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Abstract

Recientemente, el tribunal de primera instancia del distrito de La Haya resolvió condenar a la compañía Royal Dutch Shell (RDS, en adelante también Shell), con sede en los Países Bajos, a reducir sus emisiones futuras de C02 para ajustarlas a los compromisos internacionales de mitigación del cambio climático. La sentencia-que aun no se encuentra firme-dispuso que Royal Dutch Shell debía limitar el volumen anual de emisiones de CO2 hacia la atmósfera, fuera que las mismas resultaran de sus operaciones empresariales o de la energía vendida a través de sus productos con destino al consumo de tales combustibles. La condena estipuló una reducción neta de al menos un 45% de las emisiones para el año 2030 tomando como referencia los valores del año 2019.
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
Milieudefensie vs. Shell.
O sobre las nuevas formas de la justicia
María Carlota Ucín
1
I.- INTRODUCCIÓN
Recientemente, el tribunal de primera instancia del distrito de La Haya
resolvió condenar a la compañía Royal Dutch Shell (RDS, en adelante también
Shell), con sede en los Países Bajos, a reducir sus emisiones futuras de C02 para
ajustarlas a los compromisos internacionales de mitigación del cambio climático.
2
La decisión fue dictada en el marco de un proceso colectivo (acción de
clase) regulado por la ley procesal y sustancial de los Países Bajos.
3
La sentencia
–que aun no se encuentra firme– dispuso que Royal Dutch Shell debía de manera
directa –o a través de las compañías que integran el grupo Shell– limitar el volumen
anual de emisiones de CO2 hacia la atmósfera, fuera que las mismas resultaran
de sus operaciones empresariales o de la energía vendida a través de sus
productos con destino al consumo de tales combustibles.
La condena estipuló una reducción neta de al menos un 45% de las
emisiones para el año 2030 tomando como referencia los valores del año 2019.
La sentencia fijó dicho objetivo, pero dejó libertad a la compañía condenada de
1
https://orcid.org/0000-0002-5730-3649. Investigadora posdoctoral en Erasmus School of
Law (Erasmus University Rotterdam). Esta publicación es parte del proyecto: Affordable access
to justice (subproject: From public to private funding), número de proyecto VI.C.191.082 del
programa Vici de investigación que es financiado por el Consejo Neerlandés de Investigación
(NWO). Contacto: ucin@law.eur.nl
2
El fallo fue dictado con fecha 26/5/2021 por la Corte distrital de La Haya (C / 09/571932 / HA
ZA 19-379). Su versión en inglés puede encontrarse en:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:5339 Cabe señalar que la
sentencia no se encuentra firme por haber sido recientemente apelada por Shell.
3
Artículos 3: 305a-d del Código Civil y 1018b-m del Código de Procedimiento Civil.
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cumplir con él de la manera que mejor lo considerara en función de sus objetivos
empresariales.
La trascendencia del caso, que se desnuda en el contenido de la
condena, se termina de comprender cuando se lo ubica dentro de una tendencia
creciente a judicializar los reclamos por el cambio climático en clave de derechos
humanos. Fenómeno que, a su vez, impone nuevas formas de entender al
derecho y a la jurisdicción. En este sentido, se destaca en el fallo una
interpretación expansiva del contenido de los derechos humanos, empleados en
el caso como clave interpretativa para la precisión de las obligaciones estatales y
privadas.
Se percibe así, una brisa de aire fresco que devuelve al sistema normativo
aquellos valores fundamentales que no debemos olvidar para que el mundo sea
un lugar más vivible y menos hostil. Y ello no sólo por ocuparnos ahora del cambio
climático, que en sentido literal puede volver a este planeta inhabitable, sino
también por la importancia de reivindicar valores como la solidaridad que sirven
para amalgamar nuestras comunidades en el recuerdo de nuestra humanidad.
Luego, el caso también es innovador por cuanto muestra a una judicatura
valiente que declara el derecho con gravedad, pero sin altisonancias. Que
completa argumentativamente un principio implícito en el ordenamiento jurídico de
los Países Bajos y lo hace sin lesionar garantías procesales y controlando a toda
hora la proporcionalidad de su obrar. La decisión consolida una intervención
valiente de los jueces en cuestiones que se les presentaban esquivas como son,
en este caso, las relativas al cambio climático y el rol que cabe asignar a Estados
y particulares en el cumplimiento de los compromisos internacionales y la fijación
de políticas específicas.
Este caso no resulta sin embargo un ejemplo aislado. Se trata en cambio
de un ejemplo más dentro de una tendencia denominada “litigio por el cambio
climático” (climate change litigation) que está pulsando por la modificación del statu
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quo y la adopción de medidas que puedan frenar los efectos de aquel.
4
A su vez,
el litigio por el cambio climático no deja de ser un caso especial del denominado
Litigio de Interés Público.
Esta forma de litigio, que encuentra antecedentes en la práctica
constitucional angloamericana a partir de la segunda mitad del siglo pasado, ha
sido empleada también por varios países del denominado Sur Global. En estos
últimos, los reclamos de una sociedad civil activa han conducido a la formación
de un cuerpo de litigios orientados hacia el cambio social y la vigencia de los
derechos fundamentales. Se pueden rastrear casos de esta índole en Sudáfrica,
India, Indonesia y varios países de Latinoamérica.
5
Argentina, por cierto, no ha
escapado a esta tendencia y existen numerosos casos que han sido llevados
adelante con esta impronta.
6
Este tipo de casos confronta a la judicatura con cuestiones novedosas
cuya decisión no puede ser adoptada sin la revisión de las categorías clásicas de
proceso, jurisdicción e incluso –como en el caso que analizo– de la
responsabilidad que les cabe a los actores no estatales en el respeto de los
derechos fundamentales. Un buen ejemplo local del fenómeno que vengo
refiriendo lo constituye el caso Mendoza de la Corte Suprema, fuente de
innovaciones jurídicas que han servido de ejemplo para que las distintas
jurisdicciones pudieran ir adecuando sus procesos a las necesidades de la hora.
4
Véase: César Rodríguez-Garavito, ed. Litigating the Climate Emergency: How Human Rights,
Courts, and Legal Mobilization can Bolster Climate Action. Cambridge University Press, 2021.
5
Puede consultarse: Varun Gauri y Daniel Brinks, Courting social justice. Judicial enforcement of
social and economic rights in the developing world, Cambridge University Press, 2008; Bonilla
Daniel, Towards a Constitutionalism of the Global South, en Bonilla, Daniel (Ed.), Constitutionalism
of the global south, Cambridge University Press, 2013; Rodríguez Garavito, C. Rodríguez
Franco, D., Cortes y cambio social, Colección Dejusticia, Colombia, 2010.
6
He trabajado con detalle el caso argentino en mi tesis doctoral: Bases teóricas para la
construcción de un paradigma procesal colectivo. Un estudio constitucional del proceso,
disponible en el repositorio de la UBA: http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/cgi-
bin/library.cgi?a=d&c=adrposgra&cl=CL1&d=HWA_3227 Puede verse también: CELS, La lucha
por el Derecho. Litigio estratégico y Derechos Humanos, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2008;
Abramovich, V. Pautassi, L. (Comp.), La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de
casos. Editores del Puerto, 1° Edición, Buenos Aires, 2009; Pautassi, Laura (Directora),
Marginaciones sociales en el área metropolitana de Buenos Aires. Acceso a la justicia,
capacidades estatales y movilización social, Editorial Biblos, edición, Buenos Aires, 2014;
Bercovich, Luciana Maurino, Gustavo, Los derechos sociales en la Gran Buenos Aires. Algunas
aproximaciones entre la teoría, las instituciones y la acción, Eudeba, Buenos Aires, 2013.
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Propongo a continuación ir desagregando algunos elementos relevantes
de la decisión, lo que permitirá comprender cabalmente su importancia. Dedicaré
un primer apartado a la presentación del Litigio de Interés Público, sus
antecedentes y caracteres fundamentales, lo que permitirá contextualizar el
presente caso y comprender así su valor. Abordaré luego la cuestión procesal
relativa a la determinación objetiva y subjetiva de la litis así como los fundamentos
de la decisión. Me habré de centrar en particular en el argumento relativo a los
alcances de la responsabilidad de Shell –y por extensión de todas las empresas–
en el respeto de los derechos humanos en general y los relativos al ambiente en
particular. Finalmente, para concluir, señalaré algunas líneas de fuga que se
pueden extraer del presente, especulando acerca del impacto del mismo en
nuevas decisiones orientadas hacia la protección del medioambiente y de otros
bienes fundamentales.
II.- ACERCA DEL LITIGIO DE INTERÉS PÚBLICO
Definir al Litigio de Interés Público resulta difícil toda vez que en su seno
alberga un concepto jurídico indeterminado como es el Interés Público.
7
Es por
esto que algunas veces se ha recurrido a una definición negativa, es decir,
determinando qué no es el Interés Público.
8
Sin embargo, intentaré aquí un
esfuerzo positivo.
7
Son conceptos jurídicos indeterminados aquellos que se utilizan en las normas para indicar de
manera imprecisa un supuesto de hecho, como por ejemplo “interés público” o “urgencia”. De
este modo, se consigue que las normas que los usan sean flexibles y duraderas, precisamente
por el carácter impreciso de su enunciado, sin dejar de indicar, a la vez, suficientemente lo
esencial de su ratio. La función del concepto indeterminado es, precisamente, expresar lo que el
legislador intenta cuando ello puede darse de distintas maneras, algunas incluso desconocidas
en el momento de sancionar la ley. Voz “Concepto jurídico indeterminado” en DGDC, Thomson
Reuters Aranzadi, 2012, disponible en línea: http://hdl.handle.net/10171/28150 Como muestra
no exhaustiva de las dificultades de dar una definición clara del “Interés Público” pueden verse:
Wesley Deskins, James, On the nature of the public interest, The Accounting Review, Vol. N°40,
1, (1965), pp76-81; Benditt, Theodore M., The Public Interest, Philosophy & Public Affairs,
Vol. 2, N° 3, (1973), pp 291-311; Sorauf, Frank J., The Public Interest Reconsidered, The Journal
of Politics, Vol. |9, N° 4 (1957), pp 616-639.
8
En el Reporte del Simposio sobre Derecho de Interés Público en Europa del Este y Rusia se
afirma: “Definir el derecho de interés público es una tarea difícil, De hecho, sería más sencillo
definir lo que el derecho de interés público no es. El Derecho de Interés Público no es un área
del Derecho en el sentido tradicional. No es Derecho público, no es Derecho administrativo, no
es Derecho penal, no es Derecho civil. Al mismo tiempo cubre todos esos campos”. Fundación
Ford y Instituto para Políticas Constitucionales y legislativas de Budapest, Reporte del Simposio
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El Interés Público, en el entendimiento aquí sostenido, es el sustrato
donde se alojan los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Sin
embargo, y como primera medida, cabe aclarar que su determinación no puede
ser hecha de manera apriorística ni estable para todos los casos. Esto se debe
a que uno de los valores primarios del ordenamiento jurídico es el de la
participación democrática y aquí asumo que la determinación de los alcances de
tales valores debe hacerse con una intervención dialógica de los afectados.
Es por esto que –sin negar la importancia de los textos que recogen
derechos y por cierto también obligaciones– la función del Interés Público viene a
ser moduladora de aquellos, asistiendo al aplicador en la mejor comprensión de
los conflictos complejos. Sucede que muchas veces, la participación de tales
afectados resulta deficiente dentro del juego democrático concreto y es por ello
que resulta necesario restablecer el equilibrio a través del proceso judicial.
Definiremos aquí al litigio de Interés Público como aquel llevado adelante
por abogados que trabajan directamente para alterar algún aspecto del statu quo
político, social o económico y que asumen, a su vez, que las actuales condiciones
sociales impiden la participación y los beneficios de algunos grupos
subordinados, trabajando centralmente para dar voz a estos intereses.
9
En la experiencia americana, el Litigio de Interés Público se fue gestando,
en la segunda mitad del siglo pasado, a partir de la tutela de aquellos intereses
de la sociedad que aparecían subrepresentados. Surgió como un correctivo de
la desproporcionada influencia que los intereses de los económicamente
poderosos ejercían sobre el sistema legal. Los reclamos se orientaban entonces
hacia la reivindicación de los derechos de las personas más desfavorecidas en el
sobre Derecho de Interés Público en Europa del Este y Rusia, Oxford, 1996; citado por Böhmer,
Martín, Sobre la inexistencia del derecho de interés público en Argentina, artículo presentado en
el Seminario Latinoamericano Anual (SELA) organizado por Yale University, Universidad de
Palermo, la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Diego Portales (Chile), la Universidad de
Chile y la Universidad Pompeu Fabra (España), realizado en Buenos Aires, (disponible en línea:
http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n3N1-
Abril1998/031Juridica09.pdf).
9
Loewy, Karen L., Lawyering for social change, Fordham Urban Law Journal, Vol 27, Issue 6,
1999, pp 1869-70.
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reparto del poder. Puede verse pues, cómo más allá de la defensa de ciudadanas
y ciudadanos de escasos recursos, este campo ha venido a englobar una serie
de objetivos: derechos y libertades civiles, protección ambiental, derechos de los
consumidores, minorías, personas con discapacidad y ancianos entre otros.
10
Luego, esta forma de litigio también se ha hecho presente en diversas
latitudes de la mano de las reformas constitucionales habidas en varios países a
finales del siglo pasado.
11
Se puede ver así una constante en este tipo de planteos
y es que presentan un rol protagónico de la sociedad civil, generalmente derivado
de la ampliación de la legitimación colectiva en dichas cartas constitucionales.
Luego, un planteo realizado en clave de derechos humanos (con fundamento
constitucional o convencional) y, por último, el confronte entre dichos derechos y
la realidad o una parte de ella.
12
Así, entonces, llegamos al caso que aquí analizamos. El mismo se origina
en un planteo llevado adelante por asociaciones civiles que representan los
derechos de los ciudadanos comunes frente a un gigante de la industria petrolera.
El reclamo, no es ni más ni menos que la protección de los derechos humanos
–de generaciones presentes y futuras– vinculados con el ambiente sano. En este
tipo de casos, el desafío para los jueces se aloja en el tipo de pretensión planteada
por las partes ya que son éstas las que en su activismo fuerzan los límites del
derecho para lograr una transformación social.
En el caso de la defensa de los derechos fundamentales orientada por el
interés público, no se pretende un resarcimiento económico y la vuelta de las
cosas al statu quo ante, como sucede con el requerimiento jurisdiccional típico.
Lo que aquí se solicita es que la jurisdicción intervenga frente a acciones u
omisiones del Estado o de otros particulares, pero para motorizar a partir de ello
10
Trubek, D., Trubek, L., Becker, J., Legal services and the Administrative Sate: from Public
Interest Law to Public Advocacy, en Innovations in the legal services. Research on Services
delivery, Vol. 1, Verlag Anton Hain-Hönigstein, Cambridge, Massachusets, 1980, cap. 10,
pp131-160.
11
Remito a lo dicho en la nota 5.
12
Analizo el fenómeno con más detalle en mi tesis doctoral, cit.
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
un cambio social. Se busca, en definitiva, la congruencia entre los derechos
fundamentales –prometidos e ignorados– y la realidad.
Este tipo de planteos confrontan a la jurisdicción con sus límites. Es por
ello que se ha argumentado que esta práctica constitucional promueve nuevas
formas de ejercicio jurisdiccional. Chayes sistematizó los rasgos propios de la
práctica derivada del Litigio de Interés Público en el derecho angloamericano.
13
Por mi parte, en el análisis del Litigio de Interés Público aplicado a la judicialización
de los derechos sociales, he postulado la necesaria constitución de un nuevo
paradigma procesal que sirva al adecuado tratamiento de los litigios de Interés
Público. He sugerido así, la necesidad de revisar la noción de proceso y también
la de jurisdicción en atención a las variantes que estos casos ofrecen con relación
al modo clásico de ejercicio del poder jurisdiccional.
14
Entre los rasgos más salientes de esta modificación se debe mencionar
que este tipo de casos obliga a los jueces a ingresar en un ámbito del que hasta
el memento se habían mantenido alejados. Me refiero a los conflictos sociales de
carácter policéntrico que pertenecían al dominio exclusivo de las políticas públicas.
Pero no se trata de ingresar en estas cuestiones de cualquier manera, sino de
hacerlo de un modo especial que es el que impone la tutela de estos derechos.
En un esfuerzo sintético, cabe referir la importancia del control de
razonabilidad o proporcionalidad, empleado en estos casos como herramienta
argumentativa adecuada para una intervención judicial legítima.
15
Luego, también
se impone la formación de un foro participativo y deliberativo en el marco del
proceso judicial. Por último, cobra relevancia el obrar del órgano jurisdiccional que
no se agotará con el dictado de una orden judicial, sino que habrá de establecer
instancias de seguimiento que aseguren la efectividad de lo decidido. La
experiencia de este tipo de casos demuestra que esta instancia puede ser tan o
13
Chayes, Abram, The role of the judge in Public Law litigation, Harvard Law Review, Vol 89,
7 (1976), pp1281-1316.
14
En mi libro: Juicio a la desigualdad. La defensa de los derechos sociales a través del proceso,
Marcial Pons, Madrid, 2021.
15
He expuesto con detalle el análisis de razonabilidad que deberían llevar a cabo los jueces en
Juicio a la desigualdad…, cit. Una versión anterior de la propuesta ya estaba expuesta en la tesis
doctoral citada.
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más larga que la precedente. Sin embargo, de ella depende la eficacia de todo
el proceso.
III.- DELIMITACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA LITIS
El caso fue iniciado por múltiples asociaciones civiles (ONG’s) y también
por individuos que otorgaron poder de representación a alguna de dichas
entidades. Sin embargo, no todas las intervenciones fueron aceptadas por el
tribunal. El planteo de la parte actora quedó delimitado de la siguiente manera:
El tribunal determinó qué legitimados habrían de integrar el frente activo del
litigio a la hora de evaluar la admisibilidad de la acción de clase. Para ello, comenzó
por demarcar los términos de la litis. Sostuvo que no era posible determinar una
clase tan amplia y heterogénea como lo sería la que contemplara los intereses de
las generaciones presentes y futuras de toda la población mundial. Sin embargo,
sí entendió viable construir una clase a partir de la integración de los intereses de
las generaciones presentes y futuras de los residentes neerlandeses y también
de los habitantes de la zona del Mar de Frisia (en neerlandés: Waddenzee) en
cuyas costas participan los Países Bajos. Si bien destacó que podrían existir
diferencias en el tiempo, intensidad y extensión en que ambos grupos
Generaciones
futuras
Generaciones
presentes
Habitantes de
los Países
Bajos y Mar
de Frisia
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poblacionales podrían verse afectados, estimó que tal distinción igualmente
permitía el tratamiento aglutinado.
Luego, el tribunal analizó el interés servido por la acción colectiva y lo
confrontó con los estatutos de las diversas organizaciones intervinientes. Es así
que consideró legitimadas a las siguientes entidades: Milieudefensie, Greenpeace
Nederland, Fossielvrij NL, Waddenvereniging, Both Ends and Jongeren Milieu
Actief. Excluyó a la asociación Action Aid, toda vez que su objeto no se
relacionaba de manera directa con los intereses de los residentes de los Países
Bajos al estar centrado mayormente en los intereses de los países en desarrollo.
También desestimó la intervención directa de los particulares, toda vez que sus
intereses se yuxtaponían con los propios de los representantes de la clase, tal
como se la definió antes.
El contenido de la pretensión de la clase se puede sintetizar en los
siguientes puntos fundamentales:
—Solicitaron que se declarara que el volumen anual de emisiones del
grupo Shell por su actividad comercial o por venta de productos resultaba ilegítimo
y agraviaba a las actoras.
—Que se declara que correspondía que el grupo Shell redujera el volumen
de sus emisiones para ajustarlas a los objetivos del Acuerdo de París relativos a
la reducción de la temperatura global.
—De manera concreta, requerían que se ordenara la reducción de las
emisiones en un 45% neto o un 45% relativo a los niveles habidos en el año 2019.
En cuanto a la faz pasiva de la litis, se entendió que Royal Dutch Shell tenía
legitimación suficiente. Valoró el tribunal que esta era una persona legal regida por
el derecho privado, establecida bajos las leyes de Inglaterra y Gales con sede en
La Haya. En particular señaló que la misma resulta la sociedad controlante del
grupo empresario, contando entre sus funciones la determinación de la política
corporativa general del mismo, con potestades para determinar la reducción de
las emisiones planteada en el pleito.
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IV.- LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
De manera introductoria, y en estricta síntesis, hemos de recordar que la
energía producida por la combustión de elementos fósiles (gas, carbón y petróleo)
resulta en las emisiones de CO2, que son las responsables, entre otros factores,
del calentamiento global. La ciencia climática ha concluido que la temperatura en
la tierra no debería incrementarse en más de 1.5/2°C en relación con la
temperatura habida en la era preindustrial. El problema es que estimaciones
muestran que en el año 2030 ya habremos alcanzado el ascenso de 1.5°C si
no se hace nada al respecto. Con ello se evidencia la urgencia en la reducción
de las emisiones.
16
El tribunal realiza un análisis minucioso de todos los instrumentos vigentes
y que resumen el consenso en torno de la protección del medioambiente con
relación con el cambio climático. Revisa entonces las previsiones de la
Declaración de Estocolmo (N.U. 1972), la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climático (1992) y las conferencias derivadas de la misma,
incluyendo el Acuerdo de París vigente a partir del año 2016.
17
Consideró también
los diversos instrumentos específicos como los informes del Grupo
Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) y el Programa
de Naciones Unidas para el Medioambiente (PNUMA).
18
En el ámbito de la Unión
Europea, tuvo en consideración la Directiva 2013/87/EC.
19
16
Sobre los efectos del cambio climático y la urgencia de las medidas requeridas sugiero ver: El
Planeta Inhóspito: La Vida Después del Calentamiento, Editorial Debate, 2020.
17
Este acuerdo de carácter vinculante consagra el compromiso de los Estados parte de contribuir
a la reducción de la temperatura global por debajo de los 2°C respecto de la era preindustrial y
preferiblemente en 1.5°C (art. 2). En este instrumento también se destaca la responsabilidad de
los actores estatales y no estatales en la toma de acción para revertir el calentamiento global.
18
El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, por su versión en
inglés: Intergovernmental Panel on Climate Change) es el principal órgano internacional para la
evaluación del cambio climático. Fue creado por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUMA) y la Organización Meteorológica Mundial (OMM). En 1988 la Asamblea
General de las Naciones Unidas hizo suya la decisión anterior. Se trata de un órgano científico,
encargado de examinar la más reciente bibliografía científica, técnica y socioeconómica
relacionada con la comprensión del cambio climático y producida en todo el mundo. Sin embargo,
su función no es la de llevar a cabo investigación ni supervisión de datos relativos al clima. Para
más información puede revisarse el sitio web:
https://archive.ipcc.ch/home_languages_main_spanish.shtml
19
Por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de
efecto invernadero en la Unión Europea.
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
En cuanto a la normativa del derecho interno de los Países Bajos,
consideró la sentencia del caso “Urgenda”
20
que impuso al Estado la reducción
de las emisiones vinculadas al efecto invernadero en la menos un 25% para el
año 2020 en comparación con los valores del año 1990. Luego, el Gabinete
neerlandés presentó el “Acuerdo Climático” con una determinación de medidas y
un consenso entre compañías, organismos sociales y cuerpos gubernamentales.
Todo ello orientado a la reducción de las emisiones en un 49% para el año 2030.
A su vez, en el año 2019 también entró en vigor el “Acta climática” (Climate Act)
con un marco para el desarrollo de políticas orientadas hacia la reducción de las
emisiones en un 95% (en relación con el año 1990) para el año 2050. Logrando
así, una producción de energía neutra en términos de emisión de carbono.
La cuestión medular que debía decidir el tribunal era si Shell, como
compañía principal del grupo empresario, tenía la obligación de reducir sus
emisiones para el año 2030 en vinculación con tales compromisos nacionales e
internacionales. Concluyó en que esta estaba obligada a reducir sus emisiones
en un 45% para esa fecha a través de la determinación de su política corporativa.
Juzgó que la obligación comprendía la determinación del porfolio de la compañía,
pero también el volumen de emisiones agregado de la misma (incluyendo el
derivado del consumo final de sus combustibles).
Con relación a la primera parte de la obligación, se estableció que consistía
en una obligación de resultado, aunque quedaba librado al arbitrio de la
demandada la elección de la mejor manera de alcanzar dicho propósito. En
cuanto a la reducción de sus emisiones globales e incluso el consumo de sus
combustibles, determinó que se trataba de una obligación de medios (de adoptar
medidas, to take the necessary steps) para remover los serios riesgos derivados
de las emisiones de carbono.
Analizaré a continuación las dos dimensiones que se encuentran
involucradas en la responsabilidad atribuida a Shell. De un lado, la dimensión
20
Puede accederse a más información sobre el caso y al texto en inglés en el siguiente enlace:
https://www.urgenda.nl/en/themas/climate-case/
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empírica relativa a la actividad de la compañía y su contribución al calentamiento
global. Luego, revisaré la dimensión normativa, esto es: los fundamentos jurídicos
de su responsabilidad.
En el plano empírico se tuvo en cuenta que Shell es uno de los actores
más importantes en el mercado de combustibles fósiles, siendo que el total de
sus emisiones resulta superior al de muchos Estados. Asimismo, se asumió
como cuestión no controvertida la conexidad causal entre las emisiones de
carbono y el calentamiento global. Se relevaron también las consecuencias
irreversibles que dicho fenómeno provocaría sobre el área geográfica tutelada en
el caso.
Por su parte, el Acuerdo de París determina cuáles son las acciones que
se deben adoptar para detener o retrasar las consecuencias del fenómeno.
Estableció que este acuerdo vincula también a las compañías entre las que está
incluida Shell. Entonces, si bien las salidas posibles son variadas, compete a Shell
determinar cómo habrá de hacerlo, conciliando incluso la demanda energética
con alternativas de menor impacto en el medioambiente.
En cuanto a la dimensión normativa de la responsabilidad, resulta de
interés revisar los argumentos dados por el tribunal para condenar a Shell tal como
se lo hizo. El tribunal fundó la responsabilidad de Shell en el estándar de cuidado
que se encuentra recogido de manera implícita en el Código Civil Neerlandés.
21
Tuvo en cuenta, además, el consenso internacional de que los derechos
humanos ofrecen protección respecto del impacto climático y, por último, que las
compañías son responsables de respetar estos derechos.
Su labor interpretativa consistió en dar contenido al estándar de cuidado
a partir de su conjugación con las normas protectorias de los derechos
fundamentales y también al acuerdo internacional alrededor de la responsabilidad
que cabe en la materia a las empresas privadas.
Así entonces, encaró la necesaria protección de los derechos
fundamentales de los habitantes de los Países Bajos y la región del Mar de Frisia.
21
Libro 6, artículo 6: 162 del Código Civil.
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En particular, refirió el reconocimiento del derecho a la vida y la protección de la
vida privada y familiar (arts. 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
6 y 17 del PIDCP). Sostuvo que estos derechos protegen a los individuos también
respecto de las consecuencias del cambio climático.
22
Y si bien subrayó que
estos derechos no pueden ser invocados directamente respecto de los
particulares, negando su vigencia horizontal, en cambio sí les asignó un rol
interpretativo.
El tribunal tomó entonces los valores consagrados por tales derechos
como guía para la interpretación del estándar de cuidado. A los efectos de la
determinación de la responsabilidad que les cabe a las compañías privadas en
general y a Shell en particular, valoró los Principios rectores sobre las empresas y
los Derechos Humanos (N.U.) Estos Principios son un instrumento de soft law
que dirime la responsabilidad de los Estados y las empresas en relación con el
respeto de los derechos humanos. Además, como la Unión Europea espera que
las empresas locales respeten los derechos humanos, el tribunal juzgó que este
instrumento resultaba adecuado como criterio interpretativo.
De allí extrajo que corresponde a los Estados el deber de determinar
políticas, regular y legislar. Así como también, asegurar el cumplimiento de tales
obligaciones a través de la sanción y la reparación judicial. Sin embargo, en el
caso de las empresas, la responsabilidad existe más allá del rol desempeñado
por los Estados. Es decir, su responsabilidad es independiente y por tanto no
resulta suficiente con que éstas cumplan con las normas establecidas por los
Estados, ni tampoco pueden escudarse en la omisión de aquéllos.
Junto a estos principios, el tribunal consideró las Líneas Directrices de la
OCDE para Empresas Multinacionales. De allí surge que las empresas deben
evitar causar daños que se deriven de manera directa de su operatoria pero
también, aquellos vinculados de manera indirecta con ésta, a través del uso de
sus productos o servicios. Allí encontró el tribunal fundamento para entender que
22
Tomó como fundamento de esto lo decidido en el caso Urgenda (ya citado) y las decisiones
del Comité de derechos civiles y políticos.
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
la responsabilidad de Shell alcanzaba a toda la cadena de valor (alcance de
emisiones 1 a 3
23
), dando así contenido concreto al estándar de cuidado que
venimos analizando.
Todos estos instrumentos fueron conjugados a su vez con el contenido
del Acuerdo de París, toda vez que el mismo representa los hallazgos científicos
más importantes en materia ambiental. Por ello, puede ser considerado como el
estándar de la obligación ambiental específica que cabe requerir a las empresas.
En consecuencia, el tribunal juzgó que la responsabilidad de los actores privados
no se agota en monitorear las emisiones y cumplir con las obligaciones
estipuladas por los Estados en donde opera. En cambio, es necesario que tomen
responsabilidad protagónica y, en el caso de Shell, que contribuya a reducir
emisiones que su actividad provoca de manera directa e indirecta. Y ello con
independencia de lo que hagan otras compañías.
Nota: en el gráfico se ilustra cómo la labor interpretativa del tribunal conjugó los estándares
protectorios de los derechos humanos con una norma del derecho interno. Con ello, logró un
deslinde de las obligaciones que competían al Estado y particulares.
Se analizó también la proporcionalidad de la medida impuesta a Shell. Este
análisis, he de anticipar, no resulta demasiado robusto y se limita a afirmar que el
interés común asistido por la obligación de reducción impuesta a Shell, compensa
los efectos negativos que la misma le pueda irrogar. Además, subraya la decisión
23
El alcance de las emisiones se distingue según las mismas sean directamente derivadas de la
actividad de la empresa (1), indirectamente relacionadas con su actividad (2) o externas a la
empresa pero parte de su cadena de valor o de alguna otra manera ligadas a la compañía (3).
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
que las compañías están obligadas a adoptar medidas drásticas y a hacer
sacrificios financieros para evitar las consecuencias de su acción sobre el cambio
climático. Destaca, por último, que Shell no demostró que esta medida le
importara una carga desmedida y que afectara su posición en el mercado. Si bien
el análisis como dije podría haber sido más exhaustivo, me parece rescatable su
incorporación dentro de los argumentos tenidos en cuenta por el tribunal.
V.- CONCLUSIONES
El caso aquí presentado nos ofrece algunos motivos para la celebración
aunque otros, nos invitan a la prudencia. En primer lugar, debo reiterar que esta
decisión se encuentra pendiente de revisión en la instancia apelada por lo que la
prudencia no debe ser dejada de lado. Sin perjuicio de ello, creo que lo positivo
del caso es que se erige en una victoria con relación a la urgente mitigación del
cambio climático. Además de ello, prefiero remarcar la mirada optimista por todas
las novedades jurídicas que el mismo viene a consolidar. De esta manera, el caso
se muestra como una pieza más dentro de una tendencia que juzgo positiva en
la evolución del derecho.
Sin lugar a duda, la nota más saliente del caso se traduce en la
responsabilidad colocada en cabeza de una empresa privada, de la talla de Shell,
en la mitigación del cambio climático. En este sentido, la novedad es sumamente
relevante porque si bien no se avanza en el reconocimiento horizontal de los
derechos humanos, en cambio sí se logra –por vía indirecta– su responsabilidad
en el respeto de éstos. Y ello, en definitiva, se logra empleando una técnica
interpretativa de recurso a los estándares protectorios de derechos humanos para
dar contenido a una norma del derecho interno. Como se ve, son los ecos del
denominado fenómeno de constitucionalización
24
de los ordenamientos jurídicos
que no cesan de oírse.
24
Se puede definir al fenómeno de constitucionalización como aquel que resulta de la
transformación operada en la realidad constitucional de los ordenamientos europeos y
americanos desde la segunda mitad del pasado siglo, por el cual la Constitución comienza a
impregnar todos los niveles del ordenamiento jurídico. Véase Guastini, Riccardo, La
“constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano, en Estudios de teoría
constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, pp 49-73.r
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
Luego, el caso también es relevante porque el tribunal entra a resolver una
cuestión que otrora podría haber sido tachada de no justiciable. Nótese que no
estamos ante un caso de responsabilidad por un evento de daño ambiental.
Estamos, en cambio, ante una revisión de las políticas ambientales que debe
adoptar una empresa privada para alinearse con los acuerdos internacionales en
la materia. Este punto figura entre los argumentos defensivos de Shell cuando
alegó que la cuestión no era judicializable. Sin embargo, el tribunal entendió que
en el caso había una cuestión jurídica que debía ser dirimida y por ello mismo se
consideró competente para entender en el caso. Esta suerte de normalización de
una intervención como la presente debe ser destacada, porque consolida la
reconfiguración del rol de la jurisdicción.
Han sido décadas de actuaciones vacilantes, de críticas a la intervención
del Poder Judicial en determinadas cuestiones de relativa sensibilidad técnica. Sin
embargo, este caso prueba que, con buenas herramientas procesales como la
regulación de los procesos colectivos de los Países Bajos, los jueces tienen un
espacio de intervención demarcado, legítimo y de gran trascendencia.
A partir de esto, se puede pensar en algunas líneas de fuga, ya idealistas,
ya realistas. Se puede avizorar el creciente desarrollo del Litigio de Interés Público
como una práctica constante y útil para la tutela de los derechos humanos,
adecuándose a las necesidades más urgentes de los países en que se lo lleve
adelante. Como lo ilustra el presente caso, también los países desarrollados
pueden tener urgencias y requerir de un juez que intervenga para dar fuerza a la
voz de los derechos fundamentales.
Con ello se desarrolla una forma nueva de ejercicio jurisdiccional,
igualmente racional y prudente pero diferente de la clásica que creíamos universal.
Esta forma se erige a partir de exigentes estándares argumentativos y de la
inclusión de la evaluación de razonabilidad en el obrar de los sujetos sometidos a
juicio. Esto ha estado presente en el caso y aunque lo ha sido de manera limitada
merece ser subrayado porque es el sendero por el que se debería transitar en el
futuro.
Publicado en: Sup. Innovación y Derecho 2021 (octubre) , 1 LA LEY 2021-F
Luego, creo que esta experiencia nos debe servir de ejemplo para evitar
que el temor paralice las tan demoradas reformas procesales que hagan lugar a
este tipo de procesos en la Argentina. El Litigio de Interés Público es una realidad
en nuestra práctica constitucional desde la reforma de 1994. Sin embargo, desde
entonces se registra una mora inconstitucional del legislador. Esta brecha debe
cerrarse, pero no de cualquier manera, sino trabajando para dar tutela judicial
adecuada y efectiva a estos planteos.
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