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MIGUEL PARDO URIBE | MARÍA E. BONILLA OVALLOS | ELIANA
ZAMBRANO BECERRA |NADIA PÉREZ GUEVARA | DIEGO ALEJANDRO
BOTERO URQUIJO
P á g i n a
|
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Documento de
t
rabajo
Observaciones al proyecto de ley 341 de
, ley de transparencia
2020
,
prevención
y
lucha
contra la corrupción
.
NSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA | MARZO, 2021
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE BUCARAMANGA
AGOSTO, 2021
La reproducción parcial o total por cualquier medio de este
documento requiere la autorización de las investigadoras.
Para más información, puede comunicarse al correo iep@unab.edu.co.
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ANTECEDENTES:
El proyecto de Ley 341 de 2020 es una iniciativa del Gobierno Nacional, la Secretaría de
Transparencia de Presidencia de la República y la Comisión Nacional de Moralización. En
su construcción participaron 25 entidades técnicas del Estado que intervinieron y aportaron
en su diseño y redacción técnico-jurídica, basados en los principios de sanción contra los
actos de corrupción, prevención pedagógica y fortalecimiento institucional, el presente
proyecto busca generar una cultura de la integridad en los servidores públicos y promover
la participación ciudadana orientada a la vigilancia, detección y movilización frente a la
corrupción.
METODOLOGÍA.
Con el fin de promover un debate crítico y constructivo desde la academia y los actores
regionales en torno al proyecto de ley 341 de 2020, el Instituto de Estudios Políticos con el
apoyo de la Alcaldía de Bucaramanga y la Secretaria de Transparencia de la presidencia
de la Republica, organizó el Foro: Transparencia 2021. Una mirada regional a los retos y
oportunidades del proyecto de ley 341 de 2020.
El punto de partida del Foro Transparencia 2021, estuvo marcado por la socialización de
los aspectos generales del proyecto de ley de transparencia y lucha contra la corrupción el
cual estuvo a cargo del observatorio de Transparencia y anticorrupción de la presidencia
de la República.
El análisis y la discusión sobre los aspectos más relevantes del proyecto de Ley 341 estuvo
a cargo de un grupo de expertos a nivel a nivel local en temas de transparencia y lucha
contra la corrupción con quienes se construyó una visión compartida y un análisis critico del
proyecto de ley 314 de 2020 que se consolidó en el presente documento de trabajo.
TALKING POINTS
El proyecto de ley 341 de 2020, plantea avances significativos en materia la lucha contra la
corrupción, dentro de las iniciativas más importantes del proyecto, se destacan: la creación
de observatorio de transparencia, los mecanismos de protección a los quejosos y
denunciantes de actos de corrupción, el sistema de sanción de las personas jurídicas, entre
otras disposiciones. Sin embargo, es necesario hacer lagunas presiones y observaciones
respetuosas que pueden ayudar al debate y perfeccionamiento de la propuesta normativa,
las cuales se desarrollan a continuación:
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1. En primera instancia respecto al tema de los beneficiarios finales, es importante que
las personas que participan en los procesos licitatorios estén obligadas a informar cuáles
son sus beneficiarios finales, lo que puede ayudar a minimizar riesgos de colusión que se
están dando hoy en día a través de la aparente pluralidad de oferentes, pero que el
trasfondo siempre va a llegar a una misma persona.
2. Respecto al régimen disciplinario, algunos artículos tienen inconvenientes técnicos,
por ejemplo específicamente el Articulo 69 que modifica al artículo 28, la conducta tal y
como quedo plasmada en el proyecto tienen unos problemas de constitucionalidad muy
serios, dado que cuando se define el dolo desde el régimen disciplinario se está definiendo
como el conocimiento de los hechos y la voluntad de realizar esos hechos, dejando por
fuera el conocimiento de la ilicitud, esto desde luego tiene inconvenientes porque todo el
derecho sancionatorio Colombiano (penal y disciplinario) esta soportado sobre un principio
de culpabilidad que se expresa, entre otros, en la prescripción de la responsabilidad objetiva
y en la necesidad de reprochar cuando la persona tienen la conciencia de la ilicitud; al
respecto, las sentencias de la corte constitucional son coherentes y consistentes en esta
materia.
3. Es necesario hacer algunas precisiones en los artículos 70 y 75 del proyecto de ley
341 que modifica el artículo 30 de la ley 1952, en estas dos disposiciones se introducen
algunos conceptos como por ejemplo el de coautoría en la responsabilidad disciplinaria en
lo que respecta al artículo 70 y en el 75 se habla de los particulares determinadores, estas
dos figuras no corresponden al derecho disciplinario dada la esencia de la responsabilidad
disciplinaria que esta soportada sobe la infracción de deberes funcionales en tal sentido en
los casos en que exista concierto de varios actores, cada uno responde individualmente
como autores por infracción de su propio deber, por lo cual se considera que hablar de
coautoría puede generar confusión. Situación similar pasa con los señalado respecto de los
particulares determinadores, donde se busca sancionar disciplinariamente a particulares
cuando su ámbito de sanción corresponde a lo penal, lo cual puede generar diversos
inconvenientes prácticos y mayor congestión en las autoridades disciplinarias.
4. Es importante señalar que en el capítulo 10 del proyecto actual existen muchas
disposiciones que van en contravía del proyecto de ley 423 de 2021 que modifica la ley
1942 el cual pretende hacer una reestructuración de la procuraduría general de la Nación y
de las disposiciones disciplinarias para ponerlas a tono con la legislación internacional. En
tal sentido el artículo 71 del proyecto de ley 341 que modifica el artículo 33 de la ley 1952,
busca introducir unos términos de prescripción dependiendo de la naturaleza de las faltas,
mientras que por su parte el proyecto de ley 423 pretende distinguir entre caducidad de la
sanción disciplinaria y prescripción de la acción disciplinaria, como podemos ver cada uno
de estos proyectos busca realizar modificaciones en distintas vías.
5. El Artículo 40, el cual trata sobre los programas de transparencia y ética en el sector
público; propone la implementación de programas de transparencia y ética pública por parte
de las entidades del orden nacional, departamental y municipal, si bien es una propuesta
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pertinente, también es importante tener en cuenta la débil capacidad fiscal, institucional y
de gestión de las entidades territoriales para llevar a cabo la implementación efectiva de
programas. En tal sentido, es importante que, a la par de la asignación de
responsabilidades, se contemplen la adopción mecanismos de gobernanza vertical, con un
enfoque estratégico orientado a la transferencia de capacidades locales. Para esto es
importante el rol articulador que puedan ejercer las Comisiones Nacionales y Regionales
de Moralización. Las políticas de descentralización tienen una gran responsabilidad la
mejora en la provisión de servicios públicos esenciales y la consolidación de la democracia
local. La idea es que un ciudadano, sin importar el lugar del país en el que se encuentre,
pueda acudir a la administración local para darle una solución a sus necesidades más
sentidas, lo que le da sentido a la participación ciudadana.
6. En lo que respecta al fortalecimiento de capacidades institucionales de las entidades
subnacionales se requiere mejorar los lineamientos y disposiciones que permitan el
fortalecimiento de capacidades institucional del nivel subnacional, ya que
infortunadamente, los niveles territoriales de gobierno suelen tener un nivel de desarrollo
institucional mucho más limitado que las entidades nacionales, en particular, las entidades
territoriales encuentran fuertes restricciones, normativas y fiscales, para formar plantas de
personal suficientes y bien capacitadas.
las entidades territoriales tienen fuertes restricciones para aumentar y cualificar su personal.
Ante la imposibilidad de ampliar las plantas de personal, las entidades recurren a la figura
de prestación de servicios para contratar el personal y cumplir con las metas trazadas en
sus planes y programas; quienes están bajo esta figura de contratación no se mantienen
en sus cargos, porque no cuentan con las garantías plenas del servicio público, como recibir
capacitaciones y ser evaluados, lo que aumenta los riesgos de corrupción en el servicio
público, y más en el nivel local, donde por lo general las fortalezas institucionales son muy
bajas o nulas.
Al respecto, el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas (en adelante ITEP)
vigencia 2015-2016, muestra que la relación de contratistas por funcionarios de planta en
las entidades nacionales es de 42 contratistas por cada 100 funcionarios de planta,
en entidades departamentales 78 contratistas por cada 100 funcionarios de planta y
en el nivel municipal 179 contratistas por cada 100 funcionarios de planta. Es por esta razón,
que la OCDE ha hecho énfasis en la necesidad de mejorar el número de funcionarios bien
capacitados tanto en municipios como en departamentos (OECD, 2019).
7. El capítulo VI plantea la inclusión en los PEI de estrategias pedagógicas para la
promoción de la transparencia y lucha contra la corrupción, elemento ya prefigurado en el
Estatuto Anticorrupción. Adicionalmente, el proyecto de Ley, promueve la creación de la
figura del Contralor Estudiantil en todas las instituciones educativas de Colombia a nivel
nacional, quien deberá ser un alumno de la institución elegido mediante voto por sus
compañeros. En este caso, supeditar la pedagogía de la transparencia a un ejercicio de
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democracia indirecta puede ser una estrategia poco efectiva, con el riesgo de caer en la
repetición de fórmulas desgastadas.
La idea de la institucionalización de conductas o valores ciudadanos mediante la definición
de instancias de representación, normalmente trae como consecuencia la tendencia
creciente de la ciudadanía a alejarse de los asuntos públicos, dado que la elección del
representante convierte a este último en el responsable de las decisiones colectivas o para
el caso del contralor estudiantil una delegación de la función de control que empodera al
representante pero que alimenta la apatía y la indiferencia de los ciudadanos frente a los
asuntos públicos.
Por tal motivo, se propone como alternativa, ampliar el enfoque pedagógico al desarrollo de
espacios participativos y de construcción colectiva donde a partir de metodologías
vivenciales, los niños, niñas y adolescentes puedan abordar críticamente las nociones de
lo público, la ilegalidad, la transparencia y la cultura ciudadana y de esta manera acercarlos
al reconocimiento de mecanismos de control social, veeduría ciudadana y movilización
social y de cómo estos pueden ser puestos en práctica en su contexto comunitario; incluso
frente a problemas tan complejos como los que se enfrentan para ejercer control a los
programas de alimentación escolar, se pueden promover procesos de participación y
empoderamiento de los niños, niñas y adolescentes, los padres de familia y los profesores
para llevar a cabo ejercicios de control social. En el seno de tales experiencias se forman y
crecen nuevos liderazgos.
8. El Capítulo V dedicado a los sistemas de intercambio de información, articulación y
colaboración para la lucha contra la corrupción, propone la creación de un centro de
información análisis y reacción inmediata interinstitucional de lucha contra la corrupción, el
cual será establecido mediante facultades extraordinarias por el presidente de la República.
Dicha instancia genera varias dudas ya que el articulado no ofrece una explicación amplia
sobre cuáles podrían ser sus funciones y alcances. Al respecto valdría la pena plantear la
reflexión sobre si las funciones de dicha estancia no podrían ser asumidas por una instancia
de control ya existente. Al respecto se debe tener en cuenta que es importante evitar la
duplicidad de instancias con objetivos, funciones y/o productos de política comunes, así
como la creación de nuevas instancias desarticuladas. En tal sentido, el informe de la OECD
(2017) recomienda el fortalecimiento de la Comisión Nacional de Moralización la cual debe
ser concebida como un espacio intersectorial orientado a dirigir la política nacional de
integridad. Así como también el fortalecimiento a la secretaría de la Transparencia
otorgándole mayor autonomía, presupuesto y dándole un espacio en el Consejo de
Ministros.
De manera general respecto al capítulo V, la recomendación principal es no crear más
institucionalidad sino fortalecer la ya existente, buscando un enfoque estratégico que
permita vincular y articular las diferentes instancias de manera que se propenda por
existencia de un sistema coherente y coordinado, así como evitar la concentración de poder
de la rama ejecutiva.
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9. Por último, si bien el proyecto de Ley 341 de 2020 busca resolver vacíos existentes en
materia de lucha contra la corrupción y propender por el fortalecimiento de la
implementación de la Ley 1712 de 2014, así como contribuir a la definición y endurecimiento
de sanciones, y la protección de los denunciantes de casos de corrupción; también es
importante que se tengan en cuenta documentos técnicos importantes como: el estudio de
la OCDE sobre integridad en Colombia (2017), y las recomendaciones sobre transparencia
y lucha contra la corrupción para el gobierno nacional 2018-2022 de la organización
Transparencia por Colombia (2018), los cuales plantean la necesidad de avanzar respecto
a la eliminación de la reserva en las declaraciones de bienes y rentas, e incluir
declaraciones de conflictos de intereses e historial de trabajo de funcionarios públicos; el
fortalecimiento del enfoque de gobierno abierto, la regulación del ejercicio del cabildeo,
fortalecer el enfoque basado en riesgo e incorporar el control interno al sistema de
gobernanza pública.
RECOMENDACIONES
- Incluir como requisito para los oferentes en los procesos de licitación, la divulgación
de los beneficiarios finales.
- Evitar la inclusión de los conceptos de coautoría y particulares determinadores, dado
que estas dos figuras no corresponden al derecho disciplinario.
- Armonizar el proyecto de ley 341 con el proyecto de ley 423 de 2021 orientado a la
reestructuración de la Procuraduría General de la Nación.
- Promover desde la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República
estrategias de fortalecimiento de capacidades institucionales y cualificación de
funcionarios públicos locales para la adecuada implementación de la ley 341 de
2020.
- Promover un enfoque participativo, vivencial de movilización social y construcción
de saberes colectivos para la apropiación en el ámbito escolar de una cultura de
transparencia y lucha contra la corrupción.
- Fortalecer la institucionalidad ya existente, mediante estrategias de coordinación
intersectorial y evitando la concentración en el poder ejecutivo.
- Tener en cuenta las recomendaciones y observaciones contenidas en el estudio de
la OCDE sobre integridad en Colombia (2017), y las recomendaciones sobre
transparencia y lucha contra la corrupción para el gobierno nacional 2018-2022.