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Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?

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Abstract

Le réchauffement, les dérèglements climatiques et écologiques, les inégalités patrimoniales insoutenables, les guerres ... sont dévastateurs pour l’homme, son environnement et ‘sa’( ?) planète. Ils résultent d’activités économiques, industrielles et financières qui doivent leur existence à des instruments juridiques, en particulier de droit privé. Public ou privé, le droit comporte des correctifs susceptibles de neutraliser et de corriger efficacement les excès ; leur application a toutefois été négligée. Tout n’est pas encore perdu. mais le temps presse. Interprétés et appliqués en conformité avec les droits fondamentaux et leur finalité, les correctifs doivent reprendre le contrôle de l’agressivité et de la cupidité de notre espèce. La durabilité du vivre ensemble en dépend. This text (and other texts on the same research topic) is available in open access on www.lawbackontrack.org.
Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité
démocratique ?
L. Cornelis
Professeur émérite
R. Feltkamp
Professeur Vrije Universiteit Brussel (Centre de recherche BuCo et Département de droit privé et économique), avocat au
Barreau de Bruxelles
A. François
Professeur Vrije Universiteit Brussel (Département de droit privé et économique), avocat au Barreau de Bruxelles
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
Publication on www.law.backontrack.orgMay 2022 (this text was also published in A. Van Hoe and G. Croissant (eds.), Duurzaamheid
en Recht Le Droit et la durabilité, Brussels, RDC/TBH and Larcier/Intersentia, 2022, 105-177)
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Table des matières
§1. Introduction n° 1 – 3
§2. Les « affaires » du climat n° 4 14
I. L’affaire Urgenda et l’affaire belge du climat n° 5 – 7
II. L’affaire Royal Dutch Shell n° 811
III. Conclusion déplaisante n° 12 14
§3. Le droit privé au service de la société (durable) n° 15 49
I. Ce que fait le droit privé n° 15 20
II. Les correctifs à l’épreuve d’une société durable n° 21 49
A. Sous peine de leur efficacité, les conventions et les actes juridiques ne
peuvent pas déroger aux lois qui intéressent l’ordre public et/ou les
bonnes mœurs n° 21 23
B. Le principe général de droit « fraus omnia corrumpit » n° 24 27
C. L’abus de droit en tant que principe général du droit n° 2832
D. La cause et l’objet licites : conditions de validité de l’acte
juridique n° 33 – 37
E. La responsabilité extracontractuelle pour faute n° 38 – 44
F. Les droits fondamentaux en tant que droits subjectifs n° 45 – 48
G. Conclusion mi-figue, mi-raisin n° 49
§4. Le climat et le fonctionnement des entreprises n° 5057
I. Les chantiers volontaires n° 51 53
II. Les chantiers imposés n° 54 57
§5. Conclusion n° 58 61
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§1. Introduction
1. Une histoire qui mérite d’être contée. Les dérèglements climatiques et
écologiques, déjà en cours, et leurs causes sont connus depuis les années
septante du siècle dernier.
Le rapport qui a été établi pour le Club de Rome
1
le prouve.
Mieux connu sous le titre « The limits to growth »
2
, il a été rédigé par un « project
team » de la célèbre MIT
3
et a fait le tour du monde. Les États et le monde des
entreprises connaissaient son existence et son contenu.
Les dérèglements climatiques et écologiques en cours n’étaient pas le seul souci
du Club de Rome, mais ils occupaient une place importante dans le rapport du
« MIT project team ».
4
Il ne faisait aucun doute pour les auteurs du rapport que les dérèglements en
cours étaient imputables à des activités humaines, en particulier de nature
économique et industrielle.
5
Les Nations Unies ont pris le rapport au sérieux, ce qui a finalement donné lieu
aux trois Conventions de Rio, intervenues en 1992 : la Convention-cadre des
Nations Unies sur les changements climatiques (la CCNUCC), la Convention sur
la diversité biologique (la CDB) et la Convention sur la lutte contre la
désertification (la CLD).
1
Le Club de Rome se présentait comme une association internationale informelle qui réunissait des industriels,
des scientifiques, des politiciens, des fonctionnaires internationaux…
2
D. H. MEADOWS, D.L. MEADOWS, J. RANDERS, W.W. BEHRENS III, The limits to growth. A report for the Club of
Rome’s project on the predicament of mankind, Londres, Earth Island Ltd., 1972, 205 p., cité ci-après comme
The limits to growth”.
3
Abréviation de “Massachusetts Institute of Technology” (USA).
4
The limits to growth, p. 69-87. Le rapport examine notamment l’effet dangereux et nocif des émissions de
dioxyde de carbone (CO2), illustré par le graphique 16 qui couvre la période entre 1860 et 2000.
5
Virtually every pollutant that has been measured as a function of time appears to be increasing exponentially.
(…). Some pollutants are obviously directly related to population growth (or agricultural activity, which is related
to population growth). Others are more closely related to the growth of industry and advances in technology.
Most pollutants in the complicated world system are influenced in some way by both the population and the
industrialization positive feedback loops” (The limits to growth, p. 71).
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L’objectif de la CCNUCC est la protection des systèmes climatiques et
écologiques contre les activités humaines « dangereuses ».
Afin de surveiller le respect et l’exécution des obligations assumées par les États
dans ce cadre
6
, les Nations Unies organisent annuellement une conférence
climatique,
7
soulignant ainsi l’importance et l’urgence du sujet.
Ces conférences se servent des rapports scientifiques approfondis du GIEC
8
, qui
fonctionne également dans le cadre des Nations Unies.
2. Et l’histoire continue. Malgré ces initiatives et les efforts importants des Nations
Unies, les résultats ne suivent pas. Au lieu de se réduire, les émissions de gaz à
effet de serre (CO2, méthane, fluor…) augmentent en volume d’année en année,
au fur et à mesure que les activités économiques, industrielles et financières
s’intensifient et se développent
9
. Elles recourent de plus en plus à des matières
premières et à des énergies, nécessaires à la production et à la
commercialisation des biens, des produits et des services, mis sur « le marché
mondial ».
Comme prévu par The limits to growth, la température moyenne
10
sur la planète
s’élève dangereusement
11
, due au réchauffement de l’atmosphère et des
surfaces, liquides ou non. En se fondant sur les émissions annuelles de gaz à
effet de serre, dues à des activités économiques, industrielles et financières, le
GIEC prévoit, actuellement, que le seuil d’une hausse de la température
6
La CCNUCC est entrée en vigueur en 1994.
7
Les Conférences des Parties ou COP. Faut-il ajouter que les COP font parfois (ou faut-il dire
exceptionnellement) rêver (le Protocol de Kyoto, l’Accord de Paris), mais que la réalisation des « accords » par
les États se fait, le plus souvent, attendre à son tour.
8
Le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (en anglais l’IPCC). Le GIEC fournit des
évaluations détaillées de l’état des connaissances scientifiques, techniques et socio-économiques sur les
changements climatiques, leurs causes, leurs répercussions et les mesures à prendre afin de les limiter. Les
évaluations se fondent sur des observations et des analyses de plusieurs milliers de scientifiques du monde
entier.
9
Voy. entre autres les statistiques sur les émissions de C02 depuis 1940 de www.statista.com ou
https://data.worldbank.org/indicator/EN.ATM.CO2E.KT. Voy. également les données du rapport A6 GIEC,
disponible via https://www.ipcc.ch/assessment-report/ar6/.
10
Comparée à la période préindustrielle (avant 1860).
11
Actuellement la hausse de la température moyenne est de 1, à 1,3°C par rapport à la période préindustrielle.
Il existe une quasi-unanimité parmi les scientifiques du climat que le réchauffement doit être limité à 1,5°C (et
qu’il ne peut pas dépasser 2°C) afin d’éviter des dérèglements irréversibles du climat et des écosystèmes (voy.
les rapports A5 et A6 du GIEC au sujet des « tippings points »).
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moyenne de 1,5°C ou même de 2°C sera franchi vers 2030. Il préconise une
réduction globale des émissions de 45 % net qui devrait intervenir avant la fin de
2030, comparées au volume des émissions en 1990. Il estime que dans ce
scénario le dépassement (de 1,5 ou de 2°C) peut être évité avec une chance
raisonnable de succès (
>
50 %).
Il est établi que ce sont des activités humaines de nature économique, industrielle
et financière qui causent les dérèglements écologiques et climatiques. Les
personnes
12
et les entreprises qui contrôlent, à l’échelle locale, régionale,
nationale, continentale ou même globale, les activités économiques, industrielles
et/ou financières, causent, directement ou indirectement, mais en connaissance
de cause, le réchauffement et les dérèglements climatiques. Leurs activités
entraînent des émissions de gaz à effet de serre, qui participent à la hausse de
la température moyenne.
Elles le savent depuis plusieurs décennies, mais persistent : à la recherche du
meilleur rendement sur investissement (ROI)
13
elles externalisent et continuent à
externaliser les risques, les dépenses, les coûts et les dommages, liés au
réchauffement dangereux
14
sur les autres, sur les communautés et sur la planète
et ses êtres vivants.
15
3. La morale de l’histoire. D’une part, les Nations Unies qui, à tout le moins d’un
point de vue formel, exigent des modifications dans les comportements
économiques, industriels et financiers afin de réduire les émissions de gaz à effet
de serre et, d’autre part, le monde des entreprises et leurs propriétaires qui ne
changent pas leurs comportements et qui, au contraire, augmentent d’année en
année leur consommation en matières premières et en énergies, génératrice
d’émissions de gaz à effet de serre.
12
Souvent elles se présentent comme « actionnaires » (au sens large).
13
Guidé par le principe économique « obtenir le meilleur résultat possible avec le moins d’efforts ou de coûts
possibles » qui domine le (néo)libéralisme économique.
14
Dangereux parce qu’il risque d’atteindre ou de dépasser le seuil de 1,5, sinon 2°C.
15
Le principe économique et le modèle économique/financier qui en est déduit, se trouve à l’origine non seulement
des dérèglements climatiques et écologiques, mais aussi d’autres défis (les inégalités patrimoniales qui ne
cessent pas de se creuser ; des déficits démocratiques) auxquels le vivre ensemble démocratique se trouve
confronté.
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Ce choc devrait donner lieu à des étincelles, sinon à une confrontation pure et
dure. Mais non, une fois sortis du cercle des Nations Unies, les États changent
de visage.
En cas de conflit, le pouvoir politique
16
ne devrait pas être (nécessairement) le
perdant, mais se montrer dominant dans ses confrontations avec les pouvoirs
économiques et financiers. Le contraire se produit pourtant le plus souvent.
Ce constat n’a rien d’étonnant lorsque les pouvoirs économiques et/ou financiers
contrôlent le pouvoir politique, situation qui ne devrait cependant pas se produire
dans une société (véritablement) démocratique.
Comment dès lors expliquer que des États démocratiques ne parviennent pas à
discipliner les entreprises et leurs propriétaires, dont les activités économiques,
industrielles et financières génèrent les dérèglements climatiques et
écologiques ?
Comment expliquer que ces États ne respectent pas les obligations à l’égard de
leurs justiciables, assumées notamment dans le cadre des Conventions de Rio,
du Protocol de Kyoto et de l’Accord de Paris ?
Comment expliquer que ces États
17
ne se servent pas de leur pouvoir régulatoire
et qu’ils n’interviennent pas avec des interdictions et des ordres contraignants
dans la gestion des activités économiques, industrielles et financières qui
causent le réchauffement et les dérèglements ?
18
Cette contribution tente de répondre à ces questions en droit privé.
Pour ce faire nous rappelons brièvement les issues de quelques affaires du climat
(§2). Ensuite nous examinerons si et comment le droit privé commun peut être
au service de la société (durable) (§3). A la lumière de cette analyse nous
dresserons enfin quelques conclusions particulières en droit des sociétés.
16
A tout le moins dans des régimes politiques démocratiques, minoritaires au sein des Nations Unies. Il échet en
outre de rappeler et de préciser pour autant que de besoin que la teneur démocratique d’une « démocratie »
est parfois (très) faible et même douteuse.
17
Ou des organisations internationales, le cas échéant européennes, détentrices de délégations de pouvoir(s)
politique(s) en provenance d’États membres démocratiques.
18
Pour les réponses, veuillez, s’il vous plait, lire la suite.
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§2. Les « affaires » du climat
4. A qui la faute ? Des entreprises et leurs propriétaires sont clairement les
premiers (et derniers) responsables de ces situations : leurs activités
économiques, industrielles et financières se trouvent, directement et
indirectement
19
, à l’origine du réchauffement et des dérèglements climatiques et
écologiques. Il s’agit d’une « responsabilité aggravée » : leurs activités, faites
d’actes et de comportements, interviennent en connaissance de cause. Ils
connaissent les effets nocifs et dangereux du recours (excessif) à des matières
premières, des méthodes de production et distribution et à des énergies qui se
soldent par des émissions de gaz à effet de serre ou par d’autre polluants.
Sur leur responsabilité se greffe celle des autorités publiques qui « laissent
faire », également en connaissance de cause. De différentes manières, elles
pourraient intervenir : interdire les activités les plus polluantes, interdire l’accès
au marché ou l’usage de certains produits
20
, biens ou services, encourager
l’initiative publique en matière climatique et écologique…
Depuis quelques décennies, les dégradations du climat et des écosystèmes, le
déclin de la biodiversité sont devenus de plus en plus visibles. Des catastrophes
« naturelles »
21
se produisent en cascade : leur nombre et l’importance des
dégâts causés sont de plus en plus significatifs. Aucun continent, aucun pays
n’est épargné : chaque personne peut faire partie des victimes directement
19
Indirectement, du fait de leurs fournisseurs et de leurs clients incités à s’aligner et/ou dépendants de leurs biens,
produits ou services.
20
Voy. par exemple la Loi du 28 décembre 1998 relative aux normes de produits ayant pour but la promotion de
modes de production et de consommation durables et la protection de l'environnement, de la santé et des
travailleurs (MB 11 février 1999), dont l’article 4 prévoit « tous les produits qui sont mis sur le marché
conformément aux dispositions de la présente loi et de ses arrêtés d'exécution, ainsi que des règlements de
l'Union européenne figurant à l'annexe Ire doivent être conçus de telle sorte que leur fabrication, utilisation
prévue et élimination ne portent pas atteinte à la santé publique et ne contribuent pas, ou le moins possible, à
une augmentation de la quantité et du degré de nocivité des déchets et à d'autres formes de pollution ».
21
Qui n’ont plus rien de “naturel » dans la mesure qu’elles sont la conséquence d’activités (humaines) qui se
trouvent à l’origine du réchauffement et des dérèglements. En l’absence de ces activités, ces catastrophes
n’auraient pas lieu
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touchées. Chacun vit avec la menace imminente d’une confrontation inopinée
avec les répercussions douloureuses du réchauffement.
22
Il ne saurait dès lors étonner que des citoyens de tout âge, partout sur la planète,
se montrent inquiets pour eux et pour les générations futures.
Face à l’impasse dans laquelle se trouve la protection effective du climat, de la
biodiversité et des écosystèmes
23
, leur inquiétude se transforme en
mécontentement. Ils se font entendre, ils interpellent et s’adressent, aussi en
justice, aux autorités publiques et aux entreprises
24
dont ils estiment, par ailleurs
à juste titre, qu’elles restent en défaut. Ils réclament du pouvoir judiciaire des
mesures correctives qui obligent les autorités publiques à intervenir et
demandent aux entreprises de modifier leurs activités polluantes et dès lors leurs
actes et comportements.
Ainsi sont nées les « affaires » du climat qui se multiplieront sans aucun doute,
leur champ d’application et les mesures à envisager étant larges et vastes
25
.
Dans le cadre de cette contribution, l’affaire Urgenda, l’affaire belge du climat et
l’affaire Shell seront brièvement abordées.
I. L’affaire Urgenda et l’affaire belge du climat
5. L’État néerlandais sur la sellette. Dans l’affaire Urgenda
26
, il était reproché à
l’État néerlandais qu’il reste en défaut de réaliser les objectifs climatiques auxquels
il s’est engagé.
Cette procédure a de particulier qu’elle est arrivée au bout du parcours judiciaire
par un arrêt du Hoge Raad du 20 décembre 2019, qui a confirmé la condamnation
22
Indépendamment des dégâts invisibles causés par la pollution de l’air, par la présence de particules de plastique
dans la nourriture journalière…, qui mettent en danger la santé, sinon l’intégrité physique et/ou psychique des
êtres vivants.
23
L’objectif de cette protection est, bien entendu, la protection des conditions de vie des êtres humains (dont ces
citoyens font partie) et des êtres vivants dont dépendent l’existence et le bien-être de l’espèce humaine.
24
Leurs propriétaires n’échapperont pas à la danse.
25
Voy. pour un aperçu M. BURGER et J. GUNDLACH, The Status of climate change litigation : a global review, Law Division
UN Environment Programme, 2017, disponible via https://wedocs.unep.org/handle/20.500.11822/20767
26
Une procédure d’intérêt général, visée par l’article 3 : 305 a du NBW (Nederlands Burgerlijk Wetboek)
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de l’État à une réduction d’au moins 25 % des émissions CO2 sur le territoire
national avant la fin de l’année 2020.
27
Le Hoge Raad a fondé sa décision sur les articles 2, 8 et 13 de la Convention EDH
dont il a précisé le contenu, le sens et la portée en fonction des faits de la cause.
28
Il en déduit des obligations positives dans le chef de l’État, tenu à la protection de
la vie et de la vie privée des personnes qui se trouvent sous son autorité. En vertu
de ces obligations (de moyen) positives s’imposent des mesures préventives
appropriées dès l’instant la vie ou la vie privée des titulaires est sérieusement
et directement menacée par des activités industrielles ou par des catastrophes
naturelles ou environnementales.
Le risque d’une atteinte sérieuse et directe à la santé ou au bien-être par une
pollution environnementale, à court ou à plus long terme, dont l’État est au courant,
doit déclencher la mise en oeuvre de ces obligations.
Lorsque des dangers environnementaux menacent tout un territoire, les articles 2
et 8 protègent tous ses habitants.
Se référant à l’article 13 de la Convention EDH, le Hoge Raad souligne que l’État
doit prendre des mesures préventives
29
effectives, sans qu’il bénéficie sur ce point
d’une marge d’appréciation. Il dispose par contre du choix des mesures qui sont à
adopter, à condition qu’elles soient effectivement raisonnables et appropriées, ce
qui fait partie du contrôle dont le pouvoir judiciaire est chargé.
30
6. Le Hoge Raad et la situation climatique. Se référant aux données scientifiques,
aux travaux et aux conventions intervenues dans le cadre des Nations Unies et au
« common ground method », le Hoge Raad conclut à l’existence d’un changement
climatique dangereux qui entraîne un risque réel et direct d’atteinte sérieuse à la
vie et au bien-être des personnes qui se trouvent sur le territoire national.
31
27
HR 20 décembre 2019, ECLI: NL: GHDHA: 2018 : 2591, disponible sur www/uitspraken.rechtspraak.nl ; eg. S.
VAN DROOGHENBROECK, C. JADOT et C. DE BUEGER, « Environnement, climat et droits fondamentaux », in
Actualités choisies des droits fondamentaux (dir. F. KRENC, F. BOUHON et Chr. DEPREZ), Limal-Liège,
Anthemis,ULiège, 2021, 129-130.
28
Voy. les attendus 5.2.2 et 5.2.3. Le Hoge Raad considère que le principe de précaution conduit à la même
conclusion.
29
Qui mettent fin au danger, qui le réduisent ou qui mettent les titulaires à l’abri des effets négatifs…
30
Voy. l’attendu 5.61 à 5.6.4.
31
Voy. l’attendu 5.2.3 à 5.3.4.
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Ce changement climatique dangereux n’est toutefois pas un phénomène national :
il résulte d’activités qui se produisent à l’échelle mondiale. Le constat ne fait pas
reculer le Hoge Raad : le pays doit faire « sa part » afin de faire obstacle à la
réalisation du changement climatique dangereux.
32
Il estime que le risque que fait courir le changement climatique dangereux aux
personnes qui se trouvent sur le territoire national, relève d’une responsabilité
partagée de tous les pays.
33
Cela ayant été tiré au clair, il rejette les moyens de défense selon lesquels l’État
néerlandais ne serait pas responsable de la situation climatique imputable au fait
(i) que d’autres pays n’assument pas leur responsabilité ou (ii) que la part des
émissions néerlandaises de gaz à effet de serre dans le volume des émissions
mondiales est (très) limitée et qu’elle ne fait dès lors pas la différence.
34
Par ces motifs, pris directement des articles 2, 8 et 13 de la Convention EDH
35
, le
Hoge Raad confirme la condamnation de l’État à la réduction des émissions de gaz
à effet de serre.
7. Les législateurs belges sur la sellette. Comparé à l’arrêt Urgenda, le jugement
rendu le 17 juin 2022 par le Tribunal de première instance francophone de
Bruxelles, dénote.
36
L’ASBL Klimaatzaak et de nombreuses personnes physiques critiquent le manque
de politique climatique de l’État fédéral et des trois Régions. Les demandeurs
sollicitent des injonctions, susceptibles de remédier à cette situation.
37
La décision du 17 juin 2021 a tout d’un jugement de Salomon.
32
Voy. les attendus 5.6.4 et 5.7.1-5.7.2: “Waar van het grondgebied van alle landen uitstoot van broeikasgassen
plaatsvindt en alle landen daarvan schade ondervinden, zullen door alle landen maatregelen moeten worden
genomen”.
33
Déduite du “no-harm principle” (attendu 5.7.5).
34
Voy. les attendus 5.7.5 à 5.7.7.
35
Le Hoge Raad reprend par ailleurs à plusieurs reprises la jurisprudence de la Cour EDH consacrée à ces
dispositions conventionnelles.
36
T.P.I.F. Bruxelles 17 juin 2021, RG 2015/4585/A ; voy. ég. P. GILLAERTS, C. BORUCKI et F. AUVRAY,
« Belgische klimaatzaak: enkel(e) vaststellingen », disponible sur https://www.leuvenpubliclaw.com; S. VAN
DROOGHENBROECK, C. JADOT et C. DE BUEGER, loc. cit., 132-133 et 138-145. Le jugement est frappé
d’appel.
37
Notamment des réductions des émissions de gaz à effet de serre.
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Le Tribunal applique principalement l’article 1382 du Code civil et, à titre
surabondant, les articles 2 et 8 de la Convention EDH. Il retient à charge des
défendeurs une faute extracontractuelle, longuement motivée, complétée par le
constat qu’ils méconnaissent les obligations positives qui résultent, en l’espèce,
des articles 2 et 8 de la Convention.
« So far, so good ».
38
Ensuite, l’affaire se corse: le Tribunal a décidé que le pays
n’est pas directement obligé par des conventions internationales ou par le droit
européen à la réduction sur son territoire des émissions de gaz à effet de serre sur
son territoire, sollicitées par les demandeurs. Il considère que les carences, qu’il
retient à charge des défendeurs, ne lui permettent pas (faute d’obligation directe)
à fixer lui-même des objectifs de réduction d’émissions de gaz à effet de serre. Il
invoque le principe de la séparation des pouvoirs.
Le Tribunal a-t-il réellement voulu mettre en doute l’application directe de la
Convention EDH
39
aux autorités publiques belges et, dès lors, également au
pouvoir judiciaire ?
Comment expliquer qu’il conclut à l’absence (prétendue) d’une obligation de
réduction des émissions dangereuses et nocives, alors que ces émissions portent
atteinte et/ou risquent de porter atteinte à la vie, à la santé, à la vie privée, à la
liberté, à la propriété…, protégées par les droits fondamentaux des victimes ?
En décidant que les défendeurs seraient libres dans leurs actions et décisions
climatiques, le Tribunal, à la différence du Hoge Raad, perd manifestement de vue
les articles 2, 8 et 13 de la Convention EDH et se désintéresse de la protection que
ces droits fondamentaux garantissent à leurs titulaires.
38
Même si la priorité (hiérarchique) des articles 2 et 8 de la Convention EDH sur l’article 1382 du Code civil aurait
dû conduire le Tribunal à soumettre l’application de l’article 1382 à l’application (autonome) des articles 2 et 8
de la Convention, protégée par l’article 13 de la même Convention, ce qui aurait, sans doute, fait obstacle à la
suite de son raisonnement en ce qui concerne la « remède » (ég. S. VAN DROOGENBROECK, C. JADOT et
C. DE BUEGER, loc. cit., 143-145.
39
Telle qu’interprétée par la Cour EDH et par la jurisprudence belge, notamment celle de la Cour constitutionnelle.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
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II. L’affaire Royal Dutch Shell
40
8. Les entreprises et le climat. Comme les entreprises et leurs propriétaires ne
cessent pas de l’invoquer, leurs activités économiques, industrielles et financières
requièrent un environnement stable, qui est favorable à leur fonctionnement. Ils
visent le cadre politique, juridique, fiscal, social…, mais oublient l’essentiel, le
climat.
Les dernières décennies démontrent que l’instabilité climatique entraîne forcément
d’autres instabilités, qui affectent négativement les activités humaines et donc
aussi celles des entreprises et de leurs propriétaires.
L’inactivité et la passivité du « monde des entreprises » face au réchauffement
dangereux et aux dérèglements climatiques et écologiques consécutifs, sont dès
lors des plus surprenantes, d’autant plus qu’il sait depuis plusieurs décennies que
ses activités se trouvent directement et indirectement à l’origine de ces
phénomènes.
S’agit-il d’une sous-estimation du risque climatique
41
, d’un optimisme spéculatif
42
,
d’un « short termism » égoïste et démesuré
43
, d’une répartition des risques, des
coûts, des dépenses, des dommages, inhérente au principe économique
44
?
N’appartient-il pas, de toute façon, aux personnes qui savent que leurs actes,
comportements et activités causent des préjudices à autrui de modifier leur ‘façon
de faire’, de sorte que l’atteinte ne se reproduit plus ?
De nombreuses lois et règles jurisprudentielles interdisent ce type de
comportement (frauduleux/dolosif) et le sanctionnent.
Le réchauffement dangereux et les dérèglements climatiques et écologiques
constituent des faits notoires au sens de l’article 8.3 du code civil ; le fait que ces
40
Trib. La Haye, 26 mai 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337. Ci-après “l’affaire Shell”.
41
Ce qui semble peu probable compte tenu des rapports scientifiques qui décrivent son importance et l’imminence
de sa (pleine) réalisation
42
Sur la possibilité de trouver à temps des solutions techniques/technologiques qui remédieraient à temps les
dégâts causés, alors même qu’il est certain que le déploiement mondial des remèdes éventuels demandera au
moins une décennie ?
43
“Après moi le déluge”.
44
Dans cette hypothèse, il compte sur les autres ou sur la collectivité afin qu’ils absorbent le « choc climatique »
dont le monde des entreprises et leurs propriétaires sont les l’auteurs.
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phénomènes sont imputables aux activités économiques, industrielles et/ou
financières qui génèrent, fut-ce indirectement, des émissions de gaz à effet de
serre fait en outre partie des règles d’expérience commune.
Dans ces conditions, la démonstration de la connaissance de ces faits notoires et
de ces règles d’expérience commune dans le chef des entreprises et de leur
propriétaires ne devrait souffrir d’aucune difficulté, ne laissant place à aucun doute
quant à la qualification juridique de la poursuite de leurs activités qui ont des effets
tellement dangereux et nocifs.
9. Les entreprises et leurs propriétaires sur la sellette. Il appartient dès lors aux
entreprises et à leurs propriétaires de modifier leurs activités et de faire en sorte
qu’elles deviennent bénignes et inoffensives pour le climat, la biodiversité et les
écosystèmes
45
.
S’ils rechignent à la tâche ou que le cœur n’y est pas, il faut envisager des
contraintes qui, d’une façon ou d’une autre, imposent des changements de
comportement, aptes à mettre un terme au réchauffement dangereux et à la
poursuite des dérèglements climatiques et écologiques en cours.
46
L’affaire Shell s’inscrit dans cette démarche.
Dans le cadre d’une action (judiciaire) d’intérêt général (article 3:305a du NBW),
les demandeurs se sont adressés à Royal Dutch Shell PLC, la société mère d’un
groupe d’une centaine de sociétés, dispersées dans le monde. Les demandeurs
considèrent que les mesures que compte prendre Shell afin de limiter le
réchauffement climatique à 1,5°C sont insuffisantes et que cette insuffisance est
cause de dommage. Ils demandent dès lors que Shell réduise ses émissions de
gaz à effet de serre (CO2) pour la fin de 2030 à 45 % net de ses émissions en
2019.
47
45
Sous réserve de leur responsabilité (contractuelle et extracontractuelle) pour les dégâts déjà causés.
46
La mise en cause de la politique climatique et écologique (insuffisante) des autorités publiques poursuit, par
ailleurs, le même objectif. Afin de réaliser les mesures qui leur sont imposées par le pouvoir judiciaire (voy.
l’affaire Urgenda, supra n° 5 et 6), elles devront imposer, à leur tour, des modifications de comportement aux
entreprises émettrices de gaz à effet de serre.
47
En ordre principal; cette demande est complétée par des demandes faites en ordres subsidiaires.
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Dans les émissions, attribuées à Shell, les demandeurs incluent les émissions
imputables aux sociétés du groupe (scope 1), les émissions de ses fournisseurs
de biens, de produits et de services (scope 2) et celles de ses clients (scope 3).
48
Par un jugement du 26 mai 2021, le Tribunal de « Den Haag » a fait droit à la
demande principale et a condamné Shell à la réduction sollicitée.
49
Shell a fait
appel.
10. Ici, on ne rigole pas. Le Tribunal se montre sobre et lucide : il souligne que le
dommage climatique (réel et imminent) s’aggrave mondialement par les émissions
de CO2 ou d’autres gaz à effet de serre, indépendamment de l’endroit où elles se
produisent et peu importent leurs causes. Ce constat s’applique donc également
aux Pays-Bas.
Il relève que les procédures judiciaires introduites au sujet du climat dans le monde
entier concernent non seulement les émetteurs de gaz à effet de serre, désignés
comme responsables du dommage climatique, mais aussi d’autres personnes et
entités qui peuvent avoir une influence sur (l’importance de) ces émissions, toute
réduction obtenue pouvant avoir son importance
50
.
Le Tribunal met d’abord sa conclusion en exergue, suivie d’une motivation solide.
Se référant à la norme générale de prudence, empruntée à l’article 6.162 NBW, il
retient des obligations de réduction (des émissions) dans le chef de Shell, qu’il
précise (ensuite) en fonction (i) des faits et des circonstances pertinents, (ii) des
meilleures connaissances scientifiques possible au sujet de la dangerosité du
changement climatique et de son approche et (iii) du large consensus international
48
Les demandeurs se fondent ainsi sur les « Recommendations of the Task Force on Climate-related Financial
Disclosure »
49
Le Tribunal a décidé que la défenderesse « zowel rechtstreeks, als via de vennootschappen en rechtspersonen
die zij in haar geconsolideerde jaarrekening pleegt op te nemen en waarmee zij tezamen de Shell-groep vormt,
het gezamenlijk jaarlijks volume van alle aan de bedrijfsactiviteiten en verkochte energiedragende producten
van de Shell-groep verbonden CO2-emissies naar de atmosfeer (scope 1, 2 en 3) zodanig (…) (moet) beperken
of doen beperken dat dit volume aan het eind van het jaar 2030 ten minste zal zijn verminderd met netto 45 %
in vergelijking met het niveau van het jaar 2019 (Rechtbank Den Haag, 26 mai 2011
(https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Den-Haag-
/Nieuws/Paginas/Royal-Dutch-Shell-moet-CO2-uitstoot-terugbrengen.aspx); ég. S. VAN Drooghenbroeck, C.
JADOT et C. DE BUEGER, loc.cit., 130-132.
50
Voy. l’attendu 4.3.5.
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que les droits de l’homme, que les entreprises doivent respecter, protègent leurs
titulaires contre les effets du changement climatique.
51
Le Tribunal justifie l’existence d’obligations de réduction par quatorze (14) critères
52
qui concrétisent la norme générale de prudence en matière d’émissions de gaz à
effet de serre, imputables à Shell.
Parmi ces critères figurent la protection des droits de l’homme (quatrième critère),
les UN Guiding Principles (cinquième critère), l’accord de Paris (septième critère),
le World Energy Outlook 2020 de l’IEA (septième critère), les UN Sustainable
Development Goals (neuvième critère).
11. Qui rira le dernier ? Le Tribunal a décidé que les efforts climatiques, envisagés
par Shell, sont insuffisants. Il lui impose dès lors la réduction de ses émissions de
CO2 avec 45% net pour la fin de l’année 2030, comparées à leur volume en 2019.
Le Tribunal a précisé que la réduction doit s’appliquer à l’ensemble du portefeuille
énergétique du groupe Shell et au volume total de ces émissions (scope 1, 2 et 3).
Il a ajouté qu’il appartient à Shell de déterminer les moyens à déployer et le
parcours à suivre qui lui permettront d’atteindre l’objectif imposé, en tenant compte
de ses obligations en cours et des circonstances pertinentes.
Le Tribunal fait à ce sujet une distinction entre l’obligation de réduction en scope 1
et en scopes 2 et 3.
Il s’agit en scope 1 d’une obligation de résultat : les émissions de CO2, générées
par les activités propres du groupe Shell, doivent être réduites à la fin de 2030 en
conformité avec l’injonction qui lui est adressée.
En scopes 2 et 3, l’injonction se transforme en obligation sérieuse
zwaarwichtige ») de moyens. Le Tribunal attend de Shell qu’elle entreprend les
démarches nécessaires auprès de ses relations commerciales (fournisseurs et
clients) afin qu’elles mettent fin ou préviennent les risques sérieux engendrés par
leurs émissions de CO2. Le Tribunal attend également que Shell, par son influence,
51
Voy. l’attendu 4.1.3.
52
Voy. l’attendu 4.4.2.
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obtienne, dans la mesure du possible, la limitation des effets persistants
éventuels.
53
III. Conclusion déplaisante
12. L’espoir fait vivre. Une première lecture, trop rapide, des décisions examinées
s’accompagne d’un sentiment de soulagement.
Les Cours et Tribunaux, qui les ont prononcées, savent manifestement de quoi ils
parlent : ils connaissent les faits et les enjeux du réchauffement dangereux et des
dérèglements climatiques et écologiques consécutifs.
Ils sont au fait de leurs causes et des mesures qu’il échet de prendre par la
réduction globale des émissions à effet de serre si l’être humain veut avoir une
chance raisonnable de maintenir l’augmentation de la température moyenne en
dessous de 2°C, en comparaison avec la température moyenne en période
préindustrielle.
Ces décisions donnent un signal fort aux États, au monde des entreprises et à leurs
propriétaires qu’il leur est impossible d’ignorer, même pour ceux qui ne sont pas
directement concernés par ces procédures.
En se montrant aveugles ou sourds, ils risquent en effet d’autres procédures
judiciaires, des mesures plus restrictives « encore », des astreintes et d’autres
sanctions…
54
L’heure est donc à la réflexion, à la mise en cause des activités, des
comportements et des actes qui, par l’émission de gaz à effet de serre, contribuent
au réchauffement dangereux et aux dérèglements consécutifs.
La réduction des émissions n’est pas un simple détail. Ces émissions sont au
contraire le résultat dangereux et nocif de l’organisation actuelle des activités
économiques, industrielles et financières envisagée, voulue et recherchée par les
entreprises concernées et leurs propriétaires.
53
Voy. l’attendu 4.1.4.
54
Et le déplacement d’un siège social n’y changera rien.
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La réduction envisagée appelle des changements comportementaux en profondeur
qui touchent au « business model » et au « business as usual » par l’interdiction
d’externalisations de risques, de coûts, de dépenses et de dommages, dont le
monde des entreprises et leurs propriétaires estiment qu’elles font partie des
« acquis », nonobstant leurs effets dangereux et nocifs pour le climat, la
biodiversité et les écosystèmes.
Les entreprises doivent réduire sérieusement leurs activités polluantes et
développer des activités moins polluantes, même lorsqu’elles sont (beaucoup)
moins « rentables ». Elles doivent donc adapter ou réorienter (l’organisation de)
leurs activités, sinon les arrêter. Au lieu de procéder à la distribution des résultats,
les entreprises doivent investir massivement dans la réorganisation et la
réorientation de leurs activités, notamment par leur « research and development »
(R&D) pour trouver des alternatives, épaulées par les autorités publiques
55
.
13. Paroles, paroles. Est-il certain que les décisions examinées auront cet effet ? Rien
n’est moins sûr.
La teneur dissuasive ou interpellante des mesures
56
qui ont été imposées,
conformément à la demande des parties assignantes, semble assez faible.
Il n’est en effet pas vraiment rassurant d’entendre condamner des États ou des
entreprises à la réduction d’émissions de gaz à effet de serre à la fin de 2030
57
,
alors qu’il est devenu un fait notoire que la hausse de la température moyenne
dépassera 1,5°C et sans doute 2°C
58
en 2030, si ces émissions ne diminuent pas
effectivement et progressivement entretemps
59
.
Ces condamnations remettent à plus (et trop) tard ce qui devrait être entrepris et
appliqué dès à présent.
55
. Dont l’effort doit être rémunéré effectivement à la hauteur de son importance, dans toutes les applications qui
en sont faites (voy. à ce sujet M. MAZZUCATO, L’Etat-entrepreneurs, Pour en finir avec l’opposition public-
privé, Paris, Fayard, 2020, 374p.
56
En outre refusées (?) dans l’affaire belge du climat.
57
Avec la précision qu’il appartient aux États et aux entreprises concernées de déterminer les moyens et le trajet
à suivre afin d’atteindre l’objectif à la date d’échéance, quelle qu’elle soit.
58
Ce qui donnera lieu à des dérèglements climatiques et écologiques irréversibles.
59
Les recommandations du GIEC sont basées sur l’hypothèse que le volume des émissions de gaz à effet de
serre reste constant entre 2020 et 2030, condition qui n’est pas respectée, ces volumes étant au contraire en
augmentation constante chaque année.
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Elle permet aux États et aux entreprises concernées de prolonger « l’attente »
pendant plusieurs années encore avant de prendre des mesures effectives qui
réduiront – le cas échéant – leurs émissions.
60
Redoutant l’effet de la politique climatique, qui leur est « imposée » en justice
61
, sur
la position concurrentielle de leur ( ?) économie, des États continueront à hésiter
et prendront même le risque de ne rien faire (ou de faire beaucoup trop peu) au
prétexte que beaucoup de choses peuvent encore se produire entre 2022 et 2030.
Enthousiastes, les entreprises et leurs propriétaires suivront leur mauvais exemple.
Même si un État se montre, d’aventure, décidé et volontariste, ils invoqueront la
mesure imposée en justice, qui leur laisse la liberté de faire ce qui leur plaît jusqu’à
la date d’échéance. Au pire, ils mettront fin à leurs activités polluantes juste avant
la date fatidique ou ils les auront cédées avant. Avec le sourire ils constateront
qu’ils ont respecté l’injonction.
Les injonctions obtenues dans le cadre des affaires Urgenda et Shell ne résoudront
donc pas, comme par miracle, les dérèglements climatiques et écologiques, dus
au réchauffement dangereux de l’atmosphère et de la planète.
Leurs faiblesses en font des faux amis : il ne suffit pas d’attendre la date de
l’échéance judiciaire.
62
Au train où vont les choses, il est quasiment certain que les mesures de réduction,
préconisées à l’échelle mondiale par les Nations Unies
63
ne seront pas adoptées
ou appliquées. Beaucoup d’États n’agiront pas en ce sens et accepteront, au
contraire, l’augmentation des volumes d’émissions de gaz à effet de serre par les
entreprises établies sur leur territoire.
La chance « raisonnable » (> 50 %) d’arriver à la fin de 2030
64
à une réduction
globale net de 45 % des émissions par rapport aux volumes rejetés en 2019 (ou
en 1990), de sorte que la température moyenne, en hausse à cause du
60
Continuant et laissant continuer entretemps les activités polluantes, qui augmentent les émissions de gaz à
effet de serre au lieu de les diminuer.
61
Oubliant qu’il s’agit, en réalité, de l’exécution d’obligations qui résultent de normes prioritaires qui s’imposent à
tout moment (en particulier les normes prioritaires qui accordent les droits fondamentaux).
62
Le 31 décembre 2030 dans le jugement Shell.
63
En particulier par le GIEC.
64
Ou à toute autre date (d’échéance).
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réchauffement, ne dépassera pas 2°C en comparaison avec la période
préindustrielle, s’est effritée depuis longtemps. Soyons réalistes.
14. Retrousser les manches. Croiser les bras et attendre l’échec prévisible au 1er
janvier 2031 ou à toute autre date d’échéance, n’a guère de sens.
Même avec une température moyenne qui dépassera, à moyen, sinon à court
terme, allègrement les 2°C par rapport à la température moyenne préindustrielle, il
échet de préparer l’avenir et de le préparer sans attendre.
Par des mesures pertinentes et appropriées, de nature préventive ou corrective, il
faut limiter, autant que faire se peut, les effets dangereux, nocifs et dommageables
sur le territoire (national) du réchauffement et des dérèglements consécutifs.
Les États démocratiques, tenus au respect des droits fondamentaux
65
qu’ils ont
accordés aux personnes qui se trouvent sous leur autorité, n’ont pas d’autre choix.
Ils doivent réduire (et faire réduire) sur leur territoire les émissions de gaz à effet
de serre conformément aux prescrits du GIEC, assumant et faisant assumer par le
monde des entreprises leur part de responsabilité
66
.
Ils doivent investir dans le renforcement de l’aménagement du territoire, de sorte
qu’il résiste mieux aux catastrophes que les dérèglements provoquent. Il semble
cohérent que le financement de ces travaux s’effectue en premier lieu par la
contribution de ceux qui bénéficient et ont bénéficié des activités économiques,
industrielles et financières, qui se trouvent à l’origine du réchauffement dangereux
et des dérèglements.
Ces États et leurs entreprises doivent aussi investir (massivement), d’une part,
dans la recherche et le développement de nouveaux moyens de production,
beaucoup moins gourmands en matières premières et en énergies (en particulier
fossiles) et, d’autre part dans la réutilisation maximale des biens produits et des
déchets.
65
Les « droits fondamentaux » désignent ici les droits constitutionnels et les droits et libertés de l’homme (et des
enfants).
66
Il s’agit dans la terminologie du Hoge Raad dans l’affaire Urgenda, d’une « deelaansprakelijkheid »
(responsabilité partagée). Dans une certaine mesure (qui reste à préciser) les consommateurs sont en mesure
d’avoir une influence sur la production de biens, de produits ou de services, qui contribuent au réchauffement
et aux dérèglements. Cette question n’est pas abordée dans cette contribution.
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Ils doivent en outre procéder à un réexamen sérieux de l’accès à leurs marchés de
produits, de biens et/ou de services, en fonction de l’émission de gaz à effet de
serre ou d’autres pollutions, que leur production cause.
Quand il s’agit de biens, de produits ou de services d’origine « nationale »
67
, il
faudra aussi ré-évaluer leur valeur ajoutée en fonction de leur coût climatique et
écologique.
Les biens, les produits et les services en provenance de pays et/ou d’entreprises
qui n’assument pas leur « deelaansprakelijkheid » doivent par contre être écartés
des marchés.
De cette façon et à condition de s’entendre, les pays (véritablement) démocratiques
inciteront d’autres pays et d’autres entreprises à suivre leur exemple.
Sous la pression du réchauffement et des dérèglements de plus en plus pénibles
pour l’être humain, les pays et les entreprises récalcitrants n’auront tôt ou tard pas
d’autre choix que de s’aligner (avec un retard considérable) sur les mesures prises
et les résultats obtenus par les pays démocratiques. Leur « know how » deviendra
prisé et ils ont un intérêt manifeste à ce qu’il s’impose mondialement.
La question à examiner est dès lors si et dans quelle mesure le droit privé peut
contraindre les entreprises et leurs propriétaires au changement du « business as
usual ».
67
Dont la production se fait, par hypothèse, dans le respect des réductions d’émissions de gaz à effet de serre en
vigueur, définies par le pays.
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§3. Le droit privé au service de la société (durable)
I. Ce que fait le droit privé
15. Le vivre ensemble. Les activités économiques, industrielles et financières qui
génèrent, même indirectement, des émissions de gaz à effet de serre sont
gouvernées par des lois et des règles jurisprudentielles, comme l’est toute autre
activité humaine.
L’activité, faite de comportements et d’actes, est inhérente à la vie humaine et au
vivre ensemble.
Il est devenu une habitude de parler de la démocratie comme « le royaume de la
liberté », dominée par la liberté individuelle, la liberté et l’autonomie de la volonté,
déclinées en mille merveilles.
La liberté se prête cependant à des interprétations antagonistes, si bien décrites
par l’historienne A. De Dijn
68
: (i) l’absence de soumission (plus ou moins complète)
à autrui
69
et (ii) la possibilité de faire ce qui plait à chacun de nous
70
,
Depuis longtemps
71
, l’homme a compris que les avantages du vivre ensemble
dépassent de loin, de très loin les inconvénients.
Comparé à la vie solitaire ou en cercle réduit, le vivre ensemble répond beaucoup
mieux aux besoins qui animent l’être humain du premier jusqu’au dernier jour de
son existence. Il s’agit d’un quatuor bien connu : la sécurité, la santé,
l’enseignement et la libre disposition. Ces besoins sont transformés et sublimés en
valeurs communes, prises en charge par le vivre ensemble.
Leur mise en œuvre est toutefois une autre paire de manches. Elle passe par une
structure et une organisation qui sont imposées
72
aux relations qui s’établissent
68
A. DE DIJN, Vrijheid. Een woelige geschiedenis, Amsterdam, Alfabet uitgevers, 2021, 464 p. A. DE DIJN
enseigne à l’Université d’Utrecht
69
En ce sens la liberté s’oppose à l’esclavage, plus ou moins édulcoré.
70
Ce qui, dans les faits et à défaut de correctifs, concentre les pouvoirs politiques, économiques et financiers
entre les mains des “plus forts ».
71
D. GRAEBER, Debt. The first 5000 years, New York, Melville House, 2011, 534 p.
72
Leur acceptation par tous les membres n’est pas indispensable à leur application
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23/99
entre les membres
73
, par les personnes qui, d’une manière ou d’une autre,
détiennent le pouvoir (politique) qui leur permet de déterminer le destin (la gestion)
du vivre ensemble.
16. Le vivre ensemble démocratique. De date très récente
74
, la véritable démocratie
confie le contrôle du pouvoir politique à ses membres (h/f/x), titulaires d’un droit de
vote universel, unique et, de préférence, obligatoire.
Au moyen d’élections périodiques, ils s’expriment sur la gestion du vivre ensemble
et désignent des représentants politiques qui agiront au nom, pour le compte et
dans l’intérêt de la Nation.
75
La Nation attend des représentants politiques la mise en œuvre et le maintien d’une
organisation sociale qui prend en charge les valeurs essentielles dans le chef de
chaque membre, sa vie durant, et qui, de cette façon, lui permettent de subvenir à
ses besoins.
Les fondateurs de la démocratie ont pris des précautions : ils ont consigné les
principes, la finalité et les règles de fonctionnement démocratiques dans des
normes prioritaires
76
, que les représentants politiques
77
doivent dès lors respecter.
Les droits fondamentaux et leur finalité constituent la raison d’être du régime
politique (véritablement) démocratique. La structure et l’organisation
démocratiques sont à leur service, comme il résulte notamment de la Constitution
et de la Convention EDH. Ils ne sont par ailleurs pas tombés du ciel : il a fallu au
moins 5.000 ans
78
avant d’arriver à une situation politique dans laquelle toutes les
73
L’organisation et la structure du vivre ensemble visent, in fine, la répartition des tâches qui couvrent les besoins
(les valeurs essentielles) de l’ensemble des membres.
74
La démocratie est née pendant la première partie du 20ème siècle, lorsque l’ensemble des hommes et des
femmes majeurs a obtenu le droit de vote (le bouleversement démocratique).
75
C’est-à-dire l’ensemble des ressortissants/personnes qui se trouvent sous l’autorité des représentants
politiques.
76
Ils se trouvent dans la Constitution et, ensuite, dans des Conventions internationales, signées et appliquées en
conformité avec la Constitution.
77
Et plus généralement toutes les personnes qui exercent une fraction du pouvoir public.
78
Une longue histoire qui s’est déroulée sur les tons de principes, d’une finalité et de règles de fonctionnement
qui n’avaient rien de démocratique. Par réaction et dans la douleur, la démocratie s’est construite à petits pas.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
Publication on www.law.backontrack.orgMay 2022 (this text was also published in A. Van Hoe and G. Croissant (eds.), Duurzaamheid
en Recht Le Droit et la durabilité, Brussels, RDC/TBH and Larcier/Intersentia, 2022, 105-177)
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personnes qui se trouvent sous l’autorité des pouvoirs publics bénéficient
(effectivement) des mêmes droits fondamentaux.
Les lecteurs attentifs n’auront aucune difficulté à relever et à comprendre que les
valeurs essentielles (la sécurité, la santé, l’enseignement et la libre disposition) se
trouvent toujours, d’une certaine manière, à l’origine de l’ensemble des droits
fondamentaux. Ils protègent ces valeurs essentielles et les besoins sous-jacents,
communs à tous les titulaires.
17. L’effectivité des droits fondamentaux. L’octroi des droits fondamentaux est
certes une étape d’une très grande importance, mais reste lettre morte pour la plus
grande majorité des titulaires aussi longtemps que leur exercice effectif n’est pas
garanti par le pouvoir politique.
Si le pouvoir politique ne s’occupe pas effectivement et sérieusement de l’exercice
des droits fondamentaux par l’ensemble des titulaires, les plus forts parmi eux ont
vite fait de prendre le contrôle des droits fondamentaux « des autres », obligés
dans les faits à se soumettre. L’histoire de notre espèce foisonne d’exemples.
L’effectivité des droits fondamentaux requiert que chaque titulaire, par leur exercice
effectif, est en mesure de déterminer les conditions de vie de son choix pour autant
qu’elles sont et restent comparables à celles des autres. Ce n’est que dans ces
conditions que chacun dispose réellement des mêmes droits fondamentaux, aptes
à être exercés de la même façon, la vie durant.
La réalisation des droits fondamentaux est confiée aux législateurs par la
Constitution et par la Convention EDH. Elles énoncent clairement que les
législateurs peuvent, dans le respect de certaines conditions, limiter l’exercice par
leurs titulaires de leurs droits fondamentaux.
La réalisation effective et la restriction des droits fondamentaux sont en effet
inséparables : l’une ne va pas sans l’autre.
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Les législateurs
79
s’acquittent de cette mission complexe par des lois impératives
ou prohibitives, qui régulent les comportements, les actes et les activités de toute
nature des personnes qui se trouvent sous leur autorité. Leurs ordres et
interdictions délimitent le champ d’action des droits fondamentaux de chaque
titulaire.
18. La restriction raisonnable. Puisque les lois impératives et prohibitives limitent,
par définition, l’exercice des droits fondamentaux qui en subissent l’effet
80
, force
est de constater qu’il n’existe pas de droits fondamentaux absolus ou illimités.
81
Avec les restrictions qu’ils imposent à l’exercice des droits fondamentaux, les
législateurs parviennent à un équilibre (social), dans le respect des principes, de la
finalité et des règles de fonctionnement démocratiques. Leur application donne
naissance à l’ordre public, voulu par les législateurs.
Comme les droits fondamentaux, les pouvoirs des législateurs ne sont pas illimités
ou absolus.
Il résulte de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et de la Cour EDH
82
que
la restriction que les législateurs imposent à l’exercice des droits fondamentaux doit
être raisonnable.
83
Une restriction ne mérite cette qualification qu’à condition qu’elle émane d’une loi
(règle juridique) qui est suffisamment accessible et précise, qu’elle est nécessaire
dans une société démocratique, qu’elle répond à un besoin social impérieux et
qu’elle est pertinente et proportionnelle avec l’objectif (légitime) que le législateur
poursuit.
84
79
Et les autorités publiques dont les législateurs sont (politiquement) responsables.
80
Et que cette interférence est autorisée par les normes prioritaires.
81
Voy. notamment au sujet des restrictions que la Convention EDH impose aux droits et libertés de l’homme : L.
CORNELIS, Openbare orde, Liber amicis, Anvers, Intersentia, 2019, 460-472.
82
Dont les compétences sont déterminées par la Constitution et par la Convention EDH.
83
Voy. notamment Cc 15 mars 2018, n° 29/2018, B.12-B.14.4 ; Cc 27 mai 2016, n° 72/2016, B.18.1-B.18.2 ; Cc.
6 décembre 2012, n° 145/2012, B.13-B.14.
84
Qui impliquent une connaissance approfondie de ce qui est nécessaire dans une société démocratique et de
ce qui répond à un besoin social impérieux. Voy. sur ces conditions aussi L. CORNELIS, Openbare orde, Liber
amicis, Antwerpen, Intersentia 2019, p. 520-524 ; L. CORNELIS, Ordre public et démocratie, 2021 disponible en
open access sur www.lawbackontrack.org/nl/publications (épisode 5/45).
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
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A condition qu’il reste dans les limites raisonnables
85
que les législateurs, par des
lois impératives ou prohibitives, ont imposé à l’exercice de chacun de ses droits
fondamentaux, le titulaire doit pouvoir compter sur leur protection par les autorités
publiques.
Qu’ils émanent des pouvoirs publics ou d’autres titulaires, les comportements, les
actes et les activités qui méconnaissent l’exercice par le titulaire d’un droit
fondamental, alors qu’il est conforme à sa réalisation et aux restrictions
déterminées par les législateurs, requièrent remédiation.
Du fait qu’une autorité publique ou un titulaire, croit pouvoir invoquer qu’il n’a
méconnu aucune disposition légale ou qu’il a obtenu et respecté toutes les
autorisations nécessaires, il ne saurait être déduit une cause de justification. En
décider autrement priverait le titulaire, victime de la méconnaissance, d’un droit
fondamental qu’il a pourtant exercé dans les limites de sa réalisation et des
restrictions raisonnables, définies par les législateurs compétents.
19. Le droit privé n’est pas le royaume de la liberté. Le droit privé réunit les lois et
les règles jurisprudentielles
86
qui gouvernent et organisent les relations entre des
personnes qui, par des comportements, des actes ou des activités, exercent leurs
droits fondamentaux d’une manière ou d’une autre. Volontairement ou
involontairement, elles entrent de ce fait en contact les unes avec les autres.
Afin d’établir et de préserver l’ordre et la paix publics, les législateurs interviennent
dans ces relations parfois fortuites, parfois planifiées, par des lois qui déterminent
(de manière suffisamment accessible et précise) comment le(s) titulaire(s) visé(s)
doit (doivent) agir (loi impérative) ou, au contraire, s’abstenir d’agir (loi
prohibitive)
87
.
L’ordre qui est donné par le législateur à un ou plusieurs titulaires dans l’exercice
de leurs droits fondamentaux, donne nécessairement à d’autres la possibilité d’en
exiger l’exécution à leur égard.
85
Déduites par les Cours et Tribunaux des lois dans le respect de la volonté qui a animé le législateur au moment
de l’adoption de la loi.
86
Le droit public réunit pour sa part les lois et règles de droit qui gouvernent et organisent les relations entre les
pouvoirs publics et leurs ressortissants
87
Dans le contexte des circonstances particulières, définies par le législateur, qui conditionnent l’application de la
loi
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L’interdiction, qui est imposée par le législateur à un ou plusieurs titulaires dans
l’exercice d’un droit fondamental, protège d’autres personnes, qui peuvent
également se prévaloir de cette protection.
L’idée que le droit privé serait le royaume de la liberté n’est donc qu’une vue
d’esprit. Il y a autant de contraintes que de libertés dans le droit privé, outre le fait
que le législateur et les autorités publiques ont l’obligation constitutionnelle et
conventionnelle de protéger l’exercice des droits fondamentaux par le titulaire qui
respecte, par hypothèse, la réalisation et les restrictions, qui ont été imposées par
les législateurs compétents.
Il semble plus réaliste de considérer que la liberté n’est pas le principe directeur ou
conducteur du droit privé et que celui-ci se concentre, comme le droit public, avant
tout sur la réalisation des valeurs essentielles dans l’intérêt de la Nation.
Il ne saurait par ailleurs être justifié que la libre disposition bénéficie en droit privé
d’un traitement de préférence qui la ferait passer avant la sécurité, la santé et
l’enseignement des personnes qui s’y aventurent.
Ainsi s’expliquent par ailleurs les restrictions qui sont imposées par les législateurs
en droit privé à la liberté individuelle, à la liberté et à l’autonomie de la volonté, ainsi
qu’à leurs nombreuses déclinaisons.
20. Le droit privé et le climat. Les activités économiques, industrielles et financières
qui se trouvent à l’origine des émissions de gaz à effet de serre, du réchauffement
dangereux et des dérèglements climatiques et écologiques consécutifs, baignent
dans le droit privé.
Les entreprises et leurs propriétaires, qui poursuivent ces activités, se servent de
droits fondamentaux à cet effet : leur droit à la liberté, à la vie privée, à la liberté
d’expression, à la propriété s’exprime par leurs activités économiques, industrielles
et financières, polluantes ou non.
Ils sont par ailleurs des consommateurs chevronnés du droit privé sur lequel ils
alignent, en principe, leurs activités.
Ils se servent, habilement et à l’aide des meilleurs experts, du droit des contrats,
de la liberté d’entreprise et de la concurrence, du droit de la propriété, des droits
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intellectuels, du droit des sociétés et des associations
88
, du droit économique… au
mieux de leurs intérêts.
Leurs activités sont structurées et organisées en fonction des possibilités que leur
offre le droit privé.
S’ils sont en mesure d’externaliser des risques, des coûts, des dépenses et/ou des
dommages
89
sur les autres
90
, sur le vivre ensemble et sur la planète, faut-il en
déduire que le droit privé le leur permet ?
Echet-il d’admettre sans plus qu’ils peuvent conduire l’humanité vers une hausse
de la température moyenne de plusieurs degrés Celsius
91
et vers des catastrophes
dont leurs contemporains ont à souffrir, le tout avec l’assentiment et la bénédiction
des législateurs et du vivre ensemble, fussent-ils démocratiques ?
Mais dans ce cas, le club de Rome, la MIT, les Nations Unies, les COP, le GIEC et
les magistrats qui se sont prononcés dans le cadre des affaires Urgenda, Shell et
dans l’affaire belge du climat se moquent-ils du monde avec leurs initiatives et leurs
inquiétudes ?
Et les législateurs jouent-ils un double jeu en nous faisant croire qu’ils ont mis en
œuvre en droit privé des correctifs, qui restreignent la liberté individuelle, la liberté
et l’autonomie de la volonté ainsi que leurs nombreux dérivés afin d’éviter les
excès ?
S’agit-il d’une vaste comédie ou d’autre chose ?
Des instruments (juridiques) susceptibles de faire obstacle aux externalisations qui
conduisent au réchauffement climatique, aux pertes de biodiversité et aux
dérèglements d’écosystèmes existent-ils, de sorte que la faute est à ceux qui
restent en défaut de les appliquer ?
88
En particulier de la technique juridique de la personne morale dotée d’une responsabilité limitée.
89
Qui sont inhérents à leurs activités.
90
Les « malheureuses » victimes sur lesquelles s’acharne le sort (?).
91
Comparée à la température moyenne préindustrielle.
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Afin d’en avoir le cœur net, examinons dès lors quelques correctifs de droit privé
dont il est enseigné qu’ils ont été mise en place par les législateurs afin d’éviter
l’usage excessif et dangereux de la liberté individuelle, de la liberté et de
l’autonomie de la volonté dans leurs multiples manifestations.
Déterminons également pour quelles raisons ils n’ont pas su mettre fin aux
externalisations de risques, de coûts, de dépenses et de dommages par des
activités économiques, industrielles et financières, organisées à grande échelle,
qui mettent en danger le climat, la biodiversité et les écosystèmes et, du même
coup, l’être humain.
L’analyse des correctifs et des conséquences de leur défaillance
92
ouvrira la voie
à des réflexions qui permettront aux correctifs, espérons-le, d’atteindre leur objectif.
II. Les correctifs à l’épreuve d’une société durable
A. Sous peine de leur inefficacité, les conventions et les actes
juridiques ne peuvent pas déroger aux lois qui intéressent l’ordre
public et/ou les bonnes mœurs.
21. La liberté contractuelle et ses limites. Les activités économiques, industrielles
et financières reposent sur la conclusion et l’exécution de conventions et d’actes
juridiques, qui s’enchainent inlassablement.
La production de biens, de produits et de services se fait par l’extraction ou
l’acquisition de matières premières, par la construction ou l’acquisition du matériel
approprié, par l’engagement de travailleurs ou de prestataires de services, par la
distribution, le transport et la vente des biens, des produits et des services mis sur
le « marché ».
En règle, l’entreprise fait appel à des financements, mis à sa disposition par les
propriétaires, par des investisseurs ou par le secteur bancaire et financier.
92
Les dérèglements climatiques et écologiques en cours, l’explosion des inégalités patrimoniales également de
« construction » humaine, le désamour démocratique qui se développe à grande vitesse démontrent que « les
correctifs », qu’ils soient de droit privé ou de droit public, ont été soit mal conçus, soit mal, très mal appliqués
(ou les deux).
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A cette utilisation bien huilée du phénomène « contractuel » s’ajoutent
l’organisation et le fonctionnement interne de l’entreprise, de ses filiales
éventuelles, de ses relations avec le monde extérieur (pouvoirs publics,
syndicats,…), dans lesquelles les conventions ne manquent pas.
Les « techniques » mises en œuvre afin d’améliorer le chiffre d’affaires, le bénéfice
distribuable après (ou sans) impôts ... se servent également d’engagements
contractuels.
Le succès du phénomène contractuel s’explique par l’idée maîtresse en droit privé
que les actes juridiques et les conventions sont l’émanation du principe
fondamental de la liberté et de l’autonomie de la volonté (des parties concernées).
Son règne est confirmé par la force obligatoire des conventions légalement
formées, sanctionnée par l’article 1134 du Code civil.
Les activités économiques, industrielles et financières sont donc, en principe,
autorégulées par les parties contractantes. Leur autorégulation s’impose, non
seulement à elles et à leurs ayants-droit, mais aussi aux tiers, en ce compris à l’État
et son pouvoir judiciaire.
Ce principe et l’autorégulation font le bonheur des parties, qui sont les plus forts
93
(économiquement/financièrement) dans la négociation et dans l’exécution des
conventions et des actes juridiques.
Depuis l’aube des temps
94
, les gouvernants
95
ont compris qu’ils devaient se
réserver la possibilité d’intervenir dans le phénomène contractuel et ses effets sur
le vivre ensemble, dont ils voulaient avoir et conserver le contrôle.
Il n’était dès lors pas étonnant de lire dans l’article 6 (devenu 2) du Code civil de
1804 « qu’on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui
intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. ». La même idée s’applique dans
d’autres systèmes juridiques aussi bien en civil law qu’en common law.
96
93
Il s’agit (très) souvent d’entreprises dont la taille et les moyens dépassent ceux de leurs contreparties.
94
Qui remonte au moins jusqu’au droit romain.
95
Dans des régimes politiques qui n’avaient rien en commun avec la (véritable) démocratie.
96
Avec une terminologie changeante; voy. I. CLAEYS et T. TANGHE, Algemeen contractenrecht. Handboek voor nu
en straks, Anvers, Intersentia, 2021, 202-208.
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Cette disposition légale
97
interdit que les conventions (et plus généralement, les
actes juridiques) dérogent
98
par leur existence, leur contenu ou leurs effets aux lois
qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs, expressions de la volonté des
gouvernants.
Les conventions et les actes juridiques, sur lesquels reposent toutes les activités
économiques, industrielles et financières, doivent dès lors se soumettre aux lois (et
aux règles jurisprudentielles qui en sont déduites dans le respect de la volonté des
législateurs) qui intéressent l’ordre public et/ou les bonnes mœurs. A défaut, tout
effet juridique leur est refusé, aussi bien dans leurs effets internes entre parties,
que dans leur existence externe, opposable aux tiers.
22. L’ordre public, les bonnes mœurs et les droits fondamentaux. Quand une loi
99
concerne-t-elle l’ordre public et/ou les bonnes mœurs ? Il est bien entendu
impossible de faire le tour de cette question dans le cadre de cette contribution
100
.
Il ne saurait cependant être mis en doute que « les lois » auxquelles se réfère
l’article 2 (anciennement 6) du Code civil regroupent, d’une part, les lois qui ont
force de loi
101
et, d’autre part, les lois prioritaires (la Constitution et, ensuite, les
Conventions internationales, ratifiées conformément à la Constitution).
Leur exécution par les personnes, auxquelles elles s’adressent, se traduit par une
organisation sociale déterminée, qui constitue « l’ordre public » du vivre ensemble.
Puisque le respect des normes prioritaires s’impose aux législateurs et dès lors aux
lois ayant force de loi, l’ordre public visualise avant tout l’exécution et l’application
97
Elle-même prohibitive.
98
Lorsqu’elles vont à l’encontre des ordres ou des interdictions qui résultent de lois (et de règles jurisprudentielles)
qui (par leur contenu) intéressent (touchent à) l’ordre public et/ou les bonnes mœurs.
99
Et par voie de conséquence les règles jurisprudentielles, respectueuses de la volonté du législateur, qui en sont
déduites
100
Les lecteurs intéressés trouveront des plus amples informations dans L. CORNELIS, Openbare orde. Liber amicis,
Anvers, Intersentia, 2019, 543p. ; L. CORNELIS, Ordre public et démocratie, 2021, 943p., publié en open access
sur www.lawbackontrack.org.; F. PEERAER, « De openbare orde als ruggengraat van de juridische methode.
Enkele bedenkingen bij Ludo Cornelis’ openbare orde”, TPR 2019, 685 et seq.
101
Votées par les législateurs fédéraux, régionaux et communautaires.
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(correcte) de ces normes prioritaires et, en particulier, des droits fondamentaux,
réalisés et limités raisonnablement par les législateurs compétents.
102
Les lois – raisonnables – qui concrétisent et restreignent l’exercice par leurs
titulaires de leurs droits fondamentaux, sont impératives ou prohibitives. Elles
s’imposent aux personnes/entreprises qui se trouvent sous l’autorité des
législateurs. Sauf si le législateur prévoit la possibilité contraire, elles ne sont pas
autorisées à se soustraire (en partie ou entièrement) à leur application. Sans
aucune autre dérogation, l’ordre ou l’interdiction légal(e) anéantit la volonté
contraire d’une ou de plusieurs parties contractantes.
Les entreprises et leurs propriétaires, dont les activités économiques, industrielles
et/ou financières contribuent aux émissions de gaz à effet de serre ou à d’autres
formes de pollution et de contamination devraient dès lors s’inquiéter.
Chaque jour un peu plus, les données scientifiques démontrent que les effets
dangereux et nocifs de leurs activités s’attaquent, directement et indirectement, à
la sécurité, la santé, la propriété, la vie privée, la liberté… des personnes, dont les
législateurs assument la responsabilité et dont ils doivent garantir et protéger
l’exercice de leurs droits fondamentaux.
Aucun désarroi, aucune hésitation, ne se manifeste toutefois.
Certes, le législateur (fédéral) a essayé, notamment par l’article 2 (anciennement
6) d’assumer cette responsabilité, mais les résultats n’ont pas suivi.
L’application de l’article 2 (anciennement 6) n’a pas été prise au sérieux en droit
privé et sa portée a été amputée par la Cour de cassation.
Les conventions et les actes juridiques qui sous-tendent les activités économiques,
financières et industrielles, responsables du réchauffement dangereux en cours et
des dérèglements climatiques et écologiques ne sont pas privés d’effet juridique,
quand ils interviennent dans des litiges, soumis au pouvoir judiciaire, , alors que
102
“Raisonnable(ment)” dans le sens qui est donné à ce terme par la Cour constitutionnelle et par la Cour EDH
(voy. supra n°18).
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l’article 2, devrait être soulevée d’office par les Cours et Tribunaux dans ce cadre.
103
23. La bonne et la mauvaise nouvelle. La bonne nouvelle est dès lors que l’article 2
(anciennement 6) du Code civil fait partie du droit privé, apte à sanctionner toute
convention, tout acte juridique qui par son existence, son contenu ou son exécution
heurte les lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs, notamment
lorsque ces instruments juridiques portent atteinte aux droits fondamentaux
d’autrui.
Le législateur peut en outre améliorer la force de frappe de l’article 2 par des lois
suffisamment accessibles et précises qui, sans possibilité dérogatoire, interdisent
ou limitent raisonnablement des actes, des comportements et des activités de
nature économique, industrielle et/ou financière, qui contribuent au réchauffement
de l’atmosphère et de la surface terrestre, portent atteinte à la biodiversité,
gaspillent des matières premières et de l’énergie
104
, produisent des déchets qui ne
sont pas recyclables ou ne sont pas recyclés de manière durable…
Puisque ces lois visent la protection et la préservation de l’exercice des droits
fondamentaux par leurs titulaires, il ne saurait être contesté qu’elles intéressent
l’ordre public que la Constitution et la Convention EDH ont en vue.
La mauvaise nouvelle est qu’une majorité doctrinale
105
, suivie par la
jurisprudence
106
, défend depuis une décennie la thèse selon laquelle l’article 2
103
Même si la Cour de cassation restreint actuellement la portée de cette obligation procédurale (qui touche à
l’application des lois qui intéressent l’ordre public) aux faits qui sont spécialement invoqués par les parties (voy.
notamment Cass. 17 mars 2016, C.15.0235.N ; Cass. 4 mai 2018, c.17.040.F).
104
Notamment par des mécanismes d’obsolescence programmée.
105
Voy.e.a. J. VAN MEERBEECK, “Repenser la théorie moderne des nullités”, Les nullités en droit privé, Limal,
Anthemis, 2017, nr. 33 e.v., p. 32 e.v.; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Acco,
Leuven, 2015, p. 78;; P. WÉRY, Droit des obligations, v. 1, Brussel, Larcier, 2011, nr. 169. P. VAN
OMMESLAGHE, Traité de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 2011, nr. 624, semble considérer la violation
d’une règle d’ordre publique ou d’une règle impérative lors de la conclusion des contrats comme une cause
distincte de nullité.
106
Voy. notamment Cass. 15 février 2016, Pas.,2016, nr. 107, concl. adv. gen. J.-M. GENICOT; Cass. 28 novembre
2013, Pas., 2013, nr. 646, voy. dans ce sens aussi l’exposé des motifs, Proposition de loi du 24 février 2021
portant le Livre 1er “Dispositions générales” du Code civil, Doc. Parl. 2020-21, 1805/01, p.12. Voy. également
l’analyse critique de cette jurisprudence de la Cour de cassation, L. CORNELIS, Ordre public et démocratie,
259-268 (disponible sur www.lawbackontrack.org).
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serait surabondant.
107
. Il ferait double emploi avec les dispositions légales dont il
résulte que l’objet et la cause des obligations/de la convention doivent être licites.
108
Doctrine et jurisprudence majoritaires prétendent en outre que la violation de
l’article 2 n’est pas (plus) sanctionnée par l’inefficacité de la convention contraire,
mais exclusivement par la nullité, dont l’appréciation se situe, selon eux,
obligatoirement au moment de la conclusion de la convention contraire.
109
Implicitement, cette doctrine et cette jurisprudence considèrent qu’une convention,
dont l’objet et la cause sont déclarés licites au moment de sa conclusion, échappe
à toute sanction alors même que son exécution s’avère contraire à des lois qui
intéressent l’ordre public et/ou les bonnes mœurs, eu égard notamment aux effets
préjudiciables et nocifs infligés aux autres, au vivre ensemble et/ou aux limites de
la planète.
L’avenir ne sourit par ailleurs pas à l’article 2. Une proposition de loi portant le livre
1er, consacré aux dispositions générales (du nouveau Code civil) le remplace par
le texte suivant qui figure à l’article 1.3, alinéa 2 de la proposition: « On ne peut
déroger à l’ordre public. Ainsi tout acte juridique doit-il avoir un objet et une cause
licites. ».
110
L’exposé des motifs confirme que la proposition entend reprendre
« l’enseignement » de la doctrine majoritaire, avalisée par la Cour de Cassation :
passée le cap de la conclusion et de sa nullité éventuelle, appréciée à la lumière
de son objet et de sa cause (il)licites, la convention n’aurait plus rien à craindre des
législateurs, des droits fondamentaux, de la Constitution, de la Convention EDH et
d’autres lois qui intéressent l’ordre public.
Il est sans doute inutile d’observer que cette proposition et ses sources d’inspiration
se détachent non seulement du réchauffement dangereux et des dérèglements
107
Avant cette « évolution », la doctrine et la jurisprudence appliquaient l’article 6 (devenu 2) de façon autonome
(voy. par exemple Cass. 6 janvier 2012, C.10.0182.F ; Cass. 14 décembre 2012, C.12.0282.N)
108
La licéité de l’objet et de la cause requiert leur conformité avec la loi, avec l’ordre public et avec les bonnes
mœurs. Voy. infra 33 et suivants.
109
Voy. notamment Cass. 28 février 2013, C.13.0233.N.
110
Proposition de loi du 24 février 2021 portant le Livre 1er “Dispositions générales” du Code civil, Doc. Parl. 2020-
21, 1805/01, p. 30.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
Publication on www.law.backontrack.orgMay 2022 (this text was also published in A. Van Hoe and G. Croissant (eds.), Duurzaamheid
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climatiques et écologiques, mais aussi des normes prioritaires et des droits
fondamentaux, que ces normes accordent.
111
B. Le principe général de droit « fraus omnia corrumpit ».
24. L’enjeu de la violence et de la fraude. Il n’est pas exceptionnel que des sociétés
sont gangrénées par la violence et la fraude. Le passé et l’actualité en offrent de
nombreux exemples.
Lorsqu’elles ont les mains libres, la violence et la fraude, s’entendent comme des
larrons en foire. Elles conduisent à la terreur, au dépouillement et à l’échec du vivre
ensemble.
Souvent les gouvernants se servent, dans leur intérêt, de la violence et de la fraude.
Sous le prétexte de leur pouvoir politique et de « l’ordre » qu’ils promettent à leurs
« sujets », ils recourent à la violence et à la fraude, leur but (ultime) étant en réalité
l’amélioration sans arrêt de leurs conditions de vie et, subsidiairement, de celles de
leurs « fidèles », par l’accumulation de (leurs) richesses.
La démocratie s’oppose à ce type d’organisation sociale, par nature aléatoire et
éphémère.
Elle réserve le monopole de la violence aux pouvoirs publics, dont les compétences
sont restreintes par des normes supérieures et prioritaires.
Le recours à la violence est le remède ultime lorsque les règles (de droit) qui
organisent le vivre ensemble sont bafouées et que les sanctions restent sans effet.
Pour le surplus, la violence et la fraude font l’objet d’interdictions, exprimées par un
nombre invraisemblable de règles de droit, car l’homme va loin, très loin dans « les
fleurs du mal ».
Rapprochés des droits fondamentaux, ces interdictions (légales) restreignent leur
exercice par des titulaires qui, par la violence ou par la fraude, veulent arriver à
leurs fins au détriment d’autrui.
111
Les travaux parlementaires continuent cependant.
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Les tyrans, les abuseurs et les fraudeurs savent parfaitement
112
qu’ils obtiennent
par leurs actes, comportements ou activités violents ou frauduleux des avantages,
dont ils dépouillent leurs victimes.
Les pertes qui sont infligées aux victimes se font sentir non seulement au moment
où la violence ou la fraude se produit, mais aussi par la suite.
Elles hypothèquent l’exercice futur de leurs droits fondamentaux, leur vie durant.
En d’autres mots, quand les pouvoirs publics démocratiques s’attaquent aux actes,
comportements et activités violents et/ou frauduleux, ils protègent et préservent
l’exercice des droits fondamentaux des victimes (effectives et potentielles), dont ils
assument la responsabilité.
25. La riposte. En droit privé aussi, les dispositions légales qui interdisent et
sanctionnent le dol et la fraude sont nombreuses.
Elles ont comme cible les actes, les comportements et les activités qui sont
caractérisés par la volonté de leur auteur de causer un préjudice à autrui, dont le
malfaiteur espère tirer profit.
113
Quand le préjudice frappe des tiers, l’acte, le comportement et l’activité sont
qualifiés de frauduleux.
Quand il est « réservé » à une personne déterminée, engagée dans une relation
contractuelle avec leur auteur, il s’agit d’un dol.
Jusqu’à présent, les dispositions légales et leurs dérivés jurisprudentiels qui
s’attaquent au dol et à la fraude, sont coiffés d’un principe général de droit, qui
bouche les lacunes éventuelles en énonçant que la fraude détruit tout (fraus omnia
corrumpit).
Sous réserve de dispositions légales particulières, « fraus omnia corrumptit »
sanctionne, sans exception, tous les actes et comportements dolosifs et frauduleux
112
Le profit recherché, de quelque nature qu’il soit, constitue le motif déterminant (la cause) de l’acte, du
comportement ou de l’activité dolosif(ve) ou frauduleux(se).
113
Cette connaissance, ce savoir se trouve par ailleurs à l’origine de la violence et de la fraude auxquelles ils
recourent.
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en les privant de tout effet juridique, recherché par leur auteur.
114
L’inefficacité de
la fraude ou du dol est la sanction qui accompagne « fraus omnia corrumpit ».
115
Les fraudeurs ont souvent des problèmes de vue et/ou d’audition ou, à tout le
moins, prétendent qu’ils en souffrent : ils ne savaient pas ; ils ne connaissaient pas
le préjudice inhérent à ou causé par leurs actes, comportements ou activités ; ils
n’avaient pas l’intention de nuire ; ils se sont « trompés » ; ils ont agi pour la bonne
cause (le dolus bonus) ; leur victime était consentante ou, à tout le moins, ils
pouvaient le croire légitimement ; leur victime a commis une faute inexcusable en
se laissant tromper…
Certains juristes leur viennent en aide : ils font valoir que le dol et la fraude doivent
être établis et ne peuvent pas être présumés.
116
L’argument est un leurre : en tant
que faits juridiques, le dol et la fraude peuvent être établis par tous les moyens de
preuve, en ce compris les présomptions.
117
L’affirmation, souvent entendue, que le dol, la fraude et leur preuve seraient
d’interprétation restrictive est également sans fondement légal.
26. La riposte paralysée. Ici aussi s’impose la conclusion que les législateurs ont mis
en place un dispositif performant qui, sur papier, interdit et sanctionne les actes,
les comportements et les activités dolosifs et frauduleux, mais que les résultats ne
suivent pas. Le dispositif reste en effet lettre morte, ce qui se fait douloureusement
ressentir notamment en matières écologiques et climatiques.
118
Comment échet-il en effet de qualifier le comportement d’entreprises et de leurs
propriétaires dont les activités se fondent sur des combustibles fossiles
119
, sur des
produits chimiques qui ne sont pas biodégradables ou qui ne le sont qu’à très long
114
Qui, de cette manière, cherche à obtenir ou à conserver « le fruit » de la fraude ou du dol
115
Ce qui interdit notamment aux Cours et aux Tribunaux de participer à la fraude ou au dol
116
Voy. en ce sens l’article 1116 du Code civil.
117
Voy. les articles 8.1, 9°, 8.6, 8.8 et 8.29 du (nouveau) Code civil.
118
Les inégalités patrimoniales en sont également l’expression. Avec les dérèglements climatiques et écologiques
elles se trouvent à l’origine du déclin des conditions de vie de la (grande) majorité des personnes, qui ne se
sentent plus protégées par leurs droits fondamentaux et, de ce fait, doutent des principes, de la finalité et des
règles de fonctionnement démocratiques au point de les rejeter.
119
Outre le fait qu’ils incitent également leurs fournisseurs et leurs clients à recourir à des combustibles fossiles
ou à des biens, des produits ou des services qui impliquent leur utilisation ?
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terme, alors que leur présence dans l’air, sur terre ou dans les eaux, enfouie ou
non, est nocive et dangereuse pour l’être vivant ?
Face à des données et à des connaissances scientifiques qui remontent à plusieurs
décennies, confirmées par la réalité des faits, peuvent-ils prétendre qu’ils ignorent
leur contribution à l’émission de gaz à effet de serre qui provoque le réchauffement
dangereux et aux dérèglements climatiques et écologiques qui font des victimes
(effectives et potentielles) partout dans le monde ?
120
Sont-ils en mesure de se tirer d’affaires en admettant que, certes, ils poursuivent
avec leurs activités le meilleur rendement possible, mais qu’ils n’ont aucunement
l’intention de nuire ou de porter atteinte à qui que ce soit ?
Puisque les préjudices sont dus à des externalisations de risques, de coûts, de
dépenses et de dommages qui sont sciemment conçues, mises en œuvre et
maintenues, l’argument est sans fondement. Sauf à se montrer schizophrène, le
fait de recourir sciemment et intentionnellement à des externalisations implique la
volonté et l’intention que les externalisations se réalisent effectivement, avec les
conséquences qui sont connues d’avance par les entreprises et leurs propriétaires.
Cette route leur est donc interdite.
Sont-ils sauvés par le consentement de leurs victimes (effectives et potentielles) et
de leurs gouvernants, par la faute inexcusable des victimes qui « se soumettent »
à leur fraude ou par la « bonne cause » ?
121
La « bonne cause » n’a aucun secret : elle se trouve en toutes lettres dans la
Constitution et dans la Convention EDH. Le bien-être promis par le libéralisme
économique, le progrès et le développement, la croissance du PIB… doivent
s’accommoder des droits fondamentaux et de leur exercice par les titulaires, dans
les limites raisonnables, définies par les législateurs.
En démocratie, les gouvernants n’ont en outre pas le droit de restreindre l’exercice
des droits fondamentaux lorsque la restriction, fût-elle souhaitée par des
120
Ou qu’ils contribuent aux dégâts que causent les produits (chimiques) qui ne sont pas biodégradables à court
terme lorsqu’ils s’en débarrassent, en faisant appel à des « intermédiaires », en les faisant enterrer ou déverser
?
121
A savoir leur contribution au “bien-être collectif », au progrès et au développement, à la croissance du produit
national brut…
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entreprises et leurs propriétaires, n’est pas nécessaire dans une société
démocratique et ne répond pas à un besoin social impérieux.
Mis en balance avec la vie, la santé, l’intégrité physique et psychologique, la liberté,
la vie privée, la propriété des victimes (effectives et potentielles) du réchauffement
dangereux et des dérèglements climatiques et écologiques, la chasse aux chiffres
d’affaires, aux parts de marché, au profit par les propriétaires et leurs entreprises
ne devrait pas peser lourd. Cette chasse ne fait en effet pas partie des principes,
de la finalité et des règles de fonctionnement démocratique. Elle ne constitue pas
un besoin social impérieux d’autant plus que les activités économiques et
financières peuvent être structurées de différentes manières.
122
27. La route à suivre. Les dispositions de la Constitution et de la Convention EDH
sont d’ordre public. Cette qualification s’applique aussi aux droits fondamentaux et
à leur exercice, à condition qu’il reste dans les limites raisonnables que les
législateurs ont assignées à chacun d’eux.
Même avec l’accord ou avec le consentement des victimes (effectives ou
potentielles), les entreprises et leurs propriétaires ne peuvent pas valablement se
soustraire au respect (de l’exercice) de leurs droits fondamentaux.
Leur faute « inexcusable », à la supposer établie, ne justifie aucunement que les
entreprises et leurs propriétaires mettent une croix sur les droits fondamentaux de
leurs victimes (effectives et potentielles), qui subissent ou risquent de subir les
effets dommageables de leurs actes, comportements ou activités frauduleux.
Il est, dans ces conditions, surprenant, sinon décevant que les pouvoirs exécutifs
et judiciaires n’agissent pas de plein droit et qu’ils n’appliquent pas d’office « fraus
omnia corrumpit » ou les lois qui s’opposent aux actes, comportements et activités
frauduleux et/ou dolosifs, lorsqu’ils sont confrontés à ce genre de comportement et
d’activités.
Quand ils prennent connaissance, dans l’exercice de leurs compétences,
d’activités (actes, comportements) dont il est notoire ou, à tout le moins, connu par
les entreprises et les propriétaires concernés qu’elles contribuent au réchauffement
122
Par ailleurs compatibles avec les limites de la planète, avec les principes écologiques et avec les principes, la
finalité et les règles de fonctionnement démocratiques.
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et/ou aux dérèglements climatiques et écologiques, qui font des victimes (effectives
et potentielles), touchées court, à moyen et à long terme) dans l’exercice de
leurs droits fondamentaux
123
ils devraient aussitôt intervenir et mettre un terme à
ces activités en les privant de tout effet et de toute reconnaissance en droit.
La proposition de loi, consacrée aux dispositions générales (Livre 1er) du nouveau
Code civil
124
, n’est guère plus rassurante. Elle reste muette au sujet du principe
général de droit et de sa sanction
125
, même si son article 1.11 intention de
nuire ») énonce que la faute intentionnelle
126
, à condition d’être commise dans le
but de nuire ou de réaliser un gain, ne peut procurer d’avantage à son auteur. Le
lecteur inaverti ou profane risque d’en déduire que l’intention de nuire est reléguée
au domaine de la responsabilité civile, privant son auteur seulement d’une
responsabilité partagée ou d’un recours en garantie.
127
C. L’abus de droit en tant que principe général du droit
28. Une invention jurisprudentielle ingénieuse. En 1971, la Cour de cassation a fait
la synthèse d’un développement jurisprudentiel, dont elle était par ailleurs
l’architecte et le principal bâtisseur.
Par un arrêt du 10 septembre 1971
128
, elle a fait valoir que le droit de propriété est
susceptible d’abus et que l’abus peut résulter non seulement de l’exercice d’un
droit avec la seule intention de nuire, mais aussi de l’exercice de ce droit d’une
manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal de celui-ci par
une personne prudente et diligente.
123
. Liés à la protection de leur vie, de leur santé, de leur intégrité, de leur liberté, de leur vie privée, de leur
propriété…
124
Proposition de loi du 24 février 2021 portant le Livre 1er “Dispositions générales” du Code civil, Doc. Parl. 2020-
21, 1805/01.
125
Dont il peut être déduit qu’ils restent en vigueur.
126
Non autrement définie.
127
Voy. pour une analyse critique du texte proposé : L. CORNELIS et R. FELTKAMP, Boek 1 Nieuw Burgerlijk
Wetboek (algemeen deel) : Zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse
maatschappelijke uitdagingen (V2 November 2021), 2021, p. 102 et suivants; disponible en « open access »
via www.lawbackontrack.org/publications.
128
Cass. 10 septembre 1971, Arr. Cass. 1972, 31 avec les conclusions de Mr. GANSHOF VAN DER MEERSCH ;
Pas. 1972, I, 8 ; RCJB 1976, 300 avec la note de P. VAN OMMESLAGHE.
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Ainsi est le principe général du droit qui interdit d’abuser de son droit (subjectif),
maintes fois confirmé par la Cour de cassation
129
et le critère générique qui permet
de conclure à l’existence d’un abus de droit.
Ce critère générique coiffe des critères spécifiques que les Cours et Tribunaux
utilisaient
130
déjà afin de caractériser l’existence d’un abus de droit
131
.
Il s’agissait de :
1) L’exercice d’un droit avec la seule intention de nuire
132
2) L’exercice d’un droit sans intérêt (suffisamment) raisonnable, notamment
lorsque son titulaire, entre différentes possibilités qui ont la même utilité pour
lui, choisit l’exercice qui porte préjudice ou qui porte le plus de préjudice à
un ou plusieurs tiers
133
3) L’exercice d’un droit sans intention de nuire et avec un intérêt
(suffisamment) raisonnable, mais qui cause néanmoins un préjudice à un
tiers, dont le juge estime qu’il est excessif
134
4) L’exercice d’un droit de manière disproportionnée : ayant le choix entre
différentes possibilités, le titulaire opte pour l’exercice du droit qui cause à
autrui un dommage qui est disproportionné à l’avantage qu’il en retire
135
5) L’exercice d’un droit en méconnaissance d’attentes (légitimes) d’autrui,
suscitées par le comportement du titulaire
136
6) L’exercice d’un droit qui va à l’encontre de la finalité du droit
137
.
En recourant à l’idée d’un principe général du droit et au critère générique, la Cour
de cassation est parvenue à soumettre l’exercice des droits subjectifs à une norme
générale de prudence qui ne figurait pas en tant que telle dans le droit objectif.
129
Voy. notamment Cass. 15 février 2019, C.18.0428.N ; Cass. 23 mai 2019, C.16.0474.F.
130
Ils continuent par ailleurs à s’en servir en combinaison avec le critère générique.
131
Pour un aperçu général, voy. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Bruxelles, Bruylant, 2010, 77 et
suivantes.
132
Hypothèse qui fait double emploi avec fraus omnia corrumpit et qui est expressément visée et reprise dans
l’arrêt du 10 septembre 1971.
133
Cass. 17 juillet 1917, Pas. 1918, I, 65; Cass. 19 novembre 1987, Pas. 1988, I, 332
134
Ce critère est très proche du quatrième critère, axé sur la disproportionnalité.
135
Notamment Cass. 22 octobre 2021, C.20.265.F; Cass. 3 février 2017, C.16.055.N ; Cass. 19 septembre 1983,
Pas. 1984, I, 55 ; ce critère figure également dans Cass. 10 septembre 1971, Pas. 1972, I, 8.
136
Il s’agit en réalité d’une application de la théorie de l’apparence ou de la confiance/l’attente légitime.
137
Cass. 2 avril 2015, C.14.0281.F.
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Avant sa « découverte » jurisprudentielle, il n’y avait pas de dispositions légales
qui exprimaient ou appliquaient l’idée que le titulaire d’un droit (subjectif) peut se
rendre coupable d’un abus, tout en l’exerçant dans les limites assignées par le
législateur audit droit
138
.
29. Une étoile filante. L’abus de droit contredit ainsi que tout ce qui n’est pas interdit
par « la loi », est (serait) autorisé ou relève(rait) de la liberté individuelle.
Ce slogan n’a, en fait, aucune valeur juridique dans la mesure où « la loi » à
laquelle il se réfère généralement
139
est subordonnée à des normes prioritaires
140
.
D’une certaine manière, l’abus de droit met ce constat en verve, même si l’origine
strictement jurisprudentielle de ce principe général du droit justifie des réticences
et des réserves, abordées ci-après.
Prenons le temps de préciser de quoi il s’agit : il existe un lien étroit entre le droit
objectif
141
et les droits subjectifs qui en sont déduits.
En grandes lignes, l’interaction se présente comme suit : le droit subjectif est le
pouvoir, la faculté qu’une personne obtient du fait qu’elle et/ou une autre personne
se trouve(nt) dans les conditions d’application d’une ou de plusieurs règles de
droit, qui font partie du droit objectif. L’ordre ou l’interdiction qu’elles énoncent,
justifie que la première personne s’adresse à l’autre personne et exige qu’elle
agisse ou, au contraire, s’abstienne d’agir d’une certaine manière, déterminée par
les règles de droit applicables à leur relation ou à leur situation
142
.
Le titulaire du droit subjectif n’est pas obligé d’exercer ce pouvoir ; il a la faculté,
la possibilité de le faire en partie ou dans son intégralité.
138
Sauf à considérer que toutes les dispositions légales qui sont porteuses d’un ordre ou d’une interdiction
s’expliquent par l’abus d’un droit que les législateurs entendent éviter ou interdire.
139
Il s’agit dans ce cas d’une loi (fédérale, régionale, communautaire) ayant force de loi.
140
En particulier la Constitution et les conventions internationales (par exemple la Convention EDH), conclues
conformément à la Constitution.
141
L’ensemble de règles de droit qui, à un certain moment et à un certain endroit, forment un système juridique.
En démocratie, il s’agit d’un ensemble de dispositions légales, mises en place par des législateurs compétents,
complétées par des règles jurisprudentielles, qui en sont déduites dans le respect de la volonté du législateur.
142
Voy. Cass. 9 décembre 2016, C.16.0057.N ; ég. M. KRUITHOF, loc. cit., 82-83, 93-94 et 144-146.
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L’objet du droit subjectif échappe cependant au pouvoir du titulaire : il est
déterminé par le législateur compétent lorsqu’il établit des lois (raisonnables) qui
se trouvent à l’origine du droit subjectif. Leurs conditions d’application déterminent
les limites du droit subjectif qui en sont déduits. Le titulaire qui dépasse ces limites,
agit dès lors sans droit, cette situation n’étant pas à confondre avec l’abus de droit.
L’abus de droit se produit lorsque le titulaire exerce le droit subjectif dans le respect
des limites que le législateur a définies au moyen des conditions d’application de
la loi, dont le droit subjectif est déduit. Le regard rivé sur les lois qui s’appliquent à
lui et à la personne à qui il s’adresse, le titulaire du droit subjectif n’a rien à se
reprocher : il agit en conformité avec le droit objectif et avec les limites que le droit
objectif impose notamment au droit subjectif, qu’il en déduit.
Et pourtant … la Cour de cassation estime que le pouvoir judiciaire est en droit de
taper sur ses doigts lorsqu’il considère que ledit titulaire du droit subjectif l’exerce
d’une manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal de celui-
ci par une personne prudente et diligente
143
.
En d’autres mots, aux limites légales de l’exercice d’un droit subjectif s’ajoutent
des limites judiciaires, laissées à l’appréciation des magistrats qui se prononcent
sur un éventuel abus de droit.
Il ne s’agit pas d’un détail : quand le juge dégaine l’abus de droit, il peut réduire
l’exercice du droit subjectif à son usage normal, c’est-à-dire celui que le juge
attribue à la personne (normalement) prudente et diligente dans les mêmes
circonstances d’espèce
144
. Il peut même priver le titulaire de l’exercice du droit
litigieux dans le cas d’espèce
145
.
Cette sanction n’est pas sans rappeler celle qui s’applique à fraus omnia
corrumpit
146
ou à la méconnaissance de l’article 2 (anciennement 6) du Code
143
La Cour de cassation a par ailleurs décidé que le principe général de droit qui interdit l’abus de droit s’applique
également aux libertés, dans le cas d’espèce la liberté de contracter (Cass. 27 avril 2020, C19.0435.N ; Cass.
7 octobre 2011, RW 2012-2013, 1181, avec la note de S. STIJNS et S. JANSON), opinion contestée par T.
LEONARD, « L’abus de la liberté de ne pas contracter : une application excessive de la théorie de l’abus de
droit », RCJB 2013, 567. Les activités économiques, industrielles et financières reposant essentiellement sur
l’utilisation de la liberté de contracter et la liberté d’entreprendre, ces libertés ne sont dès lors pas immunisés
contre la théorie de l’interdiction de l’abus de droit telle que développée par la Cour de cassation.
144
Notamment Cass. 8 février 2001, Pas. 201, 244; Cass. 16 décembre 1988, Pas. 1988, I, 728.
145
Notamment Cass. 1er octobre 2010, Pas. 2010, 2470 ; Cass. 8 février 2001, Pas. 2001, 244.
146
Voy. supra nos 24-27.
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civil
147
. Le droit subjectif est dépouillé d’effectivité lorsque le juge saisi considère
que son exercice abrite un abus de droit.
Si le droit a déjà été exercé, la sanction de l’abus peut également adopter la forme
d’une réparation en nature ou en dommages-intérêts
148
.
30. Un correctif potentiellement surpuissant. En 1971, un an à peine avant la
publication de « The limits to growth »
149
et alors que les trente glorieuses
touchaient à leur fin
150
, le pouvoir judiciaire s’est muni d’une arme juridique
redoutable.
Il s’est en effet proclamé l’arbitre ultime de l’organisation du vivre ensemble, à tout
le moins en droit privé. Lorsque l’application d’une loi lui semble excessive dans
un cas d’espèce, le juge la corrige en se servant du « principe général du droit »
qui interdit l’abus de droit, concocté par la Cour de cassation.
Il prétend « améliorer » la loi en remplaçant les limites, assignées par le législateur
à l’exercice du droit subjectif qui en est déduit, par « les limites de l’exercice normal
de celui-ci par une personne prudente et diligente »
151
, dont le pouvoir judiciaire
est le créateur.
La loi
152
étant à l’apogée de son importance au moment de son application, l’abus
de droit fait du pouvoir judiciaire le meneur de jeu. Avec l’abus de droit, le juge
devient l’autorité suprême, en mesure de corriger tous les excès qui résultent de
l’exercice « malencontreux » d’un droit subjectif et des lois (et autres règles de
droit) sous-jacentes.
Il ne fait aucun doute qu’un pouvoir judiciaire uni et soudé n’aurait aucun mal à
venir rapidement au bout du réchauffement dangereux, des dérèglements
147
Voy. supra nos 21-23.
148
Notamment Cass. 16 décembre 1988, Pas. 1988, I, 728 ; Cass. 26 octobre 2017, C.16.0393.N.
149
Voy. supra n° 1.
150
Il est difficile de déterminer si l’arrêt de la Cour de cassation du 10 septembre 1971 (Pas. 1972, I, 8) se présente
comme un sursaut des principes, de la finalité et des règles de fonctionnement démocratiques qui se trouvent
à l’origine des « trente glorieuses » ou s’il annonce, au contraire, leur déclin au profit du (néo)libéralisme
économique.
151
Reprise des termes utilisés dans l’arrêt du 10 septembre 1971 (Pas. 1971, I, 8).
152
C’est-à-dire la volonté du législateur, exprimée par la loi.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
Publication on www.law.backontrack.orgMay 2022 (this text was also published in A. Van Hoe and G. Croissant (eds.), Duurzaamheid
en Recht Le Droit et la durabilité, Brussels, RDC/TBH and Larcier/Intersentia, 2022, 105-177)
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climatiques et écologiques et/ou avec les inégalités patrimoniales en croissance
constante …
Il lui suffit d’appliquer, d’office le cas échéant
153
, le principe général de droit qui
interdit l’abus de droit, aux activités économiques, industrielles ou financières qui
ont donné lieu au conflit dont il est saisi et dont il subodore qu’elles contribuent,
directement ou indirectement, à ces phénomènes.
Puisque l’activité économique, industrielle et financière se fonde sur l’exercice de
plusieurs droits fondamentaux
154
, le juge n’aura aucune difficulté à relever les liens
qui existent entre ces activités et l’exercice de plusieurs droits subjectifs, dont les
entreprises concernées estiment être le titulaire.
Il s’agira par exemple du droit à la propriété dont elles invoquent la protection, de
droits contractuels déduits de conventions qu’elles ont conclues, du droit à la
réparation d’un dommage qui leur est causé par un tiers …
L’entreprise qui utilise sa propriété, ses conventions, ses droits à la réparation d’un
dommage … dans la poursuite d’une activité qui contribue au réchauffement
dangereux ou à d’autres pollutions toutes aussi dangereuses, devrait dès lors
s’attendre au verdict qu’elle abuse de ses droits.
Est-il concevable qu’une entreprise échappe dans ces conditions à la conclusion
que l’exercice de ses droits subjectifs avec des effets directs et indirects,
dangereux et dommageables, dépasse manifestement les limites de l’exercice
normal de ceux-ci par une entreprise prudente et diligente ?
155
En d’autres termes, si le pouvoir judiciaire avait appliqué en ce sens le principe
général du droit qui interdit l’abus de droit depuis le 10 septembre 1971, la situation
climatique et écologique qui a justifié les affaires du climat en 2020 – 2021 ne se
serait sans doute pas produite.
Puisque les excès qui se soldent par le réchauffement dangereux, les
dérèglements climatiques et écologiques, les inégalités patrimoniales en
153
Dans le respect des droits de la défense.
154
Le droit à la liberté, le droit à la vie privée, le droit à la libre expression, le droit à la propriété …
155
Même quand l’entreprise reste formellement dans les limites que le législateur a imposé à l’exercice desdits
droits subjectifs, dans les circonstances qu’il a décrites.
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croissance rapide ont pu se développer
156
, le potentiel de la théorie de l’abus
de droit
157
n’a manifestement pas été utilisé par le pouvoir judiciaire, ni par les
victimes pour le bien commun.
31. Un correctif toxique. Au vu des défis que le vivre ensemble affronte de nos jours,
il semble assez évident que l’abus de droit tel qu’appliqué par le pouvoir judiciaire
n’a pas su remédier aux excès que le système économique et financier a produit
et continue de produire. Ce n’est pas le seul regret que l’on peut avoir à son sujet.
L’ingérence du pouvoir judiciaire dans le législatif est au moins tout aussi
préoccupante.
Quand le juge qualifie d’abusif l’exercice d’un droit subjectif, il sanctionne non
seulement le titulaire, mais aussi et en premier lieu le législateur.
En décidant que le titulaire d’un droit subjectif, qui ne méconnait pas les limites de
la loi dont le droit subjectif est déduit, dépasse manifestement les limites de
l’exercice de celui-ci par une personne prudente et diligente dans les
circonstances d’espèce, le juge critique et écarte la loi, en privant le titulaire, en
tout ou en partie, de l’exercice du droit subjectif.
Il fait savoir urbi et orbi que le législateur a mal légiféré : il aurait concevoir le
contenu, le sens et la portée de la loi en sorte que son application cesse
commence l’abus de droit, retenu par le juge.
Quand il fait des « miracles » avec l’abus de droit, le pouvoir judiciaire n’applique
pas la loi, voulue par le législateur. Il la « réinvente » en fonction du cas d’espèce
dont il est saisi.
Ainsi qu’il résulte clairement de la Constitution et de l’article 6 du Code judiciaire,
ce pouvoir est strictement réservé aux législateurs, qualité dont le judiciaire est
privé.
156
Et se développent toujours.
157
Cfr. ég. en ce sens : W. VAN GERVEN, Algemeen deel, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Bruxelles,
Story-Scientia, 1987, 179: Vooraf moge eraan herinnerd worden, dat, ter zake van rechtsmisbruik,
bevoegdheden die noch discretionair noch doelgebonden zijn, met subjectieve rechten strictu sensu moeten
worden gelijkgesteld. De hierna in herinnering gebrachte criteria van rechtsmisbruik gelden dus ook voor deze
soort van bevoegdheden. Dit geldt in het bijzonder voor de verder genoemde algemene bevoegdheden, zoals
de bevoegdheid om contracten te sluiten, handel te drijven, goederen te verwerven of erover te beschikken”.
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Avec la proposition de loi, portant le livre 1er « Dispositions générales » du Code
civil, en particulier son article 1.10, la Commission chargée de la réforme souhaite
donner une base légale à l’interdiction de l’abus de droit
158
.
Adoptée par hypothèse, la proposition ne fera cependant pas mouche de la
critique. La violation de la Constitution, inhérente à chaque application de la théorie
de l’abus de droit, ne sera plus imputable uniquement au pouvoir judiciaire, mais
aux pouvoirs législatif et judiciaire combinés.
Par manque de clarté, le critère générique est porteur d’autres nuisances
159
.
Qui est cette personne prudente et diligente qui, en toutes circonstances, parvient
à exercer n’importe quel droit subjectif sans se laisser piéger par un abus ?
N’est-il pas extraordinairement étonnant que dans un système juridique
hiérarchisé, dont la Cour de cassation souligne qu’il doit être cohérent
160
, le
pouvoir judiciaire, en cinq décennies, n’est pas parvenu à la moindre clarification
à ce sujet ?
S’agit-il de l’homo economicus dont les faits et gestes sont déterminés par les
principes, la finalité et les règles de fonctionnement du (néo)libéralisme
économique ou faut-il lui préférer l’homme qui en toutes circonstances respecte
les principes, la finalité et les règles de fonctionnement démocratiques, consacrés
par la Constitution et d’autres normes prioritaires, même quand ils se heurtent aux
principes, à la finalité et aux règles de fonctionnement qui hantent l’homo
economicus ?
158
L’article 1.10 dispose dans son premier alinéa que « nul ne peut abuser de son droit ». Le deuxième alinéa
reprend le critère générique et le troisième la sanction. En cas d’adoption de ce texte, il ne faudra donc plus
parler d’un « principe général de droit » (voy. au sujet de cette proposition L. CORNELIS et R. FELTKAMP,
“Zoektocht Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel) : zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op
maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen V2”, à consulter via
https://www.lawbackontrack.org/uploads/20211201, pfd p. 94 et seq.)
159
Ou faut-il dire de sincérité ?
160
Notamment Cass. 3 avril 2017, C.15.508.N ; Cass. 21 novembre 2016, S.16.0001.N ; Cass. 16 avril 2015,
C.14.0182.F ; ég. au sujet de la cohérence du système juridique : W. VAN GERVEN et S. LIERMAN, Algemeen
deel, veertig jaar later Privaat- en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en
regeltoepassing, Malines, Kluwer, 2010, 113-117, n° 42.
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En clair, peut-il être envisagé que le juge conclut à un abus de droit sans qu’il
relève que l’exercice du droit subjectif se heurte à une règle prioritaire que le
législateur aurait perdu de vue avec la loi dont le droit subjectif est déduit ?
Si l’abus de droit vise ce type d’illégalité, le pouvoir judiciaire ne devrait-il pas
motiver expressément sa décision en ce sens
161
?
Il échet toutefois d’observer que le cadre juridique a changé depuis 1971.
Le constat
162
que l’application d’une loi et dès lors l’exercice d’un droit subjectif,
déduit de cette loi
163
, se heurte à la Constitution ou à une norme prioritaire dont le
contenu est assimilé aux droits constitutionnels, est dorénavant réservé à la
(jurisprudence de la) Cour constitutionnelle
164
.
L’abus de droit, qu’il s’agisse d’un principe général du droit ou d’une disposition
légale, ne permet pas au pouvoir judiciaire de contourner ces règles de
fonctionnement constitutionnelles.
32. Le vide derrière la personne prudente et diligente. Si la Cour de cassation
laisse la conception de la personne prudente et diligente dans le flou, elle fait
comprendre et, à tout le moins, tolère que la personne prudente et diligente
165
n’est
pas nécessairement à concevoir dans le strict respect des normes prioritaires et,
en particulier, des droits fondamentaux
166
. Cette précision ne lui semble pas
indispensable.
A défaut de contenu suffisamment accessible et précis, donné à la personne
prudente et diligente dont l’exercice du droit subjectif litigieux devient le modèle
que tout titulaire doit manifestement respecter, s’il veut échapper à l’abus de droit,
161
Le renvoi à l’exercice du droit litigieux d’une manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal
de celui-ci par un homme prudent et raisonnable dans les mêmes circonstances, ne permet pas de déceler
cette illégalité.
162
Et sa sanction éventuelle.
163
Qui « cache » une application de la loi.
164
A noter qu’il faut distinguer la vérification de la conformité avec la Constitution et la vérification de la conformité
avec une convention internationale qui est directement applicable. Les tribunaux et cours civils peuvent
examiner la conformité d’un texte de loi avec la CEDH et le TFEU. Une décision du la Cour EDH ou de la Cour
de Justice européenne n’est donc pas nécessaire. La vérification de la conformité de la loi avec la Constitution
est au contraire réservée à la Cour Constitutionnelle. Voy. à ce sujet A. WIRTGEN, « De algemeenbelangactie
en de civiele rechter, Civiele acties tegen de Staat : een verstoorde balans in de trias politica ? », in Preadviezen
2020-2021, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Antwerpen,
Boomjuridisch, 2021 p. 38-39, n° 37 et les références citées.
165
Ainsi que l’exercice-modèle de ses droits subjectifs.
166
Aussi bien du titulaire que de ceux des autres, dont les droits (fondamentaux) sont touchés par l’exercice que
le titulaire fait d’un droit subjectif.
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il échet de préciser les règles qui dictent à la personne prudente et diligente le
comportement à respecter lorsqu’elle exerce ses droits (subjectifs) dans les
circonstances d’espèce.
Selon les rédacteurs du commentaire de l’article 1.10 de la proposition de loi
portant le livre 1er « Dispositions générales » du Code civil
167
, la question ne doit
même pas être posée. Se référant à la jurisprudence de la Cour de cassation, ils
considèrent que « dans l’appréciation des intérêts en présence, le juge doit avoir
égard à toutes les circonstances concrètes de la cause telles que la nature et la
portée du droit exercé. Pour la concrétisation de ce critère, il est renvoyé à une
jurisprudence constante.»
Ce sont donc les circonstances concrètes de la cause avec la nature et la portée
du droit exercé
168
et l’appréciation des intérêts en présence (par le pouvoir
judiciaire) qui formatent, au cas par cas, l’abus de droit.
Mais quelle est donc cette règle en droit qui permet au juge (individuel)
169
de
déterminer « la » règle de comportement qui s’impose au titulaire d’un droit
subjectif lorsqu’il l’exerce et de sanctionner, en un seul mouvement, l’écart que le
juge estime « manifeste », sans qu’il doive se soucier de la volonté du législateur
qui se trouve indubitablement à l’origine du droit subjectif ?
Il faut se rendre à l’évidence : cette règle de droit n’existe pas. Il n’y a que la volonté
du judiciaire. Ce dernier s’impose à la volonté du législateur dans l’application de
sa loi et des droits subjectifs qui en sont déduits.
Tout et son contraire deviennent dès lors possible
170
, en fonction du magistrat
171
qui se prononce sur l’existence éventuelle d’un abus de droit.
167
Voy. Proposition de loi du 24 février 2021 portant le Livre 1er “Dispositions générales” du Code civil, Doc. Parl.
2020-21, 1805/01.
168
Qui, faut-il le souligner, ne constituent pas des circonstances concrètes de la cause! La nature et la portée du
droit exercé ne dépendent pas des circonstances de la cause mais, de façon générale et abstraite, de la loi
(son contenu, son sens et sa portée) dont le droit subjectif est déduit.
169
Peu importe sa place dans la hiérarchie des Cours et Tribunaux.
170
Ce qui ressemble dangereusement au pouvoir arbitraire, inconciliable avec l’État de droit démocratique.
171
Sa personnalité, son passé, son vécu, ses attentes …
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L’arrêt de cassation du 22 octobre 2021
172
le confirme. Dans cet arrêt, la Cour de
cassation a conclu à la violation du principe général du droit selon lequel nul ne
peut abuser de son droit au motif suivant : « Lorsqu’une personne privée invoque
un droit à l’encontre d’une autre personne privée, le juge ne peut apprécier la
proportionnalité de l’exercice qu’elle fait de ce droit à l’aune d’un intérêt collectif
distinct de leurs intérêts respectifs »
173
.
Elle a ainsi sanctionné le recours à la protection d’un intérêt collectif
174
dans
l’appréciation de l’existence d’un abus de droit.
Cette affirmation méconnait cependant la prémisse que le juge doit tenir compte
de toutes les circonstances de la cause dans l’appréciation des intérêts en
présence
175
. Puisque l’intérêt privé d’une personne peut coïncider avec un intérêt
collectif ou général ou se greffer sur un intérêt de ce type, l’écartement, sans autre
explication, de l’intérêt collectif, méconnait violemment le principe de base. Par
ailleurs l’exclusion de l’intérêt général ne se déduit nullement de la définition de
l’abus de droit de la Cour de cassation. Il nous semble qu’une personne qui ne
tient pas compte de l’intérêt public, général ou collectif ne peut être qualifié de
personne normalement prudente et diligente. La Constitution et les conventions
internationales lui demandent en effet de tenir compte des droits fondamentaux
des autres.”
Il échet en outre de compléter ce tableau sombre par l’arrêt du 16 novembre 1961
qui a permis à la Cour de cassation de décider : « que l’article 544 du Code civil,
qui ne peut être isolé d’autres dispositions, tels les articles 552, 651 et 661 qui le
172
Cass. 22 octobre 2021, C.20.0265.F.
173
Ce que les juges d’appel auraient fait, selon la Cour de cassation. Siégeant en appel, le Tribunal de première
instance de Liège avait considéré : « l’examen de proportionnalité auquel la théorie de l’abus de droit astreint
le tribunal ne peut, dans l’état actuel des relations sociales, se satisfaire d’une simple balance entre les intérêts
privés opposés mais doit aussi intégrer les conséquences humaines, environnementales et sociales, en d’autres
mots les dimensions collectives de l’usage du droit en cause » et « dès lors que (…) la taille des arbres litigieux
entraînera nécessairement leur dépérissement, faire droit à la demande entraînerait de porter atteinte à ce
vaste ensemble au niveau tant esthétique qu’environnemental » et encore que « l’atteinte à cet intérêt collectif
est disproportionnée à l’avantage tiré par (les demandeurs) de l’exercice de leur droit ».
174
L’intérêt collectif fait partie des « intérêts généraux » (voy. M. KRUITHOF, loc. cit., 78-80 ; R. SCHUTGENS et
J. SILLEN, “Algemeenbelangacties bij de burgerlijke rechter”, in Preadviezen 2020-2021, Vereniging voor de
vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Anvers, Boom juridisch, 2021, 158-160.
175
Cette prémisse figure par ailleurs dans l’arrêt de cassation du 22 octobre 2021. Voy. également à ce sujet D.
GRUYAERT, « Het Hof van Cassatie aanvaardt geen duurzaamheidsargument bij de beoordeling van
rechtsmisbruik », note sous Cass. 22 octobre 2021, RW 2021-22, p. 3, n°. 8.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
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complètent, ne reconnait au propriétaire que le droit de jouir et de disposer
normalement de sa chose ; qu’entre différentes façons d’exercer son droit, avec la
même utilité, il n’est pas permis de choisir celle qui est dommageable pour autrui
ou qui méconnait l’intérêt général »
176
.
Dans la mesure où le juge doit, même d’office
177
apprécier les intérêts en cause
178
en tenant compte de toutes les circonstances, sans la moindre exception, il ne
peut pas, dans l’appréciation de l’abus de droit, écarter des circonstances qui
présentent un lien avec des intérêts de groupe, des intérêts collectifs, des intérêts
généraux ou avec l’intérêt général que les parties invoquent spécialement ou
estiment pertinentes en l’espèce
179
.
Où la Cour de cassation donne-t-elle avec son arrêt du 22 octobre 2021 le signal
qu’au 21ème siècle les seuls intérêts qui comptent encore en droit privé sont les
intérêts strictement égoïstes, défaits de tout lien avec et de toute référence aux
intérêts collectifs, de groupe ou généraux et qu’il appartient au pouvoir judiciaire
de faire le tri ?
D. La cause et l’objet licites : conditions de validité de l’acte
juridique
33. La cause illicite. Le législateur de 1804 a retenu que quatre conditions
essentielles pour la validité d’une convention, la quatrième étant une cause licite
dans l’obligation (article 1108 du Code civil).
Avec la capacité des parties et l’objet certain qui forme la matière de l’engagement,
la cause licite encadre et contrôle socialement le consentement des parties, qui
s’engagent.
176
Cass. 16 novembre 1961, Pas. 1962, I, 332.
177
Puisqu’il s’agit d’une règle de droit (voy. supra n° 3).
178
Et que ces intérêts ne sont pas restreints aux seuls intérêts (strictement) privés.
179
Cfr. A. VAN HOE, “De (strikt) privaatrechtelijke dimensie van rechtsmisbruik”, à consulter sur
https://corporatefinancelab.org/2021/11/13/de-strikt-privaatrechtelijke-dimensie-van-rechtsmisbruik/amp/.
A noter qu’en ce qui concerne les dérèglements écologiques et climatiques causés par les activités de certaines
entreprises, il est certain qu’elles causent ou risquent de causer des préjudices matérielles, moraux et
physiques. Il s’agit d’intérêts privés.
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Par l’article 1133 du même code, le législateur a précisé que la cause est illicite
quand elle est prohibée par la loi et quand elle est contraire aux bonnes mœurs
ou à l’ordre public
180
.
Il n’a toutefois pas défini la cause : la jurisprudence s’en est chargée. Lorsqu’une
personne s’engage par un acte juridique, elle a ses raisons. Les mobiles
personnels qui poussent le débiteur à s’engager et le créancier à se contenter de
cet engagement, constituent la cause de l’obligation sur laquelle porte leur accord.
Chaque obligation peut avoir ses mobiles propres aussi bien du côté du débiteur,
que du créancier.
La jurisprudence a réduit le champ d’application du contrôle social, auquel la cause
a été destinée, en décidant d’une part que la cause n’est plus à apprécier au
niveau de chaque obligation, prise individuellement, mais au niveau de l’acte
juridique (la convention)
181
et, d’autre part, quelle ne se réfère qu’aux mobiles
déterminants
182
.
Alors que la Cour de cassation a continué à décider jusqu’à peu qu’une convention
est entachée de nullité même si les mobiles déterminants mais illicites d’une partie
n’étaient pas connus de l’autre
183
, la proposition de loi portant le Livre 5 « Les
obligations » du Code civil, réduit à nouveau le champ d’application du contrôle
social dont le pouvoir judiciaire est investi
184
. L’article 5.53 propose en effet de
définir la cause comme les mobiles qui ont déterminé chaque partie à conclure le
contrat dès lors qu’ils sont connus ou auraient dû l’être de l’autre partie
185
.
180
La cause est également illicite, selon la jurisprudence, lorsqu’elle se heurte à une disposition légale impérative.
181
Voy. e.a. Cass. 7 mai 2020, C.19.0423.N; Cass.
182
Les mobiles « secondaires » ou « accessoires » ne sont donc pas pris en considération ; Voy. T.
VANSWEEVELT et B. WEYTS, « Geldigheidsvereisten van de overeenkomst », in Handboek
Verbintenissenrecht, Anvers, Intersentia, 2019, 256 ; I. CLAEYS et T. TANGHE, op.cit., 188, n° 239.
183
Notamment Cass. 9 septembre 2005, TBBR 2007, 432 ; Cass. 7 octobre 2004, C.03.0144.F ; Cass. 12 octobre
2000, Arr. Cass. 2000, 1564.
184
La Cour de cassation a entretemps anticipé sur l’application de cette proposition en « modifiant » sa
jurisprudence : Cass. 7 mai 2020, C.19.0423.N.
185
L’article 5.55 de la proposition énonce toutefois qu’un contrat est valable, quoique la cause n’est pas exprimée.
Lorsque les mobiles déterminants ne sont pas exprimés, hypothèse très fréquente, ils ne sont pas connus de
l’autre partie et il ne sera pas toujours possible de soutenir (ou de faire admettre) qu’ils auraient dû être connus
par l’autre partie. Dans ce cas, la cause même illicite échappera à tout contrôle.
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L’article 1131 du Code civil énonce que l’obligation sans, ou sur une fausse cause,
ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet, ce qui n’est pas sans rappeler
le texte de l’article 2 (anciennement 6) du Code civil
186
.
Depuis longtemps, la jurisprudence a toutefois décidé que la convention conclue
sans cause ou qui repose sur une cause fausse ou illicite est frappée de nullité
187
.
La validité de la cause doit être appréciée au moment de la formation de la
convention
188
. Les effets de (l’exécution de) la convention n’entrent pas en
considération dans cette appréciation.
34. L’objet illicite. Le législateur de 1804 n’a pas visé l’illicéité de la matière (la
prestation) de l’engagement
189
, pris par le débiteur et accepté par le créancier. Il a
sans doute estimé que la cause illicite qui se trouve à son origine affecte également
la licéité de l’objet de l’obligation.
La jurisprudence a considéré qu’il s’agissait d’une lacune. Elle décide que l’objet
d’une convention doit en outre être licite
190
.
Comme les autres conditions de validité, la licéité de l’objet est à apprécier au
moment de la formation de l’acte juridique
191
.
La circonstance que les parties ignorent, le cas échéant, le caractère illicite de
l’objet, n’est pas pertinente
192
.
Pour le surplus, la jurisprudence s’est évertuée à réduire le contrôle que le pouvoir
judiciaire exerce sur la licéité de l’objet
193
.
186
Voy. supra nos 21-23.
187
En réalité, rien ne s’oppose à une application combinée de l’article 2 et de cette règle jurisprudentielle (retenue
par l’article 5.57 de la proposition de loi portant le livre 5 « Les obligations » du Code civil) dont le champ
d’application et la sanction sont différents.
188
Notamment Cass. 22 janvier 2021, C.19.0605.F ; Cass. 28 novembre 2013, C.13.0233.N.
189
Il a par contre précisé que « la matière de l’engagement » doit être certaine, dans le commerce, possible et
déterminé ou déterminable, la matière de l’engagement étant définie par l’article 1126 comme « une chose
qu’une partie s’oblige à donner ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire ».
190
Voy. à ce sujet P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Bruxelles, Bruylant, 2010, 337 ; T.
VANSWEEVELT et B. WEYTS, « Geldigheidsvereisten van de overeenkomst », in Handboek
Verbintenissenrecht, Anvers, Intersentia, 2019, 231, n° 364 ; I. CLAEYS et T. TANGHE, op. cit., 177-180, nos
223-226.
191
Voy. notamment Cass. 28 novembre 2013, C.13.0233.N, I. CLAEYS et T. TANGHE, op. cit., 178, 225 ; T.
VANSWEEVELT et B. WEYTS, « Geldigheidsvereisten van de overeenkomst », in Handboek
Verbintenissenrecht, Anvers, Intersentia, 2019, 231, n° 365.
192
Cass. 8 avril 1999, C.98.0042.F.
193
Comme elle le fait également (voy. supra) avec le contrôle de la cause et de sa licéité.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
Publication on www.law.backontrack.orgMay 2022 (this text was also published in A. Van Hoe and G. Croissant (eds.), Duurzaamheid
en Recht Le Droit et la durabilité, Brussels, RDC/TBH and Larcier/Intersentia, 2022, 105-177)
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D’abord en estimant que l’objet se situe au niveau de la convention, de sorte que
l’objet d’obligations « accessoires » ou « secondaires » passe entre les mailles du
filet
194
.
Ensuite, par une évolution jurisprudentielle qui ne retient l’illicéité du contrat ou de
la prestation que lorsque le contrat ou la prestation crée ou maintient une situation
qui est contraire à l’ordre public ou à des dispositions légales impératives
195
.
Annoncée par un arrêt du 8 avril 1999
196
, cette jurisprudence a surtout été
développée par la Cour de cassation pendant la dernière décennie
197
.
Avant ce revirement, la Cour de cassation considérait que l’objet d’une convention
était illicite lorsqu’elle oblige à une prestation contraire à l’ordre public, aux bonnes
mœurs ou à une loi impérative
198
.
Cette nouvelle « règle jurisprudentielle »
199
cohabite difficilement avec la règle,
également d’origine jurisprudentielle, que l’illicéité doit être appréciée à la
conclusion de la convention
200
et que la disparition ultérieure de l’illicéité ne fait pas
disparaître la cause initiale de nullité
201
.
Quand il détermine si le contrat ou la prestation crée ou maintient une situation qui
est contraire à l’ordre public ou à une loi impérative, le juge ne peut donc plus se
contenter du constat que leur objet heurte l’ordre public ou la loi impérative au
moment de la conclusion de la convention. Il doit au contraire examiner en fait si le
contrat ou la prestation, touché d’illicéité, donne lieu à ou maintient une situation
qui est contraire à l’ordre public ou à une loi impérative.
A cette fin, il devra nécessairement prendre en considération ce qui s’est produit,
à la suite de la convention ou de la prestation, pendant la période entre la
conclusion de la convention et la décision qu’il rend. S’il estime que la situation qui
s’est produite ou maintenue pendant cette période n’est pas contraire à l’ordre
194
Voy. ég. en ce sens l’article 5.27 de la proposition de loi portant le livre 5 « Les obligations » du Code civil ;
l’article 5.46 semble au contraire situer l’objet au niveau de chaque obligation.
195
Jurisprudence reprise par l’article 5.51 de la proposition de loi précitée.
196
Cass. 8 avril 1999, C.98.0042.F.
197
Notamment Cass. 30 janvier 2015, C.14.0285.N ; Cass. 9 septembre 2016, C.14.0347.N ; Cass. 13 novembre
2017, C.16.0320/0321.F ; Cass. 8 mars 2018, C.17.0390.N.
198
Notamment Cass. 29 avril 2011, C.10.0183.N ; Cass. 6 janvier 2012, C.10.182.F.
Eg. P. VAN OMMESLAGHE, op. cit., 337. Exceptionnellement, l’ancien critère se manifeste encore (par
exemple Cass. 7 novembre 2019, C.19.0061.N).
199
Que la Cour de cassation n’a justifiée d’aucune manière.
200
Voy. les arrêts cités ci-avant sous la note 191.
201
Cass. 27 septembre 2018, C.17.0669.F.
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public ou à une disposition légale impérative, il ne peut pas conclure à une illicéité,
malgré l’illicéité de l’objet de la convention ou de la prestation au moment de la
conclusion du contrat
202
.
35. La cerise sur le gâteau. Après avoir singulièrement édulcoré le traitement que le
législateur de 1804 a réservé à l’obligation dont la cause ou l’objet (création
jurisprudentielle) est illicite, la jurisprudence
203
s’est « occupée » de la sanction qui
frappe, en principe, la convention/l’obligation illicite, au cas où un juge oserait
encore arriver à cette conclusion.
Elle s’est empressée à souligner avec force que l’objet ou la cause illicite est
sanctionnée par la nullité de la convention ou de l’obligation, écartant ainsi les
sanctions auxquelles l’application de l’article 2 (anciennement 6) du Code civil est
susceptible de conduire
204
.
Puis « l’excessivité » de la nullité lui est soudainement devenue insupportable.
Relative ou absolue, la nullité entraîne la disparition de la convention ou de
l’obligation concernée, aussi bien en tant qu’acte juridique, qu’en tant que fait
juridique. Les parties doivent être remises, rétroactivement, dans la situation ex
ante, c’est-à-dire celle qui existait pour elles avant la conclusion de la convention
ou de l’obligation annulée.
Afin d’y parvenir, la restitution des prestations s’impose
205
.
La Cour de cassation a commencé à critiquer ce manège, fustigeant son manque
de flexibilité
206
.
Dans un premier temps, elle a admis en 2015 la nullité partielle en droit belge
207
.
202
Eg. Cass. 22 janvier 2021, C.19.0303.N et les conclusions du Premier avocat général R. MORTIER, p. 6.
203
Appuyée par la doctrine majoritaire.
204
Voy. supra n° 23.
205
Si la restitution des prestations ne permet pas à la partie « innocente » de se trouver dans la situation dans
laquelle elle se serait trouvée sans l’illicéité de son cocontractant fautif, elle pourra en outre obtenir la réparation
de ce dommage (Cass. 8 mars 2018, C.17.039.0N).
206
C’est ainsi que la doctrine (majoritaire) explique et approuve ces revirements en cascade.
207
Cass. 23 janvier 2015, C.13.0579.N ; Cass. 25 juin 2015, 14.0008.F.
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Ensuite, la Cour de cassation a décidé que « sauf si la loi s’y oppose, la
convention
208
est maintenue s’il est ou peut être remédié à son illicéité de manière
à ce que l’objectif visé par la loi soit ou puisse être atteint »
209
.
Il est sans doute inutile d’ajouter que ces revirements récents se trouvent déjà
inscrits dans la proposition de loi portant le Livre 5 « Les obligations » du Code
civil
210
. L’article 5.57 de la proposition dispose actuellement
211
: «un contrat qui ne
remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. Toutefois, le contrat
demeure valable dans les cas prévus par la loi ou lorsqu’il résulte des circonstances
que la sanction de la nullité ne serait manifestement pas appropriée, eu égard au
but de la règle isolée ».
212
Avec les développements et les revirements jurisprudentiels qui touchent la cause
illicite, l’objet illicite et leur sanction, l’illicéité est devenue une invitation à la
spéculation et au jeu
213
.
Puisque l’auteur d’une illicéité risque au pire que le juge applique la loi ou la règle
juridique qu’il méconnaît par des actes et des comportements illicites, pourquoi se
priverait-il du plaisir de tenter sa chance avec l’illicéité, qui rapporte plus que
l’obéissance à la loi ou à la règle juridique méconnue ?
36. L’illicéité et la société durable. L’activité économique, industrielle et financière
des entreprises et de leurs propriétaires qui contribuent au réchauffement
dangereux et aux dérèglements climatiques et écologiques, repose entièrement
sur des actes juridiques et des conventions, que ces entreprises et leurs
propriétaires concluent et exécutent.
Dans quelle mesure la validité de ces conventions et de ces actes juridiques est-
elle affectée par le constat que les activités qu’ils mettent en œuvre et maintiennent
208
Frappée de nullité.
209
Cass. 7 novembre 2019, C.19.0061.N.
210
En ce qui concerne la nullité partielle, il s’agit de l’article 5.63.
211
Il a déjà connu plusieurs libellés.
212
Déjà appliqué « anticipativement » ( ?) par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 janvier 2021, C.19.0303.N
avec les conclusions du Premier avocat général. Voy. au sujet de l’application « anticipative », L. CORNELIS,
Les revirements jurisprudentiels cachent-ils une prise de contrôle du pouvoir politique ?, 2022, disponible en
open access via https://www.lawbackontrack.org/publications
213
Voy. aussi L. CORNELIS, L’ordre public et démocratie, 2021, p. 269 et suivantes, disponible en open access
via www.lawbackontrack.org/publlications (épisodes 22 et 23 « Surprise ! L’illégalité protégée 1ère et deuxième
partie »).
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causent des catastrophes qui détruisent, aveuglément, des vies, des santés, des
vies privées, des propriétés, des droits et des libertés ?
Passé le moment de surprise que la question provoque, la majorité des juristes
répondra probablement qu’il ne faut pas chercher midi à quatorze heures.
Ils font valoir que ces entreprises et leurs propriétaires n’ont pas l’intention de
causer ces catastrophes, de sorte que ce mobile déterminant leur fait défaut, outre
le fait qu’il n’entre pas dans le champ contractuel de leurs conventions.
Sans ombrages, ils ajouteront que l’objet de ces conventions et actes juridiques ne
crée ou ne maintient pas une situation qui est contraire à l’ordre public ou à une loi
impérative, puisque le réchauffement et les dérèglements existent déjà et se
maintiennent également en l’absence des conventions et des actes juridiques
critiqués.
Persuadés qu’ils tiennent le bon bout, ils considèreront qu’il est inutile de penser à
une quelconque nullité, cette sanction n’étant, selon eux, manifestement pas
appropriée eu égard au but des règles qui seraient violées, ce qu’ils contestent par
ailleurs.
37. Remettre les pendules à l’heure. L’heure n’est pourtant pas au découragement.
Dans un arrêt du 29 septembre 2008
214
, la Cour de cassation a décidé
215
que « la
liberté d’exercer une activité professionnelle rémunérée ne peut subir d’autres
restrictions que celles qui sont prévues par la loi » et « une convention qui, en
dehors des cas la loi l’autorise, a pour but de permettre à l’une des parties (…)
d’empêcher l’autre partie (…) d’exercer librement son activité professionnelle, a
une cause illicite et est frappée de nullité absolue. »
La cassation est intervenue sur la deuxième branche du moyen, prise de la
méconnaissance des articles 12, alinéa 1er, 23 et 134 de la Constitution, 4.1 et 4.2
de la Convention EDH, 8.1 et 8.2 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 19 décembre 1996, 6, 1108, 1128, 1131, 1133 et 1334 du Code civil.
214
Cass. 29 septembre 2008, C.06.0443.F.
215
Il s’agissait en l’espèce d’une convention qui subordonnait le transfert d’un joueur de football à l’accord de son
« propriétaire », que ce dernier (ses héritiers) essayait de monnayer.
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La Cour de cassation a donc confirmé qu’une convention qui a pour effet de priver
une personne de l’exercice d’un droit fondamental (en l’espèce le droit à la propriété
et le droit d’exercer une activité professionnelle
216
), a une cause illicite.
La protection des droits fondamentaux, notamment par les règles de droits
consacrées à la prohibition de la cause illicite et à la nullité absolue, n’est pas
confinée au cadre contractuel. Que l’exécution d’une convention porte atteinte à
l’exercice d’un ou de plusieurs droits fondamentaux d’un tiers ou d’un
cocontractant, la question de leur protection se pose en des termes identiques
217
.
Les juristes qui considèrent que les activités polluantes d’entreprises et de leurs
propriétaires, ainsi que les atteintes aux droits fondamentaux qui en résultent,
même indirectement, sont étrangères aux conventions et aux actes juridiques qui
déterminent ces activités, doivent dès lors reconsidérer leur réponse.
En effet, il ne peut pas être déduit du fait que ces entreprises et leurs propriétaires
n’ont pas l’intention de causer des catastrophes, qui empêchent d’autres
personnes d’exercer pleinement leurs droits fondamentaux
218
, que leurs mobiles
déterminants sont licites. Même si l’intention « méchante » peut justifier la
conclusion que le comportement qui en résulte est illicite, l’illicéité ne se résume
pas à la seule intention, éventuellement méchante, de son auteur.
Même si ce dernier n’en est pas conscient, ses mobiles déterminants peuvent
heurter l’ordre public, les bonnes mœurs ou le droit impératif.
Les entreprises et leurs propriétaires qui contribuent au réchauffement dangereux
et aux dérèglements connaissent par ailleurs les déchets qu’ils produisent et dont
ils se débarrassent
219
, les effets qu’ils ont sur l’environnement, sur la biodiversité,
sur le réchauffement du climat et sur les écosystèmes.
216
La liberté de commerce et d’industrie combine plusieurs droits fondamentaux : le droit à la liberté, le droit à la
protection de la vie privée, le droit à la liberté d’expression, le droit à la propriété …
217
L’atteinte portée, par exemple, au droit de propriété par l’effet de l’exécution d’une convention, est la même,
qu’il s’agisse de la propriété du cocontractant ou d’un tiers.
218
Comme elles le faisaient avant que la catastrophe les a frappé ou menacé sérieusement.
219
Notamment les gaz à effet de serre.
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Comme tout autre humain, ils sont au courant des catastrophes qui en résultent,
provoquant des dommages pour « autrui », inconciliables avec l’exercice paisible
de leurs droits fondamentaux.
Donnant la priorité à la rentabilité du jour
220
de leurs activités, ils écartent toutefois
ces (leurs) connaissances. Ecarter ces connaissances afin de maintenir la
rentabilité du jour fait dès lors partie de leurs mobiles déterminants et leurs
cocontractants en sont également conscients, mais, à leur tour, ne « préfèrent »
pas s’arrêter à ce « détail ».
Même si l’objet de leurs conventions n’est pas en soi contraire à l’ordre public ou à
une disposition légale impérative, il ne saurait en outre plus être contesté que la
situation qu’elles créent ou maintiennent, est contraire à l’ordre public au vu des
données mises à la disposition par la science climatique et des atteintes
catastrophiques aux droits fondamentaux qui s’abattent ou menacent de s’abattre
à n’importe quel moment à n’importe quel endroit.
Il échet donc de conclure que les conventions et les actes juridiques des
entreprises et des propriétaires qui continuent à contribuer au réchauffement
dangereux et aux dérèglements climatiques et écologiques sont frappés de nullité
et d’inefficacité. Dans les circonstances qui se présentent, seules ces sanctions
sont manifestement appropriées à l’atteinte qu’elles portent aux droits
fondamentaux, protégés par les normes prioritaires.
220
« Business as usual ».
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E. La responsabilité extracontractuelle pour faute
38. Un correctif allégé. La responsabilité extracontractuelle pour faute entraîne une
obligation légale : le responsable doit réparer le dommage qu’il a fautivement
causé à un tiers
221
.
La réparation du dommage oblige le responsable à un appauvrissement, sinon à
une charge
222
, dont il n’est, en général, pas friand.
Quand une personne estime qu’elle est la victime d’un dommage qu’une autre
personne a causé par sa faute
223
et en réclame la réparation, un vaste champ de
bataille s’ouvre quand le défendeur conteste sa responsabilité ou refuse de
procéder à la réparation.
Dans ce cas, la victime (alléguée) n’aura pas d’autre choix que d’entamer, à ses
frais, une procédure en justice et d’établir l’existence d’un dommage réparable,
d’une faute qui est imputable au défendeur et d’un lien de causalité entre ce
dommage et cette faute.
A défaut de ces preuves, admises en justice, la victime n’obtiendra pas gain de
cause et il n’y aura pas de responsable tenu à la réparation du dommage, subi –
le cas échéant – par la victime.
L’appauvrissement ou la charge imposée au défendeur se justifie exclusivement
lorsqu’il est sanctionné en droit du fait que sa faute a causé le dommage qu’il aura
à réparer. Pris séparément sa faute ou le dommage causé ne suffiront pas. Ainsi
le veut la liberté individuelle, principe maîtresse qui domine le droit privé et donc
aussi la responsabilité extracontractuelle pour faute.
221
Le droit de la responsabilité extracontractuelle fait également l’objet d’une proposition de recodification ; voy.
https://justice.belgium.be/fr/bwcc.
222
Dans la mesure où la réparation en nature du dommage par le responsable est admise.
223
A côté de la responsabilité pour faute, le législateur a introduit des présomptions de responsabilité réfragables
et des responsabilités objectives qui ne sont pas abordées dans ce cadre.
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L’enjeu des règles qui gouvernent cette responsabilité
224
devient trépident et
titanesque quand elles concernent des actes, des comportements et des activités
qui font mondialement des victimes (effectives et potentielles), notamment du fait
qu’ils contribuent au réchauffement dangereux et aux dérèglements climatiques et
dangereux.
Une responsabilité extracontractuelle
225
de la taille de leurs activités nocives et
dommageables affole non seulement les entreprises et les propriétaires
concernés, , mais aussi les pouvoirs publics et, en particulier, les pouvoirs
judiciaires qui se trouvent, en matière de responsabilité, en première ligne.
39. Vous ne m’aurez pas. Les entreprises et les propriétaires concernés jettent dès
lors toutes leurs forces dans la bataille afin d’éviter qu’une responsabilité pour
faute puisse leur être imputée.
Ils partent par ailleurs avec plusieurs longueurs d’avance.
D’abord, parce qu’ils sont, en général, économiquement et financièrement plus
forts que les victimes (effectives et potentielles).
Ensuite, parce que les règles de droit, qui forment le corps de la responsabilité
extracontractuelle pour faute, leur vont comme un gant.
Conçus à la fin du 18ème siècle et pendant le 19ème siècle, les fondements de la
responsabilité extracontractuelle pour faute n’ont pas pris en considération la
protection des droits fondamentaux, inconnus à l’époque en droit privé.
L’élite gouvernante
226
contrôlait les pouvoirs politique, économique, financier et
intellectuel et le pouvoir judiciaire faisait partie de l’élite
227
.
Si l’élite acceptait le principe d’une responsabilité pour faute apte à discipliner ceux
dont elle se méfiait en son sein et « les autres », elle a pris la précaution de
l’entourer de maintes embûches dont elle pourrait se servir si sa responsabilité
était recherchée.
224
Elles sont essentiellement de nature jurisprudentielle, déduites de deux dispositions légales sommaires (les
articles 1382 1383).
225
Et surtout l’obligation de réparation consécutive.
226
Une minorité, au mieux, de 10 % de la population (voy. T. PIKETTY, Capital et idéologie, Paris, Seuil, 2019,
1198 p. spéc. 71 - 87.
227
L’enseignement (juridique et autre) était réservé aux descendants de l’élite gouvernante.
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De concert avec elle, les pouvoirs publics de l’époque ont fait de la responsabilité
extracontractuelle pour faute un correctif, somme toute, modeste. Il ne faut pas
trop attendre de cet instrument de rééquilibrage, taillé à la mesure des intérêts des
plus forts
228
, aussi bien par le contenu de ses règles, que par la procédure
(judiciaire) qui le suit comme son ombre.
Ses principes de base n’ont jamais été mis en concordance
229
avec la protection
des droits fondamentaux et les principes démocratiques d’ordre public
230
, malgré
le lien étroit et manifeste qui existe entre la réparation du dommage (causé
fautivement) et la protection des droits fondamentaux, lorsqu’ils sont atteints par
des actes ou des comportements fautifs.
Ainsi s’explique notamment le manque de cohérence entre la règle
jurisprudentielle qui décrète que le droit de la responsabilité
231
est, en principe,
supplétif
232
, et le fait que la responsabilité se greffe toujours sur une atteinte à un
droit fondamental d’ordre public
233
.
Dans la stricte logique de ses fondements, certains crient dès lors au scandale,
sinon à l’illégalité quand ils lisent dans les jugements rendus dans l’affaire Shell et
dans l’affaire belge du climat
234
que les Tribunaux ont retenu la méconnaissance
d’une norme générale de prudence et qu’ils ont envisagé sur cette base une
injonction, adressée à l’État
235
ou à un groupe de sociétés.
Ils soulignent que ces décisions sortent, de lege lata, du domaine assigné à la
responsabilité extracontractuelle pour faute
236
.
40. Quel dommage ! Cela étant dit, il n’est pas interdit de rêver ou de se demander si
la doctrine et la jurisprudence peuvent encore longtemps passer à côté des droits
228
Actuellement les personnes et les entreprises qui contrôlent les pouvoirs économiques et financiers.
229
La recodification, actuellement en cours, n’a toujours pas cet objectif.
230
Voy. notamment Cour EDH 16 mars 2006, Zdanoka / Lettonie, § 98 114 ; Cour EDH 17 mai 2016, Karácsony
/ Hongrie, § 141.
231
Aussi bien contractuelle, qu’extracontractuelle.
232
Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 21 février 1907 (Pas. 1907, I, 135).
233
Accordé et consacré par des dispositions légales qui intéressent l’ordre public et qui sont d’ordre public (la
Constitution, la Convention EDH, …).
234
Voy. supra n° 5 8.
235
Même si l’injonction n’a finalement pas été imposée dans l’affaire belge du climat.
236
Voy. M. KRUITHOF, “Privaatrechtelijke facetten van algemeenbelangacties bij de Belgische justiciële rechter”,
in Preadviezen 2020 2021, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland,
Boom juridisch, 2021, 132 150.
L. Cornelis, R. Feltkamp & A. François, Le droit privé au service d’une société durable : rêve ou réalité démocratique ?
Publication on www.law.backontrack.orgMay 2022 (this text was also published in A. Van Hoe and G. Croissant (eds.), Duurzaamheid
en Recht Le Droit et la durabilité, Brussels, RDC/TBH and Larcier/Intersentia, 2022, 105-177)
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fondamentaux et prétendre que leur protection n’a rien à voir avec la responsabilité
civile.
En d’autres mots, quelle interprétation échet-il de donner au dommage réparable,
à la faute imputable au défendeur et au lien de causalité afin de garantir leur
conformité avec les droits fondamentaux et dès lors- avec la Constitution et
d’autres normes prioritaires ?
Commençons avec le dommage, l’élément qui déclenche la recherche d’un
responsable par la personne (la victime) qui le subit.
D’un point de vue dynamique, le dommage est la différence négative entre la
situation dans laquelle la victime se trouve après l’intervention d’un fait générateur
de responsabilité
237
et celle dans laquelle elle se serait trouvée en son absence
238
.
Les juristes ne se satisfont pas de cette approche. Ils décrivent l’objet de la
différence négative et considèrent qu’elle doit répondre à des caractéristiques
précises. Ils en font une notion objective.
La différence négative peut, mais ne doit pas nécessairement affecter (l’exercice
d’) un droit subjectif ou une situation qui résulte de l’application des règles du droit
objectif.
La violation d’un « intérêt » suffit
239
. Inspiré par le droit judiciaire
240
, il se laisse
définir comme l’avantage dont une personne bénéficie à la suite d’un
comportement, d’un acte, d’une situation, d’une activité, d’un concours de
circonstances, … Il peut être matériel ou moral, être purement factuel ou résulter
de l’application de règles de droit
241
.
L’intérêt est violé quand l’avantage disparait ou est atteint négativement.
237
Par exemple une faute.
238
En d’autres mots : la différence entre la situation actuelle et la situation hypothétique de la victime.
239
E. DIRIX, Het begrip schade, Anvers Apeldoorn, Kluwer, 1984, 22, n° 12.
240
L’intérêt au sens de l’article 18 du Code Judiciaire.
241
T. LEONARD, « Pour une théorie de l’acte de concurrence illicite affranchie des articles 1382 1383 du Code
civil », RDC 2010, 577, n° 15 ; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, II, Bruxelles, Bruylant, 2010,
1501, n° 1063.
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BOCKEN, approuvé par M. KRUITHOF, cherche à objectiver l’avantage, l’intérêt
et le dommage : il y a violation d’intérêt et dès lors dommage quand un moyen est
atteint dont une personne déterminée se sert afin de satisfaire un besoin
242
.
L’atteinte à des valeurs partagées en groupe ou à des objectifs poursuivis est
écartée comme dommage au motif qu’elle n’affecte pas un moyen qui est destiné
à la satisfaction d’un besoin par une personne déterminée
243
.
Nul besoin de grandes démonstrations quand des catastrophes engendrées par
le réchauffement dangereux et par les dérèglements climatiques et écologiques,
prennent des vies, causent des invalidités et des incapacités de travail, ruinent des
santés, des familles, des vies privées, détruisent des propriétés … des personnes
touchées et dont la liberté se trouve en outre « transformée ».
Conscientes des risques sérieux que leur font courir le réchauffement dangereux
et les dérèglements climatiques et écologiques, beaucoup de personnes perdent
confiance. Elles savent qu’elles peuvent subir les prochaines « catastrophes », et
les redoutent. Elles sont stressées, anxieuses, souffrent d’insomnies, développent
des dépressions ou des « burn out ».
Leurs convictions, valeurs et sentiments accusent le coup : elles sont en
souffrance.
41. Quel dommage ? M. KRUITHOF semble considérer qu’il n’y a pas lieu de retenir
l’existence d’un dommage aussi longtemps que l’état de ces personnes n’affecte
pas un moyen qui leur permet de satisfaire leurs besoins. En soi, l’atteinte aux
convictions, aux sentiments, aux valeurs et aux objectifs ne constituerait pas un
dommage réparable
244
.
L’argumentaire ne saurait convaincre.
Les droits fondamentaux à la liberté (article 5 Convention EDH) et la protection de
la vie privée (article 8 Convention EDH) sont non seulement importants dans leur
relation avec la vie, la santé, l’intégrité physique, la propriété, … mais aussi dans
242
« Middelen voor behoeftebevrediging » : H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de
verstoring van het leefmilieu, Bruxelles, Bruylant, 1979, 85, n° 42; M. KRUITHOF, loc. cit., 75-76, n° 5.
243
H. BOCKEN, op. cit., 85-86, n° 52-53.
244
M. KRUITHOF, loc. cit., 87, n° 29.
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