media. De term ‘digitaal gebiedsverbod’ is mogelijk nog
lastiger omdat het woord ‘digitaal’ ook gaat over digitale horloges, robotstofzuigers in huis,
de slimme thermostaat, enzovoort.
Alle tot nu toe gebruikte definities doen geen recht aan de bestuursrechtelijke
aanpakken die in de media naar voren zijn gekomen en de nieuwe mogelijkheden die we in
het onderzoek gaan beschrijven. In de Utrechtse casus die wordt beschreven gaat het
bijvoorbeeld niet om het ontzeggen van toegang tot het internet of tot sociale media, maar
gaat het uitsluitend om een voorschrift voor het laten van specifieke gedragingen die eerder
(en aantoonbaar) tot ordeverstoringen hebben geleid. Dat is iets anders dan geen uitingen
meer mogen doen op sociale media of dat de toegang tot het internet tijdelijk wordt ontzegd.
In dit onderzoek kiezen we toch consequent voor de term ‘online gebiedsverbod’ omdat die
in onze ogen momenteel het beste past en wel duidelijk maakt dat het gaat om een
toepassing van bestaande of voorgestelde instrumenten in het online domein.
13
Een volledig overzicht van alle respondenten staat in bijlage 2.
14
1.8 Opbouw rapport
Het rapport is opgedeeld in vijf hoofdstukken, met de inleiding in het eerste hoofdstuk. In het
tweede hoofdstuk wordt ingegaan op (regionale) ervaringen met online aangejaagde
ordeverstoringen, opgedane ervaringen en knelpunten en opvattingen over een
bestuursrechtelijke online aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen. De kern van het
rapport staat in het derde en vierde hoofdstuk. In het derde hoofdstuk is aandacht voor de
juridische voorwaarden die gelden voor de APV als rechtsgrond met aandacht voor de onder-
en-bovengrens. In het vierde hoofdstuk worden mogelijke APV-bepalingen besproken en
beoordeeld op juridische haalbaarheid. Het eerste deel van het hoofdstuk vier gaat over
bestuursrechtelijke experimenten die hebben plaatsgevonden bij gemeenten buiten de regio,
waar naast het gebruiken van de APV ook andere routes naar voren zijn gekomen die relevant
kunnen zijn voor de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen. Waaronder geleerde
lessen uit de Belgische aanpak. Het tweede deel van hoofdstuk vier gaat over concrete
juridische voorstellen die in het onderzoek tot stand zijn gekomen. In het vijfde hoofdstuk
worden de belangrijkste conclusies kort besproken en worden enkele aandachtspunten
gepresenteerd aan de regio IJsselland. In het slothoofdstuk wordt vooruitgeblikt.
15
Hoofdstuk 2 - Praktijkervaringen en opvattingen
2.1 Inleiding
Hoofdstuk 2 bevat de ervaringen rondom online aangejaagde ordeverstoringen van acht
gemeenten. De ervaringen betreffen zowel de aanloop als de daadwerkelijke interventies en
de bijbehorende knel- en leerpunten. Daarnaast worden de gemeentelijke opvattingen over
bestuursrechtelijk optreden en de APV van de gemeenten in dit hoofdstuk behandeld. De
namen van de gemeenten die meegewerkt hebben staan in de bijlage, maar zijn in dit
hoofdstuk anoniem, en in willekeurige volgorde, verwerkt.
2.2 Ervaringen rondom online aangejaagde ordeverstoringen
Om de urgentie van dit vraagstuk te laten zien, is de gemeenten gevraagd om de eigen
ervaringen met online aangejaagde ordeverstoringen te delen. Het blijkt, ook uit eerdere
onderzoeken, dat gemeenten met een breed pallet aan online aangejaagde ordeverstoringen
te maken hebben gehad.
2.2.1 Gemeente R1
In R1 scant team Webcare de online openbare ruimte
14
op trefwoorden met behulp van het
softwareprogramma OBI4wan. Dit programma maakt algemene rapportages, om een indruk
te geven van wat er zoal in de openbare ruimte gebeurt, op de thematiek waarop gezocht
wordt. De zoektermen voor het programma komen in R1 geregeld vanuit de politie. Andere
betrokken partijen in het ‘proces’ online aangejaagde ordeverstoringen zijn: het cluster OOV,
team Sociale Media, het cluster Communicatie en het cluster Bijzondere Wetten. De
casuïstiek wordt besproken in het politieteam en in de hiervoor genoemde clusters, maar
wordt niet actief geëvalueerd.
Een gemeentelijk ambtenaar van R1 zag dat de eigen gemeente werd geconfronteerd
met illegale feesten in coronatijd, waarbij de oproepen te herleiden waren naar posts op het
internet. In dezelfde gemeente werd een demonstratie georganiseerd naar aanleiding van
opruiende online filmpjes, waarbij de demonstratie live werd gestreamd op het internet om
zo opnieuw reacties te ontlokken. In R1 werd daarnaast een preventieve last onder
dwangsom afgegeven naar aanleiding van een aangekondigd illegaal feest. De last onder
dwangsom gold voor zowel de online oproep als het mogelijke fysieke evenement. De
bedoeling van de last ten aanzien van feest bestond uit de opdracht om het feest niet te laten
doorgaan, op straffe van het verbeuren van de dwangsom. De last voor de online oproep ging
over het niet (verder) mogen verspreiden, het promoten van het betreffende feest en een
online oproep dat het feest niet door zou gaan.
2.2.2 Gemeente R2
Ook R2 heeft te maken gehad met rellen. Signalen hiervoor kwamen uit verschillende
jongerennetwerken. De dreiging werd als dusdanig groot ervaren dat de burgemeester van
14
We gaan in dit onderzoek niet in op definities van ‘openbare ruimte’.
16
R2 een noodbevel heeft afgekondigd; men mocht op een bepaalde tijd niet in een bepaald
gebied komen, maar alsnog volgden er vernielingen en plunderingen. Een ambtenaar: ‘De
begrenzing van het (in dit geval fysieke) noodbevel werd als lastig ervaren vanwege de
omvang van het betreffende gebied.’
In de voorfase van de rellen heeft de burgemeester van R2 een (online) gebiedsverbod
opgelegd aan een persoon die oproepen deed op sociale media om te rellen. Deze persoon
was niet woonachtig in R2. Voorafgaand aan het opleggen van dit digitale gebiedsverbod is
er niet bewust contact geweest tussen R2 en de andere gemeente waar deze persoon wél in
woonde.
Hoewel R2 de juridische basis als enigszins wankel ervoer, wilde zij met het verbod
een duidelijk signaal afgeven. Bij eventuele overtreding zou er logischerwijs sprake zijn van
een misdrijf. In dit specifieke geval koos R2 voor artikel 175 Gemeentewet als juridische basis,
en niet de APV. De politie was in deze gemeente de instantie die het internet monitorde (en
dus handhaafde), de gemeente zelf heeft dat niet gedaan.
Daarnaast heeft een aantal (fysieke) relschoppers die bij deze rellen aanwezig waren
voor langere tijd een fysiek gebiedsverbod gekregen. Geen enkele jongere heeft daartegen
bezwaar of beroep aangetekend, waardoor niet bekend is hoe de bestuursrechter over deze
zaak denkt. De burgemeester van R2 heeft ook jongeren en ouders aangeschreven van
personen die aanwezig waren bij deze specifieke rellen.
2.2.3 Gemeente R3
In R3 is bij online monitoring altijd de politie betrokken: ‘Waarbij gebruik wordt gemaakt van
openbare bronnen om in kaart te brengen welke kant online onrust opgaat en hoe groot de
onrust is.’ De gemeente zet de mediakanalen proactief in om preventief te kunnen
handhaven. De vaste communicatiestrategie omvat derhalve ook een gedeelte online
interventies: ‘Bijvoorbeeld door SMS te versturen en het plaatsen van berichten op online
platforms.’ Daarnaast merkt R3 dat ogen en oren in de wijk erg belangrijk zijn om te weten
wat er speelt. ‘Dit kunnen wijkmanagers of wijkagenten zijn, maar ook sociale instanties als
Jeugdhulpverlening.’
R3 heeft tal van fysieke incidenten met een online oorsprong voorbij zien komen
tijdens Covid-19. ‘De online-gemeenschap is belangrijk in het aanjagen en het opjutten van
mensen, maar ook in het maken van concrete afspraken over een te organiseren
bijeenkomst.’ Voorbeelden van fysieke gebeurtenissen met een online oorsprong zijn
avondklokrellen en boerenprotesten. Een fysieke maatregel tegen online aangejaagde
ordeverstoringen is het noodbevel. R3 gebruikt het noodbevel als waarschuwing, dan wel als
daadwerkelijke maatregel, om te voorkomen dat een zaak uit de hand loopt.
2.2.4 Gemeente R4
De afdeling Communicatie in R4 screent globaal op de eigen gemeentenaam. ‘Als er binnen
de gemeente het gevoel heerst dat er iets mis kan gaan, wordt de politie ingeschakeld om
met hun eigen middelen te screenen’ aldus een ambtenaar. R4 kent verschillende
voorbeelden van online oproepen die gedeeld werden om te komen rellen in de gemeente.
17
Een concreet voorbeeld was een illegaal feest in het Covid-19-tijdperk waar een groot
aantal jongeren aanwezig was. De aanwezige OOV’er: ‘Een tijd geleden werd er in de
gemeente online oproepen gedeeld in bepaalde groepen om te komen rellen. Die groepen
kunnen besloten WhatsApp-groepen zijn, of Telegram, in ieder geval een groep die zich afsluit
voor derden.’ In dit specifieke geval versprak een jongere zich waarna het via zijn of haar
ouders bij de gemeente terecht kwam: ‘Het hoofd van de Afdeling Openbare Orde en
Veiligheid is toen het gesprek aangegaan met deze jongere.’
2.2.5 Gemeente R5
In R5 was een persoon die opriep op Facebook om een Covid-19-feest in de gemeente te
houden. De oproeper is achterhaald door de politie en door de gemeente is er contact met
deze persoon opgenomen. ‘De persoon is gedwongen om die berichtgeving aan te passen.
Dwang in de vorm van een last onder dwangsom.’ De last onder dwangsom had in R5 zowel
een fysieke als een online component: ‘Fysiek doordat het feest niet mocht doorgaan en
online omdat de persoon de berichten op sociale media moest verwijderen.’ De online
component bevatte ook een gedeelte waar aan de persoon in kwestie werd opgedragen dat
er alles aan gedaan moest worden om te voorkomen dat mensen alsnog naar die plek
kwamen.’
15
Een andere toegepaste interventie in R5 is een telefoongesprek met een persoon
die een demonstratie rondom 2G wilde doen. ‘Het specifieke telefoongesprek kon
plaatsvinden doordat de gemeente toevallig erachter kwam wie de aanjager van deze
demonstratie was.’
2.2.6 Gemeente R6
Ook R6 heeft te maken met een persoon die opriep om te komen rellen. ‘Deze persoon werd
trending op sociale media en dan voornamelijk op het platform Telegram.’ Zowel de politie
als de gemeente volgde de oproepen via diverse sociale mediaplatforms. Het volgen van de
berichtgeving leidde tot een patroon van wie de berichten afkomstig waren. R6 heeft naar
aanleiding van dit patroon gevraagd aan de politie om nadere gegevens van deze persoon te
verzamelen om hem of haar hierop te kunnen aanspreken. De burgemeester heeft
uiteindelijk een noodbevel afgekondigd om te voorkomen dat er relschoppers naar een
bepaalde plek zouden komen.
De persoon die de online de oproepen plaatste is opgepakt door de politie, waarna de
burgemeester een last onder dwangsom heeft opgelegd – in de vorm van een online
gebiedsverbod. Een van de aspecten die een rol speelde was dat de persoon niet in R6 was
ingeschreven, maar daar wel verbleef. De oproepen waren echter terug te leiden naar deze
persoon én de persoon was fysiek op een aantal locaties geweest die werden genoemd in de
online oproepen. De jurist: ‘Afgewacht moet worden in hoeverre die persoon zich houdt aan
de last onder dwangsom, er is geen beroep, bezwaar of iets divers ontvangen.’
15
Vanuit juridisch perspectief (bestuursrechtspraak) verwachten de onderzoekers dat dit deel van de last de
toets van de rechter in elk geval niet doorstaat omdat dit deel van de last in strijd met het lex certa vereiste is
(onvoldoende duidelijk wat van ‘overtreder’ wordt verwacht waardoor voor hem onduidelijk blijft hoe hij aan
de last kan voldoen en of aan de last is voldaan).
18
De juridische basis voor deze specifieke last onder dwangsom (R6) bevat een aantal
overwegingen die interessant zijn voor dit onderzoek. Allereest zat er tussen de online
oproepen en de daadwerkelijke last onder dwangsom een aantal weken, mede doordat er
moest worden gekeken op welke juridische grondslag(en) de last konden worden opgelegd.
R6 heeft daarbij onder andere gekeken naar de juridische basis die R2 (artikel 175
Gemeentewet) had toegepast, maar vond dit niet een geschikte optie voor deze specifieke
casus. Ook het alternatief, artikel 173 lid 3 Gemeentewet, werd door de gemeente niet als
optie gezien; ‘Vanwege het tijdsverloop tussen de daad en het aanzeggen van de last.’
Uiteindelijk vond R6 het APV-artikel (zie paragraaf 4.4) dat in de gemeente Utrecht
was gebruikt het meest passend. Echter, ‘Het APV-artikel was niet helemaal een-op-een
toepasbaar doordat de formulering in het artikel nét iets anders was dan bij ons.’ De
gemeente in kwestie vindt ook dat het begrip online ruim uitgelegd kan worden: ‘Als
wanordelijkheden als gevolg van het online incident plaatsvinden op de openbare weg, dan
kan de gemeente optreden.’
16
2.2.7 Gemeente R7
R7 heeft eveneens te maken gehad met een inwoner die opriep tot avondklokrellen. De
gemeente heeft ingegrepen en heeft deze inwoner een last onder dwangsom opgelegd op
basis van artikel 131 Wetboek van Strafrecht (WvS), opruiing. Daarin staat, vrij vertaald, dat
oproepen tot rellen strafbaar zijn omdat dit de openbare orde van een gemeente kan
verstoren. De burgemeester kon ook op grond van artikelen 172 en 175 Gemeentewet
optreden. Een van de geïnterviewden licht dit toe: ‘Het gaat hier om een indirecte
bevoegdheid waarbij de bevoegdheid van de burgemeester om de openbare orde te
handhaven de basis vormt om te handelen. De betrokkene verwijderde de berichten
vervolgens niet van de eigen sociale media, waardoor er kon worden overgegaan tot
invordering van de dwangsom.’ De betrokkene heeft tegen de last onder dwangsom geen
bezwaar ingediend.
R7 controleerde de last onder dwangsom door te kijken of de online berichten
verwijderd werden of niet. Dat was niet het geval, terwijl deze persoon dat wel had moeten
doen. Een aanwezige ambtenaar: ‘Op zich mag de gemeente geen privémonitoring
toepassen, maar de berichten waren geplaatst in een open online-omgeving. Er is toen
gesanctioneerd door de dwangsommen te gaan innen.’
Bij online casuïstiek, ook in dit specifieke geval, werkt R7 altijd nauw samen met de
politie. ‘De gemeente legt de maatregel op en moet die kunnen controleren. Je ziet steeds
meer een verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht en mede daardoor naar integrale
samenwerking met de politie als het gaat om de handhaving van de openbare orde.’ Een
voorbeeld hiervan is dat de gemeente bij (vervelende) berichtgeving die op sociale media
verschijnt, een wijkagent betrekt. Een tweede voorbeeld is dat de gemeente reageert bij
bijvoorbeeld een opruiend bericht op Facebook dat wordt overwogen om de politie langs te
sturen.
16
Meer informatie over deze specfieike casus is te vinden in paragraaf 4.4 van dit rapport.
19
2.2.8 Gemeente R8
In deze gemeente waren er opruiende filmpjes die rondgingen in online groepen. Er zat een
openbare-ordeaspect aan doordat er vrees was dat de dader op dat filmpje (omwille van de
anonimiteit wordt er niet verder ingegaan op het beeldmateriaal) iets aangedaan zou worden.
‘Omdat het in een besloten WhatsApp-groep gebeurt krijgt een gemeente er in eerste
instantie niet zoveel van mee, maar op een gegeven moment ontstaat er in de samenleving
onrust als gevolg van een handelswijze. Dan is het voor de gemeente van belang om het een
en ander nader te onderzoeken om te kijken of de openbare orde in gevaar kan zijn.’
R8 heeft daarnaast te maken gehad met een illegaal (privé)feest in Covid-19-tijd. ‘De
gemeente heeft geïntervenieerd door te bellen met degene die de oproep had geplaatst en
daarbij aangedrongen om de handelswijze te staken.’ Indien de oproeper daar geen gehoor
aan zou geven, zou de burgemeester handhaven. De betrokkene voldeed niet aan de wens,
‘Waarna de burgemeester inderdaad is gaan handhaven door middel van een preventieve last
onder dwangsom met als boodschap: betrokkene mag geen evenement organiseren en ook
niet faciliteren.’ Echter kwam bij de gemeente binnen dat deze persoon zich niet aan de
maatregelen zou houden.
‘Ondertussen was de gemeente bezig om te zoeken naar de mogelijke locatie van het
evenement […] echter lukte het niet goed om de locatie te achterhalen, ook niet met behulp
van de politie.’ De gemeente kwam er uiteindelijk achter dat het evenement – een feest onder
het mom van een demonstratie – op een plein in het centrum gehouden zou worden. ‘Er was
via sociale media opgeroepen om alcohol mee te nemen naar het plein en niet naar de
oorspronkelijke locatie te gaan vanwege de last onder dwangsom.’ De oproep had tot effect
dat er vanuit de gemeente veel mensen en auto's (van buiten de eigen gemeente) op weg
gingen naar een bepaald plein. ‘De politie heeft toen opgeschaald en heeft toegangswegen
naar de gemeente afgezet. Toch was er veel jeugd onderweg met drank. Daarnaast maakt het
besloten karakter het een en ander moeilijker: ‘Wat openbaar stond op Facebook bereikt(e)
ons, maar wat er in Telegram gebeurt weten we niet.’
Naast de preventieve last onder dwangsom is er tijdens deze casus ook gewerkt met
een noodbevel. ‘Als het alleen het oorspronkelijke feest was geweest, hadden we alleen maar
een bestuurlijke rapportage hoeven te hebben dat het illegale feest was geweest en hadden
we achteraf de dwangsom verbeurd.’
17
De casus is achteraf met de politie en de afdeling
Communicatie geëvalueerd en daaruit zijn verbeterpunten naar voren gekomen.
2.2.9 Algemene knelpunten bij de aanpak van online aangejaagde ordeverstoringen
Respondenten R1 tot en met R8 ervaren allerlei knelpunten bij de handhaving van de online
openbare orde en het optreden dat door verschillende respondenten is toegepast. Zo kaart
R1 aan: ‘Als je niet weet dat er iets gaat plaatvinden, is het lastig handhaven.’ Bovendien zegt
een medewerker van R1: ‘Wil je het weten, ja of nee? Hoeveel wil je erop inzetten? Als je het
17
Dit klopt juridisch niet helemaal, de gemeente/burgemeester verbeurt geen dwangsom, dat doet de
overtreder.
20
weet, wat kun je ermee doen? Dit zijn principiële keuzes. Ik vind dat je met opsporing bezig
bent en dat is niet de taak van de gemeente.’
Zowel R1 als R4 geven aan dat er binnen de gemeente een gebrek is aan kennis, kunde
en capaciteit. R4 ervaart dat zij vrijwel altijd een stap achterloopt op dit thema: ‘Het ontbreekt
je gewoon aan voldoende ‘handen aan het bed’.’ De gemeente merkt dat het nu geregeld mis
gaat (of dreigt te gaan) omdat ze tegen deze gebreken aanloopt.
Een ander knelpunt, dat door R5 wordt genoemd, is dat ‘Een online aangejaagde
ordeverstoring vaak zo snel gaat dat er geen tijd is om het in de driehoek te bespreken.’ R5
merkt daarnaast dat zij afhankelijk is van de politie die volgens R5 meer kan signaleren. ‘In de
eigen gemeente is die relatie goed, maar als de relatie tussen een gemeente en de politie
minder is, kan een gemeente simpelweg minder zien.’
Ook het grensoverschrijdende karakter van de online wereld wordt door R5 als een
knelpunt gezien. De gemeente heeft ook een casus waar dit karakter duidelijk naar voren
kwam. De ordeverstoring in kwestie speelde zich af in de eigen gemeente, maar het gros van
de oproepen om de orde te verstoren kwam van buiten de gemeente. Het
grensoverschrijdende karakter bevat volgens R5 ook het bevoegdhedenvraagstuk: ‘Wanneer
een burgemeester iets met jouw gemeente moet, of andersom.’
R8 ziet vooral de informatiepositie als een belangrijk punt: hoe kom je tijdig aan de
juiste informatie als het gaat om besloten chatgroepen op het internet. ‘Dat is haast niet te
doen. De toevalsfactor is te groot om tijdig achter relevante informatie te komen.’ Daarnaast
wordt het hebben van juridisch kennis als een uitdaging gezien. ‘In de voormelde casus is
achteraf een advocatenkantoor ingeschakeld om te kijken of de genoemde last verbeurd kon
worden want het was geen demonstratie, het oogpunt feest stond voorop.’ Tot slot ziet R8
de snelheid van informatieverkrijging als een knelpunt: ‘Het goed op de hoogte zijn van de
laatste zaken in het recht.’
Kansen liggen, aldus een gemeenteambtenaar van R1, bij de digitalisering in het
algemeen en online communicatie in het bijzonder. ‘Het is goed dat gemeente met de benen
in de klei staat en contact heeft met bijvoorbeeld gebiedscoördinatoren, die gesprekken
voeren met allerlei groepen. Dit gebeurt minder digitaal en vooral via fysieke communicatie.
Er liggen kansen voor de gemeente om dit óók digitaal meer te doen.’
2.3 Knel- en leerpunten bestuursrechtelijk optreden plus de APV
2.3.1 Inleiding
Naast ervaringen met online aangejaagde ordeverstoringen is er aan de gemeenten gevraagd
of zij heil zien in de APV. In de volgende paragrafen worden een aantal geschatte knelpunten
vanuit gemeentelijk perspectief van de APV behandeld.
2.3.2 Aanpassing APV
‘We zijn al langer bezig met het weerbaar maken van de gemeente tegen ondermijning en in
die zin is de APV al een keer aangepast voor dit soort thematiek. Wellicht kun je kijken naar
een middel in de APV, maar het gaat om de digitale wereld en dat maakt het zo ongrijpbaar
21
om bij te sturen.’ Bij het onderwerp ondermijning heeft R1 nieuwe artikelen in de APV
toegevoegd op grond van het VNG-model. De gemeente had in de regio met een aantal
gemeenten bij elkaar gezeten om artikelen te onderzoeken en te formuleren. ‘De
gemeentelijke APV is toen aangepast. Dat proces was praktisch en prettig om het in regionaal
verband te doen; dat is goed bevallen.’ Het voorstel is namens de verschillende gemeenten
bij bestuurders neergelegd en uiteindelijk voorgelegd aan de gemeenteraad ter vaststelling.
Ook online openbare ordeverstoringen worden in gemeente R1 gezamenlijk met
andere gemeenten geregeld. ‘De vraag is of deze collectieve samenwerking effect heeft en of
de APV dan het juiste middel is. We weten nu (bij ondermijning) dat dat we de APV kunnen
toepassen en zien effect.’
‘Ik ben er een groot voorstander van om jaarlijks te onderzoeken of de APV jaarlijks
aangepast moet worden’ aldus een jurist van R4. Tegelijkertijd is deze jurist zich ervan bewust
dat een jaarlijkse aanpassing moeilijk te realiseren is, doordat het een verordening is waar de
gemeenteraad iets van moet vinden. ‘De politieke lading is dus zeker aanwezig. Mijn ervaring
is wel dat de raad vaak héél kritisch is op kleine veranderingen, terwijl grotere veranderingen
juist sneller gaan.’ De jurist vervolgt: ‘Het is daarnaast best mogelijk dat we met de huidige
APV ook al uit te voeten kunnen op dit thema, maar het is zorgvuldiger om de APV aan te
passen.’ De aanwezige jurist geeft aan te verwachten dat handhaving door BOA’s ook
gemakkelijker is als er een specifiek artikel in de APV is waar zij op terug kunnen vallen.
‘Een mogelijk aangepaste APV valt toe te juichen’, aldus de aanwezige ambtenaren.
Zij verwachten dat er in de toekomst alleen maar meer incidenten zullen plaatsvinden. ‘Het
valt toe te juichen, want je hebt dan in ieder geval tools om iets te kunnen doen. De capaciteit
en middelen echter nog niet.’
2.3.3 Knelpunt ‘Wie is de overtreder?’
‘In online chatgemeenschappen is het lastig een dader aan te wijzen. Vaak is het groepsgedrag
en dan is het de vraag wie waarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden in het
bestuursrecht.’ Een aanwezige jurist van R8 benoemt dat een noodbevel geldt voor iedereen
die op de bewuste plaats is, maar dat voor een last onder dwangsom zaken heel concreet en
specifiek moeten worden moeten worden opgenomen. ‘Dan wordt het vaak lastig […] een
APV-bepaling staat en valt met de handhaving.’ Een voorbeeld om de handhaafbaarheid te
duiden is een feest dat georganiseerd wordt in een besloten WhatsAppgroep. ‘Je komt er
toevallig achter, of helemaal niet.’ Indien je erachter komt, aldus deze jurist, zit je met de
vraag wie de mogelijke dader is: ‘De organisator van het illegale feest? De eigenaar van de
locatie? De bezoekers? Allemaal? Dat moet nader uitgezocht worden.’ R1 onderschrijft dat
handhaving een knelpunt is en dat het juridisch interessant is om te weten wie de overtreder
is. Aanvullend op R8 gebruikt R1 een voorbeeld van een hacker die een pc overneemt van een
willekeurig iemand. ‘Wie is dan overtreder? Is het de overtreder het PC-adres? Het sociale
media platform? De persoon die achter de computer zit?’
22
2.3.4 Knelpunt ‘Landelijke regelgeving een betere optie?’
‘Het is lastig om een landelijk probleem via lokale wetgeving te regelen, ook al ligt er een
initiatief van de VNG op dit gebied.’ Een jurist van gemeente R3 geeft aan dat er bij dit soort
kwesties vaak grondrechten in het spel zijn: ‘Dan ligt een regeling in een wet in formele zin
voor de hand.’ Hij vervolgt: ‘Aanpassing van de Gemeentewet om de burgemeester
handvaten te geven om in te grijpen in de onlinewereld ligt dan voor de hand.’
Een ander mogelijk knelpunt bij de APV (vanuit R3) is dat een onlineprobleem vaak
niet lokaal is, maar zich afspeelt in een groter – virtueel – gebied dan de betreffende
gemeente. ‘De jurisdictie is dan een belangrijk punt. Daarom zou zoiets beter op landelijk
niveau geregeld kunnen worden.’ Een ambtenaar van R5 vult aan dat op dit moment een
burgemeester slechts verantwoordelijk is binnen de eigen gemeentegrenzen. R6 onderschrijft
dit: ‘De jurisdictie is een probleem, want online activiteiten overschrijden vaak de
gemeentegrens.’
Indien de APV het instrument is dat interventies in de onlinewereld regelt kan het per
gemeente verschillen óf het is geregeld en hóe het is geregeld, aldus een ambtenaar van R3.
‘Indien je dan te maken hebt met gemeentegrensoverschrijdende activiteiten kan het zijn dat
in een van de betreffende gemeenten niets is geregeld, waardoor handhaving alsnog
misloopt.’ Een landelijk regeling zou volgens deze ambtenaar uitkomst bieden, bijvoorbeeld
door het instrumentarium van de burgemeester in de Gemeentewet aan te passen. ‘Dan zou
het een mogelijkheid kunnen zijn om, analoog zoals bij de Voetbalwetgeving
18
het geval is, op
te treden door de ene gemeente in de andere gemeente.’ R6 vult aan en ziet een landelijke
regeling zelfs als een betere optie; ‘Omdat het anders op lokaal niveau te veel een wirwar
wordt omdat sommige gemeenten dan wel een regeling hebben en anderen niet.’ Aan de
andere kant ziet deze gemeente dat het erg handig is dat er snel iets geregeld kan worden via
de APV. ‘Bovendien is het maatwerk.’
In het gesprek met gemeente R8 wordt dieper ingegaan op het gemeentegrens-
overschrijdende karakter en wordt aangekaart dat het lastig is om personen aan te pakken
die buiten de gemeente wonen, maar waarvan het onlinegedrag effect heeft op de gemeente
zelf. ‘Vaak kent men de mensen in de eigen gemeente, maar bij andere gemeenten is het
lastig zoeken naar de dader.’ Een jurist van R8 draagt aan dat in de APV mogelijk een
soortgelijke constructie als in de Wet openbare manifestaties zou kunnen worden opnemen:
‘Waarbij burgemeesters bevoegdheden kunnen uitoefenen in elkaars gemeente indien dat
nodig is.’
19
Aanvullend stipt R5 de handhaafbaarheid van een mogelijk APV-artikel aan: ‘De
onlinewereld is veel onbegrensder dan de fysieke wereld. Met meerdere platforms, vanuit
alle hoeken van het land of zelfs internationaal.’ R5: ‘Wellicht is het een optie om een minister
of een andere bestuurder verantwoordelijk te laten zijn voor gemeentegrensoverschrijdende
18
Artikelen 172a en 172b van de Gemeentewet.
19
Hier wordt de artikelen 172a en 172b van de Gemeentewet bedoeld.
23
casuïstiek.’ Duidelijkheid is volgens deze jurist essentieel: ‘De eerste stap is de last zelf. Die
moet duidelijk zijn.’
2.3.5 Knelpunt: ‘Welke bevoegdheden?’
‘Het bestuursrecht kan het strafrecht aanvullen omdat je met een last onder dwangsom
voorkomt dat dat de persoon opnieuw handelt. Het strafrecht is repressief.’ Volgens een jurist
(R6) is het opleggen van een last onder dwangsom een relatief gemakkelijk instrument om te
voorkomen dat er openbare ordeproblemen ontstaan. ‘In een van de vorige gemeenten waar
ik werkte werd opgetreden tegen jonge drugshandelaren. […] We zagen daar
onverschilligheid tegen een last onder dwangsom en je zag een waterbedeffect door het
verplaatsen van de activiteit naar een buurtgemeente waar ze ook een last onder dwangsom
kregen. Toch veranderde die onverschilligheid toen de dwangsom daadwerkelijk werd
opgelegd met een bedrag van 2500 euro.’
Een andere gemeente (R3) kent een soortgelijk verhaal: ‘Gemeenten willen
slagvaardig kunnen optreden. Sommige doelgroepen lenen zich niet voor dwangsommen
omdat er geen geld is. Wanneer mensen het gevoel hebben geraakt te worden in hun
identiteit, is de emotie vaak sterker dan de dreiging van een geldbedrag, of omdat er al
fondsen zijn voor betalingen van die dwangsommen (wat bij de boeren het geval was).’ R3
ziet de voordelen van bestuursrechtelijk optreden via de APV als er bevoegdheden zijn: ‘De
praktische uitvoerbaarheid is van belang. Die moet geregeld zijn. De vluchtigheid van sociale
media past niet altijd bij het nemen van een bestuursrechtelijke sanctie waartegen men
bezwaar kan maken, in beroep kan gaan en in hoger beroep. ‘We zien niet per se specifieke
knelpunten bij een nieuw artikel in de APV over deze thematiek, maar wel algemenere
knelpunten die al in de APV van toepassing zijn.’ R5 geeft aan dat het duidelijk moet zijn dat
er 1) een overtreding is en 2) wie bij machte is om die overtreding te beëindigen. ‘Bij een
Facebook-oproep hoeft degene die een oproep deelt bijvoorbeeld niet de aanjager te zijn.’
2.3.6 Knelpunt ‘Grensoverschrijdend’
Welke informatie mag je gebruiken in verband met de privacy? R1 geeft aan dat de vraag wie
de bevoegdheid heeft om op te treden ook een belangrijke vraag is. ‘Indien een oproep in een
buurgemeente komt en de verstoring in de eigen gemeente, wie is in dat geval bevoegd om
op te treden?’ Volgens deze respondenten wordt er soortgelijk onderzoek gedaan naar
internationaal privaatrecht waarbij gekeken moet worden naar de plaats van de handeling én
de plaats waar de gevolgen optreden. ‘Waar vindt in dit geval dus de oproep plaats en waar
staat de server? Creëert dat de bevoegdheid? Dat zou dus kunnen.’
2.4 Welk handhavingsinstrument zou het beste bij een mogelijk artikel passen?
Tot slot is een aantal gemeenten gevraagd welk bestuursrechtelijk instrument zij het meest
geschikt vinden als er een APV-artikel zou zijn. Bij een digitale oproep of online aangejaagde
ordeverstoring vindt R1 bestuursdwang de beste optie: ‘Zodat je het bericht weg kunt halen
24
uit het virtuele domein. Zo voorkom je dat het bericht aandacht trekt.’
20
Daarnaast vindt R1
– althans bij herhaling – een last onder dwangsom een goed instrument, vanwege de
financiële prikkel. R1 benoemt verder dat, naast een bestuursrechtelijk instrument, een van
tevoren bedachte communicatiestrategie wellicht een goede interventie kan zijn. ‘Je kunt dit
van tevoren afspreken en dat naderhand evalueren. Het blijft belangrijk om te communiceren
met burgers.’
R5 kaart aan dat het ‘beste’ instrument per situatie verschilt. ‘Ik (een aanwezige jurist)
zie dat een financiële prikkel vaak werkt, wanneer iemand geen gehoor geeft aan die prikkel
worden er fysieke maatregelen genomen.’ In het gesprek wordt de last onder dwangsom als
een interessante optie gezien. ‘Met de komst van de Omgevingswet gaat de APV zich
uitsluitend baseren op de openbare orde’, aldus een aanwezige jurist van R8. ‘Op zich is dus
de APV een goede plaats om regels te stellen tegen online verstoringen van de openbare
orde.’ De jurist kaart verder aan dat afstemming met het Wetboek van Strafrecht van groot
belang is: ‘Daar is al het nodige geregeld onder misdaden tegen de openbare orde.’ R8: ‘Bij
toepassing van APV-bepalingen is de gemeente veelal afhankelijk van informatie van de
politie. Het driehoeksoverleg is het juiste gremium om bestuurs- en strafrechtelijke acties af
te stemmen. R4: ‘Als er echt iemand gevolgd moet worden dan moet al snel de politie worden
ingeschakeld. Ik vraag mij af of zoiets in de APV zou kunnen, in dergelijke situaties zit je al snel
in de opsporingssfeer.’
20
Dat kan alleen d.m.v. ‘(super)spoedbestuursdwang’ direct (zie art. 5:31 Awb), dan moet wel duidelijk zijn dat
de bestuursrechter het eens is met de kwalificatie als ‘(super)spoedeisende’ situatie.
25
Hoofdstuk 3 - Achtergrond en juridische kaders van de APV
3.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 staat het juridisch kader van de onderzoeksvragen centraal, waarbij ingegaan
wordt op de regelgevende bevoegdheid van de gemeente: in hoeverre kan en mag een
gemeente in de APV regels opnemen die het mogelijk maken om op te treden tegen online
aangejaagde ordeverstoringen?
Daarbij wordt stilgestaan bij de beperkingssystematiek van de Grondwet, omdat
uitingen op het internet vallen onder de vrijheid van meningsuiting en deze niet zonder meer
mogen worden beperkt. Voor het beperken van grondrechten kent de Grondwet, maar ook
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) een eigen systematiek, die van
belang is voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag omdat een mogelijke APV-regeling
toeziet op uitingen op het internet. De vraag is of een dergelijke regeling past binnen de
zogenaamde beperkingssystematiek van zowel de Grondwet als het EVRM. Vervolgens wordt
de begrenzing van de regelgevende bevoegdheid van gemeenten uitgelegd. Deze begrenzing
bestaat uit een bovengrens en een ondergrens. De bovengrens vormt de afbakening van
gemeentelijke regels ten opzichte van regels van hogere overheidsorganen zoals provincie en
rijksoverheid. De ondergrens betreft de grens met de privésfeer van de ingezetenen van een
gemeente. De gemeente mag regels stellen die alleen van toepassing zijn op de openbare
ruimte en dient zich te onthouden van regels, die zich mengen in de privésfeer van
ingezetenen. Over beide grenzen is veel geschreven en zijn veel rechterlijke uitspraken
gewezen. De onderdelen die van belang zijn voor de onderzoeksvraag worden behandeld. Het
hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.
3.2 Het grondwettelijke kader dat gemeenten bij hun regelgeving in acht moeten
nemen
Voordat de APV behandeld wordt, is het van belang om naar de inbedding van de APV in het
staatsrechtelijk wetgevend kader te kijken. De APV is een lokale verordening waarin
bepalingen staan, die van belang zijn voor een ordelijk verloop van het maatschappelijk leven
in een gemeente en op waarvan de handhaving zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk
kan plaatsvinden. Deze lokale verordening is overeenkomstig het legaliteitsbeginsel ingebed
in een staatsrechtelijk wetgevend kader, dat in deze paragraaf wordt uitgelegd.
3.2.1 Legaliteitsbeginsel
In Nederland geldt, als onderdeel van de democratische rechtsstaat, het legaliteitsbeginsel.
Dit beginsel gaat ervan uit dat al het overheidsoptreden gebaseerd is op een wettelijke
grondslag.
21
Als een burgemeester wil optreden tegen online uitingen, die als effect kunnen
hebben dat de lokale openbare orde wordt verstoord, dan dient dit optreden gebaseerd te
zijn op een wettelijke regeling. De Gemeentewet geeft in artikel 125 de mogelijkheid aan het
21
Van der Pot/Elzinga, de Lange & Hoogers, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer 2014, p.
661-662.
26
gemeentebestuur om regels te handhaven middels een last onder bestuursdwang. In artikel
5:4 van de Algemene wet bestuursrecht is het legaliteitsbeginsel opgenomen voor de
bestuursrechtelijke sanctionering.
22
Op basis van deze artikelen mag het gemeentebestuur
optreden, indien vanuit het internet de openbare orde in een gemeente dreigt te worden
verstoord. De burgemeester is op basis van artikel 172 van de Gemeentewet het
bestuursorgaan dat vervolgens verstoringen van de openbare orde dient te handhaven.
3.2.2 Bescherming van de grondrechten bij het online doen van uitingen
Omdat bij de genoemde vorm van voorgenomen ordeverstoringen veelal sprake is van het
doen van online uitingen vanaf een computer van een privépersoon, worden deze uitingen in
principe beschermd door artikel 7 van de Grondwet (vrijheid van meningsuiting). Meestal
gebeurt de oproep vanaf een computer op een privéadres in Nederland en dan geldt daarbij
ook artikel 10 van de Grondwet (eerbiediging en bescherming van de persoonlijke
levenssfeer). Mocht vervolgens gehoor worden gegeven aan de oproep door te gaan
demonstreren dan geldt artikel 9 van de Grondwet (recht van vergadering en betoging). Alle
drie de artikelen kennen een Europese variant in het Europees Verdrag voor de Rechten van
de Mens (EVRM) in resp. artikel 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting), artikel 8 EVRM (recht
op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven en artikel 11 EVRM (vrijheid van
vergadering en vereniging). Dit alles maakt optreden door het gemeentebestuur lastig, omdat
deze artikelen een overheidsvrije sfeer garanderen.
Zowel de Grondwet als het EVRM kennen een eigen systeem om grondrechten te
beperken. Daarvoor worden bepaalde clausules gebruikt. Zo mogen beperkingen van
bovengenoemde grondwetartikelen in de Grondwet alleen door de wetgever in formele zin
(oftewel: de Staten-Generaal) worden geregeld. De ‘beperkingssytematiek’ van het EVRM is
ruimer van opzet. De beperkingen die in voornoemde artikelen staan, gelden ook voor regels
van lagere overheden. Hierna wordt een en ander uitgewerkt.
3.2.3 De beperkingssystematiek van de Grondwet bij het uitoefenen van grondrechten
Grondrechten mogen worden beperkt, maar alleen onder zeer strikte voorwaarden. De
grondwettelijke beperkingssystematiek kent verschillende methoden op basis
waarvan grondrechten kunnen worden beperkt.
De eerste methode is die van de competentieregeling over wie er bevoegd is om
beperkingen te stellen. In dit systeem van beperkingen is primair de formele wetgever (de
Staten-Generaal) bevoegd tot het beperken van de grondrechten. Delegatie van deze
bevoegdheid is alleen mogelijk als de Grondwet dit expliciet toestaat door middel van een
specifieke bepaling, waarbij de voorwaarden van de beperking zijn aangegeven. Een blanco
delegatie is niet mogelijk.
23
De formele wetgever kan regelen dat de wet in formele zin lagere overheden, zoals
een gemeente, de mogelijkheid geeft om beperkingen te stellen aan de uitoefening van het
22
Borman & De Poorter, in T&C Awb 2022, artikel 5:4, aant.1. (online via Kluwer Navigator).
23
M.A.D.W. de Jong in: Bok e.a., In de regel (SteR nr.10/2012), p.321.
27
grondrecht.
24
Daartoe worden specifieke begrippen in het grondwetsartikel geformuleerd:
vormen van het werkwoord ‘regelen’, de zelfstandige naamwoorden ‘regels’ en ‘regeling’ of
de term ‘(bij of) krachtens de wet’.
25
Als voorbeeld wordt verwezen naar artikel 9 lid 2 van de
Grondwet, waar deze terminologie wordt gebruikt. Op basis van artikel 9 van de Grondwet
heeft de formele wetgever in de Wet openbare manifestaties regels gesteld over de
uitoefening van het grondrecht van de demonstratievrijheid. Deze formele wet biedt
gemeenten de mogelijkheid om regels stellen bij demonstraties in de openbare ruimte in het
belang van het verkeer en ter bestrijding van wanordelijkheden.
26
Grondrechten mogen niet worden beperkt door een gemeenteraad op grond van de
autonome wetgevende bevoegdheid in artikel 149 van de Gemeentewet omdat dit geen
specifiek bepaalde bevoegdheid is, maar een algemene.
27
Om de openbare orde te
handhaven zijn de afgelopen jaren diverse wetten in formele zin van kracht geworden,
waarbij grondrechten beperkt kunnen worden, zoals de al genoemde Wet openbare
manifestaties, maar ook bijvoorbeeld de Wet tijdelijk huisverbod.
28
Wat betreft het beperken
van online uitingen op het internet die als doel of als effect hebben om de openbare orde te
verstoren, gelden de beperkingen in artikel 7 Grondwet, te weten de zin ‘behoudens ieders
verantwoordelijkheid volgens de wet’, die in de leden 2 en 3 zijn opgenomen. ‘De wet’
betekent in de beperkingssytematiek een wet in formele zin en daarbij kan gedacht worden
aan bijvoorbeeld artikelen in het Wetboek van Strafrecht over opruiing (artikel 131),
groepsbelediging (artikel 137c) en het artikel over het aanzetten tot haat, geweld en
discriminatie (artikel 137d).
In het onderzoek ”Niet bevoegd, wel verantwoordelijk’ is het ingrijpen door de
gemeente (i.c. de burgemeester) bij online uitingen die openbare orde-verstorend kunnen
werken, nader uitgewerkt in relatie tot artikel 7 van de Grondwet alsmede artikel 10 van het
EVRM en hun eigen beperkingssystematiek. Geconcludeerd wordt dat indien een wettelijke
grondslag wordt gecreëerd voor dit type uitingen, er al snel sprake zal zijn van een niet
gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting.
29
Dit is recent bevestigd in de
uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 2021
30
waarin het verbod op het dragen van
kleding van Hells Angels in artikel 2:50a van de gemeentelijke APV van Haarlem door de Hoge
Raad onverbindend werd verklaard omdat het, in dit geval, een beperking van de
24
Noorlander & Nehmelman, Horizontale werking van de grondrechten, 2013, § 2.6. (Online via Kluwer
Navigator). Ook: Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p.386-387.
25
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 387.
26
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 387, p.404.
27
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p.281. Zo ook Verhey, ‘Het
grondwettelijke beperkingssysteem: handhaving of bezinning?’, NJCM-bulletin 2003, p.218.
28
De Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer, 2016, waar in deel I een overzicht wordt gegeven
van alle wetsbepalingen die gericht zijn op handhaving van de openbare orde.
29
Bantema, Westers & Munneke, Niet bevoegd, wel verantwoordelijk, Den Haag 2020, p.94.
30
Zie: ECLI:NL:HR:2021:1946
28
uitingsvrijheid overeenkomstig artikel 7, lid 3 van de Grondwet bevatte. Een dergelijke
beperking mag dus alleen bij wet in formele zin.
31
Met deze uitspraak wordt de lijn in de jurisprudentie bevestigd dat lagere overheden
ten aanzien van de inhoud geen beperkingen mogen aanbrengen in de uitingsvrijheid, hooguit
ten aanzien van de plaats en de wijze van openbaarmaking (verspreiding) met het oog op de
handhaving van de openbare orde.
32
In dat verband kent de model-APV van de VNG in artikel
2.6 een beperking om geschreven stukken of afbeeldingen publiekelijk aan te bieden op door
burgemeester en wethouders aangegeven plaatsen. Daarvan is in de jurisprudentie bepaald
dat de verspreiding met het oog op artikel 7 van de Grondwet mag worden beperkt, maar
niet onmogelijk mag worden gemaakt.
33
De tweede methode van grondrechtbeperkingen is die van de doelcriteria. Bij deze
methode wordt na een omschrijving van het recht een aantal beleidsdoeleinden opgesomd
ten behoeve waarvan op het grondrecht inbreuk mag worden gemaakt. Bijvoorbeeld artikel
8 van de Grondwet: ’Bij de wet kan de vrijheid van vereniging worden beperkt in het belang
van de openbare orde.’ ’Openbare orde’ is hier het doelcriterium.
34
De derde methode is die van de procedurevoorschriften. Op basis van deze methode
wordt een beperkingsbevoegdheid gekoppeld aan bepaalde procedurevoorschriften. In
artikel 12 van de Grondwet (binnentreden van woningen) zijn in de leden 2 en 3 dergelijke
voorschriften gesteld, waarbij de overheidsinstantie, die wil binnentreden, zich moet
legitimeren en het doel van binnentreden moet aangeven alvorens de woning mag worden
binnengegaan. Vervolgens moet er zo spoedig mogelijk na het bezoek aan de woning een
verslag van worden opgemaakt en toegestuurd aan de bewoner van de binnengetreden
woning.
35
3.2.4 De beperkingssystematiek van EVRM bij het uitoefenen van de daarin opgenomen
grondrechten
Voor dit onderzoek is eveneens het EVRM van belang waar het gaat om beperkingen van
grondrechten. De in dit verdrag genoemde grondrechten zijn nagenoeg allemaal rechtstreeks
geldend voor de ingezetenen van Nederland, waardoor er een direct beroep op kan worden
gedaan. Voor uitingen op het internet die de openbare orde kunnen verstoren, zijn met name
de hiervoor genoemde artikelen 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en
gezinsleven), 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting) en 11 EVRM (vrijheid van vergadering en
vereniging) van belang.
31
HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1946. Zie ook de conclusie van de AG bij dit arrest, waarin een
overzicht wordt gegeven van jurisprudentie m.b.t. de onder- en bovengrens van de gemeentelijke
verordenende bevoegdheid, mede verwoord in dit rapport: ECLI:NL:PHR:2021:1028.
32
Zie voor een overzicht van jurisprudentie: Bovend’Eert e.a.,T&C Grondwet en Statuut, commentaar op
artikel 7 Grondwet, aant.2 (online via Kluwer Navigator).
33
Onder andere HR 28 november 1950, NJ1951/137 (Tilburg).
34
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 388.
35
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 389.
29
De Grondwet bepaalt in artikel 94 dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden
indien deze niet verenigbaar zijn met, in dit geval, het EVRM.
36
De Nederlandse rechter is
gehouden het EVRM toe te passen en volgt daarbij de uitleg van het Europese Hof van Justitie
voor de Rechten van de Mens (EHRM).
37
Net als de Nederlandse Grondwet kent het EVRM
een eigen beperkingssystematiek, die van belang is bij uitingen op het internet en dus bij een
mogelijke regulering ervan door de APV.
De opbouw en structuur van genoemde artikelen van het EVRM zijn zodanig, dat in
het eerste lid het grondrecht wordt beschreven en in het tweede lid de beperkingen worden
aangegeven. Deze beperkingen moeten ‘bij wet zijn voorzien’, ‘noodzakelijk zijn in een
democratische samenleving’ en in het belang van ‘bepaalde doelen’ (doelcriteria) zijn gesteld,
zoals de bescherming van de openbare orde en veiligheid, het voorkomen van
wanordelijkheden en strafbare feiten.
38
In artikel 18 van het EVRM is bepaald dat de
beperkingen slechts mogen worden toegepast ten behoeve van het doel waarvoor zij zijn
gegeven.
Het EHRM heeft in zijn uitspraken bepaald dat het bovenstaande als volgt dient te worden
geïnterpreteerd:
• Bij wet zijn voorzien:
Het verschil met de Grondwet is dat de beperkingssystematiek van het EVRM ook ziet
op wetgeving van lagere overheden. Het begrip ‘wet’ in het EVRM omvat al het naar
nationale maatstaven geldend recht, inclusief beleidsregelgeving en ongeschreven
recht.
39
• Noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (proportionaliteits- en
subsidiariteitstoets).
Voor de noodzaak van de beperking toetst het EHRM of er sprake is van een dringende
maatschappelijke noodzaak om het grondrecht te beperken met het oog op het doel/
de doelen, die in lid 2 van het betreffende artikel staan. Daarbij wordt gekeken of er
een evenredige (proportionele) verhouding is tussen doel en opgelegde beperking.
40
De overheid heeft daarbij een beoordelingsruimte, maar de omvang van die vrijheid
is onder meer afhankelijk van de aard van het grondrecht dat in het geding is en het
doelcriterium dat is gebruikt. Als binnen de lidstaten overeenstemming bestaat over
de vraag of een beperking van een bepaald grondrecht in het belang van een bepaald
36
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 174, Hirsch Ballin, De Jonge &
Leenknegt, Uitleg van de Grondwet, Den Haag 2020, p.449-462 (artikel 93 van de Grondwet) en p.463-490
(artikel 94 van de Grondwet).
37
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 399-400.
38
Opbouw en structuur van de artikelen 8, 9, 10 en 11 EVRM, leden 1 en 2.
39
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 401-402, met verwijzing naar
jurisprudentie van het EHRM die ziet op de uitleg van ‘bij wet zijn voorzien’, met name het Sunday Times arrest
van het EHRM van 26 april 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6568, NJ 1980, 146.
40
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 404-405 met verwijzing naar
jurisprudentie van het EHRM die ziet op de uitleg van het proportionaliteitsbeginsel.
30
doelcriterium noodzakelijk is, dan zal het EHRM de overheid weinig ruimte laten om
van die lijn af te wijken.
41
Voor een gemeente houdt dit in dat er een duidelijke aanleiding en reden moet zijn
om de regeling op te nemen, waarbij moet worden aangetoond dat de betreffende
regeling noodzakelijk is om ongewenste effecten tegen te gaan of te voorkomen of
om de gewenste effecten te bereiken. De informatie die aan de besluitvorming ten
grondslag ligt, moet relevant zijn voor het belang dat speelt in de specifieke situatie.
42
De eis van evenredigheid van overheidsoptreden dient te worden aangetoond door
de belangenafweging die het gemeentebestuur maakt, waarin alle bijzondere
omstandigheden van het geval worden afgewogen tegen het belang dat met de
maatregel is gemoeid.
43
Subsidiariteit houdt in dat de voorgenomen handeling de
minst ingrijpende wijze moet zijn om het gewenste doel te bereiken. Ook dit valt onder
het evenredigheidsbeginsel.
44
• De norm, op basis waarvan wordt gehandeld, dient te zijn gegeven door een bevoegde
autoriteit en dient voor de burgers voldoende toegankelijk en duidelijk te zijn.
Burgers moeten vooraf voldoende duidelijkheid hebben gekregen om hun gedrag aan
te passen en overheidsingrijpen te voorkomen. Belangrijk hierbij is dat overheden de
regels bekendmaken en duidelijk formuleren.
45
Wat betreft de vrijheid van meningsuiting op het internet, heeft het EHRM bepaald dat het
internet een communicatiemiddel is, waarbij de in artikel 10, lid 2 van het EVRM opgenomen
beperkingen gelden.
46
De lidstaten hebben de positieve verplichting om een juridisch kader
te scheppen, om een effectieve bescherming van de vrijheid van meningsuiting op het
internet te realiseren.
47
3.3 De grenzen van de gemeentelijke regelgeving en de rechterlijke toetsing hiervan
Voor de bescherming van de openbare orde is de APV bij gemeenten de basisregeling. De APV
is een besluit van algemene strekking, waarvan een overtreding door de gemeente kan
worden gehandhaafd, zowel strafrechtelijk (artikel 154 van de Gemeentewet) als
bestuursrechtelijk (artikel 125 van de Gemeentewet). Het woord ‘Algemene’ duidt erop dat
het een generieke regeling is waarin de gemeente alles, wat zijn huishouding betreft, kan
regelen. De VNG heeft een model- APV gemaakt, die de meeste gemeenten in Nederland
hebben overgenomen en vastgesteld, met hier en daar specifieke bepalingen die
karakteristiek zijn voor de betreffende gemeente.
48
41
Deze passage is ontleend aan De Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer, 2016, p.15.
42
Artikelen 2:4, 3:2 en 3:3, Awb.
43
Artikel 3:4 Awb.
44
Conclusie Wattel en Widdershoven bij ABRvS 07-07-2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468.
45
Afdeling 3.6 van de Algemene wet bestuursrecht regelt de bekendmaking van besluiten.
46
EHRM 16 juni 2015, nr. 64569/09, Delfi AS v. Estonia.
47
EHRM 5 mei 2011, nr. 33014/05, Editorial Board of Pravoye Delo v. Ukraine.
48
J.G. Brouwer en A.E. Schilder, Gemeentelijke verordeningen, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2004. Zie ook: Model
APV van de VNG, decentraleregelgeving.nl, zoeken op Model APV.
31
In het onderzochte model van de VNG en de onderzochte APV’s van de gemeenten,
die betrokken zijn bij dit onderzoek, is nergens een artikel opgenomen over ordeverstoringen
in het virtuele domein als bron van een ordeverstoring. Juristen gaan er tot op heden vanuit
dat de algemene- en noodbevoegdheden uit hoofdstuk XI van de Gemeentewet geschreven
zijn voor de bestrijding van verstoring van de openbare orde in het fysieke domein. Zij
strekken zich, vooralsnog, niet uit naar het ‘virtuele domein’ (internet).
49
3.3.1 Het begrip openbare orde
Omdat het in dit onderzoek gaat om verstoring van de openbare orde in een gemeente, wordt
stilgestaan bij het begrip ‘openbare orde’. De wetsgeschiedenis van de Gemeentewet, de
jurisprudentie en de literatuur geven daarover slechts in zeer beperkte mate uitsluitsel.
“Openbare orde” is het niveau van rust in de zin van “normale gang van zaken” in het voor
publiek toegankelijk domein, oftewel het openbare gemeenschapsleven.
50
Door Dölle en
Elzinga wordt handhaving van de openbare orde omschreven als: ‘Een optreden tegen een
verstoring van het ordelijke verloop van het gemeenschapsleven in de publieke ruimte,
waarbij een direct (dreigend) gevaar bestaat voor anderen of de rechten van anderen direct
worden of dreigen te worden aangetast.’ Niet de enkele overtreding van wettelijke
voorschriften geeft aanleiding tot actie, maar de daadwerkelijke verstoringen van het
gemeenschapsleven. Vanwege de rechtsstatelijke gebondenheid moet er daarbij sprake zijn
van (dreigende) overtreding van wettelijke voorschriften.
51
Het begrip laat zich echter niet volledig en in detail beschrijven. Zoals aangegeven
door De Jong, Van der Woude, Zorg e.a. zorgt gebruik van een deels open begrip als ‘openbare
orde’ voor de nodige en vereiste flexibiliteit.
52
Zo ook de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.6
zijn uitspraak van 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1494 (Tilburg). Openbare orde is dus deels
een containerbegrip dat zich blijft ontwikkelen en daartoe ook zeker ruimte moet bezitten.
53
In beginsel staat de publiek toegankelijke ruimte centraal, maar we zien in de praktijk ook dat
er ordehandhavend opgetreden kan worden in bijvoorbeeld een woning. Gedragingen in een
woning kunnen dus een negatieve invloed hebben op de orde in de publieke ruimte. Volgens
de Hoge Raad is er sprake van verstoring van de openbare orde als er sprake is van een
verstoring van enige betekenis van de normale gang van zaken in of aan de desbetreffende
openbare ruimte.
54
De Hoge Raad sluit aan bij de conclusie van advocaat-generaal Knigge die
op zijn beurt verwijst naar een citaat van zijn voormalig ambtgenoot 's Jacob bij arrest HR 29
november 1966, NJ 1967, 58 (m.nt. van Eck) onder meer inhoudende dat het bij de openbare
49
Zie daarvoor paragraaf 4.2.2. met daarin het commentaar van de focusgroep maar ook bijvoorbeeld: VNG,
‘Handhaving voor en door gemeenten, Een juridische handleiding voor de gemeentelijke praktijk’, Den Haag
2019.
50
De Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer, 2016, p.10.
51
Dölle & Elzinga, D.J, Handboek van het Nederlandse Gemeenterecht, Kluwer, 2004, p. 389-392.
52
De Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer, 2016, p.12.
53
De Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer, 2016, p.12.
54
HR 30 januari 2007, AB2007/131 (Den Haag), met een literatuuroverzicht in de conclusie van A-G Knigge.
32
orde ‘moet gaan om een ter plaatse heersende ordening van het maatschappelijk leven die
objectief (voor het publiek) kenbaar is.’
55
56
3.3.2 De bovengrens bij de gemeentelijke verordenende bevoegdheid
De autonome verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad wordt beperkt door de
zogeheten bovengrens, geregeld in de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet. Het is
hierbij van belang om te weten of er sprake is van een anterieure of een posterieure
verordening, dus of een gemeentelijke verordening voorafgaand aan de hogere wettelijke
regeling is gemaakt of pas erna. Dit is van belang voor de werking van deze verordening.
Artikel 122 van de Gemeentewet bepaalt: “De bepalingen van gemeentelijke verordeningen
in wier onderwerp door een wet, algemene maatregel van bestuur of een provinciale
verordening wordt voorzien, zijn van rechtswege vervallen.” Als zowel het onderwerp als het
motief van de regelingen aan elkaar gelijk zijn, dan houdt de anterieure gemeentelijke
verordening van rechtswege op te gelden. Dit systeem bepaalt dat er nooit twee gelijke
regelingen kunnen zijn van verschillende overheidsorganen. De hiërarchie in wetgeving
bepaalt dat een hogere regeling automatisch voorrang geniet.
57
Zo ook is er voor posterieure verordeningen een regeling. Dit zijn de verordeningen
die tot stand zijn gekomen na de hogere regel waarmee zij in strijd zouden zijn. Hierover zegt
artikel 121 van de Gemeentewet: “De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke
verordeningen blijft ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene
maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover
de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale
verordeningen niet in strijd zijn”.
Ook hier geldt dat als zowel het onderwerp als het motief van de regelingen aan elkaar
gelijk zijn, de posterieure gemeentelijke verordening van rechtswege ophoudt te gelden,
omdat hetzelfde wordt geregeld en dus de hogere regeling voorrang heeft.
58
59
De artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet dienen rechtsonzekerheid te
voorkomen en duidelijkheid te geven in welke regeling geldt voor de burgers. Interessant zijn
de gemeentelijke regelingen die hetzelfde onderwerp regelen, maar een ander motief
hebben. Daarover is veel jurisprudentie. APV-regelingen houden in dat geval in zijn
algemeenheid stand indien de betreffende regeling toeziet op de bescherming van de
openbare orde. Daar waar de hogere regeling toeziet op een ander onderwerp, zoals de
bescherming van iemands eigendom (artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, diefstal).
55
HR 30 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2104, m.nt. LJ.J. Rogier, (Den Haag).
56
Zie ook overweging 4.6. van het arrest van de Hoge Raad 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1494 (Tilburg).
57
Broeksteeg, Gemeenterecht, Wolters Kluwer, 2021, p.110.
58
Broeksteeg, Gemeenterecht, Wolters Kluwer, 2021, p.111.
59
Brüheim, ‘Hogere regelingen als bedoeld in artikel 121 Gemeentewet’, Gst. 2009/115 (online via Kluwer
Navigator).
33
Dat is van belang voor de in hoofdstuk 4 te bespreken APV-artikelen over het strafbaar stellen
van pre-criminele handelingen.
60
3.3.3 De ondergrens van de gemeentelijke verordenende bevoegdheid
De ondergrens van de gemeentelijke verordende bevoegdheid betreft de privésfeer van de
burgers: de niet-publieke sfeer.
61
De gemeentelijke regeling mag niet treden in de ‘bijzondere
belangen der ingezetenen’. Wat dit voor belangen zijn varieert naar tijd en plaats en is nader
uitgelegd en verklaard in de jurisprudentie.
62
Bij de uitspraak van de ABRvS inzake de
verlening van een kapontheffing door de gemeente Elburg, wordt door annotator Adriaanse
een overzicht gegeven van de jurisprudentie die betrekking heeft op de ondergrens van de
verordenende bevoegdheid van de gemeente.
63
Genoemd worden de standaardarresten van
de Hoge Raad.
64
De lijn die de Hoge Raad in voornoemde arresten trekt, is dat APV-bepalingen niet
dusdanig algemeen mogen zijn verwoord, dat de privésfeer van inwoners er ook onder kan
vallen. In die gevallen treedt de gemeente in de bijzondere belangen van zijn ingezetenen.
65
Dit hoeft niet daadwerkelijk te zijn gebeurd; de mogelijkheid dat dit kan, is voldoende voor
de Hoge Raad om een gemeentelijke verordening onverbindend te verklaren.
66
De gemeenteraad bepaalt waar de grens ligt van wat onder de huishouding van de
gemeente moet worden verstaan. Daarbij gaat het om de behartiging van het algemene
belang, afgezet tegenover het privébelang van de ingezetene. De rechter toetst of de met de
regel gediende openbare belangen zwaarder moeten wegen dan het bijzondere belang van
de burger.
67
De gemeente kan dus regelgeving hebben die treedt in de privésfeer van zijn
inwoners, maar in de belangenafweging dient gemotiveerd te worden aangegeven waarom
het algemene belang in een bepaald geval belangrijker is dan het privébelang.
68
De gemeenteraad heeft een grote mate van keuzevrijheid om een regeling op grond
van artikel 149 van de Gemeentewet vast te stellen. De gemeentelijke wetgever (of in dit
geval: de gemeenteraad) kan normen formuleren, die vrij ruim geformuleerd zijn en het
bestuur veel ruimte geven om zaken ‘naar eigen inzicht’ of ‘naar eigen oordeel’ te regelen.
Ook kunnen regels gesteld worden die multi-interpretabele begrippen bevatten, zoals ‘in het
60
Een interessante uitspraak is die over het gemeentelijke verbod op stiletto’s, valmessen en vlindermessen in
relatie tot de Wet wapens en munitie in HR 15-12-2020, ECLI:NL:HR:2020:1993, m.nt. J.G. Brouwer en A.E.
Schilder via (online via Kluwer Navigator). De Hoge Raad laat de APV-regeling in stand omdat deze niet
hetzelfde onderwerp regelt (terwijl dat wel zo lijkt).
61
Van der Pot/Elzinga, de Lange & Hoogers, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer 2014, p.924.
62
Van der Pot/Elzinga, de Lange & Hoogers, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer 2014, p.924-
925.
63
ABRvS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5097, m.nt. W.P. Adriaanse (kapontheffing Elburg), Gst. 2007/83.
64
HR 13 februari 1922, ECLI:NL:HR:1922:AG1784 (Wilnisser visser), HR 12 juni 1962,
ECLI:NL:PHR:1962:AG2057 (APV Bergen op Zoom over anticonceptiva), HR 9 januari 1968,
ECLI:NL:PHR:1968:AB4210, (Maastrichts schakelkastje), ABRvS 12 april 1994
ECLI:NL:RVS:1994:BL3396, m.nt. Brederveld (Wurgslangen), (alles online via Kluwer Navigator).
65
Kamerstukken II, 19403, nr.3, p.133. Genoemd in A.E. Schilder, Handboek staats- en bestuursrecht.
66
HR 8 april 1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC0292, m.nt. A.L.Melai, (APV Arnhem).
67
ABRvS 26 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5097, m.nt. W.P. Adriaanse, (kapontheffing Elburg).
68
Brüheim in ‘Hogere regelingen als bedoeld in artikel 121 Gemeentewet’, Gst 2009/115, p.5.
34
belang van de openbare orde, volksgezondheid, veiligheid van verkeer, etc. Bij beide typen
normstelling geldt een grote keuzevrijheid van het bestuur en daarmee een grote beleidsvrije
ruimte.
69
Bij toetsing door de rechter van de ondergrens van de APV in het kader van de
gemeentelijke autonomie vindt een terughoudende toetsing plaats: de rechter kijkt of de
bepaling van de verordening in kwestie de huishouding van de gemeente kan betreffen (en
of de regeling niet in strijd is met een hoger regeling, de hierboven besproken bovengrens).
70
De rechter toetst daarbij de belangenafweging die is gemaakt door de gemeente.
Indien sprake is van een onevenwichtigheid in de afweging van de betrokken belangen, dan
moet worden geoordeeld dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot het besluit heeft
kunnen komen (oftewel, het evenredigheidsbeginsel).
71
Kortmann geeft aan dat de rechter
bij zijn toetsing als het ware rechtmatigheidsgrenzen rondom de vrijheid van het bestuur
trekt. Bij overschrijding van die grenzen handelt het bestuur in strijd met het recht. Blijft het
daarbinnen, dan staat het de gemeente vrij om een beleidskeuze te maken, waar de rechter
zich buiten houdt.
72
3.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is het wettelijk kader beschreven dat van belang is voor het op gemeentelijk
niveau reguleren van uitingen op het internet, die de openbare orde kunnen verstoren.
De uitingen op het internet vallen onder het grondrecht van de vrijheid van
meningsuiting, dat in artikel 7 van de Grondwet is geregeld net als in artikel 10 EVRM. De
rechter hanteert een ruimte interpretatie van het begrip ‘uiting’. Grondrechten mogen
slechts onder zeer strikte voorwaarden worden beperkt en ingevolge deze grondwettelijke
beperkingssystematiek mag een gemeente niet bij verordening de vrijheid van meningsuiting
beperken. Ten aanzien van de vorm van verspreiding van een mening zijn beperkingen door
een gemeente onder strikte voorwaarden toegestaan. Dit kan mogelijkheden bieden voor het
reguleren van uitingen die op het internet zijn gedaan en de openbare orde verstoren, indien
de computer wordt beschouwd als een medium om een mening te verspreiden. Dit zal in
hoofdstuk 4 nader worden onderzocht.
Gemeenten hebben als gevolg van de hiërarchie in wetgeving te maken met de
zogeheten bovengrens waarboven slechts gemeentelijke regels toegelaten zijn onder strikte
voorwaarden, maar ook een ondergrens die de privésfeer van de burgers beschermt. Een
gemeentelijke regel moet deze grenzen respecteren en in rechterlijke uitspraken is
beschreven hoe deze grenzen bij het vraagstuk van uitingen op het internet moeten worden
69
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 61-62.
70
Van der Pot/Elzinga, de Lange & Hoogers, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer 2014, p.
927. Opgemerkt wordt dat het begrip ‘marginale toetsing’, dat in de literatuur veel is gebruikt om deze wijze
van toetsing te duiden, aan het veranderen is. Wattel en Widdershoven introduceren in de samenvatting van
hun conclusie de begrippen ’terughoudende toetsing’ en ‘indringende toetsing’ met een tussenvariant
‘toetsing op globale evenredigheid’: Conclusie Wattel en Widdershoven bij ABRvS 07-07-2021,
ECLI:NL:RVS:2021:1468, p.2.
72
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 62.
35
geïnterpreteerd. Het internet wordt daarbij als een privésfeer overeenkomstig artikel 10 van
de Grondwet en artikel 8 EVRM gezien, waarbij men niet al te snel mag overgaan tot het
opleggen van beperkingen. Afgevraagd moet worden in hoeverre de jurisprudentie over de
boven- en ondergrens van de regelgevende bevoegdheid van de gemeente
aanknopingspunten biedt om regels te kunnen stellen om de openbare orde te beschermen
indien deze wordt bedreigd door uitingen op het internet. Dit zal in hoofdstuk 4 nader worden
verkend.
De wetgever heeft er bewust voor gekozen om het begrip ‘openbare orde’ niet nader
in te vullen en het als een open begrip te beschouwen. Daardoor blijft het zich ontwikkelen
naar tijd, plaats en omstandigheden. In die zin is het niet ondenkbaar dat het ‘virtuele
publieke domein’ op gegeven moment onderdeel gaat uitmaken van het begrip ‘openbare
orde’.
36
Hoofdstuk 4. Verkenning bestuursrechtelijke routes
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 4 worden bestuursrechtelijke routes verkend. Een deel daarvan omvat
bestuursrechtelijke mogelijkheden die reeds door gemeenten zijn beproefd. Los van de
praktijk worden ook concrete voorstellen gedaan, die gemeenten een mogelijkheid kunnen
bieden voor het reguleren van uitingen op het internet met een openbare orde-verstorend
effect. Aan de hand van onderzochte literatuur, jurisprudentie en gesprekken met het
werkveld, zijn handelswijzen van vier gemeenten nader onderzocht en geanalyseerd.
Daarnaast is contact gelegd met de negentien Brusselse gemeenten om hun Algemeen
Politiereglement nader te onderzoeken. In dit reglement staat een bepaling dat dit
politiereglement ook van toepassing is op het virtuele domein. De resultaten zijn voorgelegd
en besproken in een expertmeeting en een focusgroep.
In dit hoofdstuk komen vervolgens vijf mogelijkheden aan bod, die bij het empirisch
onderzoek naar voren kwamen en die vertaald zijn naar mogelijkheden voor gemeenten om
te regelen, te weten: (1) handhaving door middel van een combinatie van strafrecht en
bestuursrecht; (2) Benutten van bestaande APV I; (3) Benutten van bestaande APV II; (4)
Online gebiedsverbod op basis van artikel 175 Gemeentewet; (5) Toepassing van de casus van
het Belgisch Algemeen Politiereglement voor de model APV van de VNG. Daarnaast is
onderzocht hoe mogelijkheden omgezet kunnen worden in een mogelijke APV-regeling.
Daarbij gaat het om een regeling van:
1. Het opleggen van een online gebiedsverbod;
2. Het uitbreiden van de APV met een pre-criminele handeling (Veluwse methode);
3. Het uitbreiden van de reikwijdte van de APV naar het virtuele domein (Belgische
variant).
4.2 Preventieve sanctionering
Steeds vaker heeft het bestuursrechtelijk optreden door het gemeentebestuur, in het
bijzonder de burgemeester, de voorkeur boven het strafrecht. Het bestuursrecht biedt
namelijk, in tegenstelling tot het strafrecht, de mogelijkheid om op te treden voordat de
openbare ordeverstoring daadwerkelijk plaatsvindt.
73
Het strafrecht kent geen preventieve
sancties en daardoor zijn oproepen via het internet tot openbare ordeverstoringen hiermee
moeilijk aan te pakken: het kwaad moet al zijn geschied of er moet een poging ertoe zijn
ondernomen.
In de literatuur en de jurisprudentie wordt aangenomen dat De Algemene wet
bestuursrecht twee preventieve sancties kent, te weten in artikel 5:2, lid 1 onder b en in
artikel 5:7. Het eerstgenoemde artikel betreft de herstelsanctie ter voorkoming van herhaling
van de eerder gepleegde overtreding. In dit onderzoek betekent het dat artikel 5:2 van de
Algemene wet bestuursrecht kan worden toegepast als er sprake is van een eerdere
73
De Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer, 2016, p.273, met verwijzing naar de oratie van
Rogier, die dit onderwerp hierin behandelt.
37
overtreding en de gemeente herhaling van deze handeling wil voorkomen. Daarbij moet
worden aangetoond dat er gegronde vrees is voor herhaling in de betrokken situatie.
Artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt de zogenaamde preventieve
herstelsanctie, die tot doel heeft te voorkomen dat er een geheel nieuwe, niet eerder
gepleegde overtreding zal plaatsvinden. Daarbij geldt het ‘klaarblijkelijkheidscriterium’, dat
bepaalt dat er een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet zijn dat er een
overtreding in de toekomst door betrokkene zal plaatsvinden.
De preventieve lasten onder dwangsom, die in de hierna te bespreken casussen aan
de orde komen, zijn gebaseerd op artikel 5:2 waarbij er al sprake is van een overtreding en
men herhaling ervan wil voorkomen en waarbij dus moet worden voldaan aan het
klaarblijkelijkheidscriterium.
74
Juist deze preventieve rechtshandhaving zou, in gevallen van
online oproeping tot rellen of het verheerlijken van geweld, uitkomst kunnen bieden om de
openbare orde te handhaven en daarmee te voorkomen dat er een overtreding plaats kan
vinden.
4.3 Casus I - Combinatie strafrecht en bestuursrecht
In casus I deed iemand op het internet een oproep tot rellen in een bepaalde gemeente. Deze
persoon is door de politie bekeurd voor opruiing overeenkomstig artikel 131 van het Wetboek
van Strafrecht. Op basis daarvan heeft de burgemeester geconstateerd dat met deze
overtreding ook de plaatselijke openbare orde is verstoord, waardoor de burgemeester deze
persoon op grond van artikel 172, lid 3 van de Gemeentewet een last onder dwangsom heeft
opgelegd, inhoudende dat deze inwoner zich dient te onthouden van online uitingen (op
sociale media) die aanleiding (kunnen) geven tot wanordelijkheden op straffe van een
dwangsom van 2.500 euro.
De gemeente noemt dit het opleggen van een last onder dwangsom langs indirecte
weg, namelijk via de overtreding van het Wetboek van Strafrecht, in dit geval artikel 131
waarin het delict van opruiing is geregeld. De last onder dwangsom moet voorkomen dat de
persoon via online opruiend gedrag de openbare orde nogmaals verstoort. Omdat de persoon
in kwestie toch is doorgegaan met oproepen tot rellen is dat aanleiding geweest voor de
gemeente om de dwangsom van 2500 euro te innen. Er is tegen het opleggen van de last
onder dwangsom geen bezwaar of (hoger) beroep ingesteld, waardoor het besluit
onherroepelijk is geworden en bij herhaling van de oproep de opgelegde dwangsom is
verbeurd. Een belangrijke randvoorwaarde bij deze methode is dat er nauw wordt
samengewerkt met de politie omdat een overtreding van het Wetboek van Strafrecht de basis
voor de last onder dwangsom vormt.
De meerwaarde volgens deze gemeente zit in een aanpak waarbij herhaling kan
worden voorkomen, en die het bestuursrecht mogelijk maakt, door de last onder dwangsom.
Door de oplegging hiervan is het mogelijk het gedrag zodanig te beïnvloeden dat de
74
A.P. Altena, ‘Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen
van herhaling’, Gst.2018/121 (online via Kluwer Navigator).
38
plaatselijke openbare orde kan worden gehandhaafd en rellen uitblijven. Er kan naar anderen
toe een preventieve werking van uitgaan.
4.3.1 Wat volgt uit de literatuur en de jurisprudentie?
Bovengenoemde methode laat zien dat deze alleen kan worden ingezet als er sprake is van
overtreding van het Wetboek van Strafrecht. Er hoeft nog geen strafrechtelijke veroordeling
te zijn. De burgemeester gaat er in dat geval vanuit dat met het overtreden van een bepaling
uit het Wetboek van Strafrecht verstoring van de openbare orde een gegeven is en dat hem
dat de bevoegdheid geeft om door toepassing van artikel 172, lid 3 van de Gemeentewet een
last onder dwangsom op te leggen.
75
Brouwer en Wierenga merken op dat in zoverre de handhaving van de openbare orde
van de burgemeester niets anders is dan de handhaving van het strafrecht met andere dan
strafvorderlijke middelen.
76
Wierenga concludeert dat een verstoring van de openbare orde
‘een strafbare dan wel (anderszins) onrechtmatige gedraging is die hinder of gevaar voor
anderen dan wel hun goederen oplevert in de publieke ruimte.’ In deze definitie is er een
direct verband tussen de strafbare dan wel onrechtmatige gedraging en verstoring van de
openbare orde, waardoor ingrijpen door de gemeente in het licht van deze definiëring moet
worden gezien en gerechtvaardigd kan zijn.
77
Voor de ABRvS is overtreding van een strafnorm
voldoende om verstoring van de openbare orde aan te nemen. De casus ging over artikel 172a
van de Gemeentewet. Gelet op de formulering is analoge toepassing op artikel 172, lid 3 van
de Gemeentewet niet ondenkbaar. Indien in een dergelijk geval sprake is van een
strafrechtelijke afdoening van de overtreding van dit artikel, dan kan dit betekenen dat er ook
sprake is van verstoring van de openbare orde ter plaatse, wat gemeentelijk ingrijpen via het
bestuursrecht zou kunnen rechtvaardigen.
78
4.3.2 Reflectie op casus I vanuit de focusgroep en expertmeeting
In de discussie tijdens de expertmeeting wordt benadrukt dat de bepalingen over de
openbare orde in de Gemeentewet gekoppeld zijn aan de fysieke omgeving. Er dient fysiek
gevaar en fysieke hinder te zijn in een fysieke omgeving. Volgens De Jong is de redeneerlijn in
casus 1 niet juist omdat daarmee de burgemeester in feite het gehele Wetboek van Strafrecht
kan handhaven en kan onderbrengen in zijn openbare ordetaak en dat is volgens haar niet de
bedoeling.
Brouwer interpreteert het begrip openbare orde ruimer: de openbare orde is per
definitie verstoord als een van overheidswege gegeven regel wordt geschonden. De
burgemeester kan zich echter niet met alles inlaten: het zal moeten gaan om fysieke hinder
en fysiek gevaar. Alle artikelen in het Wetboek van Strafrecht met betrekking tot misdaden
75
ABRvS 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:325 (gebiedsverbod Den Haag), m.nt. J.G. Brouwer, genoemd in
J.G. Brouwer, “Wat is openbare orde”, NJB 2016/1561, p.4 (online via Kluwer Navigator).
76
Brouwer en Wierenga, ‘Een ontaarde bevoegdheid’, Gst 2015/59, p.1.
77
Wierenga, Jue-Volker en Van Rooij, ‘Openbare orderecht in ontwikkeling’, pre-adviezen jonge VAR-reeks,
Boom Juridisch, Den Haag, 2016, p.21.
78
ABRVS 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:325 (gebiedsverbod Den Haag), m.nt. J.G. Brouwer, J.G. Brouwer,
‘Wat is openbare orde?’, NJB 2016/1561, p.4 (online via Kluwer Navigator).
39
tegen de openbare orde hebben betrekking op fysieke hinder of gevaar. Dit betekent niet dat
de burgemeester zich er niet mee moet bemoeien, maar de beperking zit volgens De Jong
erin dat de burgemeester handhaaft via artikel 172a Gemeentewet en dat heeft een fysieke
context, maar geeft tevens een beperking die allerlei consequenties heeft. Volgens De Jong
vereist een online gebiedsverbod een andere controle en dat geeft problemen. Een
gebiedsverbod ziet toe op bewegingsvrijheid en het digitale gebiedsverbod op privacy en de
vrijheid van meningsuiting.
In de focusgroep werd opgemerkt, dat een enkele overtreding van het Wetboek van
Strafrecht een gelijktijdig bestuursrechtelijke sanctie moeilijk laat rechtvaardigen, gelet op
het proportionaliteitsbeginsel. Er zal wellicht meer nodig zijn voor een rechtvaardiging van
een bestuursrechtelijke sanctie, die gebaseerd is op een strafrechtelijke overtreding. Dit werd
verder niet onderbouwd met ervaringen. Los daarvan vond men wel dat een overtreding van
het Wetboek van Strafrecht per definitie een overtreding van de openbare orde is.
79
Een vertegenwoordiger van de politie Oost-Nederland geeft aan dat wanneer er
opgeroepen wordt tot rellen er al sprake is van verstoring van de openbare orde. Een
samenwerking tussen strafrecht en bestuursrecht heeft in dezen volgens deze
vertegenwoordiger de voorkeur omdat een combinatie van straf- en bestuursrecht een groter
effect laat zien. Enkele aanwezigen geven aan dat zij hopen dat in deze aanpak er niet ook
een strafrechtelijke veroordeling moet liggen, omdat het strafrecht veel eisen stelt aan het
bewijs.
Mariëtta Buitenhuis (advocaat bij AKD) twijfelt aan de haalbaarheid van deze
maatregel en merkt bij deze casus op dat artikel 172, lid 3 van de Gemeentewet een lichte
bevelsbevoegdheid is. Het is daarmee een zelfstandige maatregel en de last onder dwangsom
is een andere maatregel, waarvoor overtreding van een regel vereist is waar de burgemeester
in dit geval bevoegd is om deze te handhaven. Bij een overtreding van het Wetboek van
Strafrecht is de burgemeester dat niet. Verder moet vaststaan dat de overtreding
klaarblijkelijk dreigt en dat wordt niet snel aangenomen (artikel 5:7 van de Algemene wet
bestuursrecht).
4.4 Casus 2 - Benutten van bestaande APV
De casus ‘benutten van bestaande APV’ is geanalyseerd aan de hand van literatuuronderzoek.
Er heeft geen interview plaatsgevonden. De burgemeester van de gemeente Utrecht heeft
aan een inwoner van de gemeente Zeist een last onder dwangsom opgelegd. De inwoner
dient zich te onthouden van online uitingen (op sociale media) die aanleiding (kunnen) geven
tot wanordelijkheden. Hieronder wordt in elk geval begrepen oproepen die tot doel hebben
de openbare orde in de gemeente, waar het effect van de online uiting van de inwoner (van
79
Consortiumpartner Albers merkt op dat gelet op de verschillende doelen van het strafrecht en de
bestuursrechtelijke last onder dwangsom (bestraffing versus herstelsanctie) er in principe niets op tegen is om
beide sancties toe te passen. Het is toegestaan. Volgens haar dient bij het eventueel verbeuren van de
dwangsom bij de invordering te worden gekeken naar de proportionaliteit van de dwangsom.
40
de andere gemeente) zich voordeed, te verstoren. Als deze persoon zich niet aan de last onder
dwangsom houdt, verbeurt betrokkene een dwangsom van 2500,- euro.
In dit geval is de bestuursrechtelijke maatregel gebaseerd op artikel 125 lid 3 van de
Gemeentewet en artikel 5:32 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht. Aan deze artikelen
ontleent de burgemeester de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. In dit
geval is de betrokkene een last onder dwangsom opgelegd, omdat de betrokkene door
uitdagend gedrag aanleiding gaf tot wanordelijkheden (te weten het oproepen tot rellen),
wat strafbaar is gesteld in artikel 2.2 lid 1 sub g van de APV 2010 van de gemeente. De
betreffende bepaling luidt: “Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424, 426 bis en 431
van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan een openbare plaats of in een voor
publiek toegankelijk gebouw, op enigerlei wijze: (a) de orde te verstoren; (b) zich hinderlijk te
gedragen; (c)personen lastig te vallen; (d) te vechten; (e) deel te nemen aan een
samenscholing; (f) onnodig op te dringen of (g) door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot
wanordelijkheden.”
Volgens de gemeente Utrecht heeft zij geen zelfstandige bevoegdheid om toezicht te
houden op online uitingen van de betrokkene. Daarvoor worden de bevoegdheden van de
opsporingsinstanties gebruikt. Opruiende berichten worden volgens de gemeente zoveel
mogelijk door de opsporingsinstanties opgespoord. Die instanties kunnen alle bevoegdheden
gebruiken die hen krachtens het Wetboek van Strafvordering toekomen. De gemeente gaat
ervan uit dat op deze manier de betrokkene bij toekomstige opruiende uitlatingen wederom
in beeld komt en wordt de last onder dwangsom op deze manier gehandhaafd. In die zin
werkt het niet anders dan bij een regulier gebiedsverbod, aldus de gemeente Utrecht. Een
persoon aan wie een gebiedsverbod wordt opgelegd mag niet in het aangewezen gebied
komen. Een opsporingsambtenaar moet constateren dat die persoon zich in het
desbetreffende gebied heeft bevonden om een overtreding van het gebiedsverbod vast te
stellen. Tegen deze beschikking is bezwaar aangetekend. Inmiddels heeft de gemeente
gecommuniceerd dat de maatregel in de bezwaarprocedure overeind bleef en dat is de
maatregel inmiddels ingetrokken is omdat de kans op herhaling als nihil wordt ingeschat.
80
De betreffende APV-bepaling is iets anders geformuleerd dan de bepaling in de model-
APV van de VNG, te weten artikel 2:1 het samenscholingsverbod. Hierin is het volgende
bepaald in 2:1: “Het is verboden op een openbare plaats deel te nemen aan een
samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot
ongeregeldheden[…].”
Het artikel uit de model-APV is opgenomen onder Hoofdstuk 2 Openbare orde en
veiligheid, volksgezondheid en milieu onder afdeling 1 ‘Voorkomen of bestrijden van
ongeregeldheden’. Net als in de APV van de gemeente Utrecht richt het artikel zich op het
strafbaar stellen van ‘het uitdagend gedrag’ dat aanleiding geeft tot, vrij vertaald, rellen.
80
‘Beslissing op bezwaar online gebiedsverbod’, 15 juni 2022, utrecht.bestuurlijkeinformatie.nl, zoeken op
‘digitaal gebiedsverbod’. Zo ook: ‘Burgemeester van Utrecht trekt online gebiedsverbod in voor opruier’,
rtvutrecht.nl, 16 juni 2022.
41
4.4.1 Wat zegt de literatuur en de jurisprudentie?
In dit APV-artikel wordt artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht niet expliciet genoemd.
Wel de artikelen 424, 426bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht, die respectievelijk gaan
over straatschenderij, hinderlijk volgen op de openbare weg en burengerucht. Dit kan van
belang zijn voor de beoordeling van de casus.
Waar de kritiek in de literatuur met betrekking tot deze casus zich op richt is, dat het
uitdagende gedrag bestaat uit het via de computer oproepen tot rellen en dat met deze online
oproep de vrijheid van meningsuiting van artikel 7 van de Grondwet in het geding is.
Geredeneerd wordt dat met toepassing van de bestuursrechtelijke sanctie van de
burgemeester, deze uitingsvrijheid beperkt wordt door het bovenstaand APV-artikel als basis
te nemen voor het sanctioneren van het gedrag. Terwijl dit volgens de beperkingssystematiek
van de Grondwet alleen mag bij een wet in formele zin. In dit APV-artikel staat het begrip
‘uitdagend gedrag’ centraal, dat in deze casus kennelijk aanleiding heeft gegeven tot
wanordelijkheden.
De vraag is of het uitdagende gedrag een vorm van uiting is, zoals bedoeld in artikel 7
van de Grondwet. In een arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2020, ECLI:NL:HR:2002:AE1494,
wordt hier een uitspraak over gedaan, waarbij het hier ging om het samenscholingsverbod in
de APV van de gemeente Tilburg, waarin ook uitdagend gedrag strafbaar werd gesteld. Het
ging hier om het deelnemen aan rellen bij een voetbalwedstrijd. Door de raadsman van de
verdachte werd een beroep werd gedaan op artikel 12, derde lid Internationaal Verdrag
inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 2, derde lid van het Vierde Protocol
bij het EVRM (recht van bewegingsvrijheid). Al in eerdere jurisprudentie is bepaald dat
beperkingen in een verbodsbepaling in de APV (in dit geval van de gemeente Tilburg) en
hierop gebaseerde beschikkingen, vallen onder de woorden ‘bij de wet voorzien’ in
bovenstaande internationaalrechtelijke artikelen. Beide internationaalrechtelijke artikelen
stellen niet de eis dat de beperking van het grondrecht moet zijn opgenomen in een wet in
formele zin, zoals onze Grondwet dat wel kent in bepaalde grondrechtsartikelen. Gesteld is
dat wanneer beperkingen staan in een beschikking die is gebaseerd op een verbodsbepaling
van de APV, de rechter ervan kan uitgaan dat is voldaan aan het ‘bij de wet voorzien’, zoals
verwoord in bovenstaande internationaalrechtelijke artikelen.
81
Daarmee zijn beperkingen,
die een gemeente stelt ten aanzien van uitingen in het licht van bovenstaand internationale
verdragen, toegelaten.
Het APV-artikel van de gemeente Tilburg is in genoemde uitspraak verbindend. Ook is
in deze zaak naar voren gebracht dat het APV-artikel van de gemeente Tilburg in strijd zou
zijn met wederom bovengenoemde internationaalrechtelijke bepalingen omdat het te ruim
en te vaag zou zijn geredigeerd. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat een zekere vaagheid
81
Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer 2016, p. 401-402, met verwijzing naar
jurisprudentie van het EHRM die ziet op de uitleg van ‘bij wet zijn voorzien’. Zie ook paragraaf 3.2.4. waarin de
systematiek van grondrechtbeperkingen in het EVRM nader is uitgelegd.
42
in de delictsomschrijving noodzakelijk is omdat verstoring van de openbare orde een veelheid
aan verschijningsvormen kent.
82
De vraag hier is of artikel 2.2 APV Utrecht en artikel 125, lid 3 van de Gemeentewet jo.
artikel 5:32 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht voldoende specifiek bepaald zijn om een
grondrecht te beperken. In zijn artikel verwijst Teunissen naar jurisprudentie waarbij de
administratieve rechter overheidshandelen veelvuldig toestaat, terwijl volgens Kortmann het
overheidshandelen in strijd is met vooral het legaliteits- en specialiteitsbeginsel, waarbij voor
overheidshandelen een specifieke wettelijke bevoegdheids-grondslag nodig is.
83
Dat er in casus 2 sprake was van wanordelijkheden, is evident. De weekeinden van 20
en 27 november 2021 stonden bol van wanordelijkheden in het hele land als gevolg van de
afgekondigde beperkingen in het kader van de pandemiebestrijding. Echter is de last onder
dwangsom niet gebaseerd op het recht van bewegingsvrijheid zoals in de zaak van de
gemeente Tilburg (en zoals geformuleerd in artikel 12 IVBPR en artikel 2 van het Vierde
Protocol bij het EVRM), maar op de vrijheid van meningsuiting, zijnde artikel 7 van de
Grondwet. Daar geldt volgens de beperkingssystematiek dat beperkingen alleen zijn
toegestaan ‘bij wet’ en daarmee een wet in formele zin. Het Wetboek van Strafrecht bevat in
artikel 131 een dergelijke bepaling, waarin het verboden is om op te ruien (tot verstoring van
de openbare orde). De APV is een wet in materiële zin (oftewel: een wet die vastgesteld door
een lager overheidsorgaan) en mag in principe de vrijheid van meningsuiting niet beperken.
Brouwer en Schilder zijn van mening dat het besluit van de burgemeester niet in stand
kan blijven vanwege de beperkingssystematiek van de Grondwet en omdat de last onder
dwangsom censuur inhoudt en daarmee in strijd is met de uitingsvrijheid.
84
Het toezicht op
de last om zich te onthouden van uitingen op het internet vereist namelijk een inhoudelijke
toets van de uitingen. Ook een stelselmatige controle/ monitoring van het internet van
betrokkene in het licht van dit toezicht mag niet gedaan worden door een gemeente.
Monitoring is in zijn algemeenheid omgeven met rechtswaarborgen.
85
Volgens de gemeente is er geen sprake van censuur of bemoeienis met de uiting
omdat de dwangsom pas wordt verbeurd op het moment dat betrokkene nogmaals oproepen
doet die tot doel hebben de openbare orde in de gemeente Utrecht te verstoren. Betrokkene
mag dus zijn mening uiten, maar binnen de grenzen van de wet, waarbij het verspreiden van
opruiende berichten gezien wordt als strijdig met de wet en de last onder dwangsom daarmee
te rechtvaardigen is, aldus de gemeente. De opsporingsinstanties zijn belast met het toezicht
op de naleving van de last door betrokkene, die gebruik kunnen maken van de bevoegdheden
82
Overweging 4.6. van het arrest van de Hoge Raad 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1494 (Tilburg).
83
‘Publiek domein en de legaliteitseis’, Prof. Mr. J.M.H.F. Teunissen, Gst. 2009, 47, 23-05-2009.
84
‘Online oproep verstoring openbare orde: dwangsom onhoudbaar’, J.G. Brouwer en A.E. Schilder, 21
februari 2022, openbareorde.nl
85
Zie daarvoor het onderzoek van Bantema c.s., Black Box van gemeentelijke online monitoring, Den Haag
2021.
43
in het Wetboek van Strafvordering. De gemeente heeft volgens zeggen geen eigen
zelfstandige bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op online uitingen.
86
Interessant is hoe de gemeente aankijkt tegen toepassing van het
subsidiariteitsbeginsel. Volgens de gemeente is het opleggen van een last onder dwangsom
om verdere opruiende uitlatingen op sociale media te voorkomen de enige
(bestuursrechtelijke) mogelijkheid die de burgemeester kan inzetten naast het strafrecht.
Benadrukt wordt hier dat juist de last onder dwangsom snel effect kan hebben en daarmee
de openbare orde beschermt.
87
Boumanjal, de advocaat van de Zeistenaar die de last onder dwangsom kreeg
opgelegd van de burgemeeser van Utrecht, is dezelfde mening toegedaan als Brouwer en
Schilder, maar vult deze nog aan met strijdigheid van het besluit met artikel 10 Grondwet
(privacy) als op het IP-adres gehandhaafd gaat worden, omdat dit inzage vraagt van de inhoud
van de computer van betrokkene. Hij vraagt zich af of in het toezicht het IP-adres van
betrokkene in de gaten wordt gehouden, of er wordt gekeken op welke websites betrokkene
komt en welke platformen hij gebruikt. Indien dit het geval is, lijkt hem dat in strijd met artikel
10 van de Grondwet. Al deze bevoegdheden mogen slechts onder zeer strikte voorwaarden
door opsporingsinstanties worden toegepast.
88
89
Buitenhuis geeft twee nuances aan, die wellicht een online gebiedsverbod kunnen
rechtvaardigen, overigens in relatie tot de lichte bevelsbevoegdheid van artikel 172, lid 3 van
de Gemeentewet. Zij laat zien dat een opening kan zitten in de verspreidingsjurisprudentie
van artikel 7 van de Grondwet. In dit verband mag de beperking van het grondrecht enkel een
indirect gevolg zijn van het internetverbod onder verwijzing naar de bronnen. De tweede
nuance ziet zij in de mogelijkheid tot het toelaten van beperkingen van grondrechten in de
systematiek van het EVRM en het IVBPR bij bepaalde grondrechten zoals de
bewegingsvrijheid, genoemd in de zaak van de gemeente Tilburg hiervoor (artikel 12, IVBPR
en artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM). Indien de vrijheid op het onder bepaalde
voorwaarden gelijk kan worden gesteld met het recht op bewegingsvrijheid, zouden
beperkingen toegestaan kunnen worden.
90
4.4.2 Reflectie uit focusgroep en expertmeeting op casus 2 (Utrecht)
In de discussie van de expertmeeting vindt De Jong de artikelen uit de APV, waarop het besluit
is gebaseerd, onvoldoende specifiek geformuleerd, wat strijdt met de eis dat beperking van
grondrechten gebaseerd moeten zijn op specifieke regels. Er wordt voorts gewezen op het
verschil in de controle: de fysieke gebiedsverboden kunnen fysiek gecontroleerd worden,
86
‘Beantwoording schriftelijke raadsvragen over het online gebiedsverbod’,utrecht.bestuurlijkeinformatie.nl,
zoeken op ‘digitaal gebiedsverbod’.
87
‘Beantwoording schriftelijke raadsvragen over het online gebiedsverbod’,utrecht.bestuurlijkeinformatie.nl,
zoeken op ‘digitaal gebiedsverbod’.
88
‘Online gebiedsverbod voor opruier juridisch niet houdbaar’, Boumanjal, security.nl, 30 november 2021.
89
H. Lassche, Digitalisering en de opsporingspraktijk, juridische aspecten, Apeldoorn, Politieacademie: 2021,
p.9.
90
M. Buitenhuis, ‘De burgemeester: burgervader, handhaver van de openbare orde en sheriff van het
internet? (deel 1), Gst. 2022, 44, p.4. (online via Kluwer Navigator).
44
waarbij de bewegingsvrijheid in het geding is, maar bij een online gebiedsverbod moet
gecontroleerd worden op de uitingen waarbij ook de privacy in het geding is, dus twee andere
grondrechten. In die zin steunt De Jong de opvatting van Boumanjal.
In de focusgroep wordt opgemerkt dat de gebruikte sanctie, de last onder dwangsom,
in de pers een online gebiedsverbod wordt genoemd. Zij zeggen dat dit nu kennelijk een
ingeburgerd begrip is, maar afgevraagd moet worden of het juist is. Ook zij gaan ervan uit dat
grondrechten niet mogen worden beperkt door een wet in materiële zin en het gaat bij deze
casus om een uiting overeenkomstig artikel 7 van de Grondwet.
In de focusgroep was er ook discussie over de vraag wie als overtreder moet worden
aangemerkt bij een online oproep om te gaan rellen. Daarbij moet volgens de aanwezige
juristen wellicht een onderscheid worden gemaakt tussen de oproeper en de daadwerkelijke
relschoppers in het fysieke domein. In de focusgroep wordt een vergelijking gemaakt met een
rapper met een groot bereik, die oproept in zijn raps tot rellen en een grote schare volgers
heeft. De rapper lijkt dan de overtreder te zijn, juist vanwege de invloed van zijn oproep op
zijn volgers.
De aanwezigen in de focusgroep geven aan dat ze het instrumentarium van de
burgemeester in de vorm van een noodverordening en noodbevel (weliswaar voor de fysieke
leefomgeving) goed toepasbaar vinden omdat daarmee preventief gehandeld kan worden.
Het strafrecht ziet volgens hen op repressief optreden en in die zin kunnen beide goed werken
bij dit vraagstuk volgens de aanwezigen. In de focusgroep worden voorbeelden genoemd
waaruit dit blijkt. Zoals het versturen van een brief, het plaatsen van berichten op sociale
media en gesprekken aangaan met de oproepers tot rellen. In dit verband wordt ook de
digitale wijkagent genoemd, die vaak in nauw contact staat met de wijk en als bemiddelaar
vaak veel kan bereiken.
4.5 Casus 3 – Benutten van bestaande APV II
Naar aanleiding van het instellen van de avondklok door de regering op 23 januari 2021,
91
ontstonden er in veel steden rellen, waarbij sprake was van verstoring van de openbare
orde. In Rotterdam was er sprake van ernstige rellen waarbij vernielingen en plunderingen
plaatsvonden.
92
Veel gemeenten, waaronder ook de gemeente in deze casus (R6), waren
beducht voor het overslaan van de rellen in Rotterdam naar deze plaats. Er gingen in de
gemeente ook al oproepen rond op de sociale media. De betreffende burgemeester besloot
toen voor een bepaald gebied in de gemeente een noodbevel, gebaseerd op artikel 175 van
de Gemeentewet, waarin de burgemeester in geval van oproerige beweging, van andere
ernstige wanordelijkheden of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan
daarvan, bevoegd is alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of
ter beperking van gevaar nodig acht. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde
voorschriften worden afgeweken. In lid 2 is bepaald dat de burgemeester tot maatregelen
van geweld niet laat overgaan dan na het doen van de nodige waarschuwing. Op basis van
91
‘Coronavirustijdlijn’, invoering avondklok, januari 2021, rijksoverheid.nl.
92
Zie o.a. de publicaties op rijnmond.nl en ad.nl door te zoeken op avondklokrellen Rotterdam.
45
dit noodbevel kon de burgemeester verhinderen dat vermeende relschoppers naar het
centrum van de stad gingen optrekken. Ook konden op basis van dit noodbevel de mensen
in het gebied worden weggestuurd.
Uiteindelijk waren de oproepen op de sociale media te herleiden tot één persoon.
Deze persoon deed opnieuw een oproep om naar een bepaalde plek in de gemeente te gaan,
nadat het noodbevel van kracht was geworden. Daarna heeft deze persoon nóg een paar keer
opgeroepen tot rellen. De politie bleek al veel informatie te hebben over de betreffende
persoon en heeft deze in het driehoeksoverleg gedeeld met de gemeente. De gemeente kon
deze persoon, nadat hij door de politie was opgepakt, een last onder dwangsom meegeven
(in de vorm van een online gebiedsverbod), gebaseerd op artikel 125 van de Gemeentewet,
artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2.1.1.1., eerste lid van de APV van
de betreffende gemeente,
93
nadat de politie een bestuurlijke rapportage had gemaakt. De
politie kon aantonen dat de persoon daadwerkelijk op de betreffende plaatsen was geweest.
In het betreffende interview wordt gezegd dat het gebruikelijk is in dit soort zaken dat
men de verzamelde gegevens laat controleren door de politie, vooral als het gaat om jongeren
in kwetsbare wijken. De persoon in kwestie was niet woonachtig in de gemeente, maar aan
de hand van zijn uitingen op het internet kon aangetoond worden dat het effect van zijn
optreden gericht was op de gemeente in kwestie. Bij de politie kon men de persoon en zijn
oproepen koppelen aan betreffende locaties in de gemeente, waar de persoon daadwerkelijk
aanwezig was geweest. Dit was voor de gemeente doorslaggevend om de betrokkene een last
onder dwangsom op te leggen. Er is geen bezwaar ontvangen en afgewacht moet worden in
hoeverre hij zich houdt aan de fysieke last onder dwangsom.
93
Hoofdstuk 2 Openbare orde, Afdeling 1 Orde en veiligheid op de weg, Paragraaf 1 Bestrijding van
ongeregeldheden, Artikel 2.1.1.1 Samenscholing en ongeregeldheden
1. Het is verboden op de weg zich tezamen met anderen te begeven naar of al dan niet tezamen met anderen
deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven
tot wanordelijkheden.
2. Eenieder, die op de weg aanwezig is bij enig voorval waardoor er wanordelijkheden ontstaan of dreigen te
ontstaan, of bij een tot toeloop van publiek aanleidinggevende gebeurtenis waardoor er wanordelijkheden
ontstaan of dreigen te ontstaan, dan wel zich bevindt in of aanwezig is bij een samenscholing, is verplicht op
een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie stil te staan, zijn weg te vervolgen of zich in de
door hem aangewezen richting te verwijderen.
3. Het is verboden zich te begeven of te bevinden op terreinen, wegen of weggedeelten die door of vanwege
het bevoegd bestuursorgaan in het belang van de openbare veiligheid of ter voorkoming van
wanordelijkheden zijn afgezet.
4. De burgemeester kan ontheffing verlenen van het in het derde lid gestelde verbod.
5. Het bepaalde in de voorgaande leden geldt niet voor betogingen, vergaderingen en godsdienstige en
levensbeschouwelijke samenkomsten als bedoeld in de Wet openbare manifestaties.
46
In het interview met R6 wordt aangekaart dat het APV-artikel in deze gemeente
afwijkt van die van de gemeente Utrecht, waar het begrip ‘openbare plaats’ wordt
gehanteerd in artikel 2.2 van de APV. Dit begrip komt uit artikel 1.1 van de Wet openbare
manifestaties (Wom), waar een onderscheid is gemaakt in openbare plaatsen en niet-
openbare plaatsen. Deze niet-openbare plaatsen zijn vervolgens weer onder te verdelen in
voor publiek toegankelijke plaatsen, niet voor publiek toegankelijke plaatsen en woningen.
In gemeente R6 wordt een ander begrip gekozen in de APV voor openbare plaats, nl. ‘weg’
(artikel 2.1.1.1. APV van de betreffende gemeente). Echter heeft de gemeente de uitleg van
dit begrip opgerekt tot een definitie die vergelijkbaar is met ‘openbare plaats’ in artikel 1.1.
Wom, namelijk een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik open staat voor publiek.
De gemeente heeft bij de voorbereiding van de maatregel zich afgevraagd hoe het
begrip ‘online’ moet worden geïnterpreteerd: ruim of eng. Indien dit begrip volgens de
gemeente ruim kan worden uitgelegd dan kan er opgetreden worden als er online
opgeroepen wordt tot wanordelijkheden ‘in de publieke ruimte’. Deze uitingen dienen een
aanwijzing te bevatten over de locatie waar de wanordelijkheden plaats zullen vinden. Enkel
de online-oproep tot rellen zou dan de basis vormen voor het aannemen van een mogelijke
verstoring van de openbare orde die een last onder dwangsom rechtvaardigt, aldus de
gemeente. Een dergelijke oproep is dan te kwalificeren als opruiing op basis van artikel 131
van het Wetboek van Strafecht, waardoor een relatie is gelegd met verstoring van de
openbare orde.
94
Indien ‘online’ eng moet worden geïnterpreteerd, volgens de
geïnterviewden, dan dient de oproep zich concreet te vertalen in wanordelijkheden op de
betreffende plaats, die is aangegeven in de online oproep en vormt deze daadwerkelijke
verstoring van de openbare orde de basis voor het bestuursrechtelijk sanctioneren. Deze
opvatting over enge en ruime interpretatie van het begrip ‘online’ vindt (nog) geen steun in
de literatuur of de jurisprudentie.
4.5.1 Reflectie uit focusgroep en de expertmeeting op casus 3
In de discussie is Brouwer van mening dat artikel 172 van de Gemeentewet een
taakomschrijving van de burgemeester betreft en dat het geen bevoegdheid inhoudt, onder
verwijzing naar het proefschrift van De Jong hierover. Indien deze redenering gevolgd wordt,
betekent dit dat er geen dwangsom opgelegd kan worden op grond van artikel 172 van de
Gemeentewet. Volgens deze persoon komt het in het recht wel voor dat bevoegdheden
worden afgeleid uit taakomschrijvingen, waarbij wordt verwezen naar artikel 3 van de
Politiewet en jurisprudentie van de Hoge Raad. Als de burgemeester op basis van zijn
taakomschrijving in artikel 172 van de Gemeentewet een zogenaamd online gebiedsverbod
oplegt op basis van een APV-artikel, dan is dit in deze redenering weer in strijd met artikel 7
van de Grondwet en geldt de beperkingssystematiek van de Grondwet.
De Jong geeft aan dat er volgens haar in deze casus de artikelen 172, lid 1 en 172, lid
3 zijn toegepast. Ook hier geldt dat de uitingsvrijheid breed wordt geïnterpreteerd en ze
94
Wierenga, Jue-Volker en Van Rooij, ‘Openbare orderecht in ontwikkeling’, pre-adviezen jonge VAR-reeks,
Boom Juridisch, Den Haag, 2016, p.21.
47
maakt een vergelijking met het zogenaamde sis-verbod in APV’s, dat in strijd met artikel 7 van
de Grondwet is, aldus de rechter.
95
Gedragingen mogen strafbaar worden gesteld, maar dat
geldt niet voor uitingen. De gemeente gaat niet over de inhoud. Dat blijft een bevoegdheid
van de formele wetgever, aldus De Jong.
96
In de focusgroep is deze casus in verband met de
beperkte tijd niet besproken.
4.6 Casus 4 - Online gebiedsverbod op basis van artikel 175 Gemeentewet
Net als in casus 3, kreeg deze gemeente (R2) via het jongerenwerk in de stad signalen dat er
rellen zaten aan te komen, nadat het kabinet extra maatregelen had aangekondigd in het
kader van het bestrijden van de Covid-19 pandemie, november 2021.
97
De gemeente
observeerde de online-uitingen over het houden van demonstraties en het rellen, die
intensiever werden. Op een gegeven moment deed er een oproep de ronde dat men in deze
gemeente grotere rellen wilde hebben dan in Rotterdam, waarmee de dreiging tot verstoring
van de openbare orde groot was geworden.
Dit was aanleiding voor de burgemeester om een noodbevel op grond van artikel 175
van de Gemeentewet af te kondigen waarbij vanaf 22 uur ‘s avonds men niet meer aanwezig
mocht zijn in een bepaald gebied van de gemeente. Ondanks dit noodbevel ontstonden er
rellen, die twee avonden hebben geduurd, met de tweede avond als meest heftige waarbij
winkelruiten sneuvelden en plunderingen ontstonden. De dag erna was het ook nog onrustig
in de stad en was de politie actief bij het handhaven van de openbare orde.
Op deze twee avonden heeft de politie zoveel mogelijk jongeren, die in en rond het
centrum verbleven, naar hun identiteitsbewijs gevraag en na afloop zijn er lijsten van de
aanwezigen gemaakt. De burgemeester heeft naar aanleiding van de rellen en de lijsten van
de politie met NAW-gegevens van relschoppers tweehonderd brieven gestuurd die gericht
waren aan jongeren, die op de lijst waren gezet, alsmede hun ouders. Die brief bevatte een
boodschap en het verzoek om als ouder het gesprek aan te gaan met het kind over de
aanwezigheid bij de rellen.
Volgens de gemeente is hier goed op gereageerd door alle betrokkenen. Uiteindelijk
hebben zes jongeren een gebiedsverbod voor een bepaald deel van de gemeente opgelegd
gekregen van drie maanden, gebaseerd op artikel 175 van de Gemeentewet (het noodbevel
van de burgemeester), waarbij de politie is belast met de handhaving ervan. Een van de
betrokkenen is een inwoner van een andere gemeente. In overleg met deze gemeente heeft
de betrokken persoon een gebiedsverbod ontvangen voor het betreffende gebied. De duur
van de maatregel wordt verdedigd door te verwijzen naar de oproep om aanwezig te zijn om
te gaan rellen. Volgens de gemeente was het bewijs overduidelijk en hadden sommige
aanwezigen wapens bij zich. Niemand heeft bezwaar of beroep aangetekend tegen het
opgelegde gebiedsverbod.
95
Gerechtshof Den Haag 19 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3293 (Rotterdam).
96
Zie ook: ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2912 (Nijmegen).
97
‘Coronavirustijdlijn’, invoering avondklok, januari 2021, rijksoverheid.nl.
48
Het is opvallend dat in deze casus het gebiedsverbod is gebaseerd op het noodbevel
van de burgemeester en niet op de APV en dat het niet om een online maar om een feitelijk
gebiedsverbod gaat voor een deel van de gemeente. De aanleiding voor dit verbod waren
oproepen op sociale media. De betrokkenen konden zoveel mogelijk worden getraceerd en
geïdentificeerd, waardoor gericht maatregelen konden worden ingezet, met name via
communicatie naar betrokkene en zijn ouders. Tevens valt op dat in deze casus er een
samenspel is tussen jongerenwerk, gemeente en politie, waardoor volgens de gemeente
redelijk snel en effectief kon worden gehandeld, al lieten de rellen uiteindelijk een spoor van
vernielingen na.
De gemeentelijke maatregel is gebaseerd op artikel 175 van de Gemeentewet, waarin
de burgemeester in geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of
van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, bevoegd is alle bevelen
te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht.
Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. In lid
2 van artikel 175 is bepaald dat de burgemeester pas tot maatregelen van geweld overgaat
na het doen van de nodige waarschuwing.
In casus 4 is geen bezwaar of beroep aangetekend tegen de gebiedsverboden.
Duidelijk is wel dat er ernstige wanordelijkheden waren. Uit het interview met deze gemeente
blijkt dat alleen getwijfeld wordt aan de duur van het gebiedsverbod, te weten drie maanden
en daarmee aan de proportionaliteit. De termijn is gekozen vanwege de ernst van de
overtredingen, aldus de geïnterviewde.
4.6.1 Wat zegt de literatuur en jurisprudentie?
In hun analyse naar het gemeentelijke noodrecht, schrijven Wierenga, Post en Koornstra dat
er geen bijzondere procedurevoorschriften gelden voor de toepassing van artikel 175 van de
Gemeentewet. Als het op schrift wordt gesteld valt het onder het besluitbegrip van artikel
1:3, lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. Dan gelden de procedurele eisen die deze wet
stelt aan een besluit zoals het voorafgaand horen van betrokkene en het bekendmaken aan
de normadressaat, al kan bij spoedsituaties worden afgeweken van bepaalde voorschriften.
98
In zijn uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI|:NL:RVS:2019:2820 geeft de ABRvS aan dat hoge
eisen moeten worden gesteld aan de zorgvuldigheid waarmee een dergelijk besluit tot
beperking van een grondrecht wordt voorbereid en genomen, de inzichtelijkheid van het
besluit en de draagkracht van de motivering ervan, in dit geval het verbieden of beëindigen
van een vergadering. Op basis van alle informatie die de burgemeester op het bepaalde
moment heeft, dient hij een eigen, zorgvuldig voorbereide en draagkrachtige afweging te
maken. Deze overwegingen zijn aan de orde in deze casus. Er is echter tegen de uitgereikte
last onder dwangsom in deze casus geen bezwaar of beroep ingesteld, zodat hij rechtskracht
98
‘Naar handhaafbare noodbevelen en noodverordeningen, Een analyse van gemeentelijk
noodrecht,’ Wierenga, Post & Koornstra, Politie en wetenschap/ Centrum voor openbare orde en veiligheid,
Apeldoorn, 2016, p.74-75.
49
heeft. Het handelen van de burgemeester is niet getoetst door een rechter.
99
In de
focusgroep en de expertmeeting is deze casus in verband met de beperkte tijd niet besproken.
4.7 Casus Brussels Algemeen Politiereglement
Tijdens de uitvoering van het onderzoek is een interessante buitenlandse casus naar voren
gekomen. In tegenstelling tot de Nederlandse situatie blijkt dat er in buurland België (in de
negentien Brusselse gemeenten) in het Gemeenschappelijk Algemeen Politiereglement
expliciet wordt verwezen naar wat zij noemen de virtuele publieke ruimte.
Box 1. Achtergrond België
100
Het in deze paragraaf onderzochte Gemeenschappelijk Algemeen Politiereglement voor alle
negentien Brusselse gemeenten valt onder het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Dit Gewest
kent een parlement dat de wetgevende macht uitvoert. De uitvoerende macht ligt bij de
Brusselse hoofdstedelijke regering. Dit gewest bestaat uit negentien gemeenten, die allen een
ruime autonomie bij het uitoefenen van haar bevoegdheden hebben. De Brusselse
Hoofdstedelijke Regering oefent controle uit op deze gemeenten.
101
Vanaf 1 september 2020 geldt een Gemeenschappelijk Algemeen Politiereglement
voor alle negentien Brusselse gemeenten. Dit reglement is te vergelijken met de Nederlandse
gemeentelijke APV. In Sectie 1, artikel 1, §5 is het volgende opgenomen: “Voor de toepassing
van dit reglement omvat het begrip ‘voor het publiek toegankelijke ruimte’ naast de
werkelijke ruimten ook de virtuele ruimten die toegankelijk zijn voor het publiek, zoals
accounts op social media, forums en andere digitale platvormen die niet beperkt zijn tot een
klein aantal personen die gemeenschappelijke interesses delen”.
102
In artikel 5 van dit reglement is het volgende opgenomen: “Elke persoon die zich in de
openbare ruimte, zoals gedefinieerd in artikel 1, bevindt of op een plaats die voor het publiek
toegankelijk is, moet zich onmiddellijk schikken naar de bevelen of verzoeken van de politie
of van gemachtigde ambtenaren, met het oog op: (1) het behoud van de openbare veiligheid,
rust, reinheid en/of gezondheid; (2) de vereenvoudiging van de taken van de hulpdiensten en
99
Deze samenvattende tekst van de uitspraak is gebaseerd op de annotatie van de uitspraak in
Gst. 2020/50 door B.J.P.G. Roozendaal & M. Buitenhuis.
100
‘De federale overheid,’ belgium.be, ‘De gewesten’, belgium.be
101
‘Wat doet de gemeente’, be.brussels.
102
Politie.be, Algemene Politiereglementen.
Het Koninkrijk België is een federatie van drie gewesten, het Vlaamse Gewest, Het Waalse Gewest
en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Tevens heeft België drie gemeenschappen: de Vlaamse
Gemeenschap, de Waalse Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap. Deze gemeenschappen
zijn gebaseerd op de bevolkingsgroepen en hun taal. Daarnaast is er een federale staat die de
bevoegdheden heeft die betrekking hebben op buitenlandse zaken, defensie, justitie, financiën en
sociale zekerheid, delen van de volksgezondheid en binnenlandse zaken. De gemeenschappen en
de gewesten zijn echter ook bevoegd voor buitenlandse betrekkingen.
50
de bijstand aan mensen in gevaar; (3) het doen naleven van de wetten, reglementen en
besluiten”.
103
Wanneer de politieambtenaar of een gemachtigde ambtenaar op verzoek van de
bewoners een privé- eigendom heeft betreden, of in geval van brand, overstroming of
noodoproep, is deze verplichting eveneens van toepassing op de personen die zich in dit
privé-eigendom bevinden.’
Het reglement moet het eigendom, de rust en de openbare veiligheid in de
betreffende gemeenten bewaren. Als in België op federaal een onderwerp geregeld is, mag
het niet meer geregeld worden in de lagere regelgeving. Wat landelijk niet geregeld is, mag
per Commune zelf geregeld worden. Op het gebied van de virtuele openbare orde is op
federaal en landsniveau niets geregeld, waardoor de Communes het kunnen en mogen
oppakken.
104
Er zijn nog geen rechtszaken geweest dus dit laatste is niet bekend.
De uitvoering van het Gemeenschappelijk Algemeen Politiereglement gebeurt door
eigen personeel, namelijk een speciaal hiervoor aangestelde toezichthouder en in sommige
gevallen door een mediator per zone van de gemeente. Als er een overtreding is, wordt deze
strafrechtelijk aangepakt; er volgt doorgaans een boete, maar er vindt tevens een
mediationtraject plaats omdat gekeken wordt naar het doel van de wet, te weten een veilige
samenleving. In dat verband is het belangrijk om snel en effectief te handelen en er zijn goede
ervaringen met mediation. Beide partijen moeten een mediator accepteren. Van belang voor
dit onderzoek is artikel 12 van het Gemeenschappelijk Algemeen Politiereglement (naast
artikel 1 §5) waarin is bepaald dat: “Dat het verboden is om zich disrespectvol of agressief op
te stellen, op welke wijze dan ook (door middel van woorden, handelingen, gebaren,
geschriften, enz.) tegenover elke persoon die belast is met het doen naleven van de wetten
en reglementen, evenals tegenover elke gemeentelijke ambtenaar in het kader van de
uitoefening van zijn functies of louter omwille van zijn functie als ambtenaar”.
105
4.7.1 Reflectie vanuit België, expertmeeting en focusgroep
Er is een aanvullend interview gehouden met twee betrokken gemeenteambtenaren uit
België. Hieruit komt naar voren dat in België de problemen die ontstaan rondom verstoringen
van de openbare orde waarbij het internet een rol speelt zoveel mogelijk pragmatisch worden
opgelost met behulp van met mediation.
106
Zij verwachten hiermee geen conflicten met
vooral artikel 6 van het EVRM. ‘Je moet toch iets proberen’, aldus de geïnterviewden. Meer
praktijkervaring kon niet worden aangetoond. Het is afwachten hoe de beroepspraktijk met
betrekking tot dit reglement zich ontwikkelt.
103
Politie.be, Algemene Politiereglementen.
104
‘La police administrative’, uvcvw.be.
105
In de bijlage wordt nog verwezen naar een aantal relevante artikelen uit het Gemeenschappelijk Algemeen
Politiereglement.
106
Bij mediation wordt een neutrale derde, de mediator, ingeroepen om te bemiddelen bij een conflict en te
komen tot een resultaat, dat voor beide partijen acceptabel is.
51
In de expertmeeting is gevraagd naar visie op de Belgische regelgeving. In het
interview wordt namelijk gezegd dat het instrument van de communicatie en mediation van
nut kunnen zijn. De burgemeester kan in de lokale gemeenschap proberen mensen aan te
spreken. De combinatie van strafrecht en mediation, zoals in de Brusselse gemeenten wordt
toegepast, lijkt volgens De Jong juridisch goed en effectief. Een van de aanwezige experts
vraagt zich af in hoeverre dit op de lange termijn effectief blijft en vraagt zich af of er niet een
ultieme sanctie moet zijn bij herhaling van de overtreding. Volgens De Jong is het gesprek van
de burgemeester van belang en fungeert het strafrecht hierbij als een stok achter de deur.
Bestuursrechtelijk kan de burgemeester altijd optreden in de fysieke omgeving door
bijvoorbeeld te werken met een noodverordening of een noodbevel.
In de focusgroep met gemeentelijke juristen wordt de combinatie met mediation een
creatieve optie genoemd. Wel wordt hier een kanttekening geplaatst bij massale protesten
met veel emotie, zoals de boerenprotesten. In die gevallen laat de massaliteit mediation lastig
toe en zijn er vaak sponsoren voor boetes en dwangsommen te vinden, waardoor het effect
van een sanctie er niet of nauwelijks is.
Ten aanzien van monitoring van sentimenten en uitingen wordt door de aanwezigen
aangegeven dat er grenzen zijn aan de monitoring door gemeenten, maar dat in het
driehoeksoverleg de politie gevraagd kan worden te gaan monitoren in het kader van het
strafrecht, als hiertoe aanleiding is. Ook wordt hier de rol van de platforms van sociale media
ter discussie gesteld. Men vraagt zich af of deze platforms aangepakt kunnen worden door de
gemeente.
107
4.8 Bestuursrechtelijke routes
4.8.1 Inleiding
Naast de bestuursrechtelijke routes die al door gemeenten zijn verkend, zijn er op basis van
juridische bronnenanalyse en informatie uit interviews, de expertmeeting en de focusgroep
aanvullende concrete voorstellen naar voren gekomen waarbij de APV het uitgangspunt is,
maar ook hier en daar breder is gekeken naar bestuursrechtelijke mogelijkheden om online
op te treden tegen online aangejaagde ordeverstoringen.
Als basis voor de APV is gebruik gemaakt van de model-APV van de VNG, die door de
gemeenten wordt gebruikt, al dan niet aangevuld met specifieke lokale regels.
108
In deze
paragraaf komen drie voorgestelde bestuursrechtelijke routes aan bod, die voor een klein
deel overlappen met de praktijkcasussen die eerder aan bod kwamen. Dit onderzoek geeft
aanleiding om een drietal routes te verkennen, waarmee gemeenten in de APV regels kunnen
opnemen die het mogelijk maken om op te treden tegen online aangejaagde
ordeverstoringen.
107
Een privaatrechtelijke aanpak van het probleem is te vinden in de uitspraak van de Rechtbank Den Haag 2
juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6769 (gemeente Bodegraven Reeuwijk).
108
Model APV van de VNG, decentraleregelgeving.nl, besloten databank van de SDU, zoeken op Model APV.
52
Het betreffen de volgende routes:
1. Het opleggen van een online gebiedsverbod;
2. Het uitbreiden van de APV met een pre-criminele handeling (Veluwse methode);
3. Het uitbreiden van de reikwijdte van de APV naar het virtuele domein (Belgische
variant).
4.8.2 De Gemeentewet als grondslag voor een online gebiedsverbod
Naast de grondslag die de APV mogelijk kan bieden om een online gebiedsverbod op te
leggen, kan de vraag worden gesteld of de Gemeentewet hiervoor niet al mogelijkheden
biedt. Gedacht kan worden aan artikel 172a (gebiedsverbod), 172, lid 3, (de lichte
bevelsbevoegdheid) en artikel 175 (noodbevel).
4.8.2.1 Gebiedsverbod 172a Gemeentewet
Allereerst zou het huidige artikel 172a Gemeentewet een grondslag kunnen bieden voor het
opleggen van een online gebiedsverbod.
109
Met de introductie van deze bepaling heeft de
burgemeester per 1 juli 2010 een specifieke bevoegdheid gekregen om een gebiedsverbod
op te leggen. Hoewel de maatregel geïntroduceerd is in het kader van de Wet maatregelen
ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast (Wet MBVEO), dient artikel 172a
Gemeentewet tevens als bevoegdheid om op te treden tegen ordeverstoringen van algemene
aard.
110
Uit artikel 172a, eerste lid, Gemeentewet volgt dat om op grond van dit artikel een
gebiedsverbod te kunnen opleggen er sprake moet zijn van (i) een persoon die individueel of
in groepsverband de openbare orde ernstig verstoort of bij een groepsgewijze ernstige
verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad
111
of (ii) een persoon die
individueel of in groepsverband de openbare orde herhaaldelijk heeft verstoord of bij
groepsgewijze verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad en (iii) er een
ernstige vrees bestaat voor de verdere verstoring van de openbare orde.
Bij de toepassing van de bevoegdheid uit artikel 172a Gemeentewet komt de
burgemeester geen ruimte toe voor het bepalen van de inhoud van het verbod. De wettekst
schrijft de inhoud van de sanctie namelijk expliciet voor. De maatregel kan worden opgelegd
in de vorm van een gebiedsverbod (lid 1, sub a) of een groepsverbod (lid 1, sub b). Een
probleem om het online gebiedsverbod op artikel 172a Gemeentewet te baseren is dat de
inzet van artikel 172a Gemeentewet naar haar aard beperkt lijkt te zijn tot fysieke
gemeentegrenzen. Dit volgt niet alleen uit de letterlijke wettekst en toelichting bij artikel 172a
Gemeentewet, maar kan ook worden afgeleid uit de Handreiking Wet maatregelen
bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast. Daaruit volgt dat het gebiedsverbod
109
A. Engelfriet, ‘Kan een burgemeester een internetverbod opleggen?’, security.nl
110
Kamerstukken II 2013/14, 33 882, 3, p. 3.
111
Per 1 juli 2015 kan de bevoegdheid uit artikel 172a Gemeentewet ook worden aangewend ten aanzien van
zogenoemde ‘first offenders’, mits het gaat om een ernstige verstoring van de openbare orde. Stb. 2015, 255
en 265; Kamerstukken II 2013/14, 33 882, 2-5.