Robert Alexy'nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış

Abstract

Alman anayasa hukukunda dikkat çeken önemli çalışmalardan biri olan Robert Alexy tarafından kaleme alınan "Temel Haklar Teorisi" sadece anayasal hakların çerçevesini ve sınırlarını belirlemeye değil aynı zamanda anayasal hakların tanımı ve normatif yapısını açıklamaya da çalışır. Kural ve ilkeleri birbirinden ayıran ve tartımı ilkelere özgü bir uygulama olarak gören ilkeler teorisi, Alexy'nin temel haklar teorisinin normatif temelleri açısından başlangıç noktasını oluşturur. Alexy; bu eserinde sadece anayasal hakların tanımı, yapısı ve çerçevesi ile ilgili analizlerde bulunmamakta aynı zamanda teorisinin temelini oluşturan ilkeler teorisinin de ana hatlarını çizmektedir. Bu çalışma, Alexy'nin anayasal haklar teorisinin bu temel argümanlarını mercek altına almakta ve özellikle ilkeler teorisinin temel kabullerini değerlendirmeyi amaçlamaktadır.

Full text

221
Araştırma Makalesi
ROBERT ALEXY’NİN İLKELER TEORİSİNE GENEL BİR BAKIŞ
An Overview of the Principle Theory of Robert Alexy
Dr. iur. Güneş ÇAP*
ÖZ
Alman anayasa hukukunda dikkat çeken önemli çalışmalardan
biri olan Robert Alexy tarafından kaleme alınan “Temel Haklar Teorisi”
sadece anayasal hakların çerçevesini ve sınırlarını belirlemeye değil aynı
zamanda anayasal hakların tanımı ve normatif yapısını açıklamaya da
çalışır. Kural ve ilkeleri birbirinden ayıran ve tartımı ilkelere özgü bir
uygulama olarak gören ilkeler teorisi, Alexy’nin temel haklar teorisinin
normatif temelleri açısından başlangıç noktasını oluşturur. Alexy; bu
eserinde sadece anayasal hakların tanımı, yapısı ve çerçevesi ile ilgili
analizlerde bulunmamakta aynı zamanda teorisinin temelini oluşturan
ilkeler teorisinin de ana hatlarını çizmektedir. Bu çalışma, Alexy’nin
anayasal haklar teorisinin bu temel argümanlarını mercek altına
almakta ve özellikle ilkeler teorisinin temel kabullerini değerlendirmeyi
amaçlamaktadır.
Anahtar Kelimeler: Robert Alexy, ilkeler teorisi, ölçülülük, tartım,
temel haklar.
* Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı
Öğretim Görevlisi, gunes.cap@tau.edu.tr, ORCID: 0000-0002-8374-857X.
Anayasa Yargısı, Cilt: 38, Sayı: 2, (2021), s. 221–245.
Geliş Tarihi: 6/9/2021 Kabul Tarihi: 26/11/2021

222
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
ABSTRACT
“A Theory of Constitutional Rights”, which is one of the prominent
works in German constitutional law, wrien by Robert Alexy, tries not
only to determine the limits and scope of constitutional rights, but also
to explain the denition and the normative structure of constitutional
rights. Principle theory, which distinguishes rules and principles and
declares balancing as the legal application of principles, serves as the
starting point for the norm-theoretical foundation of Alexy’s theory
of constitutional rights. In his work, Alexy not only analyses the
denition, the structure and the scope of the constitutional rights, but
also outlines the principle theory forming the basis of his constitutional
rights theory. This work peruses these basic arguments of Alexy’s
theory of constitutional rights and especially aims to evaluate the basic
assumptions of the principle theory.
Keywords: Robert Alexy, principle theory, proportionality, balancing,
basic rights.

Dr. iur. Güneş ÇAP
223
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
GİRİŞ
Türk anayasal düzeninde 2001 anayasa değişikliği ile temel hak
ve özgürlüklerin genel nedenlere bağlı olarak sınırlandırılmasının
kaldırılması ve devamında 2010 değişikliği ile belirli bir küme haklar
bakımından bireysel başvuru yolunun tanınması temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasının anayasal denetimi açısından yeni
bir kapı aralamıştır. Temel hak ve özgürlüklerin anayasaya uygun bir
şekilde sınırlandırılmasında temel alınan ölçülülük ilkesi, bu doğrultuda
etkili bir şekilde uygulanma imkânı kazanmıştır. Söz konusu bu
değişiklikler özellikle Türk ve Alman temel haklar rejimleri arasındaki
paralelliği güçlendirmiş; 1969 yılından beri süregelen Alman bireysel
başvuru sistemi1 ve bu sistem için geliştirilen teoriler, Türkiye’deki
bireysel başvuru sisteminin gelişimi açısından da uğrak noktalarından
biri olmuştur2.
Bu çalışmada, temel haklar teorisi bağlamında Almanya’nın önde
gelen isimlerinden biri olan Robert Alexy’nin temel haklar doktrinin
temellerini oluşturan norm teorisi ile ilgili görüşleri ele alınacaktır.
Böylesi bir tercihin tek sebebi sadece Türk ve Alman temel haklar
rejimlerinin paralellik taşıması değil aynı zamanda Alexy’nin pozitif
hukuk düzenlemelerinden bağışık olarak bir ilkeler teorisi ortaya
koyma iddiasını taşıyor olmasıdır. Alexy’nin bu iddiası, ilkeler teorisi
yaklaşımını Türk hukuk sistemi açısından da tartışabilmeye imkân
sağlamaktadır. Alexy’nin ilkeler teorisinde öne sürdüğü ilke ve kural
ayrımı, hukuk normlarının çatışması ve bu çatışmaların hukuken nasıl
çözülmesi gerektiği gibi normatif argümanlarının ve bu argümanlara
yöneltilen eleştirilerin incelenmesinin, Türk hukukunda temel hak
normlarının uygulanması bağlamında yürütülecek olan normatif
tartışmalara da katkı sunacağı söylenebilir. Bir diğer önemli sebep ise
1 Bu konuda bkz. Rudolf Mellinghof, Federal Alman Cumhuriyeti`nde Anayasa Şikâyeti,
hp://www.anayasa.gov.tr/les/pdf/anayasa_yargisi/rudolfmellinghof.pdf (Erişim Tari-
hi: 1/6/2016). Karşılaştırmalı bir çalışma için bkz. Göztepe, E., Alman Anayasa Mahkemesi
Kararları Işığında Türk Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararlarının Değerlen-
dirilmesi, Bildiri Metni, hp://www.kamuhukukculari.org/upload/dosyalar/Ece_GyoZ
TEPE222.pdf (Erişim Tarihi: 2/6/2016).
2 Türk Anayasa Mahkemesinin yer yer kararlarında Alman Anayasa Mahkemesi kararlarına
atıf yapıyor olması da bu kanıyı desteklemektedir. Örneğin, sigara yasağı ile ilgili bir
bireysel başvuru kararında Alman Anayasa Mahkemesinin bir kararına atıf yapıldığı
görülebilmektedir. Bu karar için bkz. AYM, E.2010/58, K.2011/8, 26/2/2011, Karşı Oy Yazısı
- Osman Alifeyyaz Paksüt. (Karşı Oy yazısında ilgili Alman Anayasa Mahkemesi kararı
sadece yıl olarak belirtilmiştir. Bu karar için bkz. BVerfGE 121, 317.

224
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
hukukun ilkeleri teorisinin Almanya özelinde hala güncel oluşunun
ve yeni tartışmalar ile sürekli revize ediliyor olmasının, Türkiye’deki
anayasa hukukçuları ve hukuk teorisyenleri için güncel bir çalışma alanı
yaratıyor olmasıdır.
Alman anayasa hukukçusu ve hukuk felsefeci Robert Alexy'nin3
Theorie der Grundrechte (Temel Haklar Teorisi)4 adıyla geliştirdiği temel
haklar modeli, Almanya başta olmak üzere birçok ülkede adından çokça
söz eirmiştir. Alexy’nin temel haklar teorisi temelde iki aşamadan
oluşur. Teorinin birinci adımda normatif bir teori olarak ilkeler teorisi
karşımıza çıkar. İkinci adımında ise ilkeler teorisinin bir uygulama alanı
olan temel haklar modeli yer alır. Alexy’nin temel haklar teorisi esasında,
temel hakların birer “ilke (Prinzip)” olduğu ön kabulüne dayanır5.
“Hukukun ilkeleri teorisi (Prinzipientheorie des Rechts)” adını verdiği norm
teorisi, bu nedenle temel haklar modelinin temellerini ortaya koyduğu
1994 yılında ilk baskısını yapan Theorie der Grundrechte isimli eserinde yer
alır. Alexy, ilkeler teorisini günümüze kadar çeşitli eserlerinde kendisine
yöneltilen eleştirileri6 de dikkate alarak güncellemiştir. Ancak temel
3 Prof. Dr. Dr. hc. mult. Robert Alexy, Kiel Üniversitesi Anayasa Hukuku ve Hukuk Felsefesi
A.B.D. Robert Alexy’nin akademik çalışmaları için bkz. hps://www.alexy.jura.uni-kiel.de/
de/schriftenverzeichnis/ schriftenverzeichnis/at_download/le (Erişim Tarihi: 4/6/2020).
4 Alexy, R. (2006). Theorie der Grundrechte, 5. Baskı, Frankfurt am Main: Suhrkamp (İngilizce
dilinde ayrıca bkz. Alexy, R. (2002). A Theory of Constitutional Rights, Rivers, J. (Çev.), Oxford:
Oxford University.
5 Alexy için temel hakları anlamak, esasında ilkeleri anlamaktan geçer. Bunun bir anlamı da
Alexy’nin ilkeler teorisine getirilecek bir eleştirinin dolaylı olarak Alexy’nin temel haklar
teorisine de yöneltilebilecek olmasıdır.
6 Alexy’e yöneltilen eleştirileri iki grupta toplamak mümkündür. İlk grupta Alexy’in ilkeler
teorisinde temel aldığı varsayımları reddeden isimler yer almaktadır: Bu isimlerin en
başında, ilkeler teorisinin kendi konusunu ortaya koymaktan aciz “aslı olmayan bir teori”
olduğunu düşünen, Ralf Poscher sayılabilir. Poscher, R. (2007). Einsichten, Irrtümer und
Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, Sieckmann, J.-R. (Der.), Prinzipientheorie der
Grundrechte (ss. 59–79), Baden-Baden: Nomos; Poscher, R. (2010). “Theorie eines Phantoms:
Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand”, Rechtswissenschaften, S.
4, ss. 349–372. Bu gruptaki diğer isimler için bkz. Jestaedt, M. (2007). Die Abwägungslehre–
ihre Stärken und ihre Schwächen, Depenheuer, O., Heinen, M., Jestaedt, M., Axer, P. vd.
(Der.), Staat im Wort: FS für Josef Isensee (ss. 253–276), Heidelberg: C.F. Müller; Klement, J. H.
(2008). “Vom Nuen einer Theorie, die alles erklärt”, Juristische Zeitung, C. 15, ss. 756–763;
Aarnio, A. (1990). “Taking Rules Seriously, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, C. 42,
ss. 180–192; Stei, J. (2006). Rechtsndung im Umweltrecht, Baden-Baden: Nomos, ss. 1–250;
Jakab, A. (2009). “Concept and Function of Principles: A Critique of Robert Alexy”, Archiv
für Rechts- und Sozialphilosophie, C. 119, ss. 145–160; Hong, M. (2019). Abwägungsfeste Rechte,
Tübingen: Mohr Siebeck. İkinci grupta ise “Kiel Okulu (Kieler Schule)”nun, başka bir deyişle
Alexy’nin öğrencilerinin ve ilkeler teorisinin diğer taraftarlarının eleştirileri yer almaktadır.
Bu eleştirilerin ortak özelliği, Alexy’nin ilkeler teorisini benimsemeleri ve teorinin eksik
kalan ve/veya sorunlu olan yönlerine dikkat çekerek teoriyi geliştirme amacı taşımalarıdır.
Bu grupta örnek niteliğinde şu isimler sayılabilir: Sieckmann, J. R. (1990). Regelmodelle und

Dr. iur. Güneş ÇAP
225
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
haklar modeline dayanaklık eden temel argümanlarının hâlâ geçerliliğini
koruduğunu söylemek yanlış olmaz.
Bu çalışmanın konusunu Alexy’nin temel haklar doktrininde sıklıkla
atıfta bulunduğu ilkeler teorisi oluşturmaktadır. Bu kapsamında
öncelikle ilkeler teorisinin çıkış noktası olan kural ve ilke ayrımına
değinilecek, devamında Alexy’nin ilke kavramlaştırmasına esas teşkil
eden optimizasyon tezi ve çakışma yasası ele alınacaktır. Son olarak
Alexy’nin ilkelerin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin iddialarına
yer verilecektir. Alexy’nin bu bağlamda ileri sürdüğü tartım yasası ve
ağırlık formülü incelecektir. Ayrıca ilkeler teorisine açıklık getirmek adına
yeri geldikçe Alexy’nin açıklamalarında yer verdiği Alman Anayasa
Mahkemesinin kararlarından bazı örneklere değinilecektir.
I. KURAL - İLKE AYRIMI
Alexy’nin hukukun ilkeleri teorisi, temel olarak “kural (Regel)” ve
“ilke (Prinzip)” kavramlarının kesin bir ayrımına7 dayanmaktadır. İlkeler
teorisinin çıkış noktasını oluşturan Alexy’nin kural ve ilke ayrımı ile
ilgili görüşleri en yalın hâliyle Ronald Dworkin’in tezleri üzerine yaptığı
yorumlarda karşımıza çıkar8. Alexy, ilkeler teorisinin temelini oluşturan
ilke kavramını öncelikle kural kavramından ayırarak yani kural olmayan
Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos; Borowski, M. (2018). Grundrechte
als Prinzipien, 3. Baskı, Baden-Baden: Nomos; Kla, M., Schmidt, J. (Der.). (2010). Spielräume
im öentlichen Recht, Tübingen: Mohr Siebeck; Kla M. (2014). Die praktische Konkordanz
von Kompetenzen, Tübingen: Mohr Siebeck; Afonso da Silva, V. (2003). Grundrechte und
gesegeberische Spielräume, Baden-Baden: Nomos; Badenhop, J. (2010). Normtheoretische
Grundlagen der Europäischen Menschenrechtskonvention, Baden-Baden: Nomos; Portocarreto
Quispe, J. A. (2014). Der autoritative Charakter der Grundrechtsabwägung, Baden-Baden:
Nomos; Kallmeyer, C. (2016). Ideales Sollen, Baden-Baden: Nomos; Azevedo Palu, G. A.
(2019). Grundrechte, Spielräume und Kompetenzen, Baden-Baden: Nomos.
7 Kural ve ilke ayrımı ile ilgili olarak üç farklı görüşün bulunduğu söylenebilir. Bunlardan
ilki, Ronald Dworkin ve Robert Alexy’nin savunduğu katı ayrım görüşüdür. Bir diğer görüş
ise esnek ayrım görüşüdür. Katı ayrım görüşünün aksine bu görüş, kural ve ilkelerin niteliksel
değil, ancak niceliksel bir ayrıma tabi olabileceklerini ileri sürer. Esnek ayrım görüşünün
ana temsilcisi Joseph Raz’dır. Ayrıntı için bkz. Raz, J. (1972). “Legal Principles and the Limits
of Law”, The Yale Law Journal, C. 81, S. 5, ss. 823–854. Üçüncü ve son görüş ise uzlaşım görüşü
olarak adlandırılabilir. Bu görüşe göre kural ve ilkeler birbirinden ayrılamazlar. Bu görüş
için bkz. Aarnio, A. (1990). “Taking Rules Seriously”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie,
C. 42, ss. 180–192; Günther, K. (1988). Der Sinn für Angemessenheit – Anwendungsdiskurse in
Moral und Recht, Frankfurt am Main: Suhrkamp, ss. 269–276.
8 Alexy, R. (2006). s. 77. Aynı şekilde bkz. Alexy, R. (2003b). Rechtsregeln und Rechtsprinzipien,
Alexy, R., Koch, H.-J., Kuhlen, L., Rüßmann, H. (Der.). Elemente einer juristischen
Begründungslehre, Baden-Baden: Nomos, ss. 217–233; Alexy, R. (2000). Zur Struktur der
Rechtsprinzipien, Schilcher, B., Koller, P., Funk, B. C. (Der.), Regeln, Prinzipien und Elemente
im System des Rechts (ss. 31–52), Wien: Österreich.

226
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
olarak ortaya koyar9. Bu, Dworkin’in ilke ve kuralların farklı mantık
yapılarına sahip oldukları düşüncesi ile örtüşmektedir10. Tıpkı Dworkin
gibi Alexy de kuralların çatışmasının ilkelerin çatışmasından farklı
olduğunu ileri sürmektedir. Ancak Alexy, Dworkin’in kuralların
ilkelerden farklı olarak “ya hep ya hiç (all-or-nothing)”11 özelliği taşıdıkları
iddiasına tamamen katılmaz12. Dworkin’in görüşlerini bir adım daha
öteye taşıyan Alexy, kuralların aksine ilkelerin optimizasyon gereklilikleri
olarak tartıma muhtaç olduklarını öne sürer13.
II. KURALLARIN ÇATIŞMASI - İLKELERİN YARIŞMASI
Kurallar ya uygulanır ya da uygulanmazlar14. Bu bakımdan ya hep ya
hiç uygulanabilir olma özelliğine sahiptirler. Alexy “kuralların çatışması
(Regelkonikte)” ile ilgili olarak Dworkin’in görüşlerine bu noktada
katılmaktadır. Bir kuralın verili olması, o kuralın talep eiği şeyin kesin
olarak yerine getirilmesidir. Bu nedenle, bir kural çatışması durumunda
söz konusu kural sıklıkla bir istisna şartına bağlanır15. Fakat bu çözüm,
iki kuralın belirli bir hukuki nedene iki farklı hukuki sonuç öngördüğü
durumlarda geçerli değildir. Alexy’e göre kural çatışmaları iki şekilde
çözülür. Birinci durumda birbiriyle çatışan iki kural arasında bir kural-
istisna ilişkisi ortaya konurken, ikinci durumda iki kuraldan biri geçersiz
olarak kabul edilir. Kural-istisna ilişkisi kurma hâlinde çatışma somut
olaya özgü çözülürken, kurallardan birinin geçersiz ilan edilmesi
durumunda çatışma “lex posterior derogat legi priori16”, “lex superior
derogat legi inferiori17” veya “lex specialis derogat legi generali18” gibi çatışma
kuralları ile sona erdirilir19. Kurallardan birinin geçersiz ilan edilmesi
⁹ Alexy ve Dworkin’in görüşlerinin bir karşılaştırması için bkz.; Heinold, A. (2011). Die
Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und Robert Alexy, Berlin: Duncker & Humblot.
10 Dworkin, R. (1967). “The Model of Rules”, University of Chicago Law Review, C. 35, s. 25.
11 Ya hep ya hiç olma özelliği, bir kuralın ya geçerli ya da geçersiz olması şeklinde ya hep ya hiç bir
özellik taşımasını ifade eder. “Rules are applicable in an all-ornothing fashion. If the facts a rule
stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted,
orit is not, in which case it contributes nothing to the decision”. a.g.e. s. 25.
12 Alexy, R. (1995a). Zum Begri des Rechtsprinzips, Alexy, R. (Der.), Recht, Vernunft, Diskurs.
Studien zur Rechtsphilosophie (ss. 177–212), Frankfurt am Main: Suhrkamp, s. 182 vd.
13 Bkz. aşağıda III.
14 Alexy, R. (2006). s. 75.
15 a.g.e. s. 77.
16 Yeni kural eski kuralı geçersiz kılar.
17 Üsteki kural alaki kuralı geçersiz kılar.
18 Özel kural genel kuralı geçersiz kılar.
19 Alexy, R. (2006). s. 78.

Dr. iur. Güneş ÇAP
227
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
durumunda geçersiz ilan edilen kural, hukuk sisteminde artık yer almaz
ve uygulanma imkânını kaybeder20. Alexy bunu kural çatışmalarının
kuralların geçerliliği sorunuyla ile ilgili olması ve birbiriyle çatışan iki
kuralın eş zamanlı aynı hukuk sisteminde var olamaması ile açıklar21. Bu
nedenle de kural çatışmalarının hukuki geçerlilik kavramı ile yakından
ilgili olduğunu söyler.
Diğer taraftan Alexy’e göre “ilkelerin çakışması (Prinzipienkollision)22”
durumunda, sorunun çözümü için bir istisna şartının aranması ya
da ilkelerden birinin geçersiz kılınması mümkün değildir. İlkelerin
çakışmasının söz konusu olduğu durumlarda en az iki ilke eş zamanlı
geçerlilik ve öncelik talep eder. Somut çakışmanın çözümü için bir
öncelik-sonralık ilişkisinin tesis edilmesi gerekir23. Alexy, bunun nedenini
ilkelerin optimizasyon gerektiren karakterleri ile açıklar. İlkelerin
çakışması durumunda bir ilkenin diğer bir ilkeyi geçersiz kılmasından
değil bir ilkenin diğerine öncelikli olmasından söz edilir.
Alexy’nin teorisine göre kuralların ya hep ya hiç uygulanabilir olma
özelliğini taşıması, optimizasyon karakterinin sadece ilkelere özgü olduğu
anlamına gelir. İlkeler teorisi için bir hukuk normunun ya kural ya da ilke
olduğu -üçüncü bir ihtimalin ise yok olduğu- hatırda tutulacak olursa,
hukuk normu ile ilgili uyuşmazlıkların da kuralların çatışması ve ilkelerin
çakışması olmak üzere iki farklı şekilde ele alınmasını zorunlu kılar24.
III. OPTİMİZASYON TEZİ
Değindiğimiz gibi kurallar ya uygulanır ya da uygulanmazlar25.
Bu bakımdan ya hep ya hiç uygulanabilir olma özelliğine sahiptirler.
20 a.g.e. s. 78.
21 a.g.e. s. 78.
22 Almanca Kollision kavramını Türkçeye çarpışma, çakışma, ihtilaf gibi kelimelerle çevirmek
mümkündür. Terimin ilkeler teorisi anlamında Konikt teriminden farkını ortaya koymak bu
noktada yerinde olacaktır. Konikt terimi Alexy terminolojisinde kurallara özgü bir kavram
olup kuralların geçerliliği ile ilgili bir uyuşmazlığa karşılık gelmektedir. Kollision terimi ise
ilkelere özgü bir kavram olup ilkelerin birbirini geçersiz kıldığı durumları değil, birbirleriyle
yarıştığı durumları ifade eder. Bu nüansı dikkate alarak ilkelerin çatışmasından söz etmenin
ilkeler teorisi ile örtüşmeyeceği ve bu nedenle Kollision kavramını Türkçeye çakışma olarak
çevirmenin uygun olacağı kanaatindeyiz.
23 Alexy, R. (2006). s. 79; Alexy, R. (2000). s. 33 vd.
24 Alexy R. (1995b). Rechtssystem und praktische Vernunft, Alexy, R. (Der.), Recht, Vernunft,
Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie (ss. 213–231), Frankfurt am Main: Suhrkamp, s. 216.
Ayrıca bkz. Alexy, R. (2009a). Ideales Sollen, Clérico, L., Sieckmann, J.-R. (Der.), Grundrechte,
Prinzipien und Argumentation (ss. 21–38), Baden-Baden: Nomos, s. 29.
25 Alexy R. (2006). s. 75.

228
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
Alexy için kural-ilke ayrımının esası, ilkelerin yapısal farklılıklarına,
yani ilkelerin optimizasyon gereklilikleri (Optimierungsgebote)26 olmalarına
dayanır. Kurallardan farklı olarak ilkeler, farklı ağırlık derecelerinde
yerine getirilebilirler. İlkeler, “hukuken ve ilen en yüksek oranda
gerçekleşebilme potansiyeline sahip optimizasyon gereklilikleridir27.” Bu tanım,
ilkelerin sadece farklı ağırlık derecelerinde uygulanabilmesine imkân
tanıyan bir norm yapısına sahip olduklarını değil aynı zamanda bu
ağırlık derecelerinin hem somut olaya özgü (ilî) olasılıklara hem de
yarışan ilke ve kurallarca belirlenen hukuki olasılıklara bağlı olduklarını
anlatır28. Optimize edilebilir olma özelliği ilkelere ilî ya da hukuki
olasılıklar dâhilinde mümkün olduğunca en yüksek oranda yerine
getirilebilme imkânını sağlar. Bir ilkenin başka bir ilke ile çakışması
durumunda, hangisinin diğerine öncelikli olduğuna karar vermek için
bir tartım yapmak zorunludur29.
Daha yeni çalışmalarında Alexy kural ve ilkelerin farklı norm
yapılarına sahip oldukları iddiasını daha ayrıntılı açıklar. Kuralların reel
bir gereklilik (reales Sollen) ifade ederken, ilkelerin ise ideal bir gereklilik
(ideales Sollen)30 ortaya koyduklarını öne sürer31. İlkeler açısından bu
niteleme, ampirik ya da normatif dünyanın sınırlı imkânları ile henüz
ilişkilendirilemeyen bir ideale, birbirine koşut olan hak ve ödevlerin bir
soyutlamasına karşılık gelir32. Bir ilkenin uygulanmasının anlamı, ideal
bir gerekliliğin somut bir olayda reel bir gerekliliğe dönüştürülmesidir33.
Alexy’nin ilke tanımına yakından baktığımızda; ilkelerin ideal
gereklilikler, başka bir ifade ile “birbirine koşut olan hak ve ödevlerin bir
soyutlaması” olarak kavramlaştırıldığı yani ilkelerin temelde meta düzeyde
kurulduğu sonucuna varabiliriz. Meta düzeyde herhangi bir uyuşmazlık
durumundan söz edilemeyeceğinden aynı zamanda bu, herhangi iki
ilkenin birbirine koşut olmasının asla mümkün olamayacağı anlamına
26 Bir ilkenin optimize edilmesi (Optimierung), bir ilkenin mümkün olduğunca en yüksek
oranda yerine getirilmesi anlamına gelmektedir.
27 Alexy, R. (1995a). s. 204; Alexy, R. (2006). s. 75 vd.; Alexy, R. (2000). s. 32 [Çeviri yazar
tarafından yapılmıştır.].
28 Alexy, R. (2006). s. 76.
29 a.g.e. s. 79 vd.
30 Alexy bunu, şu şekilde formüle eder: OOpt Op↔Oip. Burada ideal gereklilik O-Operator
“i” ile gösterilmektedir.
31 Alexy R. (2009a). s. 25 vd.
32 Alexy R. (2009a). s. 23.
33 Alexy R. (2009a). s. 31.

Dr. iur. Güneş ÇAP
229
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
da gelecektir. Alexy, ilke tanımındaki bu tutarsızlığı gidermek amacı ile
yer yer ilkelerin “tartım nedenleri (Abwägungsgründe)” olduklarını da dile
getirir34. Fakat bu çabası “birbirine koşut olan hak ve ödevlerin bir soyutlaması”
olan ilkelerin, somut bir çakışma durumunda -başka bir deyişle, farklı
tartım nedenlerinin karşılıklı uyuşmazlığı durumunda- nasıl aynı
zamanda tartım nedenleri olabildiklerini açıklayamamaktadır35. Alexy,
ilkelerin yer yer ideal gereklilikler yer yer tartım nedenleri olduklarını ileri
sürerek tatmin edici bir ilke kavramı sunamamaktadır36.
IV. ÇAKIŞMA YASASI
Alexy’nin ilkeler teorisine ilkelerin çakışmasında koşulsuz bir öncelik-
sonralık ilişkisinin tespiti mümkün değildir. Bunun sebebi koşulsuz bir
öncelik-sonralık ilişkisinin ilkelerin birbirleri ile yarışması durumuna
değil bir istisna kuralına37 karşılık gelmesidir. İlkelerin çakışmasının
çözümü ise daha çok somut olaya ilişkin yararların (çıkarların)
ağırlıklarının incelenmesini gerektirdiğinden koşullu bir öncelik-sonralık
ilişkisinden söz edilir. Bu ilişki, aşağıdaki şekilde formüle edilebilir:
“Eğer ilke P1 C durumunda ilke P2 ye karşı önceliğe sahipse: (P1 P P2)
C, ve ilke P1 C durumunda R hukuki sonucunu doğuruyorsa; o zaman,
C’nin hukuki sebep ve R’nin hukuki sonuç olduğu kural şu şekildedir:
C → R38”
“Çakışma yasası (Kollisionsgese)”, ilkelerin tartıma muhtaç39
34 Alexy, R. (2006). s. 88. Benzer şekilde bkz. Alexy R. (2009a). s. 28.
35 Buradaki eleştiri özetle, Alexy’nin normun kendisinin optimize edilmesi ile normun
içeriğinin optimize edilmesi arasındaki ayrımı ortaya koyduğu açıklamaların tahmin edici
olmaması ile ilgilidir.
36 Bu ikna edici olamama hâli kendini en belirgin şekliyle ilkelerin ideal gereklilikler olarak
O-Operator ile sembolleştirilmesinde karşımıza çıkar. Bunun için bkz. yukarıda dn. 30.
Alexy’nin ideal gereklilikler sembolleştirmesinde soyut ideal gereklilik ve somut ideal
gereklilik ayrımına gitmemiş olması, ilkeler kavramlaştırmasını ikna edici olmaktan
uzaklaştırmaktadır. Bu yöndeki eleştiriler için bkz. Sieckmann, J. R. (2011). “Prinzipien,
ideales Sollen und normative Argumente”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, C. 97, S.
2, s. 184; Poscher, R. (2007). s. 68 vd.; Poscher, R. (2010). s. 354 vd. Ayrıca bkz. Kallmeyer, C.
(2016). s. 217 vd.
37 Bkz. yukarıda II.
38 Bu yasada, P sembolü “ilke (Prinzip)”, C sembolü “durum/şart (Tatbestand)”, R sembolü
ise “hukuki sonuç (Rechtsfolge)” anlamına gelir. Çakışma yasasının Almanca karşılığı şu
şekildedir: “Wenn das Prinzip Pi dem Prinzip Pj unter den Umständen C vorgeht: (Pi P Pj)Ci
und wenn sich aus Pi unter den Umständen C die Rechtsfolge R ergibt, dann gilt eine Regel, die C
als Tatbestand und R als Rechtsfolge enthält: C→R.” Bkz. Alexy, R. (2006). s. 83 [Çeviri yazar
tarafından yapılmıştır.].
39 Burada dikkat edilmesi gereken, Alexy’nin ilkeleri “tartılabilir (abwägungsfähig) normlar”
olarak değil, “tartıma muhtaç (abwägungsbedürftig) normlar” olarak tanımlamasıdır. Bu

230
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
karakterlerini yansıtması ve ilkelerin birbirleri arasında mutlak bir
öncelik-sonralık ilişkisinin olmadığını ortaya koymasından dolayı
Alexy’nin ilkeler teorisinin temelini oluşturur40.
V. TARTIM YÖNTEMİ
A. TARTIM YASASI
Temel haklara müdahalenin derecesinin ve bu müdahaleyi meşru
kılan sebeplerin ağırlıklarının birbiriyle olan ilişkisini ifade eden “tartım
yasası (Abwägungsgese)” Alexy’e göre tartımın özünü oluşturur. Bu
formül, temel haklara müdahale ve bu müdahaleyi haklı kılan sebeplerin
“ne kadar… ne kadar” bağlacı yardımıyla ilişkilendirilmesi ile elde edilir.
Alexy, bu formülü şu şekilde ortaya koyar:
“Bir ilkenin yerine getirilmemesi ya da ihlal edilmesinin derecesi ne
kadar yüksekse, diğer ilkenin yerine getirilmesinin önemi o kadar
büyük olacaktır41.”
Tartım yasası üç aşamalı bir araştırmayı içerir42: Birinci aşama, [I.]
bir ilkenin ihlalinin veya yerine getirilmemesinin tespiti aşamasıdır.
Bu aşamayı, [II.] müdahalenin boyutunun, diğer bir deyişle saldırının
yoğunluğunun tespiti aşaması izler. Bu aşamada, söz konusu ilkeye koşut
diğer ilkenin yerine getirilmesinin önem derecesi ortaya konmaktadır.
Bunu takiben [III.] söz konusu ilkenin uygulanmasının gerekliliği yani
karşıt ilkenin ihmal edilmesinin/uygulanmamasının haklılığı tartışılır.
Bir ilkenin uygulanmasının (veya diğer ilkenin göz ardı edilmesinin)
nedenlerine ilişkin incelemede olası üç sonuca ulaşılabilir43. Bir neden ya
diğer bir nedene göre [I.] daha ağır veya [II.] daha haf olabilir. Üçüncü bir
olasılık ise bu nedenlerin [III.] eşit ağırlıkta olmasıdır. Alexy, nedenlerin
ağırlık derecelerinin kıyaslandığı bu değerlendirmenin rasyonel bir
şekilde yapılabileceğini iddia etmektedir. “Derecelendirilmiş üçlü
model (die triadische Skalierung)” olarak adlandırdığı bu inceleme, haf-
tanımlamadan çıkartılabilecek sonuç, Alexy’e göre ilkelerin tek uygulanma yönteminin
tartım olduğudur. Alexy R. (1995b). s. 216.
40 Alexy, R. (2006). s. 84.
41 a.g.e. s. 146 [Çeviri yazar tarafından yapılmıştır.].
42 Alexy, R. (2009b). “Konstruktion der Grundrechte”, Clérico, L., Sieckmann, J. R. (Der.),
Grundrechte, Prinzipien und Argumentation (ss. 9-19), Baden-Baden: Nomos, s. 15.
43 Bodo, P., Schlink, B. (2001). Grundrechte, 17. Baskı, Heidelberg: C.F. Müller, Rn. 293.

Dr. iur. Güneş ÇAP
231
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
orta-ağır44 olarak kademelendirilebilen bir değerlendirme sistemine
dayanmaktadır45.
Alexy, nedenlerin ağırlıklarının eşit olmaması durumunda bağlayıcı
bir yanıta ulaşılabileceğini söylemenin çok zor görünmediğini dile getirir.
Derecelendirme sonucunda bir eşitliğin elde edilememesi, Alexy’e göre
Anayasada belirli bir karar yönünde netliğin olmasından kaynaklanır.
Bunun aksine eşit ağırlıktaki ilkelerin tartımının gerekli olduğu
durumlarda ise yapısal bir takdir yetkisi46 söz konusudur47. Yapısal takdir
yetkisi ile ilgili en önemli nokta, anayasaların bir ilkenin diğer bir ilke ile
eşit ağırlıkta olduğu durumlar (pa durumları) için yanıtsız kalmalarıdır.
Alexy, yapısal takdir yetkisinin iki boyutu olduğunu söyler. Bunlar, eşit
durumlarda eşitlik ve eşitler arasında eşitliktir48. Bu çift karakterli tartma,
takdir yetkisinin özellikle temel hak ve özgürlüklerin korunması ve
kısıtlanması arasındaki ilişki açısından önemli olduğunu gösterir.
Alexy’e göre tartımda takdir yetkisi, varlığını temelde geniş bir
derecelendirmeye izin veren yapısına borçludur. Ne kadar hassas
bir derecelendirme yapılırsa o kadar az eşitlik (pa) durumlarıyla
44 Alexy, ilkesel olarak derecelendirme sayısını açık bırakır. O’na göre gündelik hayat ve hukuk
pratiği temelde üçlü olan fakat daha ayrıntılı olarak da tasvir edilebilecek olan bir sisteme
de izin verir. Şöyle ki, üçlü derecelendirme sisteminin her bir basamağına bir o kadar daha
eklenerek dokuz basamaklı bir çift-üçlü modele de ulaşılabilir. Böylece örneğin, ağır-çok haf
bir müdahaleden de söz edilebilir. Alexy, R. (2003a). s. 783.
45 a.g.e. s. 783.
46 Alexy’e göre takdir yetkisi genel anlamda “yapısal takdir yetkisi (das strukturelle Spielraum)”
ve “epistemik takdir yetkisi (das epistemische Spielraum)” olmak üzere ikiye ayrılır. Yapısal
takdir yetkisi Anayasanın sınırları içinde tanınmış bir serbestidir. Bu takdir yetkisinin üç
çeşit görümü vardır: [1] Amaç veya sebep kuran takdir yetkisi, [2] araçların seçiminde
takdir yetkisi ve son olarak [3] tartımda takdir yetkisi. Epistemik takdir yetkisi ise
tamamen bunlardan farklıdır. Bu takdir yetkisi, Anayasanın izin ve yasaklarının sınırında
gerçekleşmez. Epistemik takdir yetkisi, Anayasanın yasakladığı veya izin verdiği durumları
veya ne yasakladığı ne de izin verdiği yani serbesti tanıdığı durumları bilme yeteneğinin
sınırı ile ilgilidir. Bu nedenle, bu takdir yetkisinin Anayasanın sınırlarını tanıma veya bilme
yetisinden doğduğunu söylemek yerinde olacaktır. Başka bir deyişle; anayasal ilkeleri
gözetmek zorunda olan anayasa yargısının görevi, epistemik takdir yetkisinin başladığı
noktada son bulur. Epistemik takdir yetkisi, bu nedenle yasa koyucuya tanınmış bir takdir
yetkisidir. Bu iki takdir yetkisini ayıran başka bir nokta da uygulamaya ilişkindir. Yapısal
takdir yetkisinde hukukun işlevselliği ile ilgili görüşler ve usulü ilkeler rol oynamazken,
epistemik takdir yetkisine ilişkin bir problem hukukun işlevselliği ile ilgili görüşler ve usulü
ilkeler olmaksızın çözülemez. İlkeler teorisinde “usule ilişkin ilkeler (formelle Prinzipien)”
için bkz. Alexy, R. (2014). “Formal Principles: Some Replies to Critics”, Int. J Constitutional
Law, C. 12, S. 3, ss. 511–521. Ayrıca bkz. Kla, M., Schmidt, J. (2010). ss. 57–70; Portocarreto
Quispe, J. A. (2014). ss. 165–260; Azevedo Palu, G. A. (2019). s. 265 vd.
47 Alexy, R. (2002b). “Verfassungsrecht und einfaches Recht–Verfassungsgerichtsbarkeit und
Fachgerichts-barkeit”, Veröentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, C.
61, s. 16 vd.
48 a.g.e. s. 16.

232
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
karşılaşılacaktır49. Fakat bu, her durumda kesin bir sonuca ulaşılabileceği
anlamına da gelmez. Keza Anayasa net bir biçimde dökümü
yapılabilecek malzemeler sunmadığından eşit durumların veya başka
bir deyişle takdir yetkisinin ortadan kaldırılabilmesinden söz etmek
mümkün değildir50.
Son olarak Alexy’nin eşitlik durumunu örneklendirmek için
yer verdiği Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına51
değinmek yerinde olacaktır. Söz konusu kararın konusunu, soruşturma
dosyalarının gizliliğinin ihlal edilmesi halinde cezai müeyyide
öngören hükmün (§353d Nr. 3 StGB) anayasaya uygunluk denetimi
oluşturmaktadır. Olayda “Flick–Parti Yardımı Skandalı (Flick–
Spendenaäre)” ile ilgili ilk duruşmadan önce Bonn Cumhuriyet Savcısı
tarafından kaleme alınan soruşturma dosyasından doğrudan alıntı
yapan bir haberin soruşturmanın gizliliğini ihlal eiği ileri sürülmüş
ve dava Hamburg Yerel Mahkemesinin önüne gelmiştir. Bunun
üzerine Hamburg Yerel Mahkemesi, iddiaya dayanak olan hükmün
anayasaya aykırılığının incelenmesi için dosyayı Alman Federal Anayasa
Mahkemesine sevk etmiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, ilgili
yasağın soruşturmanın muhatabının kişiliğini düşük oranda koruduğuna
ve Alman Anayasası’nın 5. maddesinin 1. fıkrası ile korunan basın
özgürlüğünü ise önemli oranda ihlal etmediğine hükmetmiştir52.
Yukarıdaki karar hakkındaki yorumunda Alexy, Anayasa
Mahkemesinin söz konusu olayda müdahalenin yoğunluğunu ve
müdahaleyi haklı kılan sebebi haf olarak derecelendirdiğini, bu
değerlendirmenin de daha önce bahsi geçen eşitlik (pa) durumuna
karşılık geldiğini dile getirir. Alexy’e göre böyle bir eşitlik durumda yasa
koyucu müdahalede bulunabilir. Ancak yasa koyucunun bu müdahalesi
bir zorunluluğa değil, takdir yetkisine dayanır53.
49 a.g.e. s. 25.
50 Bu noktada “Asgari Ölçü Tezi (Mindestmaßthese)”ne değinilebilir. Ölçülülük ilkesinin
uygulanmasında tartım yönteminden kaçınmak için ortaya atılan Asgari Ölçü Tezi, yasa
koyucunun eylem ve işlemlerinin yargısal denetimi ile ilgili olarak temel haklar hukukunda
asgari ölçütlerin neler olabileceği ile ilgili görüşlere dayanır. Tartım yönteminin eleştirisini
içeren Asgari Ölçü Tezi ile ilgili olarak örneğin bkz. Hain, K.-E. (1999). Die Grundsäe des
Grundgesees: Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Baden-Baden: Nomos, s. 188 vd.
51 Karar için bkz. BVerfGE 71, 206.
52 “Düşük oranda koruma” ve “önemli oranda ihlal etmeme” ifadeleri Alexy terminolojisinde,
üçlü derecelendirme skalasında haf derecesine karşılık gelir. Alexy, haf – orta – ağır
derecelendirmelerinin bir nevi bir statüye karşılık geldiğini; örneğin, haf yerine düşük, ağır
yerine yüksek gibi ifadelerin de kullanılabileceğini dile getirir. Bkz. Alexy, R. (2002b). s. 21,
dn. 86. Kararın ilgili bölümü için ayrıca bkz. BVerfGE 71, 206 (219 vd.).
53 Alexy, R. (2002b). s. 24.

Dr. iur. Güneş ÇAP
233
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
B. AĞIRLIK FORMÜLÜ
Alexy’nin “ağırlık formülü (Gewichtsformel)” olarak adlandırdığı, iki
ilkenin çakışması durumunda söz konusu bu iki ilkenin ağırlıklarının
tartım yoluyla nasıl hesaplanabileceğini göstermeye çalıştığı formül, şu
şekildedir54:
12
B. AĞIRLIK FORMÜLÜ
Alexy’nin “ağırlık formülü (Gewichtsformel)” olarak adlandırdığı, iki ilkenin çakışması
durumunda söz konusu bu iki ilkenin ağırlıklarının tartım yoluyla nasıl hesaplanabileceğini
göstermeye çalıştığı formül, şu şekildedir54:
. . 
. 


, = ─────────

. 
.  
. 


Bu formülde Gi,j, Pi ve Pj ilkelerinin çakışması sonucunda elde edilen somut ağırlığa karşılık gelir.
Ii, Pi ilkesinin yerine getirilmemesinin ya da ihlalinin yoğunluğunu, Ij ise Pj ilkesinin yerine
getirilmesinin değerini sembolize eder. Gi, Pi ilkesinin (aynı doğrultuda Gj, Pj ilkesinin) soyut
ağırlığını, Si, Pi ilkesinin (aynı doğrultuda Sj, Pj ilkesinin) epistemik kesinlik derecesini gösterir55.
Bu bağlamda S, tartım kararında esas alınan ampirik (Se) ya da normatif (Sn) öncüllerinin kesinlik
derecesine işaret eder56.
C. TARTIM
Alexy’e göre optimizasyon gereklilikleri olarak ilkelerin, fiilî ve hukuki olasılıklar dâhilinde
mümkün olduğunca en yüksek oranda yerine getirilebilir olduklarına yukarıda değinmiştik.57
Alexy’nin bu düşüncesinin 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde de yer alan ölçülülük ilkesinin
geniş anlamı ile de uyumlu olduğu söylenebilir. Alexy’nin ilke tanımında belirttiği fiilî olasılıkların
yerine getirilmesinden kasıt, ölçülülük testinin unsurlarından olan elverişlilik ve gereklilik şartlarına
uygun şekilde bir değerlendirmenin yapılmasıdır58. Hukuki olasılıkların gerçekleşmesi ise
ölçülülük ilkesinin dar anlamına karşılık gelmektedir59. Alexy’e göre dar anlamda ölçülülük
ilkesine uygunluğun tespiti ise, yukarıda ele alınan çakışma yasasına göre bir tartmayı (Abwägung)60
54 Bu formülde G sembolü “ağırlık (Gewicht)”, I sembolü “yoğunluk (Intensität)”, S sembolü ise “kesinlik (Sicherheit)” kelimeleri
yerine kullanılmıştır. Alexy, zaman içinde birkaç kez ağırlık formülünü güncellemiştir. Bu çalışmada Alexy’nin “genişletilmiş”
olarak adlandırdığı, ağırlık formülünün bu son haline yer verilmiştir. Bu formül için bkz. Alexy, R. (2014). s. 514; Alexy, R. (2003a).
Die Gewichtsformel, Jickeli, J., Kreutz, P., Reuter, D. (Der.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein (ss. 771–792), Berlin: De
Gruyter.
55 Bu bağlamda Alexy, ikinci bir yasadan bahseder. “Epistemik tartım yasası (das epistemische Abwägungsgesetz)” olarak
isimlendirdiği bu yasayı ise şu şekilde formüle eder: “Bir temel hakka müdahale ne kadar ağırsa, müdahaleyi gerekli kılan öncüllerin
kesinliği o kadar yüksek oranda olmak zorundadır”. Alexy, R. (2002b), s. 28 [Çeviri yazar tarafından yapılmıştır.].
56 Bilmeye ilişkin sınırlılık, ampirik olabileceği gibi normatif bir özellik de gösterebilir. Ampirik bilgiye ilişkin sorun, karara konu
olayın önkoşullarının veya sonuçlarının muğlaklığına dayanırken; normatif bilgiye ilişkin sorun, Anayasada neye izin verildiği,
neyin yasaklandığı ya da serbest bırakıldığı konusu ile ilgilidir. Alexy, R. (2002b). s. 27 vd.
57 Bkz. yukarıda III.
58 Alexy, R. (2003a). s. 772.
59 Alexy, R. (2006). s. 100; Alexy, R. (2000). s. 36.
60 Almanca Abwägung kavramı, Alexy’nin İngilizce kaleme aldığı eserlerinde balance kavramı olarak karşımıza çıkar. Bu nedenle
de Alexy’nin İngilizce metinlerine atıf yapan Türkçe eserlerde bu kavram hatalı bir şekilde dengeleme olarak çevrilmektedir. Ancak
Bu formülde Gi,j, Pi ve Pj ilkelerinin çakışması sonucunda elde edilen
somut ağırlığa karşılık gelir. Ii, Pi ilkesinin yerine getirilmemesinin ya da
ihlalinin yoğunluğunu, Ij ise Pj ilkesinin yerine getirilmesinin değerini
sembolize eder. Gi, Pi ilkesinin (aynı doğrultuda Gj, Pj ilkesinin) soyut
ağırlığını, Si, Pi ilkesinin (aynı doğrultuda Sj, Pj ilkesinin) epistemik
kesinlik derecesini gösterir55. Bu bağlamda S, tartım kararında esas
alınan ampirik (Se) ya da normatif (Sn) öncüllerinin kesinlik derecesine
işaret eder56.
C. TARTIM
Alexy’e göre optimizasyon gereklilikleri olarak ilkelerin, ilî ve
hukuki olasılıklar dâhilinde mümkün olduğunca en yüksek oranda
yerine getirilebilir olduklarına yukarıda değinmiştik.57 Alexy’nin bu
düşüncesinin 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde de yer alan ölçülülük
ilkesinin geniş anlamı ile de uyumlu olduğu söylenebilir. Alexy’nin
ilke tanımında beliriği ilî olasılıkların yerine getirilmesinden kasıt,
ölçülülük testinin unsurlarından olan elverişlilik ve gereklilik şartlarına
54 Bu formülde G sembolü “ağırlık (Gewicht)”, I sembolü “yoğunluk (Intensität)”, S sembolü ise
“kesinlik (Sicherheit)” kelimeleri yerine kullanılmıştır. Alexy, zaman içinde birkaç kez ağırlık
formülünü güncellemiştir. Bu çalışmada Alexy’nin “genişletilmiş” olarak adlandırdığı,
ağırlık formülünün bu son haline yer verilmiştir. Bu formül için bkz. Alexy, R. (2014). s. 514;
Alexy, R. (2003a). Die Gewichtsformel, Jickeli, J., Kreu, P., Reuter, D. (Der.), Gedächtnisschrift
für Jürgen Sonnenschein (ss. 771–792), Berlin: De Gruyter.
55 Bu bağlamda Alexy, ikinci bir yasadan bahseder. “Epistemik tartım yasası (das epistemische
Abwägungsgese)” olarak isimlendirdiği bu yasayı ise şu şekilde formüle eder: “Bir temel
hakka müdahale ne kadar ağırsa, müdahaleyi gerekli kılan öncüllerin kesinliği o kadar yüksek oranda
olmak zorundadır”. Alexy, R. (2002b), s. 28 [Çeviri yazar tarafından yapılmıştır.].
56 Bilmeye ilişkin sınırlılık, ampirik olabileceği gibi normatif bir özellik de gösterebilir. Ampirik
bilgiye ilişkin sorun, karara konu olayın önkoşullarının veya sonuçlarının muğlaklığına
dayanırken; normatif bilgiye ilişkin sorun, Anayasada neye izin verildiği, neyin yasaklandığı
ya da serbest bırakıldığı konusu ile ilgilidir. Alexy, R. (2002b). s. 27 vd.
57 Bkz. yukarıda III.

234
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
uygun şekilde bir değerlendirmenin yapılmasıdır58. Hukuki olasılıkların
gerçekleşmesi ise ölçülülük ilkesinin dar anlamına karşılık gelmektedir59.
Alexy’e göre dar anlamda ölçülülük ilkesine uygunluğun tespiti ise,
yukarıda ele alınan çakışma yasasına göre bir tartmayı (Abwägung)60
gerekli kılar61. Birbirine koşut olan iki ilkenin çakışmasının gerçekleştiği
koşullara göre bir tartımın yapılması, ilkelerin hukuken yerine getirilmesi
anlamına gelir62.
Tartımın rasyonel bir uygulamaya dayandığını ileri süren Alexy63, bu
iddiasını haf - orta-ağır olarak formüle eiği üçlü derecelendirme64 yöntemi
ile ispatlamaya çalışır. Bu derecelendirme, bir ilkeye müdahalenin
yoğunluğu ile çakışan diğer bir ilkenin yerine getirilmesinin önem
derecesinin birbiri ile ilişkilendirilmesi yolu ile elde edilir. Bu, üçlü
derecelendirmenin somut olayın özellikleri göz önüne alınarak
elde edilmesidir. Alexy, haf -orta-ağır olarak ortaya koyduğu bu
58 Alexy, R. (2003a). s. 772.
59 Alexy, R. (2006). s. 100; Alexy, R. (2000). s. 36.
60 Almanca Abwägung kavramı, Alexy’nin İngilizce kaleme aldığı eserlerinde balance kavramı
olarak karşımıza çıkar. Bu nedenle de Alexy’nin İngilizce metinlerine atıf yapan Türkçe
eserlerde bu kavram hatalı bir şekilde dengeleme olarak çevrilmektedir. Ancak Alexy’nin
tartım ile ilgili açıklamalarına bakıldığında tartım uygulamasının herhangi bir aşamasında
dengeleme işleminin ya da aşamasının yer almadığı açıkça görülebilir. Alexy esasında
İngilizce balance kavramını dengeleme anlamında değil ölçme/tartma yani terazi anlamında
kullanır (Ancak kavramın dengeleme ile hiçbir ilgisinin olmadığını söylemek de yanlış
olacaktır. Kefeli bir terazide ağırlığın tespit edilebilmesi için bir dengeleme yapmak gerekir.
Ancak bu, terazinin asıl işlevinin dengeleme olduğu anlamına gelmez. Terazi ile yapılan
esasında ağırlık ölçümü yani tartımdır.). Bu nedenle, kavramın Türkçeye tartım olarak
çevrilmesinin, ilkelerin ağırlıklarının derecelendirilebilmesini içeren anlamı ile daha uyumlu
olduğu söylenebilir.
61 Bkz. yukarıda IV.
62 Alexy, R. (2006). s. 100.
63 Tartımın rasyonelliğine yöneltilen eleştiriler için özellikle bkz. Habermas, J. (1992). Faktizität
und Geltung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, s. 309 vd.; Schlink, B. (2001). Der Grundsa
der Verhältnismäßigkeit, FS 50 Jahre BVerfG (ss. 445–465), C. 2, Tübingen: Mohr Siebeck,
s. 445 vd.; Jestaedt, M. (2007). Die Abwägungslehre-ihre Stärken und ihre Schwächen,
Depenheuer, O., Heinen, M., Jestaedt, M., Axer, P. (Der.), Staat im Wort: FS für Josef
Isensee (ss. 253–276), Heidelberg: C.F. Müller, s. 265 vd. Ayrıca bkz. Windisch, F. (2013).
“Abwägung: Total, formal oder strukturiert? Ansäe einer Methodik rechtsgebundener
Werumessung”, Rechtstheorie, C. 44, ss. 61–102; Camilo de Oliveira, R. (2013). Zur Kritik
der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik, Berlin: Duncker & Humblot; Hwang, S. P. (2008).
“Verfassungsgerichtliche Abwägung: Gefährdung der gesegeberischen Spielräume?
Zugleich eine Kritik der Alexyschen formellen Prinzipien”, Archiv des öentlichen Rechts,
C. 133, ss. 606–628; Schilcher, B. (2000). Prinzipien und Regeln als Elemente einer Theorie
des gebundenen Ermessens, Schilcher, B., Koller, P., Funk, B. C. (Der.), Regeln, Prinzipien
und Elemente im System des Rechts (ss. 153–192), Wien: Österreich; Hain, K. E. (1999). s. 136
vd.; Leisner, W. (1997). “Abwägung überall – Gefahr für den Rechtsstaat”, Neue Juristische
Wochenschrift, S. 10, ss. 636–639.
64 Bkz. yukarıda V, A.

Dr. iur. Güneş ÇAP
235
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
derecelendirmeyi matematiksel olarak sırasıyla 20-21- 22, yani 1-2-
4 değerleri ile nitelendirilir. Epistemik kesinlik derecelendirmesini ise
kesin-makul-kesin olarak yanlış olmama65 şeklinde ortaya koyan Alexy, bu
epistemik derecelendirmenin matematiksel karşılığını ise 20 -2–1-2–2, yani
1 -½ -¼ olarak belirtir66.
Alexy, tartımın nasıl rasyonel bir şeklide uygulanabileceğini anlatmak
için Alman Federal Anayasa Mahkemesinin TITANIC kararından67
faydalanır. Alexy’nin teorisinin anlaşılması adına, çalışmamızda bu
karara ve Alexy’nin teorisini bu karara nasıl uyguladığına yer vermeyi
yerinde buluyoruz. Kararda geçen şikâyet konusu olayda, TITANIC
dergisinin 1988-Mart sayısında yer alan “Yedi En Utanç Verici Kişilik”
başlıklı yazıda şikâyet edenin isminin başına parantez içinde “katil
doğan (geb. Mörder)” ifadesi konduğu ve buna ek olarak sakat bir yedek
subayın askere gitmek zorunda olmadığı hâlde bu hizmete gönüllü
olmasının, askerlik hizmetinin katil olma arzusunu tatmin eden doğası
ile açıklandığı görülmektedir68. İlgili Yüksek Eyalet Mahkemesi, adı
geçen dergi aleyhine söz konusu yazı ile ilgili 12.000 Mark oranında bir
manevi tazminata hükmetmiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin
önüne gelen bu karar ile ilgili bireysel başvuruda ise Alman Federal
Anayasa Mahkemesi başvurucu TITANIC dergisi aleyhine manevi
tazminata hükmedilmiş olmasının, Alman Anayasası’nın 5. maddesinin
birinci fıkrası uyarınca bir temel hakkın ihlali sonucunu doğurup
doğurmadığını karara bağlamıştır.
Alman Federal Anayasa Mahkemesi, bu kararında öncelikle adı
geçen derginin ilgili yazısının “hiciv (Satire)” içerip içermediğini,
olayda Alman Anayasası’nın 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamında
bir sanat faaliyetinin söz konusu olup olmadığı sorusu ile birlikte
değerlendirmiştir. Bu değerlendirmesinde hicvin sanat olabileceği fakat
her hicvin sanat sayılamayacağına vurgu yapmıştır69. Hiciv içeren eserlerin
Alman Anayasası’nın 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ifade özgürlüğü
kapsamında incelenmesi gerektiğini dile getiren Anayasa Mahkemesi, söz
konusu ifadelerin somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak
hiciv içerdiğini ve bu ifadelerin haf derecede bir müdahaleye neden
65 Alexy, R. (2003a). s. 789.
66 a.g.e. s. 790.
67 Kararın tamamı için bkz. BVerfGE 86, 1.
68 BVerfGE 86, 1 (6 vd.).
69 BVerfGE 86, 1 (32).

236
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
olduğunu ifade etmiştir70. Bu tespitini gerekçelendirirken Anayasa
Mahkemesi, çakışan iki ilkeye (derginin ifade özgürlüğüne ve söz konusu
felçli kişinin kişilik hakkına) atıfta bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi
ayrıca aynı derginin Temmuz sayısındaki başka bir eseri de bu
bağlamda incelemiş ve bu eser ile ilgili olarak da sakat bir yedek subayın
-neredeyse hiçbir şekilde- hicve yer verilmeyerek “kötürüm (Krüppel)”
olarak resmedilmesini71 ilgili kişinin kişilik hakkının ağır derecede bir
ihlali olarak nitelendirmiştir72.
Alman Federal Anayasa Mahkemesinin bu kararı ile ilgili
yorumunda73 Alexy, ifade özgürlüğünü bir izin normu (Erlaubnisnorm)
olarak şu şekilde formüle eder: Ɐx (T1x → PiRx)74. Bu formül uyarınca,
“katil doğan” ifadesinin (a) bir ifade açıklaması olarak nitelendirilmesi
durumunda, Tia’nın geçerli olacağını ve bu takdirde PiRa sonucuna
ulaşılacağını ifade eder75. Bir sonraki adım olarak Alexy, ifade özgürlüğü
ilkesinin (P) Alman Anayasası’nın 2. maddesine göre kişilik hakkının
korunması ilkesi ile yarıştığını ve bu nedenle de mantıksal açıklamanın
şu şekilde olması gerektiğini belirtir: Ɐx (T2x → ¬PiRx)76. Bu formül
uyarınca, “katil doğan” ifadesinin (a) kişilik hakkının bir ihlali olarak
nitelendirmesi durumunda ise T2a’nın geçerli olacağını ve bu takdirde
¬PiRa hukuki sonucuna ulaşılacağını dile getirir77. Böylelikle birbirine zıt
olan iki hukuki sonuca ulaşılmış olunacağını ortaya koyar: PiRa ∧ ¬PiRa.
Alexy, bir ilke tarafından yasaklanan şeyin diğer bir ilke tarafından
izin verildiği böylesi durumlarda tartım yolu ile rasyonel bir
değerlendirmenin yapılabileceğini iddia eder78. Tartım yönteminde haf,
orta veya ağır olarak derecelendirme yapılabilmesini, somut bir olaya
ilişkin olarak Anayasanın neyi yasakladığının, neye izin verdiğinin ya
70 BVerfGE 86, 1 (12).
71 Alman Federal Anayasa Mahkemesi ayrıca Yüksek Eyalet Mahkemesinin bu ifadeyi, hakaret
içeren bir ifade olarak değerlendirdiğini de kararında belirtmiştir. BVerfGE 86, 1 (45).
72 BVerfGE 86, 1 (13).
73 Başka bir örnek karar için bkz. BVerfGE 95, 173 (Tütün kararı).
74 Bu formül şu şekilde özetlenebilir: “Her bir x için geçerli olmak üzere eğer x bir düşünce
açıklaması (T1) ise o takdirde prima facie olarak izin verileceğinden (Pi), x (R) hukuki sonucunu
doğurur.” Alexy, R. (2009a). s. 27.
75 a.g.e. s. 27 [Çeviri yazar tarafından yapılmıştır.].
76 Bu formül şu şekilde özetlenebilir: “Her bir x için geçerli olmak üzere; eğer x kişilik hakkının
ihlali (T2) ise o takdirde prima facie olarak izin verilmeyeceğinden (¬Pi), x (R) hukuki sonucunu
doğurur.” Alexy, R. (2009a). s. 27 [Çeviri yazar tarafından yapılmıştır.].
77 a.g.e. s. 27.
78 Alexy, R. (2002b). s. 21.

Dr. iur. Güneş ÇAP
237
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
da neyi serbest bıraktığının tespiti açısından rasyonel bir değerlendirme
imkânı olarak görür. Alexy; yukarıda bahsedilen kararda mahkemenin
“katil doğan” ifadesi ile kir özgürlüğüne (Pi) yapılan müdahalenin
yoğunluğunu ağır, ilgili kişinin kişilik hakkının korunmasının (Pj) önem
derecesini ise orta olarak değerlendirmesini matematiksel bir anlatımla
sırası ile Pi (Gi,j) 4/2 yani 2 ve Pj (Ii,j) 2/4 yani 1/2 şeklinde ortaya koyar79.
Bu şekilde, söz konusu olayda Pi ilkesinin Pj ilkesine göre öncelikli
olduğunun rasyonel bir yöntemle tespit edilebileceğini göstermeye
çalışır. TITANIC dergisinin para cezası ödemesi gerektiğini öngören
yerel mahkeme kararına karşı açılan bireysel başvurunun da bu nedenle
dergi aleyhine bir karar ile sonuçlanması gerektiğini belirtir80.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Son olarak çalışmamız kapsamında Alexy’nin ilkeler teorisinin kısa
bir değerlendirmesini yapmayı yerinde görüyoruz81. Alexy’nin ilkeler
teorisi temelde iki varsayıma dayanmaktadır. Bunlardan birincisi,
normların ilke ve kural olmak üzere ikiye ayrıldığıdır82. Normların bu
ikili ayrımı öncelikle bir normun ilke olmadığı takdirde kural olması
gerektiği ya da vice versa bir normun kural olmadığı takdirde ilke olması
gerektiği anlamına gelir. Alexy, kural ile ilke arasındaki farklılığın bu iki
norm türünün yapısal farklılığından kaynaklandığını iddia eder83. Ancak
norm yapıları arasındaki bu farklılığı açık bir şekilde ortaya koymaz.
Daha çok kural ile ilke arasındaki farkı, kural ile ilkenin farklı şekillerde
uygulanmayı gerektiren normlar olma özellikleri ile açıklar. Alexy’nin
ikinci varsayımı ise kurallar ile ilkelerin hukuken farklı şekillerde
uygulandığıdır84. Bu varsayıma göre kurallar altakoyma (Subsumtion)
yöntemine, ilkeler ise tartım (Abwägung) yöntemine tabidir. Alexy
terminolojisinde bir normun ilke olduğunu söylemek, aynı zamanda o
normun tartım yöntemine tabi olduğunu söylemek anlamına gelir.
79 Alexy, R. (2009b). s. 18.
80 Ayrıca Alexy, “kötürüm (krüppel)” olarak resmedilme durumunda ilgili kişinin kişilik
haklarının ihlalinin derecesini mahkemenin ağır olarak derecelendirmesinin bir eş değerlilik
(pa) yaraığını ifade eder.
81 Çalışmamızın kapsamı uyarınca Alexy’nin ilkeler teorisine ilişkin değerlendirmemiz
özet bir biçimde sunulmuştur. Ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Çap, G. (2021). Die
Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982 im Lichte der Prinzipientheorie des Rechts
von Robert Alexy, Berlin: Duncker & Humblot, s. 99 vd. ve s. 334 vd.
82 Bkz. yukarıda I.
83 Bkz. yukarıda III.
84 Bkz. yukarıda II.

238
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
Alexy’nin ilke tanımlamasına yakından baktığımızda, ilkeleri
kurallardan yola çıkarak kural olmama ve optimizasyon gereklilikleri olma
şeklinde yaptığını görürüz85. Alexy’nin ilke tanımlaması bu hâliyle,
ilkelerin norm olarak yapısal anlamda kurallardan farklı olduğuna dair
bir kanıt sunmaktan çok, esasında bize ilkelerin uygulanma yöntemleri
ile ilgili bir şey söyler. Bu da bizi, Alexy’nin ilkeler teorisinin temelinde
yer alan ikinci varsayıma götürür. Alexy’nin şu şekilde bir mantıksal akıl
yürütme yaptığını görürüz:
[1] Tartımın uygulanması gerekli olduğu için bir ilkeden söz edilir.
[2] Bir ilke söz konusu olduğu için tartım yöntemi uygulanmak
zorundadır.
Alexy’nin bu argümanları esasında döngüsel86 bir akıl yürütmeye
dayandığı için ikna edici olmaktan uzaktır87.
Bu açıklamalardan yola çıkarak ilkeler teorisinin ikili norm tezine
dayandığı söylenebilir. İkili norm tezi, sadece bir normun ya ilke ya da
kural olduğu (başka bir deyişle üçüncü bir ihtimalin olmadığı) iddiasına
dayanmaz, aynı zamanda ikili bir norm uygulaması yöntemi kabulünü
de içerir. Buna göre, ilkeler tartım yöntemi ile kurallar ise altakoyma
yöntemi ile uygulanma imkânı bulur.
Alexy’nin bahsi geçen ikili yapı tezini şu örnekle çürütmek
mümkündür: A kişinin x ifade açıklamasının, 1982 Anayasası’nın
24. maddesi anlamında din ve vicdan özgürlüğü kapsamında mı
yoksa 1982 Anayasası’nın 26. maddesi anlamında ifade özgürlüğü
kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir hukuki sorunu
ele alalım. 1982 Anayasası’nın 24. ve 26 maddelerinde yer alan temel
hak normlarının, Alexy’nin ilkeler teorisi anlamında ilke-normlar olarak
değerlendirileceğine kuşku yoktur. Bu tespitin ilkeler teorisine göre
bir diğer anlamı da bu normlar ile ilgili uyuşmazlıkların çözümünde
tartım yönteminin uygulanacak olmasıdır. Peki, örneğimizdeki hukuki
sorun gerçekten de tartım yöntemi ile mi çözülecektir? Hangi normun
uygulanması gerektiğine ilişkin sorun, esasında temel hak normlarının
85 Bkz. yukarıda I. ve III.
86 “X doğrudur, çünkü Y doğrudur; Y doğrudur çünkü X doğrudur” şeklinde özetlenebilecek bu
döngüsellik Münchhausen üçlemesinde geçen döngüsel argümanları hatırlatmaktadır. Bkz.
Albert, H. (1991). Traktat über kritische Vernunft, 5. Baskı, Tübingen: Mohr Siebeck, s. 13 vd.
87 Benzer bir eleştiri için bkz. Stei, J. (2006). Rechtsndung im Umweltrecht, Baden-Baden:
Nomos, s. 187; Jestaedt, M. (2007). s. 263.

Dr. iur. Güneş ÇAP
239
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
çakışması (Kollision) sorununa karşılık gelmez. Alexy’nin ilkelerin
yalnızca çakıştıklarına ilişkin iddiasının kabulü bu nedenle makul
görünmemektedir. Çünkü bir norm tarafından yasaklanan durumun
başka bir norm tarafından izin verilmesi yani birbiri ile uyumlu olmayan
iki farklı hukuki sonucun ortaya çıkması durumu örneğimizde söz
konusu değildir. Örneğimizde yer alan iki norm arasındaki hukuki
ilişkide bir karşıtlık ilişkisi değil esasında bir genellik-özellik ilişkisidir.
Böylesi bir hukuki sorun da Alexy’nin sadece kural çatışmalarına
özgülediği “özel normun önceliği (lex specialis derogat legi generali)88”
kuralına göre çözülmelidir. Bu da bizi, ilkelerin sadece tartıma muhtaç
normlar olduklarına ilişkin iddianın doğru olmadığı sonucuna götürür.
Alexy’nin ikili norm tezine eleştiri olarak başka bir örnek, temel
özgürlüklerinin (din özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü, düşünce
özgürlüğü vb.) çetin dava kapsamı dışında kalan gerçekleşme biçimleri
ile ilgili olarak verilebilir. Söz gelimi, Sanatsever S’nin haftada bir
kez J Sanat Atölyesi’ne giderek resim yapmasının 1982 Anayasası’nın
27. maddesi uyarınca sanat özgürlüğü kapsamında değerlendirilip
değerlendirilemeyeceğine bakalım. Örneğimiz sanat hakkı yani bir
ilke-norm ile ilgilidir. Söz konusu hukuki sorunun yanıtı şu şekilde
verilebilir:
[1] (x) RHx → Px Her x için geçerli olmak üzere, x bir sanatsal
faaliyet ise x’e izin verilir.
[2] RHs Resim yapmak bir sanatsal faaliyetidir.
[3] Ps O halde resim yapmaya izin verilir.
Görüldüğü gibi örneğimizdeki hukuki sorun, Alexy’nin sadece kural-
normlara atfeiği altakoyma yöntemi ile pekâlâ çözülebilmektedir.
Hukuki sorunun çözümü için ayrıca bir tartma yöntemine gerek
kalmamaktadır. Optimizasyon esasen en az iki ilkenin varlığını
gerektirdiğinden, örneğimizde de görüldüğü gibi optimizasyona
başvurmadan da pekâlâ ilkelerin uygulanmasından söz edilebilmektedir.
Normlara ilişkin uyuşmazlıkların çeşitliliği göz önüne alındığında
Alexy’nin ikili norm tezinin, norm ve normun uygulanması ile ilgili
açıklamalarının yetersiz kaldığı söylenebilir.
88 Bkz. yukarıda II.

240
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
Alexy’nin kural-ilke ikiliğine dayanan ilkeler teorisinin bir diğer
sorunlu noktası ise ilkelerin neden optimize edilmesi gerektiği sorusunu
yanıtsız bırakmasıdır. Daha önce de belirtildiği gibi ilkelerin ideal
gereklilikler oldukları iddiası, bir girdi-çıktı sorununa yol açtığı için
tatmin edici olamamaktadır89.
Son olarak Alexy’nin tartım yönteminin rasyonelliği ile ilgili
görüşlerinin, tartımın matematiksel bir biçimde ifade edilmesi esasına
dayandığına vurgu yapmak yerinde olacaktır90. Alexy’nin rasyonellik
iddiası, tartımın en sorunlu kısmı olan bir temel hakkın uygulanmasının
önem derecesinin ya da bir temel hakka müdahalenin derecesinin hangi ölçüte
göre haf, orta veya ağır olarak nitelendirilmesi gerektiği ile ilgili rasyonel bir
netlik sunmaz. Rasyonellik ile ilgili açıklamalarında Alexy, hâlihazırda
haf, orta veya ağır şeklinde yapılmış olan bir nitelendirmenin esasında
sadece matematiksel karşılıklarını ortaya koyar. Alexy’nin tartım
formülü, örneğin bir x ifadesinin bir A kişisinin kişilik hakkını neden
ağır değil de orta derecede ihlal etmiş veya edecek sayılması gerektiğine
dair temelde rasyonel bir ölçüt sunmaz91. Bu türden bir ölçütün yokluğu,
tartım uygulamasının özünde değer yargılarına dayanmasına neden
olmaktadır. Kanımızca, değer yargılarına dayanmayı tamamen ortadan
kaldıramayan bir modelin rasyonelliğinden söz etmek pek de mümkün
görünmemektedir.
89 Bkz. yukarıda III.
90 Bkz. yukarıda V. C.
91 Böylesi bir ölçütün rasyonel olarak verilebilir olup olmadığı da elbee tartışmaya açıktır.
Ancak bu tartışma, başka bir araştırmanın konusunu oluşturur.

Dr. iur. Güneş ÇAP
241
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
KAYNAKÇA
AARNIO, Aulis (1990). “Taking Rules Seriously”, Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, C. 42, ss. 180–192.
AFONSO DA SILVA, Virgílio (2003). Grundrechte und gesegeberische
Spielräume, Baden-Baden: Nomos.
ALBERT, Hans (1991). Traktat über kritische Vernunft, 5. Baskı, Tübingen:
Mohr Siebeck.
ALEXY, Robert (1995a). Zum Begri des Rechtsprinzips, Alexy, Robert
(Der.), Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie (ss. 177–212),
Frankfurt am Main: Suhrkamp.
ALEXY, Robert (1995b): Rechtssystem und praktische Vernunft, Alexy,
Robert (Der.), Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie (ss.
213–231), Frankfurt am Main: Suhrkamp.
ALEXY, Robert (1995c). Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive
Normen, Alexy, Robert (Der.), Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur
Rechtsphilosophie (ss. 262–287), Frankfurt am Main: Suhrkamp.
ALEXY, Robert (2000). Zur Struktur der Rechtsprinzipien, Schilcher, Bernd,
Koller, Peter, Funk, Bernd-Christian (Der.), Regeln, Prinzipien und Elemente
im System des Rechts (ss. 31–52), Wien: Österreich.
ALEXY, Robert (2002a). Postscript, Alexy, Robert (Der.), A Theory of
Constitutional Rights (ss. 388–425), Rivers, Julia (Çev.), Oxford: Oxford
University.
ALEXY, Robert (2002b). “Verfassungsrecht und einfaches Recht –
Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”, Veröentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, C. 61, ss. 7–33.
ALEXY, Robert (2003a). Die Gewichtsformel, Jickeli, Joachim, Kreu, Peter,
Reuter, Dieter (Der.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein (ss. 771–
792), Berlin: De Gruyter.
ALEXY, Robert (2003b). Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, Alexy, Robert,
Koch, Hans-Joachim, Kuhlen, Lothar, Rüßmann, Helmut (Der.), Elemente
einer juristischen Begründungslehre (ss. 217–233), Baden-Baden: Nomos.
ALEXY, Robert (2006). Theorie der Grundrechte, 5. Baskı, Frankfurt am Main:
Suhrkamp.

242
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
ALEXY, Robert (2009a). Ideales Sollen, Clérico, Laura, Sieckmann, Jan.-
Reinhard (Der.), Grundrechte, Prinzipien und Argumentation (ss. 21–38),
Baden-Baden: Nomos.
ALEXY, Robert (2009b). Konstruktion der Grundrechte, Clérico,
Laura, Sieckmann, Jan-Reinhard (Der.), Grundrechte, Prinzipien und
Argumentation (ss. 9–19), Baden-Baden: Nomos.
ALEXY, Robert (2012). Comments and Responses, Kla, Mahias (Der.),
Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy (ss. 319–356),
Oxford: Oxford University.
ALEXY, Robert (2014). “Formal Principles: Some Replies to Critics”, Int. J
Constitutional Law, C. 12, S. 3, ss. 511–521.
ALEXY, Robert (2015). “Grundrechte, Demokratie und Repräsentation”, Der
Staat, C. 54, ss. 201–212.
AZEVEDO PALU, Guilherme Augusto (2019). Grundrechte, Spielräume und
Kompetenzen, Baden-Baden: Nomos.
BADENHOP, Johannes (2010). Normtheoretische Grundlagen der Europäischen
Menschenrechtskonvention, Baden-Baden: Nomos.
BODO, Pieroth, SCHLİNK, Bernhard (2001). Grundrechte, 17. Baskı,
Heidelberg: C.F. Müller.
BOROWSKI, Martin (2018). Grundrechte als Prinzipien, 3. Baskı, Baden-Baden:
Nomos.
CAMILO DE OLİVEIRA, Renata (2013). Zur Kritik der Abwägung in der
Grundrechtsdogmatik, Berlin: Duncker & Humblot.
ÇAP, Güneş (2021). Die Strukturprinzipien der türkischen Verfassung von 1982
im Lichte der Prinzipientheorie des Rechts von Robert Alexy, Berlin: Duncker
& Humblot.
DWORKIN, Ronald (1967). “The Model of Rules”, University of Chicago Law
Review, C. 35, ss. 14–46.
GARCÍA AMADO, Juan Antonio (2009). “Abwägung versus normative
Auslegung? Kritik der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als
Miel juristischer Methodik”, Rechtstheorie, C. 40, S. 1, ss. 1–42.
GÜNTHER, Klaus (1998). Der Sinn für Angemessenheit – Anwendungsdiskurse
in Moral und Recht, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Dr. iur. Güneş ÇAP
243
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
HABERMAS, Jürgen (1992). Faktizität und Geltung, Frankfurt am Main:
Suhrkamp.
HAIN, Karl-E. (1999). Die Grundsäe des Grundgesees: Eine Untersuchung zu
Art. 79 Abs. 3 GG, Baden-Baden: Nomos.
HEINOLD, Alexander (2011). Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und
Robert Alexy, Berlin: Duncker & Humblot.
HONG, Mathias (2019). Abwägungsfeste Rechte, Tübingen: Mohr Siebeck.
HWANG, Shu-Perng (2008). “Verfassungsgerichtliche Abwägung:
Gefährdung der gesegeberischen Spielräume? Zugleich eine Kritik der
Alexyschen formellen Prinzipien”, Archiv des öentlichen Rechts, C. 133, ss.
606–628.
JAKAB, András (2009). “Concept and Function of Principles: A Critique of
Robert Alexy”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, C. 119, ss. 145–160.
JESTAEDT, Mahias (2007). Die Abwägungslehre-ihre Stärken und ihre
Schwächen, Depenheuer, Oo, Heinen, Markus, Jestaedt, Mahias,
Axer, Peter (Der.), Staat im Wort: FS für Josef Isensee (ss. 253–276),
Heidelberg: C.F. Müller.
KALLMEYER, Christoph (2016). Ideales Sollen, Baden-Baden: Nomos.
KLATT, Mahias (Der.) (2013). Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung,
Tübingen: Mohr Siebeck.
KLATT, Mahias (2014). Die praktische Konkordanz von Kompetenzen,
Tübingen: Mohr Siebeck.
KLATT, Mahias, SCHMIDT, Johannes (Der.) (2010). Spielräume im
Öentlichen Recht, Tübingen: Mohr Siebeck.
KLEMENT, Jan Henrik (2008). “Vom Nuen einer Theorie, die alles erklärt”,
Juristische Zeitung, S. 15, ss. 756–763.
LEISNER, Walter (1997). “Abwägung überall – Gefahr für den Rechtsstaat”,
Neue Juristische Wochenschrift, S. 10, ss. 636–639.
PORTOCARRETO QUISPE, Jorge A. (2014). Der autoritative Charakter der
Grundrechtsabwägung, Baden-Baden: Nomos.
POSCHER, Ralf (2007). Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der
Prinzipientheorie, Sieckmann, Jan-Reinard (Der.), Prinzipientheorie der
Grundrechte (ss. 59–79), Baden-Baden: Nomos.

244
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Robert Alexy’nin İlkeler Teorisine Genel Bir Bakış
POSCHER, Ralf (2010). “Theorie eines Phantoms: Die erfolglose Suche der
Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand”, Rechtswissenschaften, S. 4, ss.
349–372.
RAZ, Joseph (1972). “Legal Principles and the Limits of Law”, The Yale Law
Journal, C. 81, ss. 823–854.
SCHILCHER, Bernd (2000). Prinzipien und Regeln als Elemente einer
Theorie des gebundenen Ermessens, Schilcher, Bernd, Koller, Peter, Funk,
Bernd-Christian.(Der.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des
Rechts (ss. 153–192), Wien: Österreich.
SCHLINK, Bernhard (2001). Der Grundsa der Verhältnismäßigkeit,
Badura, Peter, Dreier, Horst (Der.), FS 50 Jahre BVerfG (ss. 445–465), C. 2,
Tübingen: Mohr Siebeck.
SIECKMANN, Jan-Reinard (1990). Regelmodelle und Prinzipienmodelle des
Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos.
SIECKMANN, Jan-Reinard (2011). “Prinzipien, ideales Sollen und normative
Argumente”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, C. 97, S. 2, ss. 178–
197.
STEIFF, Jakob (2006). Rechtsndung im Umweltrecht, Baden-Baden: Nomos.
WINDISCH, Florian (2013). “Abwägung: Total, formal oder strukturiert?
Ansäe einer Methodik rechtsgebundener Werumessung”,
Rechtstheorie, C. 44, ss. 61–102.
İnternet Kaynakları
GÖZTEPE, Ece, “Alman Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında
Türk Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kararlarının
Değerlendirilmesi”, Bildiri Metni, hp://www.kamuhukukculari.org/
upload/dosyalar/Ece_GyoZTEPE222.pdf (Erişim Tarihi: 02/06/2016).
MELLINGHOF, Rudolf, “Federal Alman Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikâye-
ti”, hp://www.anayasa.gov.tr/les/pdf/anayasa_yargisi/rudolfmellin-
ghof.pdf (Erişim Tarihi: 01/06/2016).

Dr. iur. Güneş ÇAP
245
Cilt: 38, Sayı 2, Aralık 2021
Anayasa Mahkemesi Kararı
AYM, E. 2010/58, K. 2011/8, 26/2/2011.
Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları
BVerfGE 71, 206.
BVerfGE 86, 1.
BVerfGE 95, 193.
BVerfGE 121, 317.