Anticipación del sentido de la opción entre readmisión o indemnización por parte del FOGASA limitándose los salarios al momento del despido: la empresa no ha comparecido al acto del juicio, se encuentra incursa en procedimiento concursal y no posee actividad alguna

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Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 3/2019
Anticipación del sentido de la opción entre readmisión o indemnización
por parte del FOGASA limitándose los salarios al momento del despido: la
empresa no ha comparecido al acto del juicio, se encuentra incursa en
procedimiento concursal y no posee actividad alguna
STS-SOC núm. 160/2019, de 5 de marzo
José Luis Monereo Pérez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.
Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social
Pompeyo Gabriel Ortega Lozano
Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Granada
“El tiempo presente y el tiempo pasado
están quizá presentes los dos en el tiempo futuro
y el tiempo futuro contenido en el tiempo pasado
(…) Lo que podía haber sido es una abstracción
que queda como perpetua posibilidad
sólo en el mundo de la especulación”
T. S. ELIOT[1]
I. Introducción
Se interpone recurso de casación para unificación de doctrina por el Abogado del
Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial que impugna la sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que confirma la dictada
por el Juzgado de lo Social de Vigo en la que condenaba a la empresa Eurolinings
declarando la improcedencia del despido de los actores Humberto e Isidoro y, previa
declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes, se condenaba a la
empresa demandada (Eurolinings) a abonar en concepto de indemnización a
Humberto la cantidad de diecinueve mil quinientos veintiún euros con setenta y cuatro
céntimos de euro (19.521,74 €) y a Isidoro la cantidad de veinte mil trescientos
ochenta y siete euros con noventa y nueve céntimos de euro (20.387,99 €), junto con
los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente
resolución a razón de 57,42 euros diarios y 58,67 euros diarios, respectivamente. Todo
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ello, con la convocatoria de la administradora concursal de la empresa y la
intervención del Fondo de Garantía Salarial.
Por tanto, es la posibilidad de anticipar o no el sentido de la opción entre
indemnización y readmisión por parte del FOGASA, cuando la empresa no ha
comparecido al acto del juicio, se encuentra incursa en un procedimiento concursal y
no posee actividad alguna, la cuestión a resolver en este recurso de casación
unificador de doctrina.
II. Resolución comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala Cuarta del Tribunal Supremo (Pleno)
Número de resolución y fecha: STS núm. 160/2019, de 5 de marzo.
Tipo y número de recurso o procedimiento: RCUD núm. 620/2018.
ECLI: ES:TS:2019:883
Fuente de consulta: CENDOJ
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo Millán.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El primero de los trabajadores, Humberto, desde el 31 de julio de 2008, ha venido
prestando servicios a tiempo completo como especialista para la entidad Eurolinings,
S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.746,43
euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. El segundo de los trabajadores,
Isidoro, desde el 29 de mayo de 2008, ha venido prestando servicios a tiempo
completo como oficial de tercera para la entidad Eurolinings, S.L., percibiendo por su
actividad laboral un salario mensual por importe de 1.784,56 euros, incluido el
prorrateo de pagas extraordinarias. El 8 de noviembre de 2016 ambos trabajadores
causaron baja por despido objetivo, decisión que fue comunicada al representante
sindical de los trabajadores. Actualmente, la empresa se encuentra cerrada y sin
actividad, dándose de baja ante la Seguridad Social con efectos de 11 de enero de
2017. La empresa Eurolinings, S.L. ha sido declarada en situación de concurso de
acreedores. Ninguno de los demandantes ostenta ni ha ostentado a lo largo del año
anterior al despido la representación legal de los trabajadores. Se interpuso papeleta
de conciliación previa el día 2 de diciembre de 2016, que tuvo lugar el día 26 de ese
mismo mes, con el resultado de tenerse por intentada sin efecto. La demanda fue
interpuesta el día 26 de diciembre de 2016.
Iniciado el conflicto, el Juzgado de lo Social dictó sentencia con el siguiente fallo:
"Estimar la demanda en materia de despido interpuesta por Don Humberto y Don
Isidoro contra la mercantil Eurolinings, S.L., declarando la improcedencia del despido
de que los actores fueron objeto con fecha de efectos de 8 de noviembre de 2016 y,
previa declaración de extinción del vínculo laboral que ligaba a las partes con efectos
de esta resolución, condeno a la empresa demandada a abonar en concepto de
indemnización a Don Humberto la cantidad de diecinueve mil quinientos veintiún euros
con setenta y cuatro céntimos de euro (19.521,74 €) y a Don Isidoro la cantidad de
veinte mil trescientos ochenta y siete euros con noventa y nueve céntimos de euro
(20.387,99 €), junto con los salarios de tramitación devengados entre la fecha del
despido y la de la presente resolución a razón de 57,42 euros diarios y 58,67 euros
diarios, respectivamente. Todo ello, con la convocatoria de la administradora concursal
de la empresa, Doña Sara, y la intervención del Fondo de Garantía Salarial”. La citada
sentencia fue recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia desestimando la misma[2]. Ante la
desestimación de la petición se interpone ahora recurso de casación para unificación
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de doctrina que se resuelve con la sentencia del Tribunal Supremo que hoy se
comenta.
IV. Posiciones de las partes
Mediante el presente procedimiento se aborda la cuestión, en el marco de dos
despidos objetivos por cierre de la empresa, de la responsabilidad del Fondo de
Garantía Salarial (FOGASA) en el abono a los trabajadores demandantes de los
salarios comprendidos entre el referido cierre y cese de aquéllos y la fecha de la
sentencia de instancia. Como decíamos, se trata en este caso de una empresa
declarada en concurso de acreedores que no asistió a juicio, donde su administradora
(la administradora del concurso) fue citada juntamente con el Fondo de Garantía
Salarial (FOGASA).
La sentencia de instancia estimó la demanda y previa declaración de extinción del
vínculo laboral, condenó a la empresa a abonar sendas indemnizaciones “junto con los
salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la presente
resolución […] todo ello con la convocatoria de la administradora concursal de la
empresa y la intervención del Fondo de Garantía Salarial”. Se recurre en suplicación
cuya sentencia es desestimada confirmándose la resolución recurrida por entenderse
que no es aplicable el art. 23.3 de la LRJS, ya que no se está en el caso, dice, “de una
excepción ni de un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o
modificativo de la responsabilidad empresarial y en ningún caso ese ejercicio conlleva
una desestimación total o parcial de la demanda”.
El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) formula contra dicho pronunciamiento
recurso de casación para la unificación de doctrina citando de contradicción la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 1 de febrero de 2017[3] y
alegando que había manifestado en el proceso la opción por la indemnización, así
como que “de conformidad con la misma, el cese en el trabajo debería haberse
producido el día real del cese”, coincidente con la fecha del despido objetivo.
Considera infringidos los arts. 23. 2 y 3 y 110.1.a) de la LRJS y 33 del ET, “y la
jurisprudencia” (sin más detalles). El Ministerio Fiscal informa que debe estimarse el
recurso interpuesto.
V. Normativa aplicable al caso
Para una correcta comprensión de la materia que se debate reproducimos a
continuación los preceptos que han de ser tenidos en cuenta para resolver la cuestión
problemática. En primer término, interesa destacar, como cuestión procesal, el art.
219.1 LRJS referido a la interposición del recurso de casación para la unificación de
doctrina. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve
alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art. 110.1.a) de
la LRJS en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art. 33 del ET.
Establece el art. 110.1.a) LRJS lo siguiente: “si el despido se declara
improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las
mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de
los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le
abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el
apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el
acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá
anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa
manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112”.
El art. 23 LRJS, en referencia a la intervención del Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA), establece lo que sigue: “1. El Fondo de Garantía Salarial, cuando resulte
necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las
acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o
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momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar
prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el
curso de las actuaciones. 2. En supuestos de empresas incursas en procedimientos
concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las
demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el apartado 8 del
artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el
secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de
la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que
convenga en Derecho. Igualmente deberán ser notificadas al Fondo de Garantía las
resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás
resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran
derivarse responsabilidades para el mismo. 3. El Fondo de Garantía Salarial dispondrá
de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda
clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y
cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la
desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e
interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas
que se dicten”.
Por último, el art. 33 ET, sobre el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), dispone
lo siguiente: “1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de
obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los
salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. […] 3.
En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga
conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su
existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial,
sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados
anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario
del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin
perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los
efectos del abono por el Fondo de las cantidades que resulten reconocidas a favor de
los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes: Primera. Sin perjuicio de
los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente
establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de
los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso,
reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello
en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo, sin perjuicio de la obligación
de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fondo la cantidad que
corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la
solicitada o a la ya percibida. Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del
Fondo, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se
calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de
una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del
salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias. Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas
indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no
satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del
Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos”.
VI. Doctrina básica
Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre
organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su
preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la
percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas
derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él “se
establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de
los fondos públicos que se administran”. Sus recursos económicos, en buena parte
privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del
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art. 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo núm. 2 se prevé como una de tales
fuentes las “cantidades obtenidas por subrogación” de dicho organismo concretada
antes en el art. 2.4 cuando dice que “para el reembolso de las cantidades satisfechas
conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se
subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los
empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto
de los Trabajadores”, lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de
empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece
en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de
instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en
situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 33.3 y 4 del
ET, que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su
crédito privilegiado.
El FOGASA, como organismo autónomo adscrito al M.º de Empleo y Seguridad
Social, tal y como establece la ley (art. 33.1 ET), se debe al general principio de
estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos
de las distintas Administraciones Públicas, el art. 135.1 de la CE, lo que más
ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas
Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que
alude el art. 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone
un equilibrio entre recursos y financiación (art. 33.5 ET), de un lado, y gasto de otro,
para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de
que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos
y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.
Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas
circunstancias del caso, cabe señalar que el art. 23.3 LRJS manifiesta que “el Fondo
de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como
parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los
personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos
puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer
y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones
interlocutorias o definitivas que se dicten”. La enumeración de tales facultades y su
genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la
declaración legal (art. 33.1 ET) de su obligación de abonar los salarios pendientes de
pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye
automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la
empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable
subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la
misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los
concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con
la precisión del art. 110.1.a) LRJS, que señala que “en el acto de juicio, la parte titular
de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso
de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido,
sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 111 y 112”. Y esto último es precisamente lo que de algún modo se reconoce
en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que
dicho organismo sostiene en su recurso que “manifestó en el proceso la opción por la
indemnización”, lo cual no niega la Sala dirimente.
Lo que sucede es que dicho Tribunal (erróneamente) considera que no es posible
entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art. 23.3 de la
LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque “en los
términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y
tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad
empresarial”[4], en una interpretación que no consideramos conforme a la propia
teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art. 3.1 del
Código Civil cuando se refiere al “espíritu y finalidad” de la norma, que son sus
criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo.
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Específicamente establece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia hoy recurrida lo siguiente: “el art. 110.1.a) que establece esta posibilidad de
anticipar la opción del art. 56 ET, sólo concede la misma al empresario sin que sea
posible extender tal derecho al Fondo de Garantía Salarial que carece de tal
condición”. “No hay motivo que permita para el caso del supuesto de la letra a) de la
misma norma, que se amplíe la titularidad de la opción anticipada concedida al
empleador en favor del FOGASA, que es ajeno a la relación de trabajo”.
Sin embargo, para el Tribunal Supremo, del mismo modo y por cuanto se ha
razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art. 56
ET) al FOGASA “que carece de la condición de empresario”, pues una cosa es que el
trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado
art. 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no
ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo entiende la dificultad de considerar que
el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero –el FOGASA–
que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante
subsidiario en las cantidades previstas en el art. 33 ET. No obstante, esta posición está
extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido
art. 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el art. 23.2
autoriza al FOGASA a instar en el proceso “lo que convenga en Derecho”, la Sala de
Tribunal Supremo considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de
opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente,
las siguientes circunstancias:
•En primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del
juicio.
•En segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos
previstos en el art. 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas
en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas,
siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en
consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión.
•En tercer lugar, que se trate de un supuesto en el que el titular de la
opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de
opción de quien no lo tiene.
•Y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el
procedimiento en el momento de efectuar la opción.
Y así, resulta claro que el organismo de garantía (FOGASA) puede instar que se
anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características
del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de
readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra,
ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que
instar que se señalase la indemnización pertinente al haber desaparecido, en efecto,
toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría
un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento
fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en
su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito
material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho –e incluso el
deber– en ese sentido, velando así por los intereses públicos (art. 23.1 de la LRJS )
cuya defensa tiene asignada.
Por todo ello, la solución correcta es la de la sentencia de contraste[5], que
asimismo propone el M.º Fiscal, lo que lleva a la estimación del recurso con
revocación de la sentencia recurrida y, en este exclusivo punto, la de instancia que
confirma. En suma, el Tribunal Supremo casa y anula la sentencia recurrida,
declarando la limitación de la responsabilidad del FOGASA en los salarios devengados
por los trabajadores accionantes hasta la fecha de su cese efectivo en la empresa.
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VII. Parte dispositiva
A la vista de las líneas argumentales sentadas, la sentencia del Tribunal
Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina declarando que
el FOGASA puede anticipar dicha opción entre readmisión o indemnización cuando,
como ocurre en este caso, la empresa se encuentra imposibilitada de readmitir al
trabajador por su cierre y por las demás circunstancias enumeradas, como son: la
empresa no ha comparecido; se encuentra en procedimiento concursal habiendo
cerrado sus actividades; el titular de la opción la hubiera tenido el empresario; y el
FOGASA ha comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
VIII. Pasajes decisivos
En el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, la sentencia
considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos
plenos en casos en los que concurran las siguientes circunstancias: “en primer lugar,
que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos
en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es,
que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas
insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus
actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión;
en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el
empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en
cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento
de efectuar la opción”.
IX. Comentario
Una lógica consecuencia de justicia obliga a que el trabajador recupere los
salarios dejados de percibir desde que se ejecutó el despido ilícito[6]. Desde la entrada
en vigor del art. 1584 del Código Civil se obliga al “patrono” (empleador) o empresario
–“amo” en terminología del citado artículo– al pago de los salarios dejados de percibir
a causa del despido injusto. Es el Decreto de 26 de octubre de 1956 quién configura lo
que hoy denominamos salarios de tramitación[7], no como verdadero salario (ante todo
en el marco del despido improcedente), sino como una indemnización de igual cuantía
que la de los salarios dejados de percibir. Se refiere a ello el art. 5.c) del citado texto
cuando establece lo siguiente: “en todos los casos en que se declare el despido
improcedente, concederá al trabajador que hubiese sido despedido una indemnización
complementaria equivalente al importe de los jornales que hubiere devengado durante
la sustanciación del procedimiento”.
Sobre la facultad de opción que ejercita el Fondo de Garantía Salarial, es la que
se concede, con carácter general, en el art. 110 LRJS, en plena vinculación con el art.
56 ET, consistente en la elección entre la readmisión del trabajador con el pago de los
salarios de tramitación o el abono de una indemnización, que determinará la extinción
del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el
trabajo, y que se calculará hasta esa fecha. Al hilo de lo comentado, es el propio art.
110.1.a) LRJS quién establece que, “en el acto de juicio, la parte titular de la opción
entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de
declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la
que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
111 y 112”.
En consecuencia, habiendo optado el Fondo de Garantía Salarial en el acto del
juicio por el abono de la indemnización, FOGASA que actúa como subrogado en lugar
de la empresa, tal elección debe poseer efectos plenos, con mayor razón cuando es
inexistente cualquier posibilidad real y efectiva de readmisión de los trabajadores al
concurrir las circunstancias ya señaladas, con mayor motivo cuando el propio
FOGASA se encuentra velando por los intereses públicos cuya defensa tiene
asignada.
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Además, no es factible que el FOGASA pueda ejercer el derecho de opción como
si de la propia empresa se tratara y, sin embargo, incrementarle la indemnización de la
que deba responder computando la misma hasta la fecha de la sentencia. En otros
términos, no puede el empresario pagar una indemnización inferior cuando opta por la
extinción de la relación laboral, y el FOGASA otra indemnización superior cuando lo
que posee es una responsabilidad subsidiaria por insolvencia del primero (es un
garante subsidiario); por tanto, no puede incrementarse la indemnización del FOGASA
computándola hasta la fecha de la sentencia y haciéndole de peor derecho que a la
empresa empleadora.
En suma, la extinción del contrato ha de entenderse producida en la fecha del
cese efectivo en el trabajo por el despido por circunstancias objetivas, calculándose
hasta esa fecha, sin que proceda, en consecuencia, la condena al abono de salarios
de tramitación, que sólo se devengan en los supuestos que la empresa opte por la
readmisión, opción que se ve favorecida con el hecho de que la empresa esté
desaparecida, incrementando injustificadamente las prestaciones sobre las que debe
responder el Fondo de Garantía Salarial[8].
Por otro lado, sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación –salarial o
indemnizatoria– se poseen fundamentos suficientes para sostener la naturaleza tanto
indemnizatoria como salarial de los mismos[9]. La naturaleza jurídica de tales
percepciones es controvertida: diversos autores abogan por su carácter salarial
(nítidamente en el marco del despido nulo, en cuyo ámbito las propias normas
aplicables hacen referencia a los salarios dejados de percibir y procede la readmisión
inmediata del trabajador con efectos "ex tunc"; art. 55. 6 ET)[10], otros por su carácter
indemnizatorio[11]. Aunque no faltaban resoluciones judiciales que se inclinaban por su
naturaleza salarial, el Tribunal Supremo ha considerado, en general, que poseen
naturaleza indemnizatoria: “la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite
tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria”[12]. Se pretende compensar al
trabajador del perjuicio que para él se deriva de este hecho: “no percibir retribución
alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso
correspondiente”[13]. No obstante, puede localizarse jurisprudencia titubeante sobre la
naturaleza de los salarios de tramitación: en algunas sentencias, el Tribunal Supremo
se ha inclinado por conceder a los salarios de tramitación carácter salarial[14], pero sin
imponer esta tesis con la unidad de su doctrina pues han seguido dictándose otras
sentencias en las que se admite la naturaleza indemnizatoria[15].
A nuestro juicio, tales salarios de tramitación son estrictamente percepciones
económicas de naturaleza salarial, ante todo cuando se trata de un despido nulo.
Profundizando en materia, es fundamental hacer referencia a la reforma laboral del
año 2012, que abolió los salarios de tramitación en despidos improcedentes en los que
se opte por la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Así, la Ley 3/2012, de 6
de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha suprimido los
salarios de tramitación cuando en el despido no procedente, se opte por la
indemnización y no por la readmisión del trabajador en la empresa –lo que supone una
importante consideración para respaldar, una vez más, la naturaleza salarial y no
indemnizatoria de los salarios de tramitación–. Además, no existe discriminación
inconstitucional contraria al art. 14 CE entre trabajadores con despido nulo o
improcedente con readmisión –que sí cobran salarios de tramitación– y trabajadores
despedidos improcedentemente sin readmisión –que no cobran salarios de
tramitación– pues quiebra el presupuesto de igualdad sustancial entre los
contratados[16].
Por otro lado, para el descuento de los salarios de tramitación el art. 56.2 ET
exige la concurrencia de dos requisitos: que el trabajador hubiera encontrado otro
empleo y que sea el empresario quién acredite la existencia de remuneraciones
económicas a favor del trabajador despedido. Al hilo de lo anterior, se revelan
proposiciones doctrinales contrarias a entender que deban restarse los salarios de un
nuevo empleo de los salarios de tramitación del trabajador despedido. Estos
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planteamientos, desde luego, presentan un evidente acierto, pues si bien es cierto que
estamos ante el cobro de dos rentas, éstas se deben por títulos jurídicos diferentes,
sin que ninguno de los dos sea injusto. Es más, si hay una verdadera situación que
favorezca al empleador, esa es la de que, pese a su actuación ilícita, el legislador
decide compensarle deduciendo de los salarios de tramitación la diligencia del
trabajador en buscar un nuevo empleo[17]. Lo anterior lo volvemos a conectar con la
percepción indemnizatoria de los salarios de tramitación que la jurisprudencia
defiende: en efecto, si para la doctrina judicial los salarios de tramitación poseen
carácter indemnizatorio y no salarial –como nosotros estimamos–, ¿por qué el salario
obtenido por otra actividad –propia o ajena– debe descontarse de los salarios de
tramitación que, reiteramos, para la jurisprudencia poseen carácter indemnizatorio?
X. Apunte final
El art. 23 LRJS establece una regulación que privilegia al Fondo de Garantía
Salarial para reducir su responsabilidad en el abono de las prestaciones. En efecto, el
art. 23.5 LRJS dispone que cuando el FOGASA comparezca en juicio, “deberá alegar
todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación
laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de
cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones
dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según
su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes”.
Es evidente que la finalidad del citado precepto es la de reducir la deuda que se
reclama a la empresa asumiendo, el FOGASA, la propia posición de la empresa
desaparecida e insolvente haciendo uso de todas las excepciones y motivos de
oposición que le puedan beneficiar a efectos de conseguir una reducción de la deuda,
como en el caso analizado, donde se opta por la indemnización extintiva de la relación
laboral, y no por la readmisión, lo que, consecuentemente, debe descontar los salarios
de tramitación de los trabajadores, con mayor razón cuando es inexistente cualquier
posibilidad real y efectiva de readmisión de los trabajadores. En suma, la extinción del
contrato ha de entenderse producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo por el
despido por circunstancias objetivas.
Referencias:
1. ^ ELIOT, T.S.: Poesías reunidas, 1909-1962, Madrid, Alianza Editorial,
2002, p. 191.
2. ^ STSJ Galicia 14 noviembre 2017 [ECLI: ES:TSJGAL:2017:6952].
3. ^ STSJ Sevilla 1 febrero 2017 [ECLI: ES:TSJAND:2017:3367].
4. ^ STSJ Galicia 14 noviembre 2017 [ECLI: ES:TSJGAL:2017:6952].
5. ^ STSJ Sevilla 1 febrero 2017 [ECLI: ES:TSJAND:2017:3367].
6. ^ MONTOYA MELGAR, A.: “El despido improcedente y sus efectos”, en
AA. VV.: Estudios sobre el despido disciplinario, Madrid, ACARL, 1992, p.
530.
7. ^ Vid. MURCIA CLAVERÍA, A.: El despido en España: una perspectiva
histórica, Granada, Comares, 2014, p. 99.
8. ^ STSJ Andalucía (Sevilla) 14 diciembre 2017
[ECLI:ES:TSJAND:2017:12125].
9. ^ Para mayor abundamiento, vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: El coste
económico del despido o el precio de la arbitrariedad: un estudio sobre la
eficacia del despido disciplinario ilícito, Sevilla, Consejo Andaluz de
Relaciones Laborales, 2010, pp. 342 y ss.
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10. ^ Señaladamente, MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.:
“Despido nulo”, en MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.) et al: Modalidades de
extinción del contrato de trabajo: análisis de su régimen jurídico, Granada,
Comares, 2014, p. 143. GÁRATE CASTRO, J.: Los salarios de tramitación.
Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaración de
improcedencia o nulidad del despido, Madrid, ACARL, 1994, pp. 61 y ss.
11. ^ Entre ellos, ALONSO OLEA, M.: El despido, Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1957, pp. 174 y 175. En el mismo sentido, sucesivas ediciones
de ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª. E.: Derecho del
Trabajo, Madrid, Civitas, 2003, passim. También MONTOYA MELGAR, A.:
“El despido improcedente y sus efectos”, en AA. VV: Estudios sobre el
despido disciplinario, Madrid, ACARL, 1992, pp. 530 y ss. Asimismo, GIL Y
GIL, J. L.: La prescripción de las faltas laborales, Madrid, Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, 1993, passim.
12. ^ De entre todas destacan las siguientes sentencias recientes: STS 20 de
julio de 2017 [ECLI:ES:TS:2017:3307], STS 12 de marzo de 2013
[ECLI:ES:TS:2013:1891], STS 19 de diciembre de 2011
[ECLI:ES:TS:2011:8980].
13. ^ STS 13 de mayo de 1991 [ECLI: ES:TS:1991:2460].
14. ^ STS 7 de julio de 1994 [ECLI: ES:TS:1994:5193].
15. ^ STS 20 de julio de 2017 [ECLI:ES:TS:2017:3307] y STS 14 de marzo de
1995 [ECLI: ES:TS:1995:1498].
16. ^ Vid. SEMPERE NAVARRO, A. V.: “La permanente reforma del despido:
últimos hitos”, en Revista internacional de ciencias sociales, núm. 32,
2013, pp. 42 y 43.
17. ^ GONZÁLEZ VELASCO, J. y VIVES USANO, Mª. P.: “Despido, segundo
empleo y enriquecimiento injusto”, en Relaciones laborales: Revista crítica
de teoría y práctica, núm. 2, 1997, pp. 602 y ss.
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