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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SUAS
PECULIARIDADES
Monique Scalco Soares Siqueira
Mestre em Administração Pública pela Universidade Federal de Lavras (UFLA), com foco em gestão pública,
tecnologias e inovação. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Atua
principalmente na área de acessibilidade em portais governamentais. http://lattes.cnpq.br/5735212428429668.
E-mail: moniquescalco@gmail.com
Priscilla Oliveira Nascimento
Mestre em Administração Pública pela Universidade Federal de Lavras. Graduada em Direito pela Faculdade
de Direito de Varginha (2012). Membro do Núcleo de Inovação, Empreendedorismo e Setor Público da
Universidade Federal de Lavras. Possui experiência na área de Direito. Atua principalmente nos seguintes
temas: empreendedorismo, ação empreendedora e criatividade situada.
Vinícius Batista Gonçalves
Servidor Público Federal. Mestre em Administração Pública pela UFLA. E-mail: vinigoncalves@yahoo.com.br
RESUMO: Assim como os particulares, o Estado também celebra contratos, mas com alguns traços distintivos.
Enquanto nos contratos entre os particulares as partes envolvidas estão em posição de igualdade, nos contratos
administrativos, a Administração Pública age com poder de império sobre o particular. Assim, os contratos
administrativos se submetem ao Direito Administrativo e têm a finalidade pública, possibilidade de mudança, a
presença de cláusulas exorbitantes, o formalismo e a natureza intuitupersonae. Diante disso, este ensaio tem
como objetivo discutir as peculiaridades das contratações públicas. A metodologia utilizada foi a da revisão
bibliográfica, por meio da análise de livros, artigos e periódicos.
INTRODUÇÃO
Os contratos celebrados entre particulares exteriorizam a vontade das partes, as quais possuem liberdade para
tanto, desde que sejam observados os parâmetros legais para sua validade. A liberdade de contratar refere-se ao
entendimento de que o sujeito contrata se quiser, com quem quiser e da maneira que quiser, norteado pela
legislação pertinente. Destarte, observa-se que o contrato é a espécie mais relevante e socialmente difundida de
negócio jurídico, sendo o responsável pela movimentação das engrenagens socioeconômicas do mundo.
Assim como os particulares, o Estado também celebra contratos, mas com suas peculiaridades. Assim como os
contratos privados, os contratos administrativos são comutativos, consensuais e bilaterais. Porém, possuem
traços distintivos, quais sejam: submissão ao Direito Administrativo, presença da Administração em pelo menos
um dos polos contratantes, finalidade pública, desigualdade entre as partes, mutabilidade, presença de cláusulas
exorbitantes, formalismo e natureza intuitupersonae(MAZZA, 2013). É nesse sentido que este ensaio tem como
objetivo discutir sobre as peculiaridades das contratações públicas. A metodologia utilizada foi a da revisão
bibliográfica, pela análise de livros, artigos e periódicos.
DOS CONTRATOS
Diniz (2008) define contrato como: “[...] é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem
jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir,
modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”. (DINIZ, 2008, p. 30).
Coelho (2012), por sua vez, enfatiza a natureza dos contratos enquanto negócio jurídico, já que o contrato é ato
humano com objetivos específicos, os quais são alcançáveis mediante determinadas ações. Estas ações, por sua
vez, estão disciplinadas por normas jurídicas, razão pela qual caracteriza-se como negócio jurídico.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 49) definem contrato como: “negócio jurídico por meio do qual as partes
declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos
patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”. Coelho (2012) acrescenta
que o contrato será sempre bilateral ou plurilateral e acarretará direitos e obrigações às partes envolvidas nessa
relação.
Contrato, portanto, pode ser definido como negócio jurídico derivado do acordo de vontade das partes, no qual
devem ser observadas as regras jurídicas e princípios para sua validade e eficácia, sendo gerador de obrigações e
direitos para uma ou todas as partes e tendo como o objetivo adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas
de cunho patrimonial.
Ao contratar, deve-se atentar às exigências previstas na lei. Gonçalves (2012) divide os requisitos de validade
dos contratos em duas espécies, de ordem geral e de ordem especial:
a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negócios jurídicos, como a capacidade do agente, o objeto
lícito, possível, determinado ou determinável, e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104); b)
de ordem especial, específico dos contratos: o consentimento recíproco ou acordo de vontades.
(GONÇALVES, 2012, p. 28).
O autor ainda divide os requisitos em três grupos, quais sejam, subjetivos, objetivos e formais. O primeiro
refere-se à manifestação de duas ou mais vontades, capacidade genérica dos contratantes, aptidão para contratar
e consentimento. Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato, que deve ser lícito, possível,
determinado ou determinável. Por fim, o requisito formal, que consiste na forma prescrita e não defesa em lei
(GONÇALVES, 2012).
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 45) dizem que os requisitos de validade são pressupostos de existência
adjetivados. A manifestação de vontade deverá ser livre e de boa-fé. Além da capacidade genérica para celebrar
contratos, o indivíduo deverá ter capacidade específica, denominada legitimidade. Portanto, ainda que o
indivíduo tenha plena capacidade, poderá estar impedido de contratar e sua inobservância implica em nulidade
do contrato. Quanto ao objeto do contrato, deverá ser idôneo, ou seja, lícito, possível (física e juridicamente),
determinado ou determinável, desde que apresente os elementos mínimos de individualização. Lícito é o objeto
que não atenta contra a lei e a moral.
Gonçalves (2012) diferencia a capacidade genérica e específica. A capacidade de agir em geral refere-se aos
relativamente ou absolutamente incapazes, que não poderão celebrar contratos senão mediante assistência ou
representação. A capacidade específica diz respeito às exigências legais de certos negócios, sem os quais poderá
ser caracterizada a falta de legitimação ou impedimento. O consentimento diz respeito ao acordo de vontade
entre os contratantes no que se refere à existência, natureza e objeto do contrato, assim como o consenso em
relação às cláusulas que o compõem. O consentimento deve ser livre e espontâneo.
Em relação aos requisitos objetivos, o objeto deverá ser lícito, ou seja, não atentará contra lei, moral ou bons
costumes. Também deverá haver possibilidade física e jurídica do objeto. A impossibilidade física do objeto é
aquela que transcende das leis físicas ou naturais. A impossibilidade jurídica, por sua vez, será quando houver
vedação expressa pela lei da negociação de determinado bem. O objeto deverá ser determinado ou passível de
determinação, caso em que deverá ser mencionado ao menos o gênero e a quantidade (GONÇALVES, 2012).
Quanto à forma, o artigo 107 do Código Civil estabelece que não depende de forma especial, salvo quando a lei
exigir expressamente (BRASIL, 2002). Portanto, em regra, a celebração dos contratos é livre, podendo ser
celebrado por escrito ou verbal, salvo se a lei estabelecer de modo diverso. Há situações em que a lei exige
solenidades para a validade de determinados negócios jurídicos com a finalidade de garantir sua autenticidade.
As relações contratuais são regidas por princípios, entre os quais destacam-se, segundo Tartuce (2011):
princípio da autonomia privada, princípio da função social dos contratos, princípio da força obrigatória dos
contratos (pactasunt servanda), princípio da boa fé objetiva e princípio da relatividade dos efeitos do contrato.
O princípio da autonomia privada refere-se à liberdade de as partes contratarem sem interferência estatal. Essa
liberdade consiste na escolha de contratar, com quem contratar, bem como o conteúdo do contrato. Entretanto
essa liberdade pode ser relativizada pelo princípio da função social, que consiste na prevalência do interesse
coletivo sobre o interesse individual. (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012, p. 59).
O artigo 421 do Código Civil estabelece que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato” (BRASIL, 2002). Segundo Gonçalves (2012, p. 35), o princípio da autonomia
privada encontra-se relativizado, vez que frequentemente os indivíduos são forçados a fazer contratos de todas
as espécies, como na compra de alimentos, jornais e outras situações corriqueiras da vida em sociedade. A
escolha do outro contratante também é relativa, como ocorre no caso de contrato de serviço público concedido
sob regime de monopólio. Quanto ao conteúdo do contrato, deverá ser norteado pelas cláusulas gerais, não
sendo tão somente da escolha das partes.
A força obrigatória dos contratos preconiza que terá força de lei entre as partes e como tal deverá ser cumprido.
Isso porque os contratos têm por escopo proporcionar segurança nessas relações jurídicas. Esse princípio
também está mitigado pela função social do contrato e pelo princípio da boa fé objetiva (TARTUCE, 2011).
Isso ocorre tendo em vista que o contrato deve proporcionar equilíbrio entre os contratantes, sendo que nenhuma
das partes pode ser onerada excessivamente. Deve-se manter um equilíbrio nessas relações, de modo em que
direitos e obrigações entre as partes sejam proporcionais.
No que se refere à boa fé, está expressamente previsto no artigo 422 do Código Civil e estabelece: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé” (BRASIL, 2002). A boa fé consiste na conduta correta e leal entre as partes, deveres ínsitos
em qualquer negócio jurídico. Deve ser observado não somente durante as tratativas, mas também na formação
e cumprimento do contrato (GONÇALVES, 2012).
O princípio da relatividade refere-se aos efeitos dos contratos que, via de regra, são produzidos somente em
relação aos contratantes, de modo que sua oponibilidade não é absoluta ou erga omnes (GAGLIANO,
PAMPLONA FILHO, 2012). Conforme explanado, extrai-se dos contratos as seguintes características: são
bilaterais, pois pressupõe a manifestação de vontade das partes. No que se refere aos efeitos, poderão ser
unilaterais, obrigações a apenas uma das partes, ou bilaterais, obrigações recíprocas.
São também consensuais, pois decorrem do acordo de vontades entre os contratantes. Podem ser onerosos ou
gratuitos. Contratos onerosos, por sua vez, podem ser comutativos ou aleatórios. A comutatividade pressupõe
equivalência entre direitos e obrigações acordados. Contratos aleatórios são aqueles que dependem de fato
futuro e imprevisível, sujeitando-se, ao menos um dos contratantes, ao risco do negócio (GONÇALVES, 2012).
Por último, os contratos poderão ser personalíssimos, também chamados intuitu personae, ou impessoais. Os
primeiros são realizados em função do contratante,em virtude de suas qualificações, devendo a prestação ser
cumprida por ele próprio.Já os contratos impessoais, não importa quem cumprirá a prestação, sendo
relevantesomente o cumprimento da atividade (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO,2012, p. 55).
DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Assim como os particulares, o Estado também celebra contratos, mas com suas peculiaridades. Conforme
Mazza:
No exercício da função administrativa, o Poder Público estabelece diversas relações jurídicas com
particulares, além de criar vínculos especiais de colaboração intergovernamental. Sempre que tais
conexões subjetivas tiverem natureza contratual e forem submetidas aos princípios e normas do Direito
Administrativo, estaremos diante de contratos administrativos. (MAZZA, 2012, p. 356)
De acordo com Di Pietro, os contratos da Administração devem ser interpretados em sentido amplo,
compreendendo todos os contratos feitos pela Administração Pública, tanto sob regime público como sob o
privado. Contrato da Administração é gênero do qual contrato administrativo é espécie. A autora afirma:
A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos
celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito
privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a
Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a
consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, 2014, p. 263).
Os contratos administrativos, portanto, podem ser celebrados entre Administração Pública e o particular, seja
pessoa física ou jurídica, ou ainda entre os entes da própria Administração. Essa relação contratual é
fundamentada do interesse público, que é a finalidade maior do Estado. A Lei 8.666, incisos XIV e XV, define
contratante e contratado nos contratos administrativos: “[...] é o órgão ou entidade signatária do instrumento
contratual; XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública.”
(BRASIL, 1993).
Di Pietro afirma que nos contratos de direito privado, a Administração Pública e particular estarão em posição
de igualdade, enquanto que nos contratos administrativos, Administração age com poder de império sobre o
particular.
[...] nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular, caracterizando-se a relação
jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age com
poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação pelo traço
da verticalidade. (DI PIETRO, 2014, p. 263).
Assim como os contratos privados, os contratos administrativos são comutativos, consensuais e bilaterais.
Porém, possuem traços distintivos, quais sejam: submissão ao Direito Administrativo, presença da
Administração em pelo menos um dos polos contratantes, finalidade pública, desigualdade entre as partes,
mutabilidade, presença de cláusulas exorbitantes, formalismo e natureza intuitupersonae(MAZZA, 2013).
Enquanto os contratos privados são regidos pelo direito privado, os contratos administrativos são regidos pelos
princípios e normas de direito público, especialmente o Direito Administrativo. Todos os atos e contratos
celebrados pelo Estado devem ser fundamentados no interesse público. Isso ocorre porque o Estado atua
enquanto representante dos interesses da coletividade. A desigualdade entre as partes refere-se à prevalência do
interesse público sobre o particular.
A mutabilidade diz respeito à possibilidade da Administração buscar a equivalência material nos contratos por
ela celebrados. Trata-se da teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo, tendo em vista a
insegurança e instabilidade do longo da execução contratual. Di Pietro (2014) explica:
Nos contratos administrativos e nos contratos em geral de que participa a Administração, não existe a
mesma autonomia de vontade do lado da Administração Pública; ela tem que buscar sempre que possível
a equivalência material, já que não tem a livre disponibilidade do interesse público. Além disso, é mais
difícil fazer, no momento do contrato, uma previsão adequada do equilíbrio, uma vez que os acordos
administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes várias circunstâncias, como a longa duração,
o volume grande de gastos públicos, a natureza da atividade, que exige muitas vezes mão de obra
especializada, a complexidade da execução etc. O próprio interesse público que à Administração compete
defender não é estável, exigindo eventuais alterações do contrato para ampliar ou reduzir o seu objeto ou
incorporar novas técnicas de execução . (DI PIETRO, 2014, p. 288).
Trata-se das áleas ou riscos que o particular enfrenta ao contratar com o ente público, e divide-se em: álea
ordinária ou empresarial, decorrente da flutuação própria do mercado; álea administrativa, que abrange a
alteração unilateral, fato do Príncipe e fato da Administração. A alteração unilateral do contrato objetiva o
atendimento do interesse público; fato do príncipe, por sua vez, refere-se a atos praticados por autoridade que,
embora não esteja diretamente relacionado ao contrato, nele repercute indiretamente; e o fato da Administração
se refere à ação ou omissão do poder público que incide diretamente sobre o contrato; por último, álea
econômica, que se refere a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, sendo
imprevisíveis, dando lugar à teoria da imprevisão. (DI PIETRO, 2014, p. 290).
As cláusulas exorbitantes, por sua vez, concedem prerrogativas ao Estado, atribuindo-lhe posição de
verticalidade em relação à outra parte contratante. Carvalho Filho define: “Cláusulas de Privilégio, também
denominadas cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas conferidas à Administração na relação do contrato
administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação a parte contratada.” (CARVALHO FILHO,
2014, p. 193). O autor elenca as cláusulas de privilégios:
1 – alteração unilateral de contrato; 2- rescisão unilateral; 3- fiscalização da execução do contrato; 4-
aplicação de sanções e; 5 – ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais. (CARVALHO FILHO, 2014,
p. 194).
A alteração unilateral do contrato pela Administração Pública será possível quando se referir às cláusulas
regulamentares e tiver por finalidade o interesse público. A alteração pode consistir na modificação do projeto
ou acréscimo e diminuição na quantidade de objeto. Desse modo, a alteração unilateral pode ser de modificação
quantitativa ou qualitativa. No que se refere às cláusulas econômico-financeiras, não poderão sem alteradas sem
a concordância do contratado.
[...] diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o princípio segundo o qual os
contratos devem ser cumpridos tal como escritos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a
legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do
contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas supervenientes de interesse público. Porém,
os dispositivos contratuais que tratam da remuneração do particular nunca podem sofrer alteração
unilateral, à medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência do contratado
(MAZZA, 2013, p. 406).
A rescisão unilateral será possível quando houver irregularidades quanto ao cumprimento do contrato pelo
particular ou quando tiver por escopo o interesse público. As irregularidades ocorrem quanto ao não
cumprimento das cláusulas contratuais ou seu cumprimento irregular, morosidade indevida, dentre outros
fatores. Quando a rescisão se der por culpa do contratado, não terá este direito a qualquer indenização. Porém,
quando ocorrer no interesse da Administração Pública e sem culpa do contratado, terá este direito ao reparo dos
danos sofridos mediante indenização paga pelos cofres públicos (CARVALHO FILHO, 2014, p. 196).
Quanto à prerrogativa de fiscalização, a Administração Pública poderá acompanhar e fiscalizar a execução do
contrato, o que será feito por um representante da Administração especialmente designado para este fim (DI
PIETRO, 2014, p. 284). Conforme o artigo 78, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, o não atendimento das
determinações da autoridade fiscalizadora implica rescisão unilateral do contrato (BRASIL, 1993).
A Administração Pública poderá aplicar sanções de natureza administrativa ao particular inadimplente. Entre as
possibilidades de sanções, o artigo 87 da Lei nº 8.666/93 estabelece a possibilidade de multa, advertência,
suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo
não superior a dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurar os motivos da punição ou até que seja feita a reabilitação. (CARVALHO FILHO, 2014, p
199).
A Administração Pública também poderá proceder à ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais. Além das
cláusulas exorbitantes mencionadas, Di Pietro (2014) cita a faculdade da Administração de exigir garantias nos
contratos de obras, serviços e compras. A escolha da modalidade de garantia caberá ao contratado.
No que se refere aos formalismos, os contratos administrativos serão precedidos de licitação, salvo quando a lei
possibilitar a contratação direta. Serão escritos, salvo quando se tratar de pequenas compras de pronto
pagamento feitas sob regime de aditamento. Os contratos administrativos são de natureza intuitu personae, ou
seja, celebrados em razão das características e qualificações do contratado. Nesse caso, é o próprio contratado
que deve cumprir a prestação a que se obrigou. No caso de descumprimento, é facultada à Administração
Pública a rescisão unilateral do contrato sem prejuízo das sanções administrativas.
Por fim, é relevante mencionar as espécies de contratos administrativos, a saber: contrato de obras, contrato de
serviços, contrato de fornecimento (ou compras), contratos de concessão e de permissão, alienações e locações e
outras espécies.
CONCLUSÃO
Este ensaio apresentou as diferenças entre o contrato privado e o contrato administrativo. Destaca-se que nos
contratos administrativos existe um desequilíbrio contratual, em que a Administração Pública apresenta posição
de superioridade em relação ao particular. Assim, é possível observar que a lei confere alguns privilégios para o
ente público, os quais não existem nos contratos privados. Isso porque todos os atos e contratos celebrados pelo
Estado são fundamentados no interesse público, tendo em vista que o Estado atua enquanto representante dos
interesses da coletividade. A desigualdade entre as partes refere-se à prevalência do interesse público sobre o
particular. Assim, os contratos administrativos têm como particularidades: submetem-se ao Direito
Administrativo, têm finalidade pública, possibilidade de mudança, presença de cláusulas exorbitantes,
formalismo e natureza intuitu persona.
Referências
BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 20 de fevereiro de 2019.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. (2014) Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas.
COELHO, Fábio Ulhoa. (2012) Curso de Direito Civil: contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva.
DINIZ, Maria Helena. (2008) Curso de Direito Civil Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Saraiva.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (2014) Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. (2012)Novo Curso de Direito Civil: contratos teoria geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. (2014) Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros.
TARTUCE, Flávio. (2011) Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método.
