Apuntes sobre la Historia del Derecho en Ecuador

Abstract

En los capítulos de este libro se analizan algunos tópicos de la Historia del Derecho en Ecuador.

Full text

1
APUNTES SOBRE LA
HISTORIA DEL DERECHO
EN ECUADOR
Abraham Zaldívar Rodríguez
Compilador

APUNTES SOBRE LA HISTORIA DEL
DERECHO EN ECUADOR
Obra colectiva de la
Facultad de Jurisprudencia
Pontificia Universidad Católica del Ecuador

© 2021 Pontificia Universidad Católica del Ecuador
Centro de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Quito, Ecuador
www.edipuce.edu.ec
Supervisión técnica: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
Agradecimientos: Equipo de investigación y publicaciones de la Facultad de Jurisprudencia de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Colección: Textos Jurídicos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Título: APUNTES SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO EN ECUADOR
Obras incluidas en esta colección:
LA DESCAPITALIZACIÓN DEL FONDO DE PENSIONES DEL IESS VS EL DERECHO DE LOS AFILIADOS
EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO EN AMÉRICA
JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO (2016-2021)
LA REFORMA JUDICIAL ECUATORIANA COMO MECANISMO DE CONTROL
EL CONCEBIDO ANTE EL DERECHO
LA PLUSVALÍA EN EL SISTEMA TRIBUTARIO ECUATORIANO
CHINA EN LA AMAZONÍA
REFLEXIONES JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS (Vol. I, II, III, IV,V,VI)
EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
APUNTES DE DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA
ESSAYS ON INSTITUTIONS, COORDINATION AND LEGAL THEORY
DERECHO, ENFOQUES Y MÉTODOS: UNA RETROSPECTIVA
DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y CANCELACIÓN DE COMPAÑÍAS DE COMERCIO EN ECUADOR
DERECHO & ECONOMÍA: UNA REVISIÓN DE LA LITERATURA HISPANOAMÉRICANA
Compilador: Abraham Zaldívar Rodríguez
Presentación: Mario Melo Cevallos
Primer Prólogo: Carlos Soriano Cienfuegos
Segundo Prólogo: Gian Franco Rosso Elorriaga
Equipo editorial: Vivian Tatiana Escobar Haro
Rubén Méndez Reátegui
Graciela Monesterolo Lencioni
Ivonne Téllez Patarroyo
Este libro se inscribe dentro de las actividades jurídico-investigativas realizadas por la Facultad de
Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Revisión de estilo: UNIR
Diseño y diagramación: Rachel Romero Medina, Amparo Álvarez Meythaler y Mariana Lozada
Mondragón.
ISBN: 978-9978-77-517-2
Todos los derechos reservados. El contenido de esta obra se encuentra protegido por la Ley. Cualquier
requerimiento deberá ser realizado al Centro de Publicaciones de la Pontificia Universidad Católica
del Ecuador. Por solicitud de los autores y al amparo del Art. 118 del Código Orgánico de la Economía
Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, se mantiene el sistema de citación original.
Quito - Ecuador, 2021
IMPRESO EN ECUADOR - PRINTED IN ECUADOR

APUNTES SOBRE LA HISTORIA DEL
DERECHO EN ECUADOR

ÍNDICE
AGRADECIMIENTO...............................................................11
PRÓLOGO DESDE MÉXICO……………………...........….............13
PRÓLOGO DESDE CHILE……………………………......................19
PREFACIO...............................................................................25
PRESENTACIÓN.....................................................................28
CAPÍTULO I: REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE
IDENTIDAD JURÍDICA...........................................................34
1. Introducción ...........................................................................35
2. La identidad de los sistemas jurídicos...............................37
3. La identidad jurídica desde un enfoque transdisciplinario
................................................................................................46
4. Acercamiento al concepto de la identidad jurídica nacional
................................................................................................52
5. Conclusiones......................................................................60
CAPÍTULO II: LOS INICIOS DE LA ENSEÑANZA DEL
DERECHO EN ECUADOR. SIGLOS XVI- XIX.........................63
1. Introducción...........................................................................64
2. El surgimiento de la educación occidental y de las
universidades en Ecuador......................................................65
2.1. Establecimiento de los estudios superiores..................68
2.2. La expulsión de los jesuitas............................................72
2.3. La Universidad Real........................................................73
3. La enseñanza del derecho en las universidades de la colonia
................................................................................................74

4. La enseñanza del derecho en la universidad republicana
de la Gran Colombia...............................................................83
5. La enseñanza del derecho en la universidad republicana
en los primeros años del Estado y la República del
Ecuador...................................................................................96
6. Conclusiones....................................................................104
CAPÍTULO III: TOQUES DE QUEDA EN ECUADOR: MÁS DE
480 AÑOS DE HISTORIA ....................................................107
1. Introducción..........................................................................108
2. El primer toque de queda en Ecuador: 7 de agosto de 1537
..............................................................................................110
3. Toques de queda en la historia reciente de Ecuador a través
de sus normas......................................................................114
3.1 Toques de queda en los últimos 70 años.....................123
4. Conclusiones....................................................................126
CAPÍTULO IV: CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO: ORIGEN Y
ANIVERSARIO DE SU PUBLICACIÓN.................................130
1. Introducción.....................................................................131
2. Andrés Bello, intelectual urdidor de superestructuras..133
3. Contextos necesarios.......................................................141
4. El Código Civil Ecuatoriano, contexto político ...............145
5. Conclusiones....................................................................150

CAPÍTULO V: HITOS HISTÓRICOS DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL EN ECUADOR.....................................152
1. Introducción.....................................................................153
2. Evolución del control de constitucionalidad en Ecuador..156
2.1. Periodo de soberanía parlamentaria (1830-1945)....156
2.2. Segunda etapa: Surgimiento y desarrollo del Tribunal
Constitucional (1945- 1996).............................................158
2.3. Tercera etapa: órgano especializado...........................163
3. Apuntes sobre la evolución de los derechos y de las
garantías constitucionales en Ecuador...............................163
4. Modelo vigente de justicia constitucional......................166
5. Conclusiones....................................................................169
CAPÍTULO VI: VISIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE NIÑEZ
Y ADOLESCENCIA EN ECUADOR......................................172
1. Introducción....................................................................173
2. Evolución en el derecho ecuatoriano.............................182
3. Incorporación de la Doctrina de Protección Integral en
Ecuador................................................................................187
4. Conclusiones...................................................................196
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS.......................................200
SEMBLANZA DE LAS/LOS AUTORAS/ES.........................216

A la Pontificia Universidad Católica del Ecuador
.

AGRADECIMIENTO
La Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador consciente de que parte
importante de nuestra vivencia académica es la investigación
y, por lo tanto, la producción científica en el campo jurídico
agradece:
A los autores por su compromiso y dedicación a la
investigación y la generación de nuevo pensamiento jurídico;
a los revisores externos que actuaron como pares ciegos,
verificadores de contenido, de los lineamientos generales
investigativos del libro y la formulación y acoplamiento
técnico de su estructura. A los responsables de la gestión
editorial que con su activa colaboración permitieron que la
presente obra sea puesta al alcance de los lectores.
Mario Melo Cevallos
Decano de la Facultad de Jurisprudencia
Pontificia Universidad Católica del Ecuador
11

13
PRÓLOGO DESDE MÉXICO
El estudio del Derecho Romano en territorios
americanos se remonta, entre otros, a la fundación de la
Real y Pontificia Universidad de México, de cuyas primeras
actividades, Cristóbal Bernardo de la Plaza testimonia que se
trató de:
“Una casa de doctos maestros”, fundada sobre “siete
columnas, esto es, siete cátedras. Las primeras, de
las facultades mayores. Púsose la mesa para que
se repartiesen las ciencias de Teología, Escritura,
Cánones, Leyes, Artes, Retórica y Gramática…”.
Sobre las Leyes, nos informa que es la que enseña
a “… hacer recta justicia y observarla para el gobierno y
régimen de las Repúblicas; no hablar sin ley, ni obrar como si
no la hubiera, dándole noticia a sus discípulos, y enseñarles a
trasegar los volúmenes. Digesto… Código e Instituciones, para
que los que hubiesen de llegar a juzgar como jueces, fuesen
primero examinados y juzgados por dignos del nombre de
jurisprudentes”.
A propósito de las fuentes públicas, compendiada
principalísimamente en el Código, se recuerda que en
diciembre de 1569 fue adjudicada la cátedra del mismo
nombre al licenciado Damián Sedeño, que comenzó a dictarla
el 12 de dichos mes y año, en la Nueva España.

Pero si en el plano doctrinal el Derecho romano
goza de una larga tradición, no es de menos importancia
su relevancia para la constitución de las Repúblicas, pues
sirvió un propósito de índole práctica y de respuesta a
los cuestionamientos presentados por nuevos reinos y
nuevas sociedades.
López de Gómara, en su Historia general de las
Indias, publicada en Zaragoza en 1552, dejó en claro que el
descubrimiento de América era el suceso más grande de la
historia mundial, después de la Encarnación, naturalmente.
Y como nos recuerda Bernardino Bravo Lira, el
descubrimiento es ante todo un hecho geográfico, al que
se asocian, sin embargo muchos otros acontecimientos
netamente históricos, como la fundación de las ciudades,
el mestizaje, la constitución política de los territorios, la
creación y consolidación de las instituciones, etc.
Entre los momentos fundacionales del nuevo
continente, se destaca ahora la recepción de las instituciones
políticas europeas en suelo americano, de modo de estar
en condiciones de constituir los vastísimos territorios en
reinos, estados y señoríos, y colocarlos bajo el dominio de la
Corona de Castilla y de Portugal, empresa que encontró en
el Derecho romano un inconmovible fundamento, si bien es
cierto que por mediación de la obra de Baldo.
En efecto, el tema de la iurisdictio había ocupado
siglos atrás la atención de la escuela de Bolonia: ya Irnerio
había trabajado ampliamente la rúbrica De iurisdictio del
14

Digesto. La glosa señala que iurisdictio est potestas cum
necessitate iuris scilicet reddendi aequitatesque statuende, es
decir, vincula la actividad del ius dicere con la necessitas, como
atributo del poder público, la potestas. En esta misma línea,
Azón y Acursio entendieron la cuestión de la jurisdicción.
Bravo Lira señala que el primero en afirmar que
la jurisdicción es inseparable del territorio parece haber
sido Pillio de Medicina: iurisdictio cohaeret territorium, de
suerte que Bártolo agregó a la glosa de Irnerio las palabras
tamquam persona publica, enfatizando el sujeto titular de la
jurisdicción, y soslayando el elemento objetivo territorial.
Baldo, por el contrario, concedió igual importancia a
ambos elementos, subjetivo y objetivo, dando por resultado
una definición verdaderamente trascendental del territorio
como aquello que non est alliud quod terrae spatium armatum
et munitum iurisdictione.
“Sin jurisdicción, el espacio no es más que un
simple trozo de tierra, por delimitar y constituir”, dice el
historiador chileno.
Fue por tanto, el binomio territorio-jurisdicción
fundamento para la constitución política de las Indias,
permitiendo introducir los mismos tres niveles ya conocidos
en Europa: el plano local, el territorial y el universal, y la obra
encuentra su último fundamento en las fuentes romanas, en
su jurisprudencia.
15

16
Respecto de los Apuntes sobre la Historia del
Derecho en Ecuador en lugar de proponer una reseña del
inmejorable contenido, quisiera destacar que el libro se
presenta como un texto armónico, es decir, va dirigido a
todos nosotros, profesores y alumnos, que echamos en falta
un texto científico y actual de los temas abordados por los
autores de sus páginas.
En sus capítulos, la exposición parte de las fuentes
y de la bibliografía clásica sobre el tema, de suerte que
la Historia es simultáneamente una antología de textos
y una profunda reflexión que los autores proponen para
su elaboración.
Considero que la presencia de las fuentes no
solamente son una elocuente muestra del esmero y celo
profesional de los autores, sino también un acierto en el
diseño del programa expositivo del libro, en tanto que
permiten al lector, desde los comienzos mismos de su
estudio, adentrarse en las muy complejas cuestiones
de la materia.
Junto con estas breves consideraciones relativas a la
estructura, metodología y necesidad de colmar una laguna
en la bibliografía del tema, quisiera también ponderar otro
aspecto de la obra.
Me refiero al hecho de que, de acuerdo con una
también larga tradición, los términos “jurista” e “intérprete”
han sido considerados como equivalentes, es decir, la
actividad de interpretar ocupa un lugar preeminente dentro

17
de las funciones del experto en derecho. Interpretaron los
pontífices el texto decenviral cuando crearon la adopción;
interpretaron Licinio Craso y Escévola un testamento en la
famosa “causa Curiana”, y se reorientó el derecho hacia la
voluntas, más que hacia las palabras textuales; interpretaron
los canonistas el Evangelio de Mateo y Graciano incorporó
en su Decreto la obligatoriedad general de los pactos, aun
cuando carentes de solemnidades; interpretaron los juristas
ultramontanos el texto de considerar al príncipe absuelto
de las leyes y se condujo a la afirmación del poder soberano
del Estado.
Los trabajos de estos juristas son ahora partes
valiosas de la historia del derecho, y no es casualidad, porque
todos ellos acudieron a las fuentes, como objeto sobre
el que desarrollaron su labor interpretativa; y todos ellos
pudieron hacerlo con mejores frutos que el resto de sus
contemporáneos, gracias a su profundo conocimiento de la
historia del derecho.
Por el contario, no se guarda memoria ni de los
nombres ni de las obras de los que, aun cuando dedicados
profesionalmente al derecho, no tuvieron nada más que decir.
Mudos ellos frente a la problemática de su tiempo, y muda la
historia en reciprocidad. Sabían la ley, pero no entendieron el
sentido de sus palabras; dedicaron años enteros a la práctica
forense, notarial, a la consultoría, pero no supieron resumir
en conceptos su experiencia; proyectaron sentencias,
pero otros tematizaron los rubros de la jurisprudencia;
conocieron los detalles, los plazos, las instancias, pero nunca
comprendieron las causas ni la evolución de las instituciones;

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en suma, nunca se remontaron al principio, ni en cuanto
dimensión conceptual (por las limitaciones de su lenguaje),
ni en cuanto momento histórico (por su ignorancia de
las fuentes).
Ya en Platón y en Aristóteles, auténticos fundadores
de la filosofía de las ciencias, se encuentra la advertencia:
“el principio es más de la mitad del todo”; y entre las
fuentes jurídicas romanas se nos ha conservado un criterio
epistemológico de Gayo: “considero que en todas las cosas
es perfecto lo que consta de todas sus partes, y no cabe
duda que el principio es la parte más importante de todas”,
principium potissima pars.
Por ello, aprovecho la oportunidad que me brinda
esta presentación para expresar mi más efusiva enhorabuena
a los autores y a los coordinadores, porque obras como
ésta contribuyen a hacer de nuestras escuelas de Derecho,
auténticos centros de enseñanza de la ciencia jurídica, de la
verdadera, y no simulada, jurisprudencia.
Dr. Carlos Soriano Cienfuegos, PhD
Profesor de Derecho Romano, Derecho Comparado, Derecho
Civil e Historia del Derecho
Universidad Panamericana
Ciudad de México, diciembre de 2020

19
PRÓLOGO DESDE CHILE
El Derecho Latinoamericano, con mayor o menor
énfasis dependiendo de cada país, tiene una impronta
romanista indudable. No en vano es reconocido como
un subsistema dentro del sistema jurídico de tradición
romanística del cual formamos parte junto a los países de la
Europa continental.
El punto, desde luego, tiene una mirada y raíz
histórica, que ya de por sí nos une indeleblemente a todos
los pueblos del continente, vinculados de modo significativo
bajo la denominación América “latina” (frente a una América
“anglosajona”), expresión que combina el sentimiento
perenne de comunión con la cultura mediterránea,
como asimismo de búsqueda permanente de una propia
identidad. Pero, además, concreta en la realidad un lazo
efectivo de comunión entre los países latinoamericanos, que
entrega bases claras para lograr, a través del Derecho, una
armonización y acercamiento socio-cultural que, medidas
forzosas y acuerdos políticos artificiosos no han podido
lograr.
Como es sabido, gracias a la voluntad política del
emperador Justiniano y a los eximios juristas con los que
contó, se confeccionaron en el s. VI las obras que medieval,
editorial y conjuntamente se denominaron Corpus Iuris Civilis
(compuesto por el Digesto, las Instituciones, el Código y las
novelas de Justiniano). Dada la caída del impero occidental
el año 476 d.C., los nuevos cuerpos legales tuvieron una

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vigencia confinada a los límites del impero oriental (y
único desde entonces). Mas, excepción la constituyeron los
actuales territorios de Italia y España que Justiniano, en su
intento por restaurar el imperio a las dimensiones originales,
reconquistó. Este hecho importó el envío de varias copias
de las obras justinianeas a Europa, pues era la ley a que se
debían someter las tierras reconquistadas. La ofensiva militar
sobre los bárbaros occidentales no tuvo el éxito esperado y
la compilación bizantina (en especial el Digesto), terminó
siendo desconocida en la alta edad media.
A pesar de lo anterior, las fijaciones ordenadas por los
reyes bárbaros en los siglos IV y V igualmente comprendieron
derecho romano, aunque vulgarizado. Entre ellas destacaron
el Código de Eurico; el Edicto de Teodosio; la Lex Romana
Burgundionum; y la Lex Romana Wisigothorum o Breviaro de
Alarico. Esta última fue la más importante y que, de alguna
manera, se transformó en la ley romana occidental.
En el año 654 d.C. Recesvinto sustituyó las leyes
precedentes y dictó el Liber Iudiciorum o Lex Visigothorum,
el cual fue adoptado por el rey de Castilla Fernando III en el
año 1241, que sería desde entonces conocido como Fuero
Juzgo. Su hijo, Alfonso X “el Sabio”, promulga tres cuerpos
legales distintos: el Fuero Real, que recogió precisamente el
Fuero Juzgo; el Espéculo; y, Las Partidas. El Ordenamiento de
Alcalá de Henares (1348 d.C.) dará vigencia a estos nuevos
cuerpos legislativos.
En paralelo, luego del intento de reconquista de
Justiniano, sus obras habían quedado “guardadas y olvidadas”

21
en las bibliotecas itálicas. Empero, afortunadamente, a partir
del s. XII se transformaron en objeto de estudio universitario,
fenómeno iniciado en Bolonia por Irnerio (1113 y 1118
d.C.)1, extendiéndose rápidamente a otras ciudades italianas.
El proceso de redescubrimiento de las fuentes romanas dio
paso al método de los glosadores, sintetizando las múltiples
y contradictorias glosas publicadas Accursio († 1263), en su
famosa Magna Glosa.
Ahora bien, en el contenido de Las Partidas
concurrieron dos fuentes principales, la tradición española
y la tradición romana. La primera, influenciada de todos
modos por el derecho romano vulgar, como se ha dicho. La
segunda, conformada ciertamente por el Corpus Iuris Civilis,
que era explicado, interpretado y complementado por la
Magna Glosa. Pero, además, los juristas que participaron en
la redacción del Setenario tenían formación boloñesa. De
hecho, Fernando Martínez fue estudiante de la universidad de
Boloña. Adicionalmente, hubo coincidencia entre la época en
que enseñaba Accursio y el momento de la redacción de Las
Partidas (entre 1260 y 1263 d.C.). A mayor abundamiento, a
partir de 1555, éstas no pueden sino leerse y aplicarse a través
de la Glosa de Gregorio López, quien relacionó Las Partidas
con variada literatura jurídica de la época, particularmente
con las de los Comentaristas italianos, romanizando aún más
la monumental obra española.
Si bien otros cuerpos legales españoles rigieron
en nuestras tierras desde el descubrimiento de las
1 Años entre los cuáles Irnerio estudio y enseño sobre los
“textos romanos”.

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indias orientales hasta la independencia de cada nación
latinoamericana, es evidente que el peso jurídico de Las
Partidas fue inigualable, lo que se debió fundamentalmente
al macizo contenido romanista que ellas portaban.
Desde luego, el derecho romano fue trasvasijado
a nuestros códigos directamente desde las fuentes
supérstites, reelaboradas por glosadores, comentaristas
y humanistas, como asimismo desde la síntesis que de él
hicieron los códigos europeos que sirvieron de fuentes a los
nuestros, especialmente el Code. Pero, muy especialmente,
el trasvasije tuvo lugar a partir de esa tradición española-
romanista resumida en los párrafos anteriores, que en la
práctica llevó a la vigencia efectiva, aplicación y juzgamiento
por su medio de buena parte del derecho romano en nuestras
tierras, otorgándoles a nuestros ordenamientos civiles una
propia “latinidad”.
Para el código civil chileno, y los códigos que le
siguieron, la referida tradición tuvo aún mayor incidencia.
Bien sabido es que su autor, don Andrés Bello, fue un insigne
romanista. Enseñó derecho romano y publicó, entre sus
numerosas obras unas “Instituciones de Derecho Romano”
(que escribió bajo el influjo de los “Elementos de Derecho
Romano” de Heinecio). De modo que, no es casualidad que
haya recurrido permanentemente al derecho romano en la
redacción de su código, teniendo a la vista la obra justinianea
o el Setenario. En este sentido, y sólo para la constancia, en
el mensaje del código civil chileno Bello cita expresamente
al “derecho romano” en cuatro ocasiones y a “Las partidas”

23
en cinco. Es más, la extensión del código la atribuye a éstas,
afirmando que “hubiera podido hacerse menos voluminoso,
omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas
abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas” pero,
“se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria,
imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos
ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley
en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está
encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera
escaparse. La brevedad ha parecido en esta materia, una
consideración secundaria”. Y aunque el método casuístico lo
atribuye a “Las Partidas”, es evidente que en realidad se trata
de la metodología de los juristas romanos.
No se crea que la mirada a nuestra tradición
romanista sólo puede o debe restringirse al Derecho
privado, ya que, el campo del ius publicum romano resulta
también fértil para desarrollar múltiples observaciones de
frente al Derecho público actual. Un botón de muestra es el
constitucionalismo, modernamente asociado al nacimiento
de los Estados y a la existencia de un texto escrito a través
del cual se regulan los diferentes poderes y órganos de
gobierno, que quedan de esta manera subordinados a una
“ley suprema”. Sin embargo, digno de profundización es la
constitución romana, en especial republicana, no escrita y
derivada de un poder constituyente divino, que llevó a un
pequeño pueblo de la bota europea a convertirse en una
potencia mediterránea. Sus bases, su éxito y sobre todo el
respeto social al orden establecido, suscitan eternamente

24
observaciones comparativas relevantes, como un manantial
eterno inagotable.
En síntesis, el pasado jurídico romanista nos
une, debiendo estudiarlo y enseñarlo con gran esmero y
dedicación, permitiéndonos no sólo la adecuada, profunda y
verdadera comprensión de las normas actualmente vigentes
sino, el entendimiento que constituye el método más antiguo
e imperecedero para continuar desarrollando con sólidas
bases el precioso legado de un derecho del más alto nivel
cuya transmisión hemos tenido la fortuna de recepcionar.
Bajo esta mirada, este libro, “Apuntes sobre la Historia
del Derecho en Ecuador”, importa un gran y generoso
aporte intra subsistema de los autores partícipes, esta vez
desde Ecuador. Se trata de un interesante nuevo espacio de
reflexión, sobre y en torno a distintos tópicos relacionados
con los fundamentos de nuestra tradición, que aplaudimos
vivamente. Así, esta obra se suma a otros variados estudios
en la misma línea, ayudando a engrosar el caudal histórico-
jurídico de nuestra “América Latina” que brota naturalmente
del álveo romano. Estamos cierto que el lector encontrará
en sus páginas numerosos y variados elementos que
contribuirán a su visión del Derecho y a la estructuración de
su pensamiento jurídico.
Dr. Gian Franco Rosso Elorriaga, PhD
Profesor de Derecho Civil y Romano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de
Santiago de Chile
Santiago de Chile, diciembre de 2020

25
PREFACIO
La historia del Derecho resulta ser un campo
apasionante, que nos permite comprender al detalle cómo
se han ido configurando las regulaciones e instituciones
jurídicas hasta el presente, y cómo los hombres y mujeres las
han comprendido, creado e interactuado con ellas desde el
inicio de las sociedades humanas.
Sin embargo, no es posible hablar en abstracto de
una única historia del Derecho, de carácter general; pues el
fenómeno jurídico, aunque universal, es propio y característico
de cada sociedad. Así, cada país, cada cultura, cada gran
imperio o pequeña civilización ha tenido, tiene y tendrá su
propio Derecho, que se construye, perfecciona y modifica
constantemente. Ni siquiera países contemporáneos,
como varios en América, podrían pretender tener un único
Derecho, si consideramos la existencia en su interior de
varias nacionalidades y culturas originarias, con una noción
propia y milenaria de sus propias prácticas jurídicas.
Así, cuando nos referimos a la historia del Derecho,
será preciso especificar a la historia de cuál Derecho hablamos.
Podría ser la historia de las primeras manifestaciones
jurídicas de las que tenemos conocimiento, en las antiguas
civilizaciones mesopotámicas, indias o egipcias. Podría ser
la historia del Derecho romano, gran padre jurídico de las
sociedades occidentales. Podría ser la historia del Derecho
musulmán, o del Derecho judío, o del Derecho filosófico de
países asiáticos. Podría ser también la historia del Derecho
autóctonamente americano, ancestral, originario.

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En esta ocasión, nos hemos reunido varios profesores
para acercarnos a una historia del Derecho específica: la
historia del Derecho en Ecuador.
Apasionante el trabajo asumido. La región que hoy
ocupa Ecuador fue poblada mucho antes de la llegada de
los conquistadores europeos a América, y esas civilizaciones
precolombinas desarrollaron un Derecho útil, eficaz,
complejo. Algunas de sus manifestaciones todavía persisten,
orgullosamente, en la actualidad. Luego, con la dominación
española, se impuso en el continente el derecho castellano
leonés, amalgama de Derecho romano, germano, canónico,
medieval; y durante varios siglos, en toda la región, ese
Derecho colonial fue adquiriendo tintes propios, americanos.
Finalmente, con las independencias americanas, cada nueva
república fue configurando, sobre un mismo antecedente
común, sus propias manifestaciones jurídicas.
Es así como, para abordar la historia del Derecho
hegemónico contemporáneo en Ecuador (no del Derecho
indígena, capítulo todavía pendiente), resulta necesario
acudir a esas primeras manifestaciones del Derecho colonial
en el territorio, ese Derecho de Indias que se receptó, se creó
y se hizo cumplir desde la Real Audiencia de Quito.
El presente libro consta de dos partes. La primera
parte está compuesta por el primer capítulo. Este consiste en
un abordaje teórico sobre un proceso que evidencia lo hasta
ahora comentado: la formación de una identidad jurídica
nacional. En este capítulo se propone entender a las diferentes
manifestaciones del Derecho en una sociedad como rasgos

27
identitarios, típicos de la nación. Ello corrobora la idea de
que el Derecho tiene en cada sociedad manifestaciones
propias, desde su creación y aplicación, hasta la percepción
que la ciudadanía tiene sobre el mismo. Con esas ideas,
ese primer capítulo pretende introducir el análisis sobre la
identidad jurídica en Ecuador. ¿Cuáles instituciones legales
nos caracterizan? ¿Qué ideas jurídicas se han desarrollado
más, y cómo, en nuestro país? ¿Qué normas legales han
sido eficaces? ¿Cómo asume o entiende el ecuatoriano al
Derecho, a sus instituciones, a los abogados? Responder esas
preguntas permitirá, a futuro, comprendernos jurídicamente
como país.
La segunda parte es un esfuerzo inicial por comenzar
a responder esas preguntas. Los capítulos del segundo al
sexto son reflexiones puntuales sobre instituciones, leyes,
procedimientos, ideas jurídicas, procesos de enseñanza…
Cada uno de esos capítulos pretende tributar a la misma
idea: desde la antigua Real Audiencia de Quito, pasando
por la configuración de la República en 1835 hasta el
presente, Ecuador ha ido configurando un Derecho con
rasgos específicos, que permiten afirmar la existencia de una
identidad jurídica nacional.
Falta mucho camino por andar en esta labor de
contar nuestra historia del Derecho nacional. Es un reto al
que los autores de este libro invitamos, principalmente a
historiadores y abogados.
Abraham Zaldívar Rodríguez
Compilador

28
PRESENTACIÓN
Cuando Gabriel García Márquez escribió: “Cien años
de soledad” se planteó alertar de manera literaria sobre el
vicio de la desmemoria, del olvido por que “la vida no es la
que uno vivió, es la que uno recuerda, y cómo la recuerda
para contarla” según lo recupera Beatriz Zavala en el 2014.
Un libro de Historia del Derecho cumple esta misión de
recordar y contar. La invitación para la lectura de este trabajo
la realizo con la convicción de aportar a un conocimiento
situado y como siempre manteniendo la fe en las jóvenes
generaciones de juristas.
El libro “Apuntes sobre la Historia del Derecho en
Ecuador” cuenta con el agradecimiento de nuestro Decano, Dr.
Mario Melo Cevallos y sendos prólogos de los profesores Gian
Franco Rosso Elorriaga de la Universidad de los Andes de Chile y
Carlos Soriano Cienfuegos de la Universidad Panamericana de
México. La obra fue sometida a un proceso de doble ciego por
parte de revisores externos a la Pontificia Universidad Católica
del Ecuador - PUCE y estos, con su ardua labor verificando el
contenido han contribuido a la consecución de un importante
trabajo de pesquisa académica auspiciado por la Dirección de
Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Asimismo, es necesario recalcar que el texto forma parte del
esfuerzos del Grupo de Investigación en Historia del Derecho
de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador.

29
El primer capítulo versa sobre “Las reflexiones
teóricas sobre el concepto de la identidad jurídica” que se
evidencia en una revisión de literatura de la autoría de los
profesores Elizabeth Patiño y Abraham Zaldívar. Presenta
algunas discusiones actuales sobre el término identidad
jurídica que apuntan a una mejor comprensión de la sociedad
que generó tal o cual estilo de normas tomando en cuenta
elementos que van desde el ser hasta la teoría de los sistemas.
El segundo capítulo se enfoca en “La enseñanza del
Derecho en Ecuador. Siglos XVI- XIX” y es obra de la doctora
Elizabeth Patiño Jaramillo quien relata cómo comenzó y
se desarrolló el proceso de enseñanza del Derecho en los
territorios que hoy pertenecen a Ecuador, entre 1500 y 1836; y
lo hace coincidir con distintos hitos de la cultura de occidente.
Por su parte en el tercer capítulo, el doctor Christian
Castañeda Flórez presenta un aporte que lleva por título
“Toques de queda en Ecuador: más de 480 años de historia”.
En el numeral 3 de la exposición realizada por el doctor
Christian Castañeda se debe destacar el uso recurrente de
esta herramienta jurídico-política para mantener el orden
en nuestro país. Las reflexiones abarcan un periodo que se
extiende hasta octubre del 2019.
En el cuarto capítulo, la Dra. Natacha Reyes Salazar
se enfoca en el “Código Civil Ecuatoriano: origen y aniversario
de su publicación” en atención a su aniversario 140. La autora
identifica una línea de contenidos que se ha mantenido sin
mayores cambios. Inicia rescatando el rol protagónico de
Andrés Bello, padre del “positivismo jurídico latinoamericano”

y urdidor de “superestructuras” que denotaron una profunda
influencia de la “primera codificación iusprivatista” francesa,
legado universal de Napoleón y su régimen. Posteriormente
efectúa una contextualización de la trascendencia histórica
social del Código Civil Ecuatoriano y concluye estableciendo
su impacto en nuestra novel sociedad.
En el quinto capítulo el profesor Salim Zaidán Albuja
presenta sus reflexiones en torno a los “Hitos históricos de
la justicia constitucional en Ecuador”. Organiza su exposición
ubicando en primer lugar al derecho procesal constitucional
para posteriormente abordar los mecanismos de control
constitucional y llegar a la evolución de los derechos y las
garantías constitucionales.
“Visión histórica del Derecho de niñez y adolescencia
en Ecuador” de la profesora Ruth Elizabeth García Alarcón
constituye el sexto aporte y a través de este, la profesora
García propone un análisis histórico sobre el derecho de
niñez, que no se reduce a la mera “cronología legislativa”.
Insiste en la necesidad de utilizar un enfoque holístico que
toma en cuenta “otros elementos que también inciden en la
situación de niños, niñas y adolescentes”. Además, explica
que aspectos centrales como la doctrina de la protección
integral no se ubica en el marco de la Convención sobre
los Derechos de los Niños de la Organización de Naciones
Unidas si no que se desarrolla a partir de ella y se incorpora,
por ser vinculante, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
30

Como todo buen libro, la obra deja abiertas muchas
preguntas que son una invitación al lector sesudo y a los
autores a continuar con ulteriores investigaciones sobre las
materias que aquí se discuten.
31

APUNTES SOBRE LA HISTORIA DEL
DERECHO EN ECUADOR

REFLEXIONES SOBRE EL
CONCEPTO DE IDENTIDAD
JURÍDICA
Elizabeth Patiño Jaramillo
Abraham Zaldívar Rodríguez
CAPÍTULO
I

1. Introducción
Cuando se acomete el estudio de una sociedad
determinada, generalmente se pretende una caracterización
de esta en torno a aquellos criterios que se consideran
relevantes y distintivos. Con ello, se procura una posible
individualización de dicha sociedad, o por lo menos la
determinación de aquellos rasgos que la definen como tal.
Haciendo uso de este criterio se ha realizado la descripción
evolutiva de las sociedades humanas a lo largo de la historia
del Hombre.
Muchos aspectos pueden ser considerados
relevantes en esta caracterización de las sociedades.
Los más comunes están vinculados con las relaciones y
expresiones sociales, políticas, económicas, religiosas,
ideológicas y artísticas.
Como un elemento no siempre considerado en
toda su magnitud, las sociedades humanas también se
caracterizan por sus prácticas jurídicas. Si bien es cierto
que el Derecho es un reflejo de esas distintas relaciones
humanas que se manifiestan dentro de cada sociedad, no
basta el estudio de esas relaciones de forma independiente
para comprenderlo. Otros elementos específicos, entre
los cuales se incluyen las tradiciones e hitos históricos
específicos, marcan derroteros diferentes en las prácticas
jurídicas de una sociedad.
35

36 37
Por ello, asumir el estudio específico sobre las
manifestaciones del Derecho en una sociedad se convierte
en una herramienta valiosa para el conocimiento de dicha
sociedad. En ese estudio se pueden incluir las diferentes
formas de expresión del Derecho, las ideas, sus valores y
principios, las instituciones, las diferentes prácticas, las
acciones y hechos que lo crean, entre otros elementos.
La revisión de estos permitirá distinguir jurídicamente
a un país con relación a otros, caracterizarlo, y obtener
una generalización que podría entenderse como una
manifestación de identidad: la identidad jurídica.
Sin embargo, adentrarse en el campo de la identidad
jurídica resulta más complejo de lo que parece. Este concepto
ha sido abordado de una forma extremadamente parcial
desde los estudios del Derecho, y apenas tangencial desde
otras ramas como la sociología jurídica o la ciencia política.
Muchos autores han propuesto elementos para analizar la
identidad jurídica de los sujetos, pero en menor medida se ha
estudiado la posible caracterización jurídica de una sociedad
en su conjunto. Así, la identidad jurídica ha sido abordada
desde el estudio de los sistemas jurídicos, o familias jurídicas,
sin ahondar demasiado en una sociedad específica.

36 37
2. La identidad de los sistemas
jurídicos
Para los estudiosos del Derecho se encuentra bastante
generalizada la idea de concebir al sistema jurídico como un
conjunto de normas. Aunque esta idea ya estaba presente en
civilizaciones antiguas, que concebían dicho sistema como
el conjunto de preceptos consuetudinarios y religiosos que
regían a la sociedad; el fortalecimiento del iuspositivismo en
el siglo XIX reafirmó la noción de considerar la validez de las
normas jurídicas de forma independiente a las regulaciones
morales, excluyendo del criterio de unidad jurídica a otros
elementos que no fueran la norma jurídica misma.
En este sentido, también es común la idea de que la
identidad de los sistemas jurídicos depende de la identidad
de los elementos que conforman dicho conjunto. En general
los juristas han usado criterios de identificación compuestos
por reglas de admisión y rechazo que determinan cuáles
son las condiciones de pertenencia para integrar un
sistema jurídico, aunque dicha concepción trae aparejadas
varias contradicciones.
Josep María Vilajosana (1995), en su texto Problemas
de identidad de los sistemas jurídicos, ha reiterado algunas de
las interrogantes sobre este criterio normativo de identidad.
Entre ellas, cuestionó qué pasa cuando dos normas
contradictorias pertenecen a un mismo sistema jurídico,
o cuáles son los criterios que hacen posible distinguir un

38
sistema jurídico de otro. También el tema de la vigencia o
continuidad de las normas jurídicas en una sociedad luego
de un golpe de Estado o una declaración de independencia,
como por ejemplo en casos como el cobro de impuestos por
el nuevo Estado según leyes del Estado anterior.
De acuerdo con este autor, una de las razones por las
que es difícil responder estas cuestiones es la ambigüedad
teórica del concepto de sistema jurídico, en su vinculación
con el Estado. En virtud de ello, propone diferenciar cuatro
niveles en los que se pueden plantear los problemas
de identidad.
El primer nivel es el sistema jurídico, el cual conserva,
según el autor, el significado de conjunto de normas jurídicas
que tienen una determinada propiedad en un tiempo y un
espacio determinado. En este nivel, cada vez que se crea
o deroga una norma, la identidad del conjunto cambia, es
decir, se obtiene un nuevo conjunto.
El segundo nivel es el orden jurídico, que para el autor
es una secuencia de sistemas jurídicos. Así, Vilajosana (1995)
propone que no es correcto decir que una norma pertenece
a un orden jurídico, sino que una norma pertenece a un
sistema jurídico, y que este a su vez pertenece a un orden
jurídico determinado.
El tercer nivel es el orden estatal. En este nivel la
sucesión de sistemas jurídicos se encuentra en un territorio
específico. En el orden estatal, la localización espacial se
hace de forma expresa. Esto permite diferenciar de acuerdo
con Vilajosana (1995) un sistema jurídico de otros sistemas

39
jurídicos similares, en un mismo tiempo, pero pertenecientes
a otros territorios.
El cuarto y último nivel es el orden internacional,
el cual es la relación y sucesión de estados. Este nivel es
tratado por el autor de forma independiente en su análisis
de identidad.
La anterior diferenciación teórica sirve para
evidenciar y resaltar algunos problemas sobre la identidad
de los sistemas jurídicos basada en la teoría de los conjuntos.
Con relación al primer nivel, existen cuestionamientos
para determinar en qué condiciones se mantiene la unidad
del sistema jurídico, y cuándo cambia. También para evaluar
si el criterio de legalidad es suficiente para afirmar un cambio
de la identidad del sistema jurídico, y por qué pueden ser
distintos los sistemas jurídicos que existen en un mismo
intervalo temporal. En el segundo nivel surge la cuestión
sobre qué variaciones de sistemas jurídicos son compatibles
con el mismo orden, y qué variaciones en el orden jurídico
generan un cambio en el mismo. Con relación al orden
estatal, se podrían analizar qué cambios en el orden jurídico
son compatibles con la existencia del orden estatal, y cómo se
distingue un orden estatal de otro existente al mismo tiempo.
También la posible insuficiencia del criterio de legalidad para
analizar la identidad del orden estatal, y cuándo cambia. En
cuanto al orden internacional, se plantean cuestiones acerca
de si el orden internacional está compuesto por un conjunto
de normas o por una sucesión de conjuntos, y si existe un
solo orden internacional o varios.

40 41
Este análisis permite apreciar que incluso en
la ampliación conceptual de categorías propuesta por
Vilajosana (1995), se hace un uso medular del criterio
normativo, y que estas categorías no dejan de entenderse
como parte del concepto de identidad propuesto desde la
teoría de los conjuntos. El autor, en vez de presentar una
alternativa teórica al concepto de identidad de los sistemas
jurídicos ya existente, amplió la gama de interrogantes que
surgen del uso de dicho concepto.
Para Beatriz Cuervo (2010), los problemas de
identidad del sistema jurídico radican en las dificultades
para definir qué son normas dependientes y qué son normas
independientes, y la pertenencia de estas al conjunto. En
este sentido la autora, siguiendo a Moreso y Navarro (1993),
propone en el artículo Orden jurídico y sistema jurídico.Una
investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas
jurídicos que las normas independientes en el orden jurídico
son aquellas cuya pertenencia no está sujeta a otra norma
referente, y que las dependientes son aquellas que están
sometidas a alguna otra norma (referente o superior) o que
tienen una relación de deducibilidad o de legalidad.
El criterio de legalidad de la norma dice Cuervo,
otorga respuesta a los problemas del concepto de identidad
de los sistemas jurídicos. Para fundamentar esta afirmación,
la autora revisa y conjuga los criterios de validez y legalidad
de Austin, de Kelsen y de Hart.
Para Austin (citado por Cuervo, 2010) el criterio
de validez tiene sustento en la moral positiva, es decir, en

40 41
las normas creadas por hombres considerados iguales, no
impuestas coercitivamente desde el poder, y que hacen parte
de las leyes. Por el contrario, para Kelsen (citado por Cuervo,
2010) el criterio de legalidad se encuentra en que una
norma esté determinada en otra de nivel superior. La validez
de las normas no se fundamenta en el hecho de haber sido
establecidas por una autoridad, sea dios u hombre, sino de
que esta dependa de otra superior que debe ser obedecida,
es decir, de una norma fundante básica. En este punto
Cuervo (2010) insiste en que dicha norma fundante no es
necesariamente, como se considera de forma generalizada,
la Constitución en sí, sino una norma independiente y tal
vez abstracta que le otorga validez a las demás. Para Hart
(citado por Cuervo, 2010), que insiste en la existencia de
normas de reconocimiento, la Constitución como norma
que otorga validez a otras depende de que la misma sea
reconocida tanto externa como internamente. Posterior a
su reconocimiento, esta puede ser usada como criterio de
validez de las demás normas jurídicas.
Con estas ideas, Cuervo (2010) retoma a Robert
Alexy para indicar que la Constitución es entendida como el
criterio de validez siempre y cuando haya eficacia social, y
que esta perdería su validez cuando no exista esa eficacia. En
ese caso, la Constitución dependería de otros factores para
sustentar su validez misma.
En su desarrollo teórico, Cuervo reconoce que la
identidad de los sistemas jurídicos depende de diferentes
criterios de validez y legalidad, y que estos varían según las

42 43
propuestas de diferentes autores. No obstante, y a pesar de
sopesar otros puntos de vista, la autora termina apostando a
que la Constitución es la norma fundamental bajo la cual se
le da esa validez a las normas dependientes. Empero, Cuervo
no aclara si las normas independientes que inicialmente
menciona hacen parte o no del sistema jurídico; y en el caso de
hacer parte, cuál sería el criterio de validez usado para estas
y qué posición tendrían estas normas en dicho sistema. Otro
punto que se deja sin respuestas es la diferencia conceptual
entre sistema y orden jurídicos. La autora menciona de
manera indistinta ambos conceptos, lo que deja implícito
que para ella no hay diferencia entre ambos (Cuervo, 2010).
Esta ambivalencia complica la compresión del concepto de
identidad de los sistemas jurídicos.
Hugo R. Zuleta (2015), en su obra Dinámica jurídica
e identidad, señala que la noción antes explicada genera
dificultades a la hora de analizar cómo los sistemas jurídicos
mantienen su identidad a través de los posibles cambios
de sus elementos. Estos cambios pueden llegar incluso a
ser sustanciales, como la modificación o sustitución de la
Constitución de un Estado como resultado de un proceso
constituyente o de reforma.
Dicha dificultad ha sido objeto de distintas propuestas
de solución. Zuleta (2015), que en su texto narra una
confrontación teórica con Alchourrón y Bulygin, analiza la
propuesta presentada por esos autores, quienes manifiestan
que se debe hablar de la noción de orden jurídico, no de
sistema jurídico. Para Alchourrón y Bulygin (1976) el orden

42 43
jurídico es una serie de sistemas jurídicos que suceden a lo
largo de un lapso temporal y que están determinadas por
el criterio de legalidad de Kelsen (citado por Zuleta, 2015)
El concepto de orden jurídico es usado para dar cuenta del
carácter dinámico del derecho y, según los autores, acepta
las modificaciones a medida que en el orden jurídico se
agregan nuevos sistemas jurídicos.
Zuleta deduce que este concepto tampoco es
adecuado para dar respuesta a los problemas de identidad de
los sistemas jurídicos, porque al ser una secuencia de sistemas
jurídicos basado en la teoría de conjuntos, se entiende que
sus elementos deben ser extensionales. Es decir, deben ser
un conjunto conformado por una secuencia de elementos
ordenados (S1, S2, S3, S4…Sn). Como el criterio de legalidad
es extensional, cada vez que se adicione un nuevo elemento
a la secuencia se creará un nuevo sistema jurídico. Así, según
Zuleta, se repite el mismo problema: el cambio de la identidad
del sistema jurídico cada vez que un elemento sea eliminado
o que se ingrese uno nuevo.
Relacionado con las críticas hechas por Zuleta,
Bulygin (2013) manifestó que no todos los conjuntos pueden
ser definidos “extensionalmente mediante la enumeración
de sus elementos, porque hay conjuntos cuyos elementos no
son enumerables, como los conjuntos abiertos que requieren
una caracterización distinta.” (citado por Zuleta, 2015, s. p.)
Por ejemplo:

44 45
El conjunto de los gatos solo puede ser definido
mediante la indicación de las propiedades que debe
reunir un objeto para formar parte de ese conjunto
(v. gr. animal mamífero, vertebrado, carnívoro, que
maúlla y caza ratones). El caso del orden jurídico
caracterizado como una secuencia de sistemas
presenta el mismo problema, pues se trata de una
secuencia abierta hacia el futuro (salvo el caso de
órdenes históricos que ya han perdido vigencia).
(Zuleta, 2015, s. p.)
Así, en esta nueva explicación, se asume que hay
conjuntos abiertos y conjuntos cerrados. El conjunto de los
gatos como conjunto cerrado cambiaría cada vez que nace o
muere un gato, pero como conjunto abierto seguiría siendo
el mismo. El problema de la teoría de Alchourrón y Bulygin,
según Zuleta (2015), es que los autores identificaron desde
el principio los conjuntos jurídicos como conjuntos cerrados
y secuenciales.
Tanto en la identidad de los sistemas jurídicos como
en la identidad del orden jurídico autores como Kelsen,
Hart y Bulygin hacen depender la identidad jurídica de los
criterios de validez, aunque los criterios según unos u otros
autores cambien. De acuerdo con estas teorías, si se produce
una revolución, los criterios de legalidad son sustituidos por
otros, la secuencia se interrumpe y comienza otra. (Ídem.)
Sin embargo, esto no siempre sucede así. Incluso cuando
cambia el orden estatal o de gobierno por eventos como
una revolución o un golpe de Estado no se renuncia en su
totalidad al criterio de validez anterior.

44 45
En este sentido Zuleta (2015) concibe esta
herramienta conceptual inadecuada para describir el
complejo devenir de los sistemas jurídicos:
La fuente de la confusión del criterio de legalidad
con el de identidad es suponer que, porque el criterio
de legalidad se utiliza como criterio de pertenencia
de normas a un determinado sistema jurídico
cuando cambia el criterio último de pertenencia
necesariamente ha de cambiar la identidad del
sistema (o del orden) jurídico. Pero se trata de
un error. Una misma entidad individual puede ser
identificada por distintos criterios. Por ejemplo, un
ser humano puede ser identificado por sus amigos
y parientes por su aspecto físico y su voz; por sus
colegas, por su nombre; por la caja de jubilaciones,
por su número de documento de identidad (…).
El hecho de que se tengan en cuenta distintas
propiedades para identificarlo no nos lleva a sostener
que se trata de diferentes individuos. (s. p.)
Zuleta propone, finalmente, que se debe crear una
categoría de identidad de los sistemas jurídicos basada en
la validez temporal, espacial y personal (individual). Sin
embargo, el autor no alcanza a desarrollar dicha propuesta.
La revisión de estos criterios y los argumentos que de
ella emanan llevan a cuestionar la pertinencia del concepto de
identidad de los sistemas jurídicos explicado desde la teoría de
conjuntos y del uso del principio de validez o legalidad como
criterio único para definir la identidad del sistema jurídico.
Aunque es claro que dicho concepto es útil y simplificador
cuando se trata de llegar a una caracterización de un sistema

46 47
o un orden jurídico, no es tan clara su pertinencia cuando se
trata de hacer un análisis de la identidad que comprende las
transformaciones y particularidades de dicho sistema.
3. La identidad jurídica desde un
enfoque transdisciplinario
Ciencias y disciplinas como la filosofía, la ciencia
política, la sociología, la psicología y la educación han
desarrollado algunos elementos teóricos en relación
con la identidad. Estos coinciden en que ya no se puede
hablar de identidad para hacer referencia únicamente a las
características del “sujeto” ni identificar dichos atributos
como invariables o inmutables. Por el contrario, la identidad
se constituye de forma continua y se nutre de diversos
elementos identitarios que se encuadran dentro de un
tiempo y un espacio específico.
En este sentido, y quedando en evidencia algunas
de las problemáticas que rodean el concepto de identidad
desarrollado desde la teoría de los conjuntos, es preciso
proponer otro concepto de identidad que asuma otras
visiones teóricas y amplíe la manera de entender la
construcción de la identidad jurídica.
Para ello se pueden analizar algunas precisiones teóri-
cas alrededor del concepto de identidad desde tres distintos
emplazamientos disciplinarios: la antropología, la sociología
y la ciencia política. Tomándolos como base, se pueden hacer
diferentes precisiones teóricas desde el Derecho.

46 47
En antropología, siguiendo a Hall (2000) en su obra
¿Quién necesita la identidad?, se plantea que no existe una
sola identidad, sino por el contrario varias identidades que
nunca están unificadas. Las identidades son múltiplemente
construidas a través de diferentes discursos, prácticas y
posiciones frecuentemente entrecruzadas y muchas veces
antagónicas. Esto se contrapone a la noción de identidad
basada en la teoría de los conjuntos, ya que en esta la
identidad es homogénea y su base de homogeneidad se basa
en el principio de legalidad. En esa teoría una norma que no
cumple con el principio de legalidad no debería teóricamente
hacer parte del conjunto de identificación jurídica. Sin
embargo, la norma seguiría existiendo al margen del conjunto
e incluso en muchas ocasiones dentro del mismo.
Acá se puede hacer una primera precisión teórica.
Aunque es necesario asumir que los elementos identitarios
son esenciales para entender la identidad, y que incluso estos
elementos pueden hacer parte de un conjunto, no es tan
preciso que todos los elementos hagan parte de un mismo
conjunto. Es decir, no hay un único criterio de identidad, por
lo tanto, no hay un único conjunto para evaluar la identidad.
Al extender este razonamiento al campo del Derecho, se
presenta que la identidad jurídica nacional no puede ser
evaluada exclusivamente sobre un conjunto, y por tanto el
criterio normativo no puede ser tomado de forma exclusiva
para su análisis.

48 49
Navarrete-Cazales (2015), en su texto ¿Otra vez la
identidad? Un concepto necesario pero imposible, recuerda
que Bahbha aborda la identidad desde la multiculturalidad.
Dicho autor plantea la identidad desde la diferencia, como
expresión de diversidad, asumiendo el reconocimiento de las
minorías, de los excluidos que tienen visibilidad social solo a
partir de los otros. Esta idea implica una negociación desde
la presencia del otro que, en el caso de la multiculturalidad,
asegura al sujeto nacional auténtico, pero nunca podrá
garantizar su visibilidad o verdad (Navarrete-Cazales, 2015).
En este planteamiento, contrario a la teoría de conjuntos,
se analiza la diversidad dentro de los mismos elementos
identitarios. En vez de tratar de unificar lo que se encuentra
dentro del conjunto, la identidad desde esta perspectiva se
nutre de los elementos que no cumplen con los criterios
de pertenencia.
Analizando desde este prisma la identidad jurídica
nacional, resalta una especial manifestación del Derecho en
varios países de la región latinoamericana, con la existencia
del pluralismo jurídico. Desde el principio del período de
dominación colonial, en los territorios que pertenecieron
al imperio español, se aplicó además del derecho indiano y
castellano leonés, el derecho indígena originario. A raíz de
ello, luego de los procesos de independencia, en los nuevos
estados se asumió un Derecho nacional que incluyó el
reconocimiento y la práctica de este pluralismo, que implicó
la coexistencia de más de un orden normativo.

48 49
Con esta base puede hacerse una segunda precisión
teórica. No solo los elementos típicos pero ajenos a los
conjuntos comunes, sino incluso los elementos atípicos, que
son diversos y que no cumplen por ejemplo con el criterio
de legalidad institucional, también conforman la identidad
jurídica de una sociedad.
Desde el campo de la sociología, Bourdieu (1996)
plantea en su texto La identidad y la representación.
Elementos para una reflexión crítica sobre la idea de región
que la identidad se construye en las prácticas sociales a
partir de lo que él denomina representaciones mentales
y representaciones objetales. Según el autor, estas
representaciones están en constante lucha por el poder para
establecer la definición legítima de las divisiones del mundo
social. En este sentido, para el autor, en la construcción de
la identidad siempre se encuentra en juego la imposición de
percepciones (Bourdieu, 1996).
Trayendo esa noción al estudio del concepto de
identidad jurídica, una tercera precisión teórica se relaciona
con el hecho de que esta no puede ser entendida como un
todo terminado. Por el contrario, existe una lucha interna
constante que define y redefine cuál es la identidad del
“sujeto”, y con ello, la identidad del conjunto de sujetos que
componen la sociedad. La identidad se construye así en un
ambiente de interpelaciones y contradicciones que están
en constante cambio. Adicionalmente, es preciso entender
que la identidad puede ser leída de forma interna y de forma
externa. Es decir, el “sujeto” se identifica a sí mismo, pero

50 51
también es identificado por los otros sujetos. En el caso de
los sistemas jurídicos se puede decir que de forma interna
quienes hacen parte de estos los perciben de una manera,
y quienes no lo integran y son externos, lo pueden percibir
de otra.
En la Ciencia Política, autores como Laclau y
Mouffe (2015) y Foucault (1992) (citado por Navarrete-
Cazales, 2015) plantean el concepto de identidad desde
la construcción del “sujeto”. Laclau y Mouffe (2015) se
refieren a una identidad temporal no terminada. Según ellos,
la identidad se construye a partir de actos de identificación
que pueden ser de decisión o de poder. El “sujeto” para ellos
construye su identidad a partir de distintos posicionamientos
que se relacionan y diferencian a la vez, y que se sobreponen
unos sobre otros. En esta relación, existe una lucha constante
entre los diversos posicionamientos para resaltar e imponerse
sobre los otros.
En este sentido, una cuarta precisión teórica tiene
que ver con los posicionamientos jurídicos del sujeto o grupo
de sujetos, y el lugar de esos posicionamientos en un espacio
temporal determinado. En el caso de los sistemas jurídicos,
el análisis de estos posicionamientos probablemente se
base en la importancia de cada uno de sus componentes
en un momento – contexto determinado. Es claro que
estas posiciones, elegidas consciente o inconscientemente,
constituyen actos de identificación en sí mismas, y estos
actos a su vez evidencian una forma de manifestarse la
identidad jurídica de la sociedad.

50 51
Por otra parte, Foucault (1992) propone que no
hay un sujeto que pueda manifestar su identidad si no hay
un proceso de subjetivación o reconocimiento. El sujeto
debe reconocerse a sí mismo en el proceso de construcción
de la identidad (citado por Navarrete-Cazales, 2015).
Adicionalmente, plantea que este reconocimiento se
concreta por medio del ejercicio de poder, el cual:
Es un modo de acción de unos sobre otros, por lo que
el poder existe únicamente en acto y lo que define
una relación de poder es un modo de acción que no
actúa directa o inmediatamente sobre los otros, sino
que actúa sobre su propia acción. (Foucault, 1992,
p. 83) (citado por Navarrete-Cazales, 2015, p. 475)
Se puede decir, entonces, que uno de los primeros
pasos en la construcción de la identidad es la acción que se
ejerce sobre uno mismo y que posteriormente se reflejará
en el contexto. En el caso de los sistemas jurídicos, uno de
los primeros pasos para construir identidad es la acción
o acto de creación y reconocimiento de este. Y ya que el
Derecho es una manifestación política, este acto de creación
y reconocimiento es, sin dudas, un acto político.
Una quinta precisión, resultante de lo anterior,
permite afirmar que la identidad jurídica se construye a
partir de acciones o actos políticos. Es decir, la identidad
jurídica necesariamente implica el auto – reconocimiento,
desde dentro, de su propia existencia. También implica,
como consecuencia de la o las acciones ejercidas, el
reconocimiento externo. En el caso de los sistemas jurídicos
nacionales, la existencia de una identidad de dichos sistemas

52 53
está supeditada al acto o a los actos políticos que lo crean y
recrean de forma continua, y lo diferencian de otros actos
políticos externos que también reconocen y legitiman ese
sistema jurídico interno.
Aunque los emplazamientos disciplinarios desde
los que se propone esta revisión del concepto de identidad
jurídica tienen sus bases teóricas principalmente en el
abordaje genérico de la identidad del ser humano, estas bases
son aplicables, con sus matices, a la identidad colectiva. Con
cada una de las cinco precisiones teóricas propuestas, ese
abordaje permite, además, analizar específicamente el tema
de la identidad jurídica como se propone a continuación.
4. Acercamiento al concepto de la
identidad jurídica nacional
El análisis de la identidad es necesario no sólo para las
personas, sino también para las instituciones, los colectivos,
e incluso los objetos. Asumir, en ese análisis, la identidad
del conjunto social que hoy distinguimos como “nación”, ha
sido reconocido como primordial para las ciencias sociales.
Así, el estudio de los elementos de la identidad nacional es
recurrente desde varias ciencias, pues permite entre otras
cosas el reconocimiento de una posición en el mundo social.
Además, permite nombrar y ser nombrado, y establecer
una diferencia con los otros (Navarrete-Cazales, 2015).
La identidad, más allá de un concepto de difícil significado
(que lo es), es la posibilidad de reconocimiento de la
propia existencia.

52 53
Dicho lo anterior, es clara la necesidad de elaborar
un concepto de identidad jurídica nacional que vaya más allá
de los criterios de legalidad o validez con que se analiza la
identidad de los sistemas y familias jurídicas, y en el que dicha
identidad se deje de pretender como un todo terminado y
acabado, pues la misma siempre se encontrará en un proceso
de configuración. Para ello, se requiere de un concepto que
permita asumir las transformaciones propias de la identidad
de los sistemas.
Ese concepto no ha sido profundizado por
aquellos autores que han propuesto recientemente algún
acercamiento jurídico al tema identitario. Por esta razón,
el concepto de identidad jurídica nacional no queda en la
actualidad claramente establecido.
Pierre Bon y Alicia Martorell (2014), en un artículo
titulado La identidad nacional o constitucional. Una nueva
noción jurídica reconoce que los criterios de identidad
nacional e identidad constitucional se entrelazan, y que
podrían ser analizados bajo el enunciado de identidad
jurídica. De hecho, el acercamiento al tema identitario desde
la visión constitucionalista es una corriente común, que
los autores mencionados enlazan con una visión genérica
sobre identidad jurídica. Sin embargo, si el análisis jurídico
se limita al texto constitucional, esa propuesta no alcanza
para una caracterización en base a Derecho de la sociedad
en su conjunto, y mucho menos para una valoración de las
muchas manifestaciones jurídicas que pueden expresarse en
una sociedad, más allá de la estrictamente constitucional.

54 55
Otro autor, Noguera Fernández (2014), menciona
la identidad jurídica sobre la base de dos elementos. El
primero, de derecho público, manifiesta las relaciones que
se establecen entre el individuo y el Estado, y recoge entre
otros el derecho al nombre, a la nacionalidad, y la posible
exigencia de derechos. El segundo, de derecho privado, se
centra en la interacción de los individuos de la sociedad entre
sí, y el establecimiento de las relaciones sociales. Con estos
elementos se comprende que, para Noguera, la noción de
identidad jurídica es propia del individuo, no de la sociedad
en general. No es, en efecto, una definición que pueda
emplearse para la descripción jurídica de una sociedad.
Por su parte, Joseph Raz (2011) afirma que para
analizar la identidad jurídica se debe partir del presupuesto
de que un rasgo esencial del Derecho consiste en ser un orden
institucionalizado, y que por tanto lo fundamental en él no
deberían ser sólo las normas, ni las instancias creadoras de
normas, sino también las que lo aplican, y la relación de esas
normas e instancias con los ciudadanos y la sociedad en su
conjunto. En esas relaciones identifica el autor la realización
del Derecho, y el eje donde buscar las manifestaciones de la
identidad jurídica de una sociedad.
Empero, para identificar esas relaciones y esas mani-
festaciones jurídicamente caracterizadoras de una sociedad,
resulta necesario establecer un nuevo concepto de identidad
jurídica capaz de contenerlas. Ninguno de los conceptos de
identidad jurídica analizados permite ese análisis.

54 55
Como una propuesta para abordar el estudio
jurídico de una sociedad, el concepto de identidad jurídica
nacional deberá presentarse como una categoría general,
con una adscripción histórico – temporal – territorial de sus
elementos identitarios, que permita observar la alteridad
de las diferentes manifestaciones del Derecho desde las
similitudes y diferencias con otras expresiones similares.
Es así como para comprender la identidad de los sistemas
jurídicos se propone redefinir y re – establecer la categoría
de identidad jurídica.
Esta propuesta tiene un fundamento adicional
a la identificación de los problemas antes mencionados
sobre la teoría de conjuntos; pues otro problema esencial
del concepto generalizado de identidad de los sistemas
jurídicos consiste en la negación en dicho concepto de otros
elementos identitarios que hacen parte del sistema, y que
no son normas. Así, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, ni
la costumbre jurídica, ni otras posibles manifestaciones del
Derecho, han sido tomadas suficientemente en cuenta en el
concepto tradicional de identidad de los sistemas jurídicos.
Estas manifestaciones, sin embrago, tienen la capacidad
de influir en las normas del sistema, y modificarse entre
sí. Es decir, dichas manifestaciones, típicas del Derecho,
interactúan de forma constante dentro del sistema, y
configuran su identidad.
Estos elementos han sido analizados desde diferentes
perspectivas y de diferentes formas. Vergara (2016) los
denomina dimensiones del derecho. Ferrajoli (2010) los

56 57
llama conjuntos de saberes y enfoques. Otros autores, como
Norberto Bobbio (2007) y Riccardo Guastini (2016), los
relacionan con las fuentes formales del Derecho.
Vergara (2016) afirma, en su texto Tareas esenciales
e identidad de la dogmática jurídica, que el derecho se reduce
al estudio de cuatro fenómenos principales, los mismos
que conforman los sistemas jurídicos. Estos fenómenos de
acuerdo con el autor son las dimensiones del derecho.
La primera dimensión son las leyes, que provienen
de acuerdos parlamentarios a través de los cuales los
legisladores adoptan el llamado derecho legal («reglas»).
Estas rigen la conducta humana y las relaciones jurídicas en
sociedad (Vergara, 2016).
La segunda dimensión es el hecho jurídico, el cual se
manifiesta en el actuar cotidiano de los ciudadanos y en sus
interacciones con relevancia jurídica. En este está implícito
el sentimiento popular de lo que es «justo» o «equitativo».
El hecho jurídico está en las costumbres, que es lo que
identificaba Savigny con el espíritu del pueblo; la conciencia
jurídica popular, el derecho vívido (Vergara, 2016).
La tercera dimensión es la jurisprudencia, las
sentencias que dictan los jueces, en el ejercicio de su rol de
componedores de conflictos y aplicadores de normas. Los
jueces, en su función de componer las situaciones en las que
las conductas de los ciudadanos entran en contradicción con
las reglas jurídicas, no sólo aplican las reglas contenidas en las
leyes, sino que también incorporan principios, ideas jurídicas

56 57
existentes y costumbres, interpretando y percibiendo el
pulso social. Así, los jueces aportan soluciones, en principio,
«conforme a la ley», pero cuando ésta no dispone nada o es
incoherente o contradictoria, resuelven los casos por la vía
de estas otras apreciaciones (Vergara, 2016).
La cuarta y última dimensión según Vergara (2016)
es la doctrina, que se manifiesta a través de la labor de
los juristas, quienes se avocan a la construcción de cada
disciplina dogmática, y formulan teorías y principios que
serán utilizados en la aplicación del Derecho.
Ferrajoli (2010), por su parte, aborda en su obra
Ensayo sobre la cultura jurídica italiana del siglo XX el tema
identitario jurídico que aquí se expone, bajo el enunciado de
cultura jurídica. Con relación a ella, propone que la cultura
jurídica es la suma de diferentes conjuntos de saberes y
enfoques. El primer conjunto está compuesto por las teorías,
filosofías y doctrinas jurídicas elaboradas por juristas y
filósofos del derecho en un momento histórico determinado.
El segundo conjunto es el de ideologías modelos de justicia y
modos de pensar sobre el derecho de los operadores jurídicos
profesionales como legisladores, jueces y administradores.
El tercer conjunto está conformado por el sentido común
relativo al derecho y a cada institución jurídica de una
sociedad especifica.
Bobbio (2007) había advertido que el estudio
de un ordenamiento jurídico se debe hacer a partir de la
identificación de sus fuentes, pues en ellas está el origen
del Derecho. También Guastini (2016), que relaciona varios

58
tipos de fuentes, entre ellas los materiales, las formales y
las históricas. Para estos autores, las fuentes formales del
derecho son aquellas que dan nacimiento al sistema jurídico
y al Derecho mismo. Ello no implica una homogeneidad de
fuentes formales en todas las civilizaciones humanas, pues
cada sociedad ha reconocido como criterios de autoridad y
origen del Derecho a diferentes manifestaciones. De hecho,
es precisamente el sistema de fuentes formales uno de los
criterios que sirven para distinguir las diferentes familias
jurídicas contemporáneas.
Por ello, en el sistema del derecho romano –
francés contemporáneo sí existe un criterio común de
identificación de las fuentes formales, que tienen relevancia
en la caracterización jurídica. Josep Aguiló (2015) menciona
cuatro fuentes formales del derecho: la ley y las fuentes-acto,
la costumbre, las normas de origen judicial y, por último, el
método jurídico.
Pueden cambiar las formas de nombrar estos
elementos, e incluso se pueden observar diversas formas de
agrupación, sistematización, categorización y jerarquización
de estos Muchos autores resumen las fuentes formales de
nuestro sistema jurídico en ley, costumbre, jurisprudencia,
doctrina y principios generales del Derecho. Sin importar
estas variaciones, lo que no cambia es la importancia que
estos elementos tienen para comprender los sistemas
jurídicos y analizar su identidad. De ellos, tal vez el menos
caracterizador a nivel social sea el de los principios generales
del Derecho, por englobar por su propia naturaleza rasgos

59
que comparten en común varias sociedades, y por tanto no
profundiza demasiado en rasgos identitarios propios o únicos
de cada nación. El resto, en sus diferentes manifestaciones,
sin dudas permitirían caracterizar jurídicamente a una
sociedad específica en un momento dado.
Sin embargo, como se precisó desde el principio, los
estudios que hasta el momento existen sobre la identidad
jurídica, no abordan estos elementos. Así, el concepto de
identidad jurídica ha sido pensado más desde la identidad
del sujeto de derecho, o desde la identidad constitucional
del Estado, y principalmente basado en las diversas teorías
de conjuntos con centro en el criterio normativo. No se han
incluido hasta el momento, en dicho concepto, estos otros
elementos cuyas diferentes manifestaciones varían en cada
sociedad, en un espacio – tiempo determinado: la doctrina,
la jurisprudencia y la costumbre.
Estos elementos identitarios, contrario a lo que se
pensaría, no deben ser analizados de forma individual. Su
valoración debe hacerse en la relación de unos con otros, en un
territorio y tiempo determinado. La idea de Horacio Andaluz
(2009), que reitera que la estructura de un sistema jurídico
se determina por las relaciones entre sus fuentes, podría
complementarse adicionando que no sólo la estructura del
sistema jurídico, sino también la identidad jurídica del mismo
debe leerse desde esas interacciones entre sus fuentes.
La identidad jurídica de una sociedad podrá
entenderse entonces, y ello es una propuesta teórica,
como el resultado de la interacción e interrelación de varios

elementos identitarios que no pertenecen todos al conjunto
típico normativo. Ellos son, además de la norma positiva
(incluyendo la Constitución y las leyes), la doctrina, la
jurisprudencia y la costumbre.
5. Conclusiones
No hay un único criterio de identidad, y por tanto no
debe asumirse una visión excluyente de conjunto para evaluar
dicha identidad. Por ello, el criterio de identidad jurídica
nacional basado en el principio normativo se demuestra
insuficiente.
Los elementos jurídicos que no cumplen con los
criterios de legalidad o igualdad también conforman el
sistema jurídico, y por ende se integran al concepto de
identidad jurídica nacional. La alteridad y diferencias de los
sistemas jurídicos también debe ser analizada cuando se
analiza la identidad jurídica de una sociedad. Ello fundamenta,
por ejemplo, al pluralismo jurídico como un rasgo identitario.
La identidad no es un todo terminado. Por el
contrario, existe una constante lucha interna que la crea y
recrea constantemente. En la conformación de la identidad
jurídica de una sociedad existen procesos de identificación y
reconocimiento internos y externos al sistema jurídico, que
se manifiestan en los actos o decisiones políticas que lo crean
y transforman.
El sistema jurídico asume posiciones y posturas de
acuerdo con el contexto, y estas hacen parte de la identidad
jurídica. Igualmente se posicionan según el contexto, y en una
60

relación constante, sus elementos identitarios: la legislación,
la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
Para que la identidad jurídica de una sociedad se con-
figure debe haber un reconocimiento de la existencia de esta,
tanto desde dentro del sistema jurídico como desde fuera.
La identidad jurídica de una sociedad debe ser
entendida, conceptualmente, como el resultado de las
manifestaciones, interacciones e interrelaciones de las
diferentes expresiones del Derecho en dicha sociedad, de
entre las que destacan la norma positiva, la jurisprudencia, la
doctrina y la costumbre.
61

LOS INICIOS DE LA ENSEÑANZA
DEL DERECHO EN ECUADOR.
SIGLOS XVI- XIX
Elizabeth Patiño Jaramillo
CAPÍTULO
II

64 65
1. Introducción
Los orígenes de la educación occidental y de las
universidades, así como de la enseñanza del derecho en
Ecuador, se pueden encontrar en el siglo XVI.
Inicialmente, en tierras americanas, la educación fue
una herramienta de evangelización y, como los españoles
colonizadores la llamaban, de “civilización.” La enseñanza
del idioma fue fundamental en el proceso de dominación
y adoctrinamiento ejercido por los españoles hacia los
indígenas, a quienes obligaban a aprender el castellano y
la doctrina cristiana. La educación básica en la época de la
colonia estaba dirigida inicialmente hacia los indígenas, y
posteriormente se incluyeron en ella a los mestizos. Los
hijos de españoles recibían educación en casa con profesores
privados. La educación superior, por su parte, estaba dirigida
exclusivamente a los españoles y a los criollos, quienes
además debían cumplir con unos requisitos previos de
pertenencia económica y política a ciertas élites.
Se puede evidenciar, entonces, que la educación
básica cumplía con una función de sometimiento,
mientras que la educación superior estaba destinada a los
clérigos españoles y algunos criollos, y su función era más
emancipatoria.
En sus inicios, la enseñanza del derecho en los
territorios que hoy componen Ecuador era exclusiva para
los clérigos de origen español, y el único derecho que se
enseñaba era el derecho canónico. Esto se fue modificando

64 65
hasta el siglo XIX, en que se permitió la incorporación en
la carrera de derecho a seglares, e inició la enseñanza de
ramas del derecho como el derecho internacional y derecho
económico. Sin embargo, este proceso no fue tan simple y
múltiples conflictos de orden político se tuvieron que vivir
para que esto sucediera.
Es preciso aclarar que este documento no pretende
ser un recorrido sobre la historia del derecho en Ecuador
sino un recorrido histórico sobre la enseñanza del derecho
occidental en Ecuador, aunque en algunos momentos ambos
asuntos parecieran entremezclarse.
2. El surgimiento de la educación
occidental y de las universidades en
Ecuador
A mediados del siglo XVI en el Quito de la antigua
dominación española se abrió la primera escuela de la
Provincia bajo la guía del Convento de San Pablo de Quito:
el Colegio de San Andrés. Su fundador fue Fray Francisco
Morales. Dentro de los objetivos del colegio, enunciados por
el religioso franciscano, se encontraban recoger y adoctrinar
a todos los naturales de la gobernación, y a “los demás pobres
mestizos y españoles huérfanos” para que aprendieran “el
arte de la gramática, canto llano y de órgano y a leer y escribir
y las oraciones de nuestra santa fe” (Moncayo, 1944, p. 26).
El Colegio de San Andrés, por una provisión
proveniente de Lima, estuvo bajo el patronazgo real. El

66 67
Marqués de Cañete, Virrey del Perú, le asignó lo producido
por tres repartimientos: Pusulquí, Papura y Alanguesí. Estas
asignaciones fueron eliminadas tres años después, y en su
reemplazo se le asignaron trescientos pesos anuales de las
rentas reales. A pesar del patrocinio recibido del Virreinato,
los religiosos demandaban auxilios y donaciones para su
sostenimiento. La escasez de recursos incidió en que el
Colegio suspendiera sus labores durante cinco años hasta
que en 1568 la Real Audiencia de Quito le adjudicó una
pensión de cuatrocientos pesos anuales (Moncayo, 1944).
En este colegio se dieron algunas de las primeras
clases de gramática, lectura, escritura, doctrina cristina,
canto y rudimentos del latín. Aunque las clases estaban
concebidas para los mestizos y los criollos, también se
les permitió el ingreso a los indígenas. A diferencia de los
mestizos y los criollos, a los indígenas se les orientaban
oficios como la carpintería y la agricultura. También se les
enseñaban las doctrinas de la religión católica.
Además del Colegio de San Andrés, en la época
colonial existían otras escuelas, todas dirigidas por religiosos.
Menciona Moncayo (1944) que al lado de los “conquistadores”
siempre estaban cuatro personajes: el escribano, el fraile, el
leguleyo y el religioso. Este último, en palabras de Moncayo,
estaba encargado de bautizar al indígena conquistado,
suavizar su encono y su temor, cristianizarlo y avanzar con
la obra “civilizatoria” del indígena. Esta obra civilizatoria
comprendía un proceso de enseñanza posterior al bautizo.

66 67
Es así como el cabildo de Quito, en el año 1577,
informa al Rey que en todos los repartimientos y pueblos
bajo su poder donde hay iglesias o monasterios se enseña
la doctrina cristiana, además de saberes como leer, escribir,
cantar y tañer (Moncayo, 1944). Estas pequeñas escuelas
de instrucción, junto con el Colegio de San Andrés, fueron la
base de la enseñanza básica en el territorio ecuatoriano en el
periodo colonial. Las mencionadas escuelas no estaban solo
en Quito. En Cuenca sobresalía la Escuela Agustiniana, bajo la
dirección del monje Luis de la Quezada, y en Loja la escuela
pública estuvo bajo la dirección del “Maestro” Valladolid.
Por otra parte, los hijos de los españoles con comodidades
recibían clases en casa con maestros particulares. Esto
evitaba que se mezclaran con los mestizos y los criollos
(Moncayo, 1944).
El objetivo de la enseñanza pública de la colonia se
basó en el principio de la enseñanza de la doctrina cristiana
católica y la “civilización de los indígenas”. Esta meta se
convirtió en la base de la presencia de los religiosos en los
pueblos de América durante la colonia.
Por su parte, la educación superior fue impulsada
desde la comunidad eclesiástica bajo la promoción del
Señor Pedro de la Peña, quien fuera el segundo obispo de
Quito, quien fundó los Seminarios Menor y Mayor. En el
Seminario Menor los estudios se concentraban en gramática
castellana, latín y lengua quechua; y en el Seminario Mayor
se enseñaba teología, casuística, filosofía y principios del
derecho eclesiástico. El ingreso a la educación impartida en

68 69
estos Seminarios se restringía únicamente a los españoles
o criollos, y le fue negado totalmente a los mestizos
(Moncayo, 1944).
La educación superior o mayor en el Seminario Mayor
estaba dirigida a quienes cumplieran con los requisitos de
pertenencia cultural: españoles y criollos. Además, estos
debían haber cursado las asignaturas de gramática castellana
y latín que se impartían en el Seminario Menor. Fueron estos
los primeros en recibir, durante la dominación española en
los territorios que hoy componen Ecuador, la enseñanza de
Jurisprudencia, y específicamente, la enseñanza del derecho
eclesiástico.
2.1. Establecimiento de los estudios
superiores
En 1559 fue fundado el Convento San Pedro Mártir
de Quito, por parte de los religiosos dominicos. Su primer
director fue el Padre Rafael Segura, quien sería uno de los
posteriores fundadores de la Universidad de San Marcos. En
este Convento se enseñaba lógica, metafísica, cosmología,
psicología y teología natural (Moncayo, 1944). Se podría
decir que en este Convento y en el Seminario Mayor se dieron
las primeras clases de estudios superiores en el territorio de
la colonia que hoy es Ecuador.
En 1586 llegaron los religiosos jesuitas a Quito.
Gracias a su fama de pedagogos, las clases altas de la colonia
les confiaron la dirección de la educación en el territorio.

68 69
Aunque antes de la llegada de los jesuitas ya se podían
identificar las primeras clases superiores en el Seminario
Mayor y en el Convento de San Pedro Mártir, fue con el
arribo de estos religiosos que se inicia el fortalecimiento de
instituciones de educación superior en la Real Audiencia.
Los jesuitas, entonces en cabeza de Monseñor Luis
López de Solís, establecieron bajo la aprobación del papado
el Seminario San Luis en el año 1596 (Joanuen, 1943). En
sus constituciones y estatutos se definieron los requisitos de
admisión, donde se manifestaba que para el ingreso al Semi-
nario los estudiantes debían ser “cristianos viejos, limpios de
toda raza de moros, judíos y penitenciados por el Santo Ofi-
cio y de legítimo matrimonio, han de ser de buena habilidad,
de suerte que haya expectación que conseguirán el fin que
en este Seminario se propone” (Moncayo, 1944, p. 38).
En las constituciones del Seminario San Luis se
establecía que las becas debían ser entregadas a los pobres,
aunque también se señalaba que se debían priorizar los
pobres que fueran hijos y nietos de conquistadores y de
ministros de S.M., como Oidores y otros criados suyos
(Joanuen, 1943). La educación impartida en el Seminario
era destinada principalmente a la preparación del clero. Sin
embargo, también se recibían a estudiantes de la comunidad
laica. El Seminario aceptaba principalmente a estudiantes
provenientes del Real Colegio Máximo de Secundaria
(Moncayo, 1944). A estas instituciones juntas se les
denominó Colegio Seminario de San Luis.

70 71
En el Seminario San Luis se enseñaba humanidades,
latín, filosofía, teología, escritura sagrada y derecho
canónico; y en sus primeros años de vida no pudo otorgar
títulos a sus estudiantes. No fue hasta 1621 que el papa
Gregorio XV facultó a los obispos de las Indias a conceder
grados de Bachiller, Licenciado, Maestro y Doctor a quienes
hubiesen cursado cinco años en los colegios conformados
por la Compañía de Jesús (Moncayo, 1944).
El Colegio de San Andrés fue perdiendo prestigio
en ese período, y pasó del dominio de los franciscanos a
los clérigos agustinianos, bajo el nombre de Colegio de San
Nicolás de Tolentino. Dicho Colegio duro poco, y en 1586 se
convirtió en la Universidad de Estudios Generales, gracias a
una Bula de Sixto V. Esta Universidad tenía derecho a otorgar
títulos de Artes, Teología y Derecho Canónico a quienes
cursaran estudios en ella, fueran estos religiosos o seglares.
Sin embargo, no fue hasta 1603 que se enteraron de esta
atribución, pues la bula papal llegó con 17 años de retraso. Es
en esta fecha que se erige esta Universidad con el nombre de
San Fulgencio (Joanuen, 1943).
La Universidad de San Fulgencio tenía un número
limitado de cátedras entre las que estaban teología,
filosofía, ánima y metafísica. El latín no se enseñaba porque
se establecía como un requisito de entrada. En 1786 la
Universidad fue cerrada mediante Real Cédula del Rey Carlos
III (Moncayo, 1944).
La creación de la Pontificia Universidad de San
Gregorio Magno fue orientada por Felipe III en septiembre

70 71
de 1620. Sin embargo, le correspondió materializar dicha
fundación a su sucesor, Felipe IV, mediante Real Cédula del
2 de febrero de 1622 y la autorización otorgada por la Bula
papal de Gregorio XV. Así, la Pontificia Universidad de San
Gregorio Magno fue finalmente inaugurada por los jesuitas
el 15 de septiembre de 1622 (Moncayo, 1944). Uno de los
hechos importantes que sucedieron por las gestiones de este
claustro universitario fue la llegada de la primera imprenta
a Quito, en 1754. La prensa fue instalada en Ambato, y
posteriormente fue trasladada al Seminario San Luis, en
1759 (Moncayo, 1944).
Las disputas entre los jesuitas y los dominicos se
profundizaron con relación a sus colegios y universidades. Los
jesuitas, alarmados por la posibilidad de perder los privilegios
que tenían en el área, obstaculizaron las gestiones de los
dominicos e incluso la fundación de su propia Universidad
(Moncayo, 1944). Estas disputas fueron elevadas hasta
“la Congregación de Obispos de Roma, a las autoridades
Cardenalicias, al Consejo de Indias y a la Audiencia de Quito”
(Moncayo, 1944, p. 61). Los jesuitas lideraban los procesos
de educación y gozaban de alto prestigio ante el Rey y el
Real y Supremo Consejo de Indias, y los nobles en España
y Francia. Sin embargo, el religioso dominico Quesada,
quien lideraba las gestiones de educación de los dominicos,
contaba con el favor de Roma (Moncayo, 1944).
Las gestiones de los dominicos por tener su propia
universidad en el territorio habían comenzado en 1676
(Moncayo, 1944). Sin embargo, debido a los privilegios que

72 73
tenían los jesuitas en la labor educativa, la consecución de
las autorizaciones necesarias fue lenta. En 1688 se erigió
entonces el centro de enseñanza de San Fernando, con su
Universidad Santo Tomás de Aquino (Borrero, 2001). Esta
Universidad fue administrada por los religiosos dominicos
bajo la dirección del Rector Fray Gabriel Lozano. En este
claustro de estudios mayores se erigieron cuatro “bóvedas”:
dos para las facultades de Cánones y Leyes, y las otras dos
para las Artes y Teología Sagrada (Joanuen, 1943).
2.2. La expulsión de los jesuitas
El Rey Carlos III, mediante decreto expedido en el
año 1767, ordena la expulsión de los jesuitas del antiguo
territorio de la Real Audiencia, y ordena además confiscar
todos sus bienes incluidos los del Seminario San Luis. Aunque
algunos profesores bajo la dirección del Dr. José de Cuervo
y Caicedo intentaron continuar con el desarrollo de las
actividades académicas del centro (Lara, 2001), el Seminario
decayó y con él la educación que hasta el momento había
sido manejada casi exclusivamente por la comunidad jesuita.
Moncayo (1944) manifiesta que también la Pontificia
Universidad San Gregorio Magno sufrió las consecuencias de
la expulsión de la comunidad jesuita, pues en sus palabras
esta Universidad solo tuvo una “vida artificial hasta 1769”,
año en que fue clausurada definitivamente.
Por otra parte, en 1786 fue cancelada la Universidad
de San Fulgencio, la cual tenía ya restricciones desde 1765.
Después de esto, solo quedó en actividad la institución de

72 73
enseñanza dirigida por los dominicos: la Universidad Santo
Tomás de Aquino (Moncayo, 1944).
Aunque de menor relevancia, existen vestigios de la
existencia de otro centro de estudios superiores: el Colegio
San Buenaventura, perteneciente a los franciscanos. Aunque
estos no tenían los permisos oficiales para la certificación
docente, en este colegio fueron impartidas clases de estudios
superiores de importancia en la época, especialmente para
clérigos (Moncayo, 1944).
2.3 La Universidad Real
La expulsión de los jesuitas en el siglo XVI dejó
un gran vacío en el área de la educación occidental en los
territorios que hoy componen Ecuador. Así lo reiteran
historiadores y académicos como Moncayo (1944), Borrero
(2001) y Lara (2001). Sin embargo, desde la Corona, al
tiempo que se daban instrucciones para la expulsión de los
jesuitas del territorio, se creaba una Junta de Aplicaciones de
Temporalidades que tuvo como objetivo liderar y organizar
una Universidad Real. En 1776 se ordenó con este objetivo
el traslado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, con
todas las posesiones y bienes, al Seminario de San Luis. Esta
Junta ordenó, así mismo, que las asignaturas de filosofía,
teología y gramática quedaran a cargo de los dominicos, y
las otras fueran asignadas a otros clérigos e incluso a seglares
(Moncayo, 1944). Así, la nueva Universidad Real quedó a
cargo de los dominicos.

74 75
En 1786 se confirmaron en su totalidad, por Real
Orden, las decisiones tomadas por la Junta. Se estableció
entonces que las asignaturas de ambas universidades debían
incorporarse a la Universidad Real. Además, se estableció
que los títulos debían ser conferidos a nombre de Su Real
Majestad (Moncayo, 1944).
La nueva Universidad llevó el nombre de Santo
Tomás de Aquino, y en sus constituciones se indicó que su
naturaleza sería “pública”. En la Constitución número tres se
estableció que para que esta Universidad fuese realmente
pública se debía enseñar sin preferencia a todos aquellos
que profesaran la doctrina ortodoxa, y que las admisiones
deberían realizarse en justicia y mérito por oposición pública.
Su primer rector fue Don Nicolás Vaca y Camón, Dr. en
Jurisprudencia, cuyo nombramiento fue motivo de discusión
entre la Corona y los clérigos, pues el mismo no era parte de
la comunidad de Santo Domingo (Moncayo, 1944).
3. La enseñanza del derecho en las
universidades de la colonia
Si se analiza con detenimiento la enseñanza del
derecho en las universidades de la colonia se pueden
distinguir tres momentos fundamentales: 1) la enseñanza del
derecho antes de la llegada de los jesuitas, 2) la enseñanza
del derecho durante la dirección educativa de los jesuitas y
3) la enseñanza del derecho en la Universidad Real.
En el primer momento, la enseñanza del derecho
fue limitada. Desde la metrópolis, aunque se consideraba

74 75
necesaria la educación evangelizadora hacia los indígenas,
mestizos y criollos huérfanos, no se veía tan necesaria la
educación superior.
La península pasaba, en estos momentos, por dos
sucesos importantes: el protestantismo y la colonización de
América. Como respuestas a estos, en los siglos XVI y XVII
se desarrolló la “Escolástica española”, la cual prolongaba el
pensamiento cristiano medieval y lo imponía como el criterio
de unidad de Europa (Rayón, 2010).
Ello contribuyó a que la enseñanza impartida en
las colonias españolas de América continuara centrada
en las nociones del cristianismo y sus regulaciones. Estos
contenidos formaron parte de las estrategias para mantener
el control de los territorios invadidos y mostrar un criterio
de unanimidad y fortaleza de la corona española. Así, en los
planes de estudio de jurisprudencia en las colonias solo se
establecía el estudio de los principios básicos del derecho
canónico, aunque en España en esta época ya se estudiaba
el derecho romano mediante el Digesto por glosadores y
comentaristas (Rayón, 2010). En esta etapa la enseñanza del
derecho se desarrolló exclusivamente en el Seminario Mayor.
En los principios del derecho canónico se estudiaban
los cánones, concilios y ordenanzas papales históricos, en
donde se encontraban elementos sobre la jurisdicción de
la iglesia, los procedimientos internos, la actuación de los
fieles y autoridades, la jurisdicción criminal de la iglesia, las
regulaciones civiles y de familia y las sanciones.

76 77
El segundo momento se da con la llegada de los
jesuitas, a quienes las élites les encomendaron la dirección
de la educación en estos territorios. Diez años después de
su arribo los jesuitas fundaron el Seminario San Luis, en
donde se comenzó a dar la cátedra de Derecho Canónico.
Años después, en 1622, los jesuitas recibieron la autorización
para fundar la Universidad San Gregorio Magno. Desde los
inicios de esta Universidad los religiosos solicitaron al Real
y Supremo Consejo de Indias que se les otorgará la facultad
de abrir las cátedras de cánones y leyes. Estas negociaciones
duraron más de medio siglo, según la información reportada
por el jesuita Joanuen (1943), hasta que finalmente en el año
1704, mediante bula papal, se concedió a la Universidad San
Gregorio Magno la facultad de impartir estas cátedras.
Por otra parte el Colegio de San Andrés, después de
varios cambios, se terminó convirtiendo en la Universidad de
Estudios Generales, en donde se recibían clases de derecho
canónico. Cuando esta Universidad pasó a ser la Universidad
de San Fulgencio, se eliminó la cátedra de Derecho Canónico.
En 1688 los religiosos dominicos, después de varias
disputas con los religiosos jesuitas, fundaron la Universidad
Santo Tomás de Aquino y con ella las cátedras de cánones y
leyes. Dice Moncayo (1944) que los estudios mayormente
acogidos fueron los de jurisprudencia y medicina, ya que
respondían a necesidades ampliamente extendidas.
González Suárez menciona que nadie podrá
discutir a los dominicos el honor de haber sido los mayores
impulsores de los estudios de las cátedras de cánones y

76 77
jurisprudencia civil en la Provincia de Quito, la última de las
cuales hasta entonces no se había visto en los territorios de
la Real Audiencia (Jijón y Caamaño, 1960). Razones había
para mencionar esto, pues, aunque la primera cátedra de
Derecho Canónico se había establecido en el Seminario
Mayor, y posteriormente se había impartido en el Seminario
San Luis y en la Universidad de Estudios Generales, fue solo
hasta la fundación de la Universidad Santo Tomás de Aquino
que se establecieron en conjunto las cátedras de cánones y
jurisprudencia civil. A la universidad de San Gregorio Magno,
aunque comenzó a realizar las gestiones para abrir dichas
cátedras décadas antes que los dominicos, le fue negado el
permiso hasta 1704.
En ese momento sucedieron algunos acontecimientos
importantes. El primero fue la ampliación de la educación
en derecho a seglares, aunque con muchas restricciones. El
segundo fue ampliación de la oferta académica en Derecho
en toda la colonia, impulsada por la competencia en la
enseñanza entre los dominicos y los jesuitas. El tercero fue el
mencionado ingreso de la enseñanza de jurisprudencia civil
en la Universidad Santo Tomás de Aquino.
Como fue comentado antes, el pulso que se había
dado entre los jesuitas y los dominicos, y que podría leerse
como un pulso entre la Corona y el papado, lo terminaron
ganando al menos virtualmente los dominicos.
En 1767, con la expulsión de los jesuitas de América,
inició lo que se puede considerar como el tercer momento
de la enseñanza del derecho en las universidades de los

78 79
territorios de la colonia. La Corona, al tiempo que ordenó
la expulsión de la Compañía de Jesús del territorio, también
ordenó la creación de una Universidad Real. Así se estableció
que la Universidad San Gregorio Magno y la Universidad Santo
Tomás de Aquino se fundieran en una sola y se trasladara
hacia las instalaciones de lo que era el Seminario San Luis.
Finalmente, en 1786 la Universidad tomó el nombre de
Universidad Real Santo Tomás de Aquino y se adoptaron, por
orden real, las cátedras de las dos universidades que llegaron
a conformar la nueva institución.
Con este cambio también se implementaron nuevos
contenidos en las asignaturas. En las Constituciones de
la Universidad Real se puede observar que, además del
estudio del derecho canónico y el Corpus Iuris Canonici –el
cual comprendía textos como el Decreto de Graciano, las
decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus, las Clementinas,
las Extravagantes comunes y las de Juan XXII– también se
iniciaron los estudios del Derecho Romano y del derecho
de gentes. Dichas Constituciones autorizaron, entonces,
que para la enseñanza del derecho se leyeran autores como
Heynesio y Justiniano (Moncayo, 1944).
Heysiano era un cristiano protestante estudioso del
derecho público y de gentes. La iglesia católica, que avizoraba
una posible amenaza a su religión, mantenía reservas con
abrir espacios a autores como él en la enseñanza del derecho,
y sobre ello se escribieron documentos y reflexiones. Se decía
que siendo católicos sería preciso reconocer a Dios como
primer legislador, y que si se leían autores como Heysiano

78 79
debía hacerse siempre llevando la antorcha de la filosofía
cristiana mediante las sagradas escrituras (Fernández de
Salvador, 1814).
Por otra parte, con las lecturas de Justiniano se
iniciaron los estudios del Derecho Romano. Los textos del
Corpus Iuris Civilis conformados por el Codex, el Digesto,
las Institutas y las Novelas (Salinas Araneda, 2008) fueron
la base los estudios del antiguo derecho civil romano que
comenzaron en la Universidad Real Pontificia Santo Tomás
de Aquino. Estos textos reflejaban las ideas del pensamiento
político y jurídico iusfilosófico de Roma desde el 450 a.n.e.
Se leía entonces, en la Universidad Real, sobre la diferencia
entre el fas –el derecho divino o derecho de los dioses– y el
ius –el derecho de los hombres.
En el Digesto los estudiosos de la jurisprudencia
podían leer sobre las tres manifestaciones del Derecho
Romano: el ius civilis, el ius naturalis y el ius gentium. En
estos textos se entendía, por las explicaciones de Ulpiano,
que el derecho natural era aquel que la naturaleza enseñó
a todos los animales. Mencionaba Ulpiano, además, que de
este procedía la conjunción del macho y la hembra, que se
denominaba matrimonio, y que todos los animales, hasta
las fieras, se gobernaban por el derecho (Fernández Bulté,
2003).
También Ulpiano, en el Digesto, diferenció el derecho
natural del derecho de gentes. Para Ulpiano “el derecho de
gentes es aquel que usan todas las gentes humanas; el cual
fácilmente se deja entender que se diferencia del natural,

80 81
porque este es común a todos los animales, y aquel solo a
los hombres entre sí” (Fernández Bulté, 2003, p. 59). Por
otra parte, en el mismo Digesto, Papiniano planteaba que
el derecho civil era “el que dimana de leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad de
los jurisconsultos” (Fernández Bulté, 2003, p. 59). Menciona
el autor que esta diferencia que se hace en el Digesto no
significa que se quisieran plantear tres órdenes jurídicos
diferentes o contradictorios. Por el contrario, el derecho de
las civitas, aunque se caracteriza por la exclusividad de su
creación, no niega que se alimenta y se rige por el derecho
natural, e incluso por el derecho de gentes. Ulpiano dice que
el derecho civil es aquel que: “ni se aparta del todo del natural
o del de gentes, ni se conforma totalmente a él, y así cuando
añadimos o quitamos algo al derecho común, hacemos el
derecho propio, esto es el derecho civil” (Fernández Bulté,
2003, p. 59).
Las lecturas de los textos de Derecho Romano
fueron fundamentales en la incorporación de nuevas ideas
y cuestionamientos no solo sobre el derecho, sino también
sobre la política. Al estudiarse nuevamente la separación
del derecho que emanaba de los dioses y el derecho
dictado por los hombres, se iniciaba un largo camino hacia
la secularización del derecho. Esta división fue fundamental
porque en estas lecturas las violaciones a la ley, las normas,
las bulas y cédulas, dejaban, de forma muy incipiente, de ser
“pecados” para ser delitos.

80 81
En los textos recopilados por Justiniano también se
muestra la diferencia entre el derecho de gentes y el derecho
civil. Por un lado, estaba el derecho civil como el derecho
propio, el derecho de la misma ciudad y, por el otro, el derecho
de gentes como el derecho que usan todas las gentes. Esta
diferencia pudo, en su momento, generar discusiones sobre
el dónde, el por qué y el cómo emanaba el derecho que regía
a las colonias.
En 1791 el obispo Pérez Calama, quien había estudiado
en la Universidad de Salamanca, implementó nuevas áreas
de conocimiento al Plan de Estudios, como derecho público y
economía política. Dice Moncayo (1944) que estas materias
eran desconocidas en la Península en universidades similares,
y que ingresaron a los planes de estudio de España solo hasta
1809. Adicionalmente, el obispo Pérez Calama implementó
las cátedras de política económica y política argumentativa.
Estableció, también, que la Cátedra Prima de Leyes incluyera
los estudios de jurisprudencia española e indiana, sin omitir
los estudios del Derecho Romano (Moncayo, 1944).
Así, en este periodo se pueden evidenciar varios
cambios importantes en la enseñanza del Derecho, entre los
cuales se deben resaltar: 1) la identificación de la Universidad
como pública y la ampliación de la participación de los
seglares en la enseñanza del Derecho como estudiantes y
como docentes, 2) la incorporación del estudio del Derecho
Romano y del derecho de gentes, 3) como consecuencia de
lo anterior el estudio de nuevos autores como Heynesiano y
Justiniano y 4) la incorporación de nuevas áreas de estudio

82 83
del derecho como la jurisprudencia española e indiana y
el derecho público. Se podría decir que esta época estuvo
marcada por una especie de secularización del Derecho,
aunque su enseñanza continuaba en manos de los religiosos.
La universidad Real Santo Tomás de Aquino recibió de
la Corona el sustento necesario. Sin embargo, su duración fue
corta. Apenas un cuarto de siglo más permanecería con ese
nombre (Moncayo, 1944). Los procesos de independencia
llegaron a los territorios de la antigua Real Audiencia de
Quito, y con ellos el fin de la Universidad “Real”. Las ideas
de la Revolución Francesa tuvieron gran repercusión en
América, y las guerras napoleónicas impulsaron que se
iniciaran revoluciones contra la Corona en este territorio. La
Universidad Real decayó y con ellas todas sus cátedras. Desde
España, mediante Orden Real con fecha del 31 de enero de
1803, se ordenó que la Universidad debía destinarse como
cuartel de caballería. Además, menciona Moncayo (1944),
que la Universidad fue usada como oficina de Alcabalas y
Administración de aguardientes y tabacos.
Para 1811 la cátedra de cánones, que fue reconocida
por ser la primera de su clase en la época en el territorio, se
encontraba desierta. (Moncayo, 1944). Se podría decir que
la enseñanza de jurisprudencia sufrió un importante revés en
este contexto.
Los desacuerdos entre la dirección de la Universidad
y la Corona se fueron profundizando y haciendo evidentes.
Los religiosos dominicos empezaron a negarse a participar
en ciertos eventos de la Universidad Real, por lo que les

82 83
llegó una Cédula Real ordenándoles corregir de inmediato
los actos de desobediencia y desacato. Desde esta Cédula
Real en la década de 1810 hasta los inicios de la década de
1820, nota Moncayo un acto que ella considera como parte
del “espíritu libertario” de la Universidad. Desde 1820, época
de la independencia de Guayaquil y Cuenca, y mientras Sucre
cruzaba la cordillera andina, la Universidad “se resistió a
llamarse Real en las actas de los claustros” (Moncayo, 1944).
4. La enseñanza del derecho en la
universidad republicana de la Gran
Colombia.
A pesar del decaimiento de la Universidad en el
contexto independentista, esta siguió funcionando hasta
inicios de 1822. El 24 de mayo de ese año, con la Batalla del
Pichincha, se sella la independencia de los territorios de la
antigua Real Audiencia de Quito frente a la corona española, y
los departamentos de Quito, Cuenca y Guayaquil empiezan a
formar parte de la Gran Colombia. Así termina la Universidad
Real y con ella la enseñanza del Derecho de su época.
El 18 de julio de 1822, dos meses después de la Batalla
del Pichincha, el General Antonio José de Sucre solicitó a las
autoridades de la Universidad información sobre todo lo
relacionado con sus planes de estudio y cátedras. Además,
requirió que se le informara si los directivos de la Universidad
tenían alguna sugerencia para mejorar la educación.

84 85
En 1826, el Congreso de Cundinamarca ordenó la
creación de universidades centrales en los departamentos
de Cundinamarca, Venezuela y Ecuador (Vargas, 1965).
Se estableció, además, que se abrieran las cátedras de
Literatura, Lengua Francesa, Inglesa, Griega, y del idioma de
los indígenas que se usare en el lugar respectivo. También
Filosofía, Matemáticas, Ciencias Naturales, Física, Geografía
y Cronología, Lógica, Ideología y Metafísica, Moral y Derecho
Natural, Historia Natural de los tres Reinos, Química y Física
Experimental (Moncayo, 1944).
En la misma orden del Congreso se estableció que en
relación con las cátedras de Jurisprudencia y Teología se dieran
las siguientes asignaturas: Derecho Patrio, Constitución
Económica Política, Derecho Público, Derecho Eclesiástico,
Instituciones Canónicas, Historia Eclesiástica, Fundamentos
de Religión y Lugares Teológicos, Constituciones Teológicas
y Morales, Sagrada Escritura, y Estudios Apologéticos
(Vargas, 1965).
Simón Bolívar, directamente, orientó las bases doc-
trinales de las cátedras que se impartieron en las universi-
dades centrales. En Jurisprudencia señaló la lectura de los
siguientes autores: para Derecho Civil a Bentham; para Dere-
cho Eclesiástico a Segismundo Lakis; para Filosofía a Destutt
de Tracy y Condillac; para Disciplina Eclesiástica a Pliizia y
Tomasini, y para Historia Eclesiástica a Du-Creux o Gemine-
ni, Freuri o Martenne. También orientó la lectura de autores
como Van Spen, Marca, Cobarrubias y Bossuett (Moncayo,
1944, p. 124). Como se puede apreciar, el Derecho enseña-
do en esta ápoca fue un derecho canónico y civil.

84 85
A pesar de que el derecho canónico continuaba
siendo relevante en la época, y que la educación seguía siendo
un asunto casi exclusivo de los religiosos, se puede observar
una ampliación importante hacia temas del derecho civil
que hasta el momento habían estado considerablemente
restringidos. La integración a los planes de estudio de
materias como Constitución Económica y Política y Derecho
Patrio en las áreas de Jurisprudencia marcó el inicio de una
nueva época en la enseñanza del Derecho.
A los estudiosos del derecho de las antiguas
universidades reales se les enseñaba a leer e interpretar la
norma, pero en las nuevas cátedras se incluyeron autores
que cuestionaban la veracidad y la utilidad de dichas normas.
Así, la enseñanza del derecho pasó de ser un proceso de
aprendizaje de las normas a discutir su función y utilidad en
la sociedad.
La ampliación de los temas y de los autores fue
fundamental en este cambio. Por ejemplo, las ideas de
Bentham sobre la doctrina utilitarista sirvieron en el propósito
de cuestionar la funcionalidad no solo de las normas, sino de
“cualquier acto humano”.
Bentham consideraba que el gran progreso para el
Estado moderno solo podía darse haciendo una limpieza
radical de la parafernalia de las reglas, costumbres y
antecedentes de la sociedad (en su caso la inglesa),
instituyendo un nuevo código de leyes fundamentado en
un principio rector: el de la utilidad. Este autor consideraba
que la soberanía del Estado nacional moderno se basaba en

86 87
la soberanía de la ley, y, por lo tanto, en el principio de la
utilidad (Araujo, 2000).
Para Bentham la utilidad era la tendencia de una cosa
para preservarnos de algún mal o procurar algún bien. El mal,
en la concepción de Bentham, es sinónimo de pena o dolor.
El bien, por el contrario, es placer. En este sentido, lo que es
útil al individuo es lo que sirve para aumentar sus placeres o
bienestar; y es útil a una comunidad lo que permite aumentar
el bienestar del total de los individuos que lo componen
(Escriche, 1789).
Bentham en sus tratados de legislación dice que el
objeto del legislador es la felicidad, y que su ciencia consiste en
conocer el bien del pueblo y hallar los medios para realizarlo.
Como se evidencia en el anterior párrafo para Bentham hay
dos niveles de felicidad: el individual y el de la comunidad. La
búsqueda de este último, la felicidad de la comunidad, debe
ser la guía de los legisladores. La utilidad de la ley debe ser
evaluada, entonces, por su utilidad general. A esto Bentham
le llamó el principio de raciocinio en legislación.
Bentham pensaba que era posible que todos los
integrantes de la sociedad le dieran igual valor al principio de la
utilidad, y se formara una base de razón común. Para que esto
se lograra planteó que eran necesarias tres cosas. Primera,
fijar las bases sobre la palabra utilidad; segunda, establecer
la unidad de soberanía de este principio con exclusión de
cualquier otro; y tercera, hallar los procedimientos de una
aritmética moral para obtener resultados uniformes.

86 87
Bentham, en el desarrollo de estas ideas, cuestionó
las formas de gobierno existentes en la Inglaterra del siglo
XVIII y reflejó en sus textos preocupación por las formas en
las que se ejercía el poder en los gobiernos. Manifestó que no
era suficiente convencer a los gobernantes mediante ideas
sobre lo que debería ser una buena administración, pues
aunque quienes ejercían el poder pudieran estar de acuerdo
y hasta convencidos de estas ideas, podrían no tener ningún
interés en ejecutarlas (Araujo, 2000); pues, en medio había
otros intereses de las clases gobernantes que prevalecían
sobre los intereses de los grupos gobernados. Esta diferencia
fue fundamental en los análisis de Bentham, ya que le
permitió desarrollar ideas como la existencia de los intereses
de grupo.
En relación con esto, Bentham dice que el grupo
de los gobernantes siempre será un grupo numéricamente
menor que el grupo de los gobernados, lo que significa que
un gobierno determinado puede promover una felicidad
menos extensa de lo que sería la felicidad general. Así, para
Bentham la mera existencia de un gobierno puede implicar
que el principio de utilidad no se cumpla (Araujo, 2000).
En este sentido, para Bentham la forma de garantizar
la soberanía popular era extender el sufragio a las clases
numerosas. Este autor fue un activista sobre el derecho
universal del voto masculino. Además, impulsó la idea de
que el voto debería ser secreto para que quienes votaran
tuvieran una real libertad de elección. Bentham consideraba
que los gobiernos debían ser sometidos de forma periódica

88 89
a elecciones (Araujo, 2000). Estas ideas fueron básicas en el
desarrollo de la democracia moderna.
Bentham hablaba de una democracia representativa
en donde el pueblo tuviera la posibilidad de ser gobernado
por quien el mismo pueblo decidiera. Además, consideraba
que el principio de utilidad se terminaría imponiendo sobre
los intereses del grupo de los gobernantes –que era menor–
ya que, en la democracia representativa, los gobernantes
tendrían que encontrar un modo de adecuar sus intereses a
los del electorado (Araujo, 2000).
Por otra parte, Destutt de Tracy, autor francés leído
por los estudiosos del derecho de la Gran Colombia en el
área de la filosofía del derecho por orientación del Congreso
de Cundinamarca, promovió el concepto de “ideología”
y planteó algunas ideas sobre la propiedad (García
Carrasco, 1982).
Destutt desarrolló el término “ideología” entre 1796
y 1798 en sus clases de “análisis de las sensaciones y de
las ideas” en el Institut national des sciences et des arts. El
autor definió la ideología como la ciencia de las ideas (García
Carrasco, 1982).
Destutt de Tracy promovió la importancia del leguaje
como fuente de las ciencias e indicó que todas las lenguas
tienen unas mismas reglas, y que estas vienen de las facultades
intelectuales. En este sentido, lo que los legisladores hacen
es impartir lecciones sobre cómo se forman, deducen,
combinan y expresan las ideas (Proudhon, 1970). Así, para
Destutt las clases de jurisprudencia eran y debían ser cursos

88 89
de ideología, gramática y lógica. Igualmente consideraba
que estas áreas eran importantes para crear una base sólida
para el estudio de las ciencias morales y políticas (García
Carrasco, 1982).
Destutt promovió en sus trabajos la idea de
proporcionar al área de las ciencias sociales la posibilidad de
encontrar las causas y la genética de los fenómenos sociales
como en las ciencias naturales. Consideraba, además, que era
importante buscar afirmaciones en las ciencias sociales que
tuvieran validez universal y que permitieran la deducción
de los componentes del sistema. En cuanto a la propiedad,
Destutt consideró que era un mal necesario de la naturaleza
humana. Creía que era poco razonable rebelarse contra la
propiedad a causa de los abusos que origina, pues era como
quejarse de la vida porque el resultado de esta sería la muerte
(Proudhon, 1970).
Este autor fue acusado de estar en contra de
Bonaparte por sus ideas y, desde entonces, a él y a sus
seguidores se les denominó los “ideólogos”, marcando dicho
término con una connotación negativa que permanece hasta
el día de hoy.
Para el área de filosofía del derecho también
se orientó la lectura de Bonnot de Condillac, filósofo y
sacerdote francés. Al igual que Destutt, Condillac hacia
parte de los denominados filósofos sensualistas. Condillac
(1746) manifiesta en su texto “ensayo sobre el origen de los
conocimientos humanos”, que la génesis y variedad de todo
tipo de ideas son resultado de las diferentes operaciones

90 91
del alma, a partir de un solo principio: las sensaciones. Su
argumento se centraba en que las sensaciones eran el hecho
empírico originario del que se derivan las demás, como la
percepción, la conciencia, el recuerdo, la memoria, la atención
y la imaginación (citado por Bono Guardiola, 2002).
Condillac consideraba que el lenguaje era la forma en
la que se expresaba el conocimiento reflexivo más complejo.
Manifestaba que al leguaje instintivo como los gestos o los
gritos le sigue un leguaje articulado en el que los signos no
son arbitrarios, sino producidos de un modo voluntario. Es
en este punto en el que, de acuerdo con Condillac, surge el
pensamiento reflexivo, y el leguaje se convierte en el medio
para la reflexión. Así, para Condillac no era posible el pens-
amiento reflexivo sin el lenguaje (Bono Guardiola, 2002).
Este autor planteó, además, que existía una realidad
objetiva, aunque negaba que los seres humanos la pudieran
percibir tal como es. En este sentido, planteaba que lo
importante no era conocer las cosas sino comprender sus
relaciones y sus efectos, ya que el conocimiento es una
actividad práctica ligada a la vida y a la supervivencia (Bono
Guardiola, 2002). La búsqueda de Condillac estaba orientada
a comprender los procesos mediante los cuales se forma el
conocimiento humano y cómo se construye la ciencia.
Los planteamientos de Condillac habían levantado en
su momento algunos recelos entre los eclesiásticos parisinos,
que consideraban que sus ideas se habían independizado
completamente del conocimiento de cualquier problemática
religiosa.

90 91
Lo anterior implica que la base de todo entendimiento
sobre el mundo en Condillac dejaba de ser la religión –en
el caso de Francia la religión católica– y se empezaban a
analizar las construcciones de los conocimientos humanos
como forma para entender al mundo. En este sentido, las
ideas religiosas y su simbolismo perdían importancia en
las propuestas de Condillac mientras que el conocimiento
construido por los humanos, a partir de sus sentidos, ganaba
importancia.
Tanto Destutt de Tracy como Condillac consideraron
que el lenguaje era fundamental en la construcción del
conocimiento y plantearon la comprensión de la realidad
humana desde las reflexiones que permitía el lenguaje,
dejando de lado la comprensión de la realidad única y
exclusivamente por la religión. Estas nuevas formas de
análisis fueron importantes en las clases de jurisprudencia en
los inicios de la universidad republicana, porque plantearon
entender al Derecho como una disciplina de análisis.
Todo ello evidencia que la universidad de inicios
de la vida republicana fue un lugar donde comenzaron a
diseminarse nuevas ideas. Los autores que habían leído los
próceres de la independencia ahora hacían parte de los planes
de estudio. Con las lecturas de Bentham se empezó a hablar
sobre la utilidad de las normas. Destutt, por su parte, aportó
en el desarrollo de la lógica en la jurisprudencia, y Condillac
señaló a la ciencia como método adecuado para comprender
el mundo y construir nuevo conocimiento.

92 93
Aunque en ese momento todavía la enseñanza del
derecho estaba regida casi en su totalidad por la iglesia, y las
ideas de estos autores, en general, eran contrarias a las ideas
promulgadas por la religión católica, sus propuestas fueron
discutidas en las cátedras de jurisprudencia.
En los Anales de la Universidad Central de 1883 se
describe que, en las lecciones sobre legislación, el profesor
Elías Lasso expone algunas de las ideas de Betham, Rossi,
Comte, Stuar Mill y otros. Sin embargo, hace claridad que
en su discurso primero está la Santa Religión Católica,
Apostólica y Romana, por lo que las partes de las doctrinas
de estos autores en donde se vulnera el catolicismo o la moral
serán refutadas. Comenta además que, aunque su objetivo
es enseñar las ideas puras de estos autores, estará atento
para retractarse si comete un error involuntario en contra
de la religión (Lasso, 1883). Teniendo en cuenta la anterior
información, se plantea como racional que, en la universidad
republicana, en el periodo en el que Ecuador hizo parte
de la Gran Colombia, también las enseñanzas sobre estos
autores se hicieron con ciertas precauciones y expresando
aclaraciones –como la revisada anteriormente– sobre su
veracidad o utilidad en las partes en las que contradecían los
criterios de la iglesia.
Las ideas de Bentham también fueron importantes
porque proclamaban que el derecho debía ser un recurso
para el bienestar general, no solo para el bienestar de los
gobernantes, y ponía en tela de juicio la dirección vitalicia de
estos. Este autor, como ya se ha mencionado, promovía que

92 93
el poder fuera cambiando de dirección de forma periódica
y que fuera el mismo pueblo quien definiera por votación
quién debía gobernarlos.
Las lecturas de estos autores, principalmente las de
Bentham, y su influencia entre los pobladores de la Gran
Colombia, generaron preocupación entre los representantes
del nuevo gobierno republicano, y el 12 de marzo de 1828
Simón Bolívar prohibió la lectura, mediante Decreto expedido
en la ciudad de Bogotá, de los tratados de legislación
de Bentham.
En ese Decreto se mencionó que teniendo en
consideración varios informes dirigidos al gobierno, en los
cuales se manifestaba no ser conveniente que los tratados
de legislación civil y penal escritos por Jeremías Bentham
sirvieran para la enseñanza de los principios de legislación
universal, se prohibía el uso de dichos textos en las
universidades centrales. Este Decreto se expidió en medio
de múltiples incertidumbres, pues ya en los departamentos
de Venezuela y Ecuador se habían establecido movimientos
que buscaban la separación de la Gran Colombia
(Moncayo, 1944).
Meses después Simón Bolívar expidió una circular en
la que señalaba que, después de haber reflexionado sobre el
plan de estudios –que el mismo había ayudado a diseñar–,
consideraba que el origen del mal en las ciencias políticas
que se había enseñado a los estudiantes en las universidades
centrales de la Gran Colombia radicaba en que estas se
habían impartido al principio de su carrera, cuando todavía

94 95
no se tenía el juicio para comprender las modificaciones
que exigen las circunstancias particulares de la “Nación”.
Mencionaba, además, que ese mal había crecido de forma
exponencial por la lectura de los autores que se estaban
enseñando en los inicios de los estudios de legislación, como
Bentham y otros. En sus reflexiones, indicó que estos autores
plantean ideas luminosas, pero también otras ideas opuestas
a la religión, a la moral y a la tranquilidad de los pueblos, lo
que estaba arruinando la moral republicana por medio de
ideas impías e irreligiosas (Moncayo, 1944).
Los textos que en 1828 prohibía Bolívar en los
territorios de la Gran Colombia fueron los mismos que, en su
momento, él uso en sus reflexiones, y que lo habían llevado
a iniciar la gesta independentista. Las ideas que Bolívar había
defendido ahora eran contradichas por su mismo gobierno,
y señaladas de irreligiosas e inmorales.
Se podría decir que ambas acusaciones son ciertas,
pues Bentham pretendía una reformulación completa de las
formas de gobierno y de las leyes. Su filosofía se orientaba
a comprender el derecho como una herramienta para el
bienestar general y, por ende, la eliminación de la moral
como se conocía hasta entonces. Sin embargo, las ideas
más peligrosas de Bentham, y que podrían ser las razones
por las que Bolívar prohibió su lectura, eran las ideas sobre
la democracia representativa, en las cuales exponía que el
gobierno debía ser cambiado de forma constante. Por otra
parte, es claro que Bentham en sus propuestas planteaba
que la legislación debía hacerse por la humanidad y basado

94 95
en el principio de utilidad, por lo tanto, no entraba en sus
discusiones la religiosidad del derecho. En este sentido la
religión, que había sido un mecanismo fructífero para el
control de los pobladores en los territorios anteriormente
colonizados, perdía fuerza en el análisis de las ideas de estos
autores.
Aunque Bolívar intentó utilizar la misma estrategia
de la religión para llamar la atención a quienes emprendían
un proceso revolucionario en contra de su gobierno, cuando
lo hizo ya era tarde. Los ánimos independentistas que él
mismo había impulsado años atrás cuando luchó por la
independencia americana, ahora los tenían los separatistas
de los Departamentos. El 12 de mayo de 1830, en el Salón
Máximo de la Universidad Central del Distrito Sur, se
reunieron algunos “notables” de Quito y proclamaron la
Constitución del Ecuador como Estado independiente.
Moncayo (1944) menciona que después de la
expedición del Decreto que prohibió las lecturas de Bentham,
y mediante el cual se modificaron los planes de estudio de la
carrera de jurisprudencia en las universidades centrales de
la Gran Colombia, no se volvió a incorporar a las lecturas de
Bentham en dicha carrera en la Universidad Central de Quito
hasta la muerte de Bolívar, en diciembre de 1830.

96 97
5. La enseñanza del derecho en
la universidad republicana en
los primeros años del Estado y la
República del Ecuador.
La enseñanza del derecho en los primeros años del
Ecuador podría dividirse en relación con los dos primeros
períodos presidenciales: de Juan José Flores (1830 a 1835) y
de Vicente Rocafuerte (1835 a 1839).
Después de la separación de Ecuador de la Gran
Colombia la educación superior decayó notablemente. En
los primeros años de Ecuador como Estado independiente
(1830 - 1835) fue poco el trabajo que se realizó en función
de esta. La convulsa situación política, tanto interna como
externa, que se tuvo que enfrentar en este periodo parece
haber incidido en que no se desarrollara una estrategia en el
plano educativo.
La Universidad era sostenida por los pagos que hacían
lo padres de los estudiantes, los cuales mermaban de forma
importante porque los jóvenes eran llamados al servicio de
las armas (Zúñiga, 1947). Todas las carreras, incluida la de
derecho, tuvieron un retroceso importante y el número de
estudiantes de la Universidad se redujo sustancialmente.
En este periodo la educación continuó siendo
regida en su mayoría por los religiosos. El primer rector de
la Universidad, después de la separación de Ecuador de la

96 97
Gran Colombia, fue el Dr. José Miguel Carrión y Valdivieso,
un sacerdote estudioso de Filosofía y de Jurisprudencia Civil y
Canónica. En 1834 se eligió rector de la Universidad Central
del Ecuador a José García Parreño, doctor en teología y
cánones. Estos primeros rectores fueron ambos estudiosos
de teología y derecho.
Para entonces, en el área de jurisprudencia se
retomaron los planes de estudio formulados por el Congreso
de Cundinamarca de 1826, omitiendo las prohibiciones que
había hecho Simón Bolívar sobre las lecturas de los textos
de Bentham (Moncayo, 1944). En este periodo también
se alentaron los aprendizajes del derecho práctico. Los
aspirantes a obtener el título de abogado hacían ejercicios
de oratoria forense y respuestas rápidas con simulaciones de
casos imprevistos (Moncayo, 1944).
Para 1835 la situación en la que se encontraba la
Universidad Central no era la mejor. J. M. González escribió
a la Convención Nacional el 30 de junio informando sobre
el estado de la educación en el país, manifestando que el
prefecto de Quito le había comunicado que “la Universidad
Central de la República se haya reducida, a la situación más
dolorosa: que sus rentas no alcanzan a las dotaciones de la
multitud de empleados que sostiene”. En el mismo informe
se manifestaba que “a causa de la complicada estructura del
reglamento de estudios, si hacen algunos jóvenes progresos
en las ciencias, estos se deben a su particular aplicación y
no a las lecciones que reciben en sus aulas”. También se
informaba que desde la transición política se habían percibido
“indecibles retrasos en la moral de la juventud estudiosa

98 99
a causa de habérsela llamado al servicio de las armas”
(Zúñiga, 1947, p. 57).
Esta situación parece haber cambiado con el
nombramiento de Vicente Rocafuerte como presidente
constitucional de la República en 1835. Rocafuerte se
interesó por los asuntos de la educación pública y ordenó la
creación de una Ley Orgánica de Educación. El presidente
guayaquileño manifestó además un especial interés por los
estudios del derecho.
Vicente Rocafuerte consideraba que las leyes y el
conocimiento debían ser el respaldo de las armas. Su posición
en relación con el derecho estuvo marcada por sus estudios
en Europa y por la situación política en la que asumió la
presidencia. Rocafuerte vio en el derecho una estrategia
para responder a la alerta de guerra por los conflictos
limítrofes con Perú. Solía decir que “en los campos de batalla
responderemos con nuestro valor, y en las negociaciones
con nuestros derechos” (Moncayo, 1944, p. 137).
Así, Rocafuerte orientó, y quedó plasmado en
la Ley Orgánica de Educación, el fortalecimiento de la
enseñanza del derecho en la Universidad Central hacia el
derecho internacional público. Por otra parte, ordenó que
las academias de derecho práctico estuvieran en todas las
ciudades del Ecuador donde hubiese una corte de justicia.
En esta misma Ley se ordenó que la Dirección Nacional de
Estudios, encargada de la educación en Ecuador, estuviera
conformada por tres profesionales: un doctor en medicina,
un doctor en teología y un doctor en jurisprudencia.

98 99
Varias fueron las discusiones que se suscitaron en el
periodo presidencial de Rocafuerte en relación con el derecho
y su enseñanza. Dos de las más importantes estuvieron
vinculadas con la edad en la que los estudiantes de derecho
podrían recibirse como abogados y con la intervención del
clero en los asuntos del Estado.
En 1837 la legislatura del Ecuador propuso derogar el
artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y establecer
como edad mínima 21 años para que los estudiantes
pudieran recibirse de abogados. Sin embargo, Rocafuerte
regresó el proyecto sin la sanción presidencial argumentando
que la triste experiencia del Ecuador era prueba de que se
necesitaba una edad más madura para ejercer de forma
correcta la profesión de la abogacía. Además, manifestó que la
República se hallaba inundada de abogados que no cumplían
con las expectativas públicas y que en lugar de defender a
la humanidad la habían sumergido en incalculables males.
Rocafuerte consideraba en su reflexión que facilitando a los
jóvenes el ejercicio del derecho sin darles el tiempo necesario
para el estudio de los principios de la filosofía, la moral y de
otros conocimientos aumentarían los males de la profesión
(Zúñiga, 1947). Afirmaba Rocafuerte en la carta con la que
objetaba dicho proyecto que:
Es imposible que un joven a la edad de veintiún
años haya hecho el estudio de estas ciencias, el de
las numerosas leyes que tenemos, y además pueda
hacer servir el estudio de la legislación romana (que
como dice el célebre Bossuet, es la más hermosa
aplicación de la equidad natural) a la inteligencia de
las leyes nacionales, y al desarrollo de los principios
constitucionales. (Zúñiga, 1947, p. 84)

100
Siendo los abogados los encargados de los más
preciosos derechos de la humanidad, dice Rocafuerte, es
necesario que estos posean virtudes sociales, juicio sano y
conocimientos que solo proporcionan la edad, por lo que
consideró que la edad mínima para ejercer el derecho debía
ser, como se encontraba establecido en las leyes comunes, la
de 25 años (Zúñiga, 1947).
En cuanto a la discusión sobre la intervención del
clero en los asuntos del Estado, Rocafuerte había sentado
su posición desde la década de 1820. En 1829, estando en
México, había escrito “Ensayo sobre la tolerancia religiosa”,
documento en el que planteaba varias ideas que venía
trabajando desde años anteriores. Rocafuerte defendía la
separación del mundo religioso y mundo político. Afirmaba
que en América la reforma política precedía a la libertad
religiosa, y que esta libertad sería el medio más eficaz para
que los pueblos americanos pudieran ser verdaderamente
libres e independientes (Fazio, 2006).
Rocafuerte en su argumento plantea que el mundo
de lo político se concentra en los intereses civiles, a lo que es
justo y lo que es injusto, y la religión –o el mundo religioso–
debe concentrase en las relaciones del hombre con Dios y
con su salvación.
La idea de lo justo y de lo injusto es una de las glorias
de la naturaleza humana, plantea Rocafuerte (1931). La idea
de lo justo agita el entendimiento humano. Esta idea cambia
a la sociedad de una sociedad natural, que es un estado de
guerra donde reina el derecho del más fuerte, a una sociedad

101
fundada sobre el concepto de justicia. Es en este punto donde
considera Rocafuerte que el Estado actúa, siguiendo ideas
contractualistas, bajo las ideas de lo justo y de lo injusto.
Así, la misión del Estado es hacer respetar la justicia
por la fuerza y castigar la injusticia. Esto implica la creación
de un nuevo orden de sociedad, la sociedad civil y política. En
esta sociedad, para Rocafuerte, debe prevalecer un derecho
legal: el de ser respetado en el ejercicio de la libertad, y el
único deber es respetar la libertad de los otros. Así, toda
desigualdad desaparece ante la ley. Sus planteamientos
acogían varios de los presupuestos de la Ilustración, las
revoluciones francesas y norteamericana, y de la democracia
liberal: la libertad y la igualdad como principios básicos de un
nuevo orden social y la división del mundo de lo político y del
mundo de lo religioso.
Con estas bases Rocafuerte plantea que “toda
religión dominante es opresora y perseguidora de las demás
sectas”, y niega que las religiones tengan derecho de erigirse
como exclusivas. Sus estudios sobre las políticas religiosas
en diversas partes del mundo lo llevan a concluir que se
debe establecer la tolerancia religiosa. Así, Rocafuerte en su
escrito no solo propone la división de los asuntos políticos y
religiosos: también considera que se debe ser tolerante con
otras creencias. Estas ideas le traerían en el futuro fuertes
desavenencias con la Iglesia católica, que regía todavía la
educación en el Ecuador.

102
En 1834 Rocafuerte se erigió como Jefe Supremo de
una gran parte de Ecuador, y convocó a que se reuniera una
Convención para reorganizar al Estado. En dicha convocatoria
Rocafuerte estipuló que los eclesiásticos, los miembros de
cabildos eclesiásticos y los párrocos no podían ser electos
diputados (Fazio, 2006).
Sin embargo, en 1835, cuando Rocafuerte fue
nombrado Presidente constitucional del Ecuador, algunos
de los postulados que había desarrollado en sus escritos se
tuvieron que matizar en el ejercicio político. La iglesia dirigía
el sistema educativo y tenía bastante influencia en diferentes
sectores de la sociedad. Finalmente, Rocafuerte y la Iglesia
llegaron a acuerdos, y esta continuó con su liderazgo en
el área educativa. Esto no significó que los desacuerdos
terminaran, pero, al igual que las otras ideas de Rocafuerte,
estos se matizaron.
En 1837 Rocafuerte notificó a la legislatura que se
habían desarrollados grandes avances en materia educativa
gracias al profesor Isaac Wheelwright, cuáquero de religión –
doctrina religiosa protestante–. El obispo de Quito encendió
las alarmas, y las disputas entre las ideas de Rocafuerte y el
clero volvieron a subir de tono.
Vicente Rocafuerte estuvo involucrado no sólo
con la educación profesional, sino también en la básica.
Solía considerar que para que la sociedad fuese realmente
libre debería ser educada. Es así como en 1836 ordenó que
en todos los conventos masculinos se abrieran escuelas
primarias. También, mediante decreto, ordenó que las

103
monjas de la Concepción abrieran escuelas para las niñas. En
1836 ordenó la secularización de la enseñanza en el Colegio
San Fernando, emitió un decreto orgánico sobre la enseñanza
pública y un posterior decreto reglamentario de instrucción
pública (Fazio, 2006).
Las ideas de Rocafuerte en relación con la educación
continuaron años después de terminar su periodo
presidencial. Se podría decir que fue después del término
de este que Rocafuerte retomó con más fuerzas las ideas
planteadas en sus escritos de juventud.
Las contribuciones de Rocafuerte a la enseñanza, en
especial a la enseñanza del derecho, no solo se evidenciaron
en las modificaciones que hizo a los planes de estudio de
las carreras. También se observaron en los planteamientos
filosóficos y políticos que terminaron llegando a la
Universidad. Si se intentara resumir algunos de los aportes de
Rocafuerte a la enseñanza del derecho se podría decir que
existen cuatro fundamentales: 1) la inclusión en los planes
de estudio del derecho internacional, 2) la creación de las
academias de derecho práctico en las ciudades donde hubiera
cortes de justicia, 3) su influencia en el establecimiento de los
límites de edad para recibirse de abogado y 4) la defensa de
la división en la enseñanza del derecho del mundo religioso
y del mundo político, que aunque no era una idea novedosa,
en el periodo de Rocafuerte se fortaleció.

6. Conclusiones
Más que una simple descripción de los inicios del
derecho en Ecuador se ha pretendido hacer un aporte sobre
cómo se fue construyendo y configurando un elemento
esencial de la identidad jurídica del país: su doctrina. Conocer
los principales autores y teorías que entre los siglos XVI
y XIX estudiaron los abogados en los territorios que hoy
conforman a Ecuador permite comprender su forma de
pensar y, posiblemente, actuar.
En este recorrido desde la implementación de
los estudios de educación superior hasta la fundación
de la universidad republicana de la Gran Colombia, que
posteriormente se convertiría en la primera universidad de la
República del Ecuador, se muestra la trayectoria, discusiones
y evoluciones en la enseñanza del derecho desde sus inicios,
cuando solo se permitía la enseñanza del derecho canónico,
hasta la intervención e impronta de Vicente Rocafuerte,
quien integró a los planes de estudio la cátedra de derecho
internacional; y defendió la división del derecho y la religión.
Dichas discusiones incluyeron, principalmente, el
estudio de textos como el Corpus Iuris Civilis y de autores
como Destutt de Tracy y Condillac; Pliizia y Tomasini, Du-
Creux o Gemineni, Freuri o Martenne, Van Spen, Marca,
Cobarrubias, Bentham, comte, Stuar Mill y Bossuett.
Dentro de las principales discusiones jurídicas entre
los siglos XVI y XIX sobre el derecho se incluyeron 1) la división
entre el fas –el derecho divino o derecho de los dioses– y el
104

ius –el derecho de los hombres–; 2) la evaluación de la norma
bajo criterios de veracidad y utilidad, 3) preguntas sobre la
ontología del derecho, 4) la importancia del lenguaje en el
estudio del derecho y 5) las ideas ilustradas sobre democracia
representativa y su implementación, entre otras.
Estos antecedentes fueron conformando un aparte
importante en la identidad jurídica del país y son, cuando
menos, las raíces de la enseñanza actual del derecho en
Ecuador.
105

CAPÍTULO
III
TOQUES DE QUEDA EN ECUADOR:
MÁS DE 480 AÑOS DE HISTORIA
Christian Castañeda-Flórez

108 109
1. Introducción
La pandemia por COVID-19 ha marcado
prácticamente todo el año 2020. En sus casi incontables
facetas y consecuencias sociales, una particular ha sido la
significativa restricción de circulación a la cual las sociedades
han estado sujetas, y Ecuador no ha sido la excepción.
Las restricciones de movilidad no son nuevas. Sus
registros históricos pueden llegar a ser milenarios, siendo
tal vez la más importante de la antigüedad (por la cantidad
de gente que englobó) la impuesta para detener la Peste de
Justiniano en el siglo VI después de Cristo (Phillips, 2020).
Tradicionalmente llamadas como cuarentenas, el término
aparece hacia 1617 para referirse originalmente a los 40 días
que tenía que esperar un barco antes de atracar en puerto
en Europa cuando era sospechoso de contener alguna
enfermedad extraña, contagiosa o simplemente desconocida
(«Quarantine», s.f.).
Acercándonos al derecho, las aplicaciones de tales
restricciones de movilidad siempre han tenido que ser
acompañadas de disposiciones de la autoridad competente
que restrinja la libre circulación de los habitantes de
determinada región, entendiendo que la sola recomendación
de las autoridades no aplacaría los deseos de la sociedad por
salir de sus lugares de residencia.
La relación entre este tipo de emergencias y la
necesidad de leyes para acordonar a ciertas poblaciones
viene de la misma peste negra con el célebre edicto del

108 109
Vizconde Bernabo Reggio, de Módena, Italia, del año de 1374
(Ledermann, 2003), que bien puede ser considerado como
el primer cordón sanitario sistemático como se entendería
hoy en día, confinando a personas enfermas o que habían
tenido contacto con enfermos1 (Gerlitt, 2020).
Sin embargo, del análisis histórico de las normas que
han restringido la circulación, se podría ver que los motivos
sanitarios no han sido los más comunes.
Otras causas sociales, como mantener el orden
público o reducir la criminalidad, también requirieron la
restricción de circulación. En tales casos, como se entenderá,
la argumentación tenía que ser distinta y el uso de la fuerza
para que se respeten las restricciones era mucho más severo.
De tal forma, se entendía también que las restricciones
de circulación vinieran a su vez acompañadas de normas
que legitimaran de manera más atizada el uso de la fuerza
o la aplicación de sanciones para quienes “osaran” (como
veremos más adelante) romper el denominado “toque de
queda”.
Esta expresión, tan enraizada en nuestro léxico y
nuestra sociedad, hace alusión a la limitación de circulación
de la población en general o de un grupo, a determinada hora
y en cierto lugar.
1 “Por cierto, este decreto que, como se comprenderá, era muy
imperfecto, imponía un período de observación de sólo 10 días y no
uno de 40 días, como sería lógico esperarlo por la etimología de la
palabra ‘cuarentena’. El edicto establecía que toda persona atacada
de la peste sería trasladada de la ciudad a un campo para allí sanar o
morir.” (Gerlitt, 2020)

110 111
En la medida en que regulaciones jurídicas eran
necesarias para hacer cumplir los toques de queda, las normas
escritas se han vuelto testigos elocuentes de las ocasiones en
las cuales se ha aplicado este mecanismo, así como de sus
circunstancias y alcances, que han sido tan extendidos, que
nos permiten trazar una historia desde la misma fundación
de Quito (la capital más antigua de Sudamérica) hasta la
fecha.
2. El primer toque de queda en Ecuador:
7 de agosto de 1537
Existe un elemento de destacada importancia de
toda norma, del cual lamentablemente se habla poco (y
cada vez menos) en ambientes académicos y legales, y es la
dimensión histórica que nos da una idea del contexto social
y temporal en el cual se emitió, como si se tratara de una
fotografía instantánea que atrapa los principales momentos
de determinada época.
Así, pocos conocen que los primeros documentos
escritos que se emitieron en Ecuador (al igual que en la
mayor parte de países hispanoamericanos) son normas,
de forma que la primera historia oficial de nuestra nación
no se comenzó a escribir por cronistas, sino por notarios
(o escribanos, para ser exactos con la denominación
de la época).
Concretamente, los documentos oficiales más
antiguos que se conservan en nuestro país están incluidos en

110 111
el Libro Verde2, como se lo conoce al conjunto de documentos
que contienen las primeras actas del Cabildo de Quito. Los
mismos han sido objeto de diversos análisis y estudios por
parte de historiadores, pero han sido pocos los jurisconsultos
que se han aproximado a su contenido jurídico con ocasión
de ofrecer un panorama más completo de las regulaciones
de la época.
Así, por curioso que parezca, tenemos el registro del
primer toque de queda que se dio en actual Ecuador, mucho
antes de que el mismo Ecuador existiese. Fue el 7 de agosto
de 1537, cuando por orden de Sebastián de Benalcázar se
dispuso que nadie circulara por las calles de Quito por la
noche, una villa de algo más de 200 fundadores y sus familias.
En el folio vuelto 77, se lee:
miercoles primer dia de agosto de MCXXXVII años
en este dicho dia entraron en su cabildo el muy noble
señor capitan sebastian de benalcaçar y los señores
gonçalo diaz e joan de padilla alcaldes e melchior
de valdes e martin de la calle e diego de torres e
françisco de londoño rregydores para hazer proveher
cosas tocantes al serviçio de su magestad e al bien e
pro comun desta dicha villa y vezinos y moradores
de ella (…)
en este dicho dia y en este dicho cabildo acordaron el
dicho señor capitan e los dichos justicia e rregydores
que se apregone que nyngun español vezino ny
2 “En el caso del Primer Libro de Cabildos, la tinta es de color verde,
por eso se lo llama el Libro Verde, es de un tono obscuro. La tinta
era elaborada con nuez de agalla o con productos ferruginosos -dijo-;
esa tinta era tan ácida que al momento de impregnarse en el papel lo
quemaban, con el transcurso del tiempo el papel se carcomía, pero la
letra está allí indeleble” (Chiriboga, s.f.).

112 113
estante ny abitante en esta villa dentro de la cava
ni fuera de ella despues del toque de la campana de
queda so pena que el que fuere hallado con armas
ofensivas e defensivas las pierda y sean de justiçia que
las tomare o el alguazil mayor o menor que lo hallare
y el que fuere tomado sin tales armas que/ este en
el çepo de pies tres días por la primera vez y por la
segunda pena doblada e por la terçera sea desterrado
desta villa por tienpo de quatro meses lo qual dixeron
que preveyan por evitar hurtos y otros daños que se
podían segir como se ha visto por esperiençia (Libro
Primero de Cabildos de Quito, 1934, p. 284)
Algunos elementos de este interesante trecho
podemos extraer para su análisis.
Por ejemplo, muy bien nos hace notar este texto
la etimología y origen del denominado “toque de queda”,
refiriéndose más bien al “toque de la campana de queda”.
¿Qué relación puede tener ello con el Quito de la época? En
ese entonces, la señal por la cual se marcaban las distintas
etapas del día eran los campanarios de las iglesias católicas,
una interesante relación entre su repique y la autoridad.
Para las primeras villas, las campanas no eran
solamente un instrumento para llamar a los fieles a los
sagrados servicios, sino más bien, en ausencia del uso
generalizado de relojes3, las campanas se volvían las grandes
3 Una idea referencial de cuán escasos eran los relojes a la fecha, es
que en el Virreinato de Nueva Granada, hacia el 1793, se importaban,
cada tanto, lotes de 110 relojes provenientes de Europa, cifra muy
baja, considerando que, a la misma época, solo en Inglaterra hubo
entre 1,4 y 3,1 millones de relojes en funcionamiento (Uribe, 2017).
Ciertamente, la circulación de relojes fue menor en la Real Audiencia
de Quito a la fecha de este toque de queda, tomando en cuenta que,
en la fecha mencionada, el puerto más cercano era Piura y que las
reales audiencias estaban sometidas a la jurisdicción de los Virreinatos.

112 113
protagonistas para marcar las rutinas de la ciudad, marcando
las horas más importantes del día.
Documentos de la época colonial sitúan al menos
nueve piques de campana que marcaban el desarrollo del
día a día en las villas (Turrent, 2008). El noveno toque de
campanas era justamente el “toque de queda”, refiriéndose a
la hora en la cual el clero, y los pobladores, debían recogerse
en sus hogares hasta el día siguiente.
Éste se convertía así en el último repique de la noche,
y con ello la última señal que se daba para que los pobladores
fueran a resguardarse en sus hogares.
En su momento, como se desprende del mismo texto,
la finalidad del toque de queda era también la de mantener el
orden público y evitar el “hurtos y otros daños” que, según el
texto sugiere, ya se daban para esas épocas.
Es importante notar, así mismo, que de acuerdo
al tenor literal de la ordenanza, el toque de queda era
solamente aplicable a los españoles, entendiendo por tanto
que se excluía a los indígenas y otros extranjeros que de vez
en cuando aparecían para retomar crónicas de la vida en el
nuevo mundo (Benzoni, 1565)4.
No fue esta la única restricción de circulación que
consta en los primeros archivos de la ciudad, pero sí es la
única en la que se refiere expresamente al toque de queda.
4 Una de las visitas más importantes fue sin duda alguna la de Girolamo
Benzoni, cronista italiano de la época, quien recogió dentro de sus
escritos su visita a la entonces villa de san Francisco de Quito, entrev-
istándose con el mismo fray Jodoco Ricke (Benzoni, 1565).

114 115
3. Toques de queda en la historia
reciente de Ecuador a través de sus
normas
El “toque de queda” (entre comillas para resaltar lo
llamativo de su composición) no ha sido una medida lejana
y desconocida en Ecuador. De hecho, podría considerarse
que ha existido cierta recurrencia en su utilización, más que
en otros países de Sudamérica, donde el contexto político
puede ser equiparable.
Puede que ello provenga de la tradición de gobiernos
más fuertes que mantuvo nuestro país desde su creación
como República y que hizo que el recién creado Ecuador
corriera una suerte distinta a otros países de Sudamérica
recién independizados, donde la estabilidad política costó
mucha más sangre y vidas (Tobar Donoso, 1981)5.
Ello no significa, sin embargo, que el uso de fuerza
estatal para mantener el orden haya sido consigna solamente
de los primeros gobiernos del Ecuador pues, en lo que
podemos considerar nuestra historia moderna, la medida
5 José Antonio de Irisarri (s. f.) lo describe así dentro de su Historia
Crítica del Asesinato de Sucre: “Nosotros debemos contentarnos con
observar que, en este país gracias al despotismo de que se acusa al
general Flores, por los mismos que antes encomiaban su lenidad y
mansedumbre, no han ocurrido, desde la batalla de Miñarica, sino
amagos de revoluciones, y mientras en el Perú, en la Nueva Grana-
da y otros puntos de este Continente, se degollaban los hombres en
obsequio de la libertad, en el Ecuador, aquel tirano cruel impedía que
la sangre ecuatoriana fertilizase el árbol, que ya comenzado a dar sus
sangrientos frutos” (citado por Tobar Donoso, 1981, p. 26).

114 115
se ha usado considerablemente más que en nuestros países
vecinos, como Colombia y Perú.
Por ejemplo, excluyendo las medidas de
confinamiento que han sido decretadas de forma general en
el mundo por causa de la pandemia para el año 2020, mientras
en Perú se cuentan cuatro toques de queda desde 19706,
incluidos los decretados por la dictadura militar de Velasco
Alvarado (Andonaire, 2020) y Colombia suma tres para el
mismo periodo de tiempo7, en Ecuador se han contado siete
si partimos de 1970, y se llega a nueve si se toman desde
1959. De ellos, ninguno fue por temas sanitarios sino más
bien por conmociones sociales y revueltas internas.
Repasemos las motivaciones que constan en cada
uno de los decretos que son, hasta el día de hoy, testigos
elocuentes de las circunstancias que cada gobierno quiso
poner bajo control, unos con más éxito que otros:
1. Miércoles, 3 de junio de 1959 (Imperio de la Ley
Militar, 1959): El gobierno del Dr. Camilo Ponce
Enríquez (1956-1960) estuvo acompañado en
su último periodo por varias protestas sociales
encabezadas por manifestaciones de campesinos
en la sierra y jornaleros en la costa ecuatoriana. Las
protestas sociales, in crescendo, derivaron en fuertes
actos de vandalismo en Portoviejo y Guayaquil. El
6 Los peruanos datan del 5 de febrero de 1975, 03 de agosto de 1976,
9 de febrero de 1986, 5 de abril de 1992 (Andonaire, 2020).
7 Datados del 21 de abril de 1970, 14 de septiembre de 1977 y el último
de 22 de noviembre de 2019, en el contexto de la ola de conmociones
sociales que se sintieron en Latinoamérica el último trimestre del
2019 (El Espectador, 2019)

116 117
entonces presidente declara “el Imperio de la Ley
Militar” por hechos que “en Portoviejo y Guayaquil
han venido a interrumpir la paz del País y la armonía
ciudadana, causando una conmoción dentro de la
vida normal de la nación”, haciendo responsables a
los Ministros del Interior y de Defensa por el control
de la situación. La intervención se saldaría con varios
fallecidos (León, 2018).
2. Jueves, 11 de julio de 1963 (Decreto No. 4, 1963): La
motivación para este toque de queda es prácticamente
inexistente, invocando solo el “uso de los Poderes
de que se haya investida”. Se trató del golpe militar
que defenestró a Carlos Julio Arosemena Monroy, en
una fuerte tensión con la plana mayor del ejército
que terminó decantándose en favor de esta última.
El toque de queda fue posterior al golpe de estado,
inicialmente para prevenir posibles manifestaciones
contra la acción militar, para lo cual se “suspenden las
Garantías Constitucionales mientras dure el Imperio
de la Ley Militar”.
3. Miércoles, 16 de febrero de 1972 (Decreto No. 1,
1972): El 15 de febrero de 1972 (un día antes), el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas lanza
su Proclama, estableciendo un programa de 14
puntos, considerando que “para detener el caos,
el derrumbamiento del país, es necesario asumir
la dirección del Estado como único medio de
restablecer el reordenamiento institucional” (Muñoz
Miño, 2015)”publisher”:”PONTIFICIA UNIVERSIDAD

116 117
CATÓLICA DEL ECUADOR”,”publisher-place”:”Quit
o”,”title”:”AUTORITARISMO, DISCURSO Y ESTADO:
EL CASO DEL GOBIERNO REVOLUCIONARIO Y
NACIONALISTA DE LAS FUERZAS ARMADAS
(ECUADOR, 1972-1976. Así, el 16 de febrero de
1972 se emite el Decreto No. 1 en el cual “se declara
el estado de sitio en todo el territorio nacional”,
poniendo “en vigencia el Imperio de la Ley Militar,
hasta que el Gobierno Revolucionario Nacionalista
disponga lo contrario”.
4. Lunes, 10 de enero de 1976 (Decreto No. 1, 1976):
Solo 4 años después de asumir la primera dignidad
y asediado por presiones de varios sectores, el
general Rodríguez Lara “devuelve” el mandato
recibido al Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas. Ello es considerado como una renuncia y
de inmediato se establece un Consejo Supremo de
Gobierno conformado por las primeras autoridades
del Comando Conjunto. Las presiones civiles por el
regreso a la democracia no se atenúan, por lo cual,
al igual que el general Rodríguez, el triunvirato
implanta, en el mismo decreto en el cual asume el
poder, “el estado de sitio, las Fuerzas Armadas en
campaña y el imperio de la Ley Militar, en todo el
territorio nacional” (North, 2006).
5. Miércoles, 20 de octubre de 1982 (Decreto 1252,
1982): Por primera vez desde el retorno a la
democracia, el entonces presidente Osvaldo Hurtado
decreta estado de emergencia para restringir la

118 119
movilidad, declarando zona de seguridad a toda
la nación. El detonante es la convocatoria a un
paro nacional por parte del Frente Unitario de los
Trabajadores (FUT) ante la emisión de drásticas
medidas económicas, que incluyen el aumento de
un ciento por ciento del precio de la gasolina (El
País, 1982). La motivación del decreto representa
un cambio significativo respecto a lo visto hasta
aquí, pues se hace referencia por primera vez a un
“estado de emergencia” en lugar de un “estado de
sitio”, así como la primacía de la Constitución en
lugar del “imperio de la Ley Militar”. La motivación
hace entrever las circunstancias sociales, señalando
que desde el “18 de octubre de 1982 el país vive un
estado de conmoción interna que afecta a la paz
ciudadana, la estabilidad del régimen constitucional
y la permanencia del sistema democrático”, por
lo cual es “necesario precautelar el orden público,
defender el sistema democrático y la vigencia de la
Constitución y la Ley”.
6. Martes, 27 de octubre de 1987 (Decreto No. 3376,
1987): El entonces presidente León Febres-
Cordero decide decretar el estado de emergencia
en consideración a las convocatorias a huelgas que
se han realizado para el 28 de octubre del mismo
año. La motivación, mucho más contextualizada,
presenta incluso como antecedente los “hechos de
vandalismo, atentados contra la integridad física de
las personas y contra la propiedad pública y privada,

118 119
creando un grave estado de conmoción interna, que
alterará la paz y tranquilidad del País, según ocurrió
ya el 25 de marzo de este año [1987]”, en referencia
a las fuertes protestas que se dieron por los ajustes
económicos realizados para costear la emergencia del
terremoto de marzo de 1987, que dejó la economía
ecuatoriana fuertemente comprometida (Albornoz,
2013). El decreto, adicionalmente, declaró zona de
seguridad a todo el territorio nacional y “la suspensión
de la vigencia de las garantías constitucionales, de
acuerdo con la Constitución”. El estado de excepción
duró apenas un día, siendo derogado por el decreto
3383 de 28 de octubre de 1987.
7. Viernes 15 de abril de 2005 (Decreto No. 2752, 2005):
18 años habrían de pasar para el siguiente toque de
queda en nuestro país. Ya mucho más cercano a
nuestro presente, fue el presidente Lucio Gutiérrez
quien lo convocó, a pocos días de ser depuesto de
su mandato. La motivación del decreto, mucho más
parecida a las que se realizan hoy en día, nos da
cuenta de la causa de la medida extraordinaria, los
“acontecimientos suscitados en la ciudad de Quito”
que han originado una “grave conmoción interna con
alteración de la paz y orden público”, movimientos
ocasionados por la resolución del Congreso
Nacional de “declarar cesantes en sus funciones a
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
que se encontraban en el ejercicio de su cargo”. La
motivación se materializa en la parte dispositiva del

120 121
decreto, toda vez que, por primera vez, se declara
un estado de excepción local, solamente aplicable a
la ciudad de Quito. No obstante, el toque de queda
no sirvió de mucho, pues el entonces presidente
abandonaría el cargo 6 días después, el 21 de abril
de 2005. Por ello, curiosamente, el decreto del
15 de abril fue publicado solamente en el Registro
Oficial del viernes, 6 de mayo del 2005, ya bajo
la administración de su sucesor, Alfredo Palacio
Gonzáles.
8. Jueves, 30 de septiembre de 2010 (Decreto No. 488,
2010): La primera vez que se utiliza la restricción de
movilidad con la actual Constitución del 2008, fue
para la revuelta policial de septiembre de 2010. Ello
es recogido por la motivación del decreto, en la cual
se menciona que “el día de hoy [30 de septiembre de
2010] algunos integrantes de la Policía Nacional han
protagonizado hechos, que comprometen el cabal
cumplimiento del artículo 163 de la Constitución”,
señalando que tal “severa distorsión o el abandono de
la misión de algunos integrantes de la Policía Nacional
podría generar una grave conmoción interna”. Se
declaró en tal razón el estado de excepción en todo
el territorio nacional. No se estableció de manera
expresa la limitación de la libertad de tránsito, como
pide nuestra actual Constitución en su artículo
165, señalando solamente la “movilización nacional
y militar de las Fuerzas Armadas para garantizar
la soberanía nacional y el orden interno en toda la
República”.

120 121
9. Martes, 8 de octubre de 2019 (Decreto No. 888,
2019): Excluyendo las medidas sanitarias dispuestas
por la Pandemia, la última vez que se decretó la
limitación de movilidad fue apenas en el 2019,
durante el levantamiento indígena de octubre
del mismo año. El Decreto No. 888 por el cual se
estableció ofrece algunas particularidades respecto a
las antes vistas: i) si bien la motivación es mucho más
amplia y técnica que los decretos antes revisados, por
primera vez, la motivación ofrece escaso contexto
sobre la motivación social de la revuelta, limitándose
a mencionar que “varias de las manifestaciones y
desplazamientos violentos dentro del territorio
nacional, especialmente aquellas desarrolladas en la
ciudad de Quito con particular atención en la sede de
gobierno, en donde se ha evidenciado la afectación
que las mismas han causado a los derechos de todas
las personas habitantes en dicho territorio”, sin
referirse a los protagonistas de tales movilizaciones;
ii) asimismo, por primera vez, se señala en el
decreto las horas durante las cuales estará limitada
la circulación (“toque de queda”), desde las 20:00
a 05:00; iii). Este decreto no fue publicado hasta
la fecha en el Registro Oficial, aclarándose que su
ejecución se dará desde la firma de este, 8 de octubre
de 2019.
A pesar de lo mencionado, llama la atención que la
expresión “toque de queda” no haya sido utilizada en ninguna
constitución del Ecuador hasta la fecha.

122 123
En su lugar, como hemos visto, se han usado distintos
nombres, ciertamente más técnicos, que refieren a la
limitación de circulación dentro de determinado territorio,
algo más adecuado tomando en cuenta que, respecto a
la expresión original, los toques de queda ya no se hacen
únicamente en la noche, sino pueden también aplicarse a
horas mucho más tempranas del día8.
Ello puede deberse a la carga negativa que ha ganado
la expresión en la actualidad y que muchas veces se asocia
a la aplicación de disciplina castrense para el control de la
movilidad social y el respecto a la restricción de circulación
en determinado territorio, no solo en nuestro país, sino en
varios lugares Sudamérica donde sigue presente, en mayor o
menor medida, la sombra de las dictaduras militares9.
Lo dicho no ha impedido que la expresión “toque
de queda” conste en varia normativa secundaria en nuestro
país10. Sin ir más lejos, durante el tiempo de la emergencia
sanitaria por causa del Covid-19, el Comité de Operaciones
8 Tal fue el caso, por ejemplo, del decreto que limitó la circulación du-
rante el levantamiento indígena de octubre de 2019, que inicialmente
lo estableció de 20:00 a 05:00, y luego se ajustó por el Ministerio de
Defensa desde las 14:00 a las 05:00 (Decreto No. 888, 2019).
9 “El presidente Vizcarra prefirió no llamar a esta medida como ‘Toque
de queda’, pues recuerda una época negativa de nuestra historia aso-
ciada a tiempos de terrorismo y crisis social, lo cierto es que estas
restricciones ya se han vivido en nuestro país entre 1975 y 1986”
(Panta, 2020).
10 Existen varios acuerdos ministeriales en esa línea, por ejemplo, el ac-
uerdo ministerial No. 016 -2020 de 26 de junio de 2020 (vigente a
la fecha de este artículo) del Ministerio de Telecomunicaciones y de
la Sociedad de la Información, que incluye la expresión en su mismo
nombre: “EMITIR EL PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN
DEL SISTEMA DE SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE TOQUE DE
QUEDA”.

122 123
de Emergencia Nacional (COE Nacional) incluyó la expresión
“toque de queda” dentro de sus decisiones para referirse a la
limitación de circulación en determinadas horas del día (COE
Nacional, 2020).
3.1 Toques de queda en los últimos 70
años
En esta sección presentamos una tabla que resume los toques
de queda establecidos en los últimos 70 años.
Tabla sistémica: Toques de Queda

124
Año Presidente
Día de
inicio de
toque de
queda
Registro
Oficial
Nombre de
la norma Motivación Ámbito
1959
Camillo Ponce
Enríquez 3 de
junio de
1959
Número
833, año
III del 3
de junio
de 1959
Decreto
Ejecutivo
859,
“Declárese
el Imperio
de la Ley
Militar”.
“Los acontecimientos
suscitados, en estos últimos
días, en Portoviejo y Guayaquil
han venido a interrumpir
la paz del País y la armonía
ciudadana, causando una
conmoción dentro de la vida
normal de la nación”
Nacional
1963
Junta Militar
de Gobierno
(Ramón Castro
Jijón, Guillermo
Freile Posso, Luis
Cabrera Sevilla y
Marcos Gándara
Enríquez)
11 de
julio de
1963
Número
1, año I
de 11 de
julio de
1963
Decreto
No. 4
Únicamente “en uso de los
Poderes de que se haya
investida [la Junta Militar de
Gobierno]”.
Nacional
1972
Guillermo Rodrí-
guez Lara
16 de
febrero
de 1972
Número
1, año I
de 16 de
febrero
de 1972
Decreto
No. 1
“En cumplimiento a lo
dispuesto en el Numeral 12
de la Proclama de las Fuerzas
Armadas”, que en su tenor
señalaba: “Organízase el
Gobierno Revolucionario en la
siguiente forma:
1) Un Presidente de la
República que ejercerá el
Poder Ejecutivo y nombrase
para ejercer esta función al Sr.
General de Brigada Guillermo
Rodríguez Lara.
2) Un Consejo de
Gobierno que ejercerá la
Función Legislativa y de
fiscalización, constituido
por: el Comandante General
del Ejército quien será
designado oportunamente;
el Comandante General de
la Armada, Contralmirante
Reinaldo Vallejo Vivas; por el
Comandante General de la
Fuerza Aérea, señor General
del Aire Julio I. Espinoza
Pineda”
Nacional

125
1976
Consejo
Supremo de
Gobierno
(Alfredo Poveda
Burbano;
César Durán
Arcentales;
y, Luis Leoro
Franco)
12 de
enero
de 1976
Número
1, año I
de 12 de
enero de
1976
Decreto
No. 1
“Que el señor General
de División Guillermo A.
Rodríguez Lara, ha presentado
la renuncia de sus altas
funciones de presidente de la
República ante el Comendo
Conjunto de las Fuerzas
Armadas”.
Nacional
1982
Osvaldo Hur-
tado
20 de
octubre
de 1982
Número
353, año
II de 20
de oc-
tubre de
1982
Decreto
No. 1252
“Que a partir del 18 de oc-
tubre de 1982 el país vive un
estado de conmoción interna
que afecta a la paz ciudadana,
la estabilidad del régimen con-
stitucional y la permanencia
del sistema democrático”, por
lo cual es “necesario precaute-
lar el orden público, defender
el sistema democrático y la
vigencia de la Constitución y
la Ley”.
Nacional
1987
León
Febres-Cordero
Ribadeneyra
27 de
octubre
de 1987
Número
799, año
IV de 27
de oc-
tubre de
1987
Decreto
No. 3376
“Que la incitación a la huelga
y paro nacionales convocados
para el día 28 de octubre
próximo, atenta contra las
disposiciones legales vigentes;
que los actos ilegales, en la
forma anunciada, provocarán
hechos de vandalismo, atenta-
dos contra la integridad física
de las personas y contra la
propiedad pública y privada,
creando un grave estado de
conmoción interna, que alter-
ará la paz y tranquilidad del
País, según ocurrió ya el 25 de
marzo de este año [1982]”
Nacional
2005
Lucio Gutiérrez
Borbúa
15 de
abril de
2005
Número
12, año
I de 6
de mayo
de 2005
(sic)
Decreto
No. 2752
“Que los últimos acontec-
imientos suscitados en la
ciudad de Quito han originado
enfrentamientos violentos en-
tre diversas fuerzas políticas
y sociales provocando grave
conmoción interna con alter-
ación de la paz y orden públi-
co”, movimientos ocasionados
por la resolución del Congreso
Nacional de “declarar cesantes
en sus funciones a los magis-
trados de la Corte Suprema de
Justicia, que se encontraban
en el ejercicio de su cargo”.
Local (Qui-
to)

Elaboración Propia.
Fuente: Normativa nacional 1959-2019
4. Conclusiones
Los denominados “toques de queda” son un
mecanismo de limitación de la libre circulación que está
presente en nuestro país desde mucho antes de su fundación
como República. Concretamente, podemos encontrar el
primer toque de queda en la ciudad de San Francisco de
Quito, dentro de sus mismas actas fundacionales, que habría
sido decretado el 7 de agosto de 1537 por el mismo Sebastián
de Benalcázar y aprobado por los regidores y corregidores de
nuestro país.
2010
Rafael Correa
Delgado
30 de
septiem-
bre de
2010
Número
290, año
II de 30
de septi-
embre de
2010
Decreto
No. 488
“Que el día de hoy [30 de
septiembre de 2010] algunos
integrantes de la Policía Nacio-
nal han protagonizado hechos,
que comprometen el cabal
cumplimiento del artículo 163
de la Constitución”, señalando
que tal “severa distorsión o el
abandono de la misión de al-
gunos integrantes de la Policía
Nacional podría generar una
grave conmoción interna”.
Nacional
2019
Lenin Moreno
Garcés
08 de
octubre
de 2019
No pub-
licado en
Registro
Oficial
Decreto
No. 888
“las varias de las manifesta-
ciones y desplazamientos vio-
lentos dentro del territorio na-
cional, especialmente aquellas
desarrolladas en la ciudad de
Quito con particular atención
en la sede de gobierno, en
donde se ha evidenciado la
afectación que las mismas han
causado a los derechos de to-
das las personas habitantes en
dicho territorio”
Nacional
126

A falta de relojes en la colonia (que existían, pero eran
escasos a la fundación de Quito) las campanas eran las que
marcaban el día a día de la villa y su rutina. Así, la expresión
“toque de queda” provendría del último repique de campanas
que se daba en la ciudad, llamado “de queda”, y que se daba
todos los días para señalar la hora en la cual las comunidades
religiosas debían retirarse o recogerse en sus celdas. Lo que
hoy denominamos “toque de queda” se refiere más bien a
un régimen jurídico en el cual se establecen sanciones por
circular pasada cierta hora del día o de la noche.
Sin bien la expresión “toque de queda” no es un
término jurídico, su uso es muy generalizado dentro de la
legislación secundaria de nuestro país, refiriéndose, más bien,
a la limitación o prohibición de circulación a determinada
hora y en determinada jurisdicción territorial.
Al implicar los toques de queda la restricción total
o parcial de la circulación, cada uno ha venido a aplicarse a
través de la emisión de un acto normativo de la autoridad
competente. Es así como la motivación de cada una de tales
normas es una fuente histórica importante del contexto
social que acompañó a cada uno de los toques de queda en
nuestro país.
Distintos nombres se han dado en las normas a los
“toques de queda”. Si bien en la normativa más remota se
le dio ese nombre (como en las actas de fundación de San
Francisco de Quito), en la última historia del Ecuador se le
llamó como “imperio de la Ley Militar”, para denominarse
127

posteriormente “estado de excepción” después del retorno
a la democracia.
Desde 1959 al 2020, se han decretado un total de
10 toques de queda, 9 por motivos sociales o políticos y
solamente uno por motivos sanitarios, éste último en el
contexto de la Pandemia de la Covid-19 que marcó todo
el año 2020. En tal sentido, en nuestro país el toque de
queda es aplicado de forma mucho más común y extendida
como un mecanismo de control del orden público y solo
extraordinariamente por motivos sanitarios.
Tomando en cuenta lo mencionado, Ecuador es
uno de los países de la región que más toques de queda ha
registrado en los últimos 60 años, versus cuatro decretados
en Perú desde 1970 y tres en Colombia desde el mismo año.
Tales cifras excluyen las implementadas en los tres países por
motivos sanitarios durante el año 2020.
128

130130
CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO:
ORIGEN Y ANIVERSARIO DE SU
PUBLICACIÓN
Natacha Reyes Salazar
CAPÍTULO
IV

131
1. Introducción
La elaboración del Código Civil de Ecuador y su
proceso de entrada en vigor no han sido plenamente
conocidos ni divulgados. En un contexto de celebraciones
independentistas preludio de la conformación republicana, la
labor desempeñada en el diseño de uno de los textos jurídicos
más influyentes en la historia latinoamericana requiere una
revisión necesaria. Este artículo, desde un análisis de contexto
político y jurídico, intenta destacar algunos hitos que llevaron
a asumir un cuerpo de leyes pensado en la República de
Chile, por el venezolano Andrés Bello, y aplicado en Ecuador
sin mayores cambios durante 140 años.
Nada hay nuevo bajo el sol, decían los romanos hace
algo más de 2000 años. El presente texto, basado en autores
americanistas, si no hubiese oposición en tratarlos así por
el resultado de sus obras, pretende inducir a quien lo lea
al modo gramsciano a profundizar los contextos sobre las
fuerzas que operan en la historia de un período determinado
y definir su relación a fin de determinar los cánones a los que
respondieron las adopciones totales o parciales del Código
de Bello, que cumple en el 2020 140 años de haber sido
aceptado en el seno del Congreso ecuatoriano, que como
se verá, reconoce “adaptarlo” en 1857, publicarlo en 1860 y
ponerlo en vigor, o en régimen, a partir del 1ro de enero de
1861.
Ecuador, sin mayor trámite, fue uno de los países
beneficiados por el trabajo de Bello de aproximadamente

132
20 años entre escribir varios cuerpos legales, artículos de
prensa y reflexiones para sí mismo o para sus conocidos,
en lo que concluyó siendo un compendio civilista de uso
generalizado en alrededor de 15 países, y referencial en otros
con la presencia de las excolonias portuguesas y españolas
en África. Este tema poco se conoce, pese a unirnos a ese
continente más cuestiones de las que tenemos en términos
poblacionales, como, por ejemplo, los propios procesos de
descolonización empezados por nuestro continente dos
siglos antes que, en el africano, donde apenas concluyeron
pasada la segunda mitad del siglo XX.
Un eje vertebrador en este trabajo es el liderazgo
de Andrés Bello en la obra articuladora del Código Civil
chileno, tanto por haber sido el artífice de la mayor parte de
su contenido, luego de años de estudios minuciosos y de un
sensible y fino tejido de articulaciones políticas y académicas
para concluir influyendo en el ánimo de la conformación
republicana de Chile. Este país necesitaba perfilarse desde
sus limitaciones geográficas y económicas frente a la
potencia territorial y cultural que le significaba tener como
vecinos a la Confederación Peruano-Boliviana en el Norte, y
a Argentina en el Este, como vecinos, así como a un inmenso
océano y a una gigantesca cordillera que acaba sus nieves en
la Antártida, lo que le da a ese país un carácter insular frente
al resto del subcontinente.
A falta de suficiente bibliografía nacional, se sitúa
este empeño en volver los ojos al pasado y observar, más
que una documentación que validara con certitud lo hallado,
fuentes probadas sobre el análisis jurídico.

133
2. Andrés Bello, intelectual urdidor de
superestructuras
Si se debe hacer una referencia justa a la historia de
Andrés Bello, se debería empezar señalando que el senador,
jurista, catedrático, poeta y políglota venezolano fue uno de
los hombres más influyentes en la conformación del cuerpo
jurídico latinoamericano desde la segunda mitad del siglo
XIX hasta nuestros días.
Los juristas americanos del derecho latino, a
diferencia de los anglosajones, antes, durante y después de la
conformación de las repúblicas, -proceso que inició en 1776
en Estados Unidos y culminó con la independencia colonial
de Cuba en 1895, no así la jurídica, que apenas en el siglo XX
deja de usar el Código Español, para tener su propio cuerpo
civil- coincidieron en que la profusión de normas, el desorden
en expresarlas, la concurrencia de varias disímiles sobre un
mismo tema, las publicaciones semioficiales a través de la
prensa local, entre otras causas, implicaban en estudiosos,
así como en practicantes legales, todo tipo de dificultades
para la defensa de casos y el propio ejercicio de la profesión
del derecho en países sesgados por expresiones más o menos
tiránicas. Uno de ellos fue el abogado peruano Francisco
García-Calderón Landa, quien al relatar por qué decidió
escribir su Diccionario de Legislación Peruana, manifestó
entre otras razones

134
No es preciso que me detenga en manifestar la
imperiosa necesidad que tenemos de una obra de
derecho, que reuniendo todas las leyes y decretos
que nuestros códigos contienen, ofrezca, por decirlo
así, un cuadro completo de ellas. Esta necesidad
es bastante conocida por lo que tienen motivo de
consultar diariamente ya los códigos de las leyes, ya
la colección oficial, ya los periódicos del Gobierno.
Después de emplear mucho tiempo y mucho trabajo,
se llega al fin a tener por resultado la convicción de
que es imposible encontrar lo que se deseaba. (citado
por Ramos Núñez, 2000, p. 294)
Sin Andrés Bello, la existencia de un compendio
homologable como tarea intelectual con el Corpus Iuris
Civilis1, que asentara bases de la juridicidad en tierras
latinoamericanas a partir del Código Civil de la República
de Chile dictado en 1857, habría sido una obra más tardía o
simplemente no habría nacido en ese año para beneplácito
de una decena de países que adaptaron o total o casi
íntegramente el bien denominado Código de Bello.
Con un vacío así, en un siglo marcado por guerras
independentistas, guerras civiles y creación de nuevas
repúblicas, los conflictos familiares, sociales, políticos y
culturales, así como los de las economías entre personas
y sociedades, se habrían complejizado aún más en un
entorno en el que la conformación de los estado-nación
1 Recopilación jurídica del derecho civil romano realizada a instancias de
Justiniano, emperador bizantino del imperio romano en oriente, entre
527 y 565 d.C., y mandado a imprimir por primera vez en 1583 en
Ginebra, por el jurista y académico Dionisio Godefroy. Contuvo como
textos principales los denominados Codex repetitae praelectionis, la
Digesta sive pacdectae, las Institutas, y las Novellas Constituciones post
Codicem.

135
latinoamericanos apenas acababan de afinar algunos trazos
de identidad y cierre de fronteras patrias en lo externo, tanto
como en el perfilamiento de sus propias institucionalidades
internas.
La pretensión de realizar un símil entre la obra
justinianea y la de un hombre que lejos estuvo toda su vida de
gozar de la libertad de elegir su propio destino -comparada
con la de un emperador como Justiniano- y desde ahí influir
en la vida de uno o más pueblos no es el objetivo de este
trabajo. Las dos figuras no son homologables ni desde el
contexto histórico, del imperio impuesto por la fuerza, -el de
la Pax romana-, ni desde el individual, cuando Bello provenía
precisamente de un subcontinente subalterno, con ímpetus
de liberarse de todo aquello que sonara a dominio colonial.
Bello -el hombre-, tuvo que militar permanentemente
entre la necesidad de auto sustentarse y velar por su larga
familia y sus condiciones de suramericano desarraigado de
su patria natal desde que salió de ella junto con Simón Bolívar
y el abogado Luis López Méndez, delegados por la Junta
Suprema de Caracas para obtener su reconocimiento desde
el gobierno inglés.
Quedándose en Londres, actuó como traductor,
ayudista y agente diplomático de quienes se habían alzado
en armas contra España. Asiduo lector, fue tomando nota
en la Biblioteca de Londres unas veces, y otras en casa de
Francisco de Miranda, de lo que sería un extenso archivo
personal sobre asuntos jurídicos y datos para sostener
algunas causas libertarias.

136
De pocas palabras, arduo trabajo en solitario y
múltiples talentos intelectuales, recibió, una vez que no
alcanzó a ejercer cargo diplomático en Francia, como era
su aspiración y le había sido solicitado por Bolívar; extender
su prole a doce hijos con su segunda esposa inglesa, y
profundizar su deseo de dar un orden a tierras que veía
con ojos críticos de quien retorna desde el exilio, añorando
la materna y se encuentra con que el orden natural no es
suficiente para asegurar los destinos humanos.
De 1830 a 1853 Bello, radicado ahora en Santiago,
además de escribir sobre literatura, traducir textos
contemporáneos desde el inglés o el francés para el periódico
bisemanal El Araucano, con la constancia digna de un obseso,
publicó reiteradamente avances de lo que sería el futuro
Código Civil chileno. La jurista Flor María Villalobos apunta al
año 1840 como el “año de gracia en que en Chile se empieza
a trabajar metódica, pacientemente en la codificación de las
leyes, terminando el ciclo en 1855: ya Bello era Senador de
la República en la primera fecha citada” (Villalobos Venegas,
1990, s. p.), pues sería en ese año en el que “Bello presentó
un proyecto de ley estableciendo en forma clara y exacta el
modo de proceder en el trabajo de legislación y codificación
de las leyes civiles” (Villalobos Venegas, 1990, s. p.). Luego de
eso se instauró una Comisión de Legislación y otra Comisión
Revisora, que se reunió en más de trescientas sesiones, en las
que en algún momento llegó a participar el propio presidente
Manuel Montt, también abogado, pese a las limitaciones de
tiempo propias de su cargo.

137
Finalmente, el Congreso Nacional chileno el 14 de
diciembre de 1855 aprueba el Código Civil previo mensaje que
insta a entrar en cambios civilizatorios, y que curiosamente
menciona a las mujeres solo en cuanto tenga que ver con
asuntos relativos a sus bienes cuando se menciona a los
acreedores concurrentes, entre uno de ellos y al final de los
menores, a las mujeres casadas, y a la mujer en específico,
cuando se trate de su condición de casada, hija, madre o en
sus actuaciones cuando se salen del canon. Esta será una
característica que se mantendrá intacta en los cuerpos civiles
influenciados por la legislación románica.
Conciudadanos del Senado y de la Cámara de
Diputados;
Muchos de los pueblos modernos más civilizados han
sentido la necesidad de codificar sus leyes. Se puede
decir que esta es una necesidad periódica de las
sociedades. Por perfecto y completo que se suponga
un cuerpo de legislación, la mudanza de costumbres,
el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes
políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora
de nuevas instituciones, los descubrimientos
científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida
práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda
en arbitrios para eludir las precauciones legales,
provocan sin cesar providencias, que se acumulan
a las anteriores, interpretándolas, adicionándolas,
modificándolas, derogándolas, hasta que por fin
se hace necesario refundir esta masa confusa de
elementos diversos, incoherentes y contradictorios,
dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en
relación con las normas vivientes del orden social

138
[...]. (Código Civil de la República de Chile, 1990,
preámbulo)2
En Ecuador, cuando Bello empezaba a publicar
sus textos, los destellos de la Ilustración, y de los primeros
reclamos libertarios quiteños aún incidían en los liderazgos
criollos. En esos primeros años de republicanismo en la región,
el positivismo o las aspiraciones autónomas iban imponiendo
su sello en los escudos, himnos y banderas de lo que iba
dibujándose conjuntamente como Latinoamérica, “por la
razón o la fuerza”, “orden y progreso” o “libertad, trabajo
y cultura”, e ideales como la justicia, la lealtad, soberanía
o fraternidad. Mientras las monarquías vencidas, sin que
se haya vencido su corpus jurídico aún, cedían territorios
conquistados, los autoritarismos y oligarquías imponían su
sello con la fuerza de las armas y de la política cada vez más
definida entre conservadores y liberales.
Los cincuenta últimos años del siglo XIX están
marcados en Ecuador por siete constituciones, expresiones
de un “derecho patrio” que pendulaban a tono con los
vaivenes políticos entre liberales y conservadores. El
derecho romano y el derecho canónico se estudiaba en
las universidades desde tiempos de la Colonia, cuando se
trataba de formar abogados, sin embargo, no cabe duda que
el influjo de independentistas en las cortes de Cádiz, como
Juan José Matheus, José Joaquín de Olmedo, y José María
Lequerica, así como las propias luces locales, sin mayores
contactos con el hegemón pero sí lectoras de los cambios
2 Este preámbulo repite, como todos los códigos civiles chilenos publi-
cados por la Editorial Jurídica de Chile, perteneciente el Ministerio de
Justicia, el mismo texto hasta la versión actualizada en el año 2000.

139
de época, inspiraron a estudiar más allá de una preocupación
política, la codificación napoleónica.
Desde la Constitución de 1851 de Diego Noboa,
hasta la de 1897 con Eloy Alfaro, el quiebre epistémico se da
con la Constitución de 1852, en la Asamblea en Guayaquil,
en la que fue nombrado presidente constitucional el 6 de
septiembre de 1852 José María Urbina, luego de que este fuera
previamente declarado Jefe Supremo el 17 de julio de 1851.
Urbina será recordado por varios episodios icónicos, entre
los que se destacan la expulsión de los jesuitas de Ecuador,
definiciones materiales de inclusión territorial (territorio
del Ecuador en lo que fue la ex presidencia de la provincia
de Quito y la inclusión del Archipiélago de Galápagos), de
acuerdo con lo convenido en la Asamblea Constituyente de
1852, que sería la sexta carta política desde la inaugural en
Riobamba en 1830.
Aproximadamente un siglo antes de que Gramsci
(1977) comentara:
Se habla de capitanes sin ejército, pero en realidad
es más fácil formar un ejército que formar capitanes.
Tan es así que un ejército ya existente sería destruido
si le llegasen a faltar los capitanes, mientras que la
existencia de un grupo de capitanes, acordes entre sí,
con fines comunes, no tardan en formar un ejército
aun donde no existe. (s. p.)
Urbina sorprende a liberales y conservadores con la
constitución de una gard du corps denominada Los Tauras,
y que solo pudo hacerse desde una decisión drástica e

140
imprescindible para un grupo de población numeroso y
extremadamente sensible: los afrodescendientes.
Varios años antes de la proclamación en el mismo
sentido por Abraham Lincoln en 1863, y de otros países del
hemisferio, Urbina rompe con una institución que habría sido
imposible incorporar dentro del Código Civil forjado por un
espíritu como el de Bello, al que alguien alguna vez afirmara
tenía sangre mulata en las venas: la esclavitud.
La presidencia de Urbina Viteri concluye en 1856.
Sin embargo, la constante conexión entre independentistas,
gobiernos republicanos nacientes y pensadores de raigambre
liberal deja sentado el germen para que a la par que se iban
observando avances desde el boceto inicial de Código Civil
chileno en 1840, Ecuador fuera pensando en su propio cuerpo
civil de leyes. En un paralelismo cultural, los congresos de
Chile y Ecuador trabajaban con este fin, pero Chile llevaba
una ventaja con nombre y apellido: Andrés Bello, quien
después de su largo periplo en los campos de la escritura, la
investigación, la diplomacia, las publicaciones en gramática y
en ensayos sociopolíticos y de derecho internacional, se había
forjado una meta: colaborar con el nuevo orden americano
desde lo que consideraba su columna vertebral, el derecho
de las personas y el desarrollo de las instituciones necesarias
para salvaguardarlos.

141
3. Contextos necesarios
El derecho latino, a diferencia del derecho anglosajón,
en términos continentales, había tenido amplios procesos de
reformas internas dentro de la misma España. Una España
monárquica que quería zafarse de la presencia napoleónica y
las ideas de la Ilustración, para volver a sus antiguos fueros.
Con varios frentes en disputa, debilitado su contexto interno,
la necesidad de rediseñarse institucionalmente surge como
una medida necesaria. Uno de los mecanismos que ya se venía
utilizando era el de extensas revisiones y readecuaciones de
sus marcos jurídicos, entre los que se encontraban el proyecto
de codificación del derecho penal castellano, que luego se
abandonó por decreto real del 15 de abril de 1798 (Bravo
Lira, 1982). Otras insistencias de juristas y catedráticos
que habían tomado iniciativas por su parte, finalmente
empujaron a que reformas o adaptaciones se generaran por
fueros reconocidos oficialmente. Los gobernados incidían
en los cambios y la superestructura tenía que responder
para no debilitarse más. Uno de los convocados a legislar
desde la visión monárquica e imponer el sello borbónico
con Carlos IV a la cabeza es Juan de la Reguera Valdelomar,
a quien se le atribuye la Novísima Recopilación de las Leyes
de España de 1805, que lastimosamente fue utilizada a lo
largo y ancho de la América de derecho latino, pese a que
ya estaba en vigencia la propuesta napoleónica y las colonias
precisaban refrescar sus propias legislaciones, empresa a
la que se adhieren algunos juristas criollos, quienes no solo
leían por obligada necesidad profesional, sino porque se

142
precisaban instrumentos que articularan las nuevas épocas.
Prueba de ello son los testimonios bibliográficos que aún se
conservan en ciudades con riqueza patrimonial como Quito,
Lima, Bogotá, México o Salvador de Bahía, primera capital
de Brasil.
Según Villalobos, cuando se refiere a la extensa
biblioteca de Bello, dice solo nombraremos “algunos”
autores y obras que demuestran la profunda versación en
el Derecho, no a la de un abogado; haciendo presente que
algunos autores figuran con varias obras, lo que la autora
conoce no solo por las memorias escritas por a quienes ella
refiere como “las memorias de sus amigos Amunátegui y
Lastarria” (Villalobos, 1990, s. p.) sino de la inferencia que la
propia autora deduce de las citas que Bello hizo en las obras
que estudia:
Primeramente, nombraremos los autores que,
recordamos, Bello cita en sus “Principios de Derecho
Internacional” Enrique Kheaton: “Hiria. de los
progresos del Dcho. de Gentes en Europa y en América
desde la paz de Westfalia Hasta nuestros días”. Geo.
Fred. de Martens: “Recueil du Traité D´Alliance de
Paix después de 1761 jusqu´a présent”; Charles
Martens: Manuel Diplomatique; M.C. Cooper: Lettres
sur la cour de la Chancellerie d´Anglaterre; M. Merlin:
Repertoire Universal et Raisoné de Jurisprudence;
G.de Reneval: Institucioned del derecho General y de
Gentes; Vattel: Le droit de Gens…La lista de autores
de Dcho. de Gentes se alarga […]. (Villalobos, 1990,
s. p.)

143
Como objetos de estudio, recalca Villalobos Venegas
refiriéndose a la erudición de Bello: “lo más importante, lo
que le da calidad superior a sus conocimientos sobre la ciencia
del foro, es que, elevándose sobre la pragmática, estudiara la
teoría, la filosofía del Derecho, lo que incuestionablemente,
le da calidad de jurista” (Villalobos, 1990, s. p.). Al tenor
del Catálogo, Bello era poseedor y dueño de 3 antiguos
volúmenes (en relación con las otras fechas de las obras
que formaban su biblioteca) de Eman Costa: Comentaria
in… et quid si tantum. L. gallus…Conimbricae. 1548 1 vol.;
Eman Costa: Ad. cap. S.P. de tastam Lib. Sexto salamanca
1569 1 vol.; Joanne Baptiste Villalobos, Antonima juris
regni hispaniarum, ac Civiles Salmanticae. Canova 1569 1
vol. (Villalobos, 1990). Las fuentes doctrinarias que señala
Villalobos son extensas, tanto que ella misma opta por
resumirlas para efectos editoriales:
Claude Fleurii, (Instituciones Iuris Eclesiastic) S.
Donoso, Diccionario de Derecho Canónico, Cavalario-
Institutiones Juri Canonici. Matrii. Siguen obras de
Derecho Canónico.. Pothier Deuvres, Contenant
les traites de droit francais….Savigny, Traite de
la posesión en Droit Romain, Kant, Emmanuel,
Principes methaphisiques du Droit, Arnoldo Vinio:
Jurisprudentiae Contractae, Jeremie Bentham,
Theoríe de Peines et des recompesnses, Stuart Mill,
El gobierno representativo, Heinecio, Recitationes
in elementa juris civilis 1766, y dos obras más del
mismo autor, Montesquieu, El espíritu de las leyes,
E. Vince, Examen Critique du Code de Commerce,
Fuerzo Juzgo /en latín y en castellano), por la Real
Academia Española. El Fuero viejo de Castilla 1771.
El Fuero Real de España-Glosado por Montalvo en

144
1781, recopilación de las leyes de Indias. Cuerpo de
Leyes de Venezuela, con un índice con las reformas
de cada ley 1851, etc. etc. etc. (Villalobos, 1990, s.p.)
La Novísima Recopilación sin duda haría parte de
las lecturas de Bello. El jurista venezolano, escultor de la
figura jurídica civilista con mayor trascendencia en América,
creyó que el método histórico era esencial en la formación
de los estudiantes. Por eso, son varias las referencias que se
hacen no solo al ímpetu divulgador a través de sus escritos
en El Araucano, sino también a la serie de publicaciones
que gestiona antes y después de haberse graduado
honoríficamente en la Universidad de San Felipe como
Bachiller en Cánones y Leyes en 1837, y posteriormente
como rector de la Universidad de Chile.
La Novísima Recopilación transita en la misma época
en la que Europa desarrolla una corriente de codificaciones
legales partiendo a mediados del siglo XVIII, con el prusiano
Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten de
1794, más conocido como ALR, el austriaco Allgemeines
bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) del 1ro de junio de 1811,
y las varias versiones del Código Civil francés, cuyo cuerpo,
según Napoleón Bonaparte, iría a ser más relevante que
sus triunfos en batalla. La labor compiladora francesa, sin
duda, tuvo un arduo, tortuoso y beligerante camino en
los trabajos realizados entre 1793 y 1796 por la comisión
presidida por Jean-Jacques Régis de Cambacérès, con los
tres proyectos de Código Civil fracasados durante las
asambleas revolucionarias, en períodos del Consulado, entre
1789 y 1800.

145
Reiniciados dichos procesos y fraguadas las
estabilidades políticas necesarias, se hacía necesario de igual
modo establecer seguridades civiles para los ciudadanos
franceses y asegurar un orden que no careciera de principios
concebidos en el seno revolucionario francés, como la
laicidad. El eslabón entre el antiguo régimen y el post
revolucionario logra entre 1804 y 1811 un cuerpo legal que
sería tan importante en la configuración latinoamericana,
como lo fue, en suma, el pensamiento enciclopedista y militar
que insufló a personajes trascendentes del XVII, al punto
que Simón Bolívar, al momento de dictar su testamento,
dice: “es mi voluntad, que las dos obras que me regaló mi
amigo, el señor general Wilson, y que pertenecieron antes
a la biblioteca de Napoleón tituladas “El Contrato Social” de
Rousseau y “El arte militar” de Montecuculi, se entreguen a
la Universidad de Caracas.” (Bolívar, 1982).
4. El Código Civil Ecuatoriano, contexto
político
Bravo Lira (1982, al reseñar la corriente codificadora
en tierras de habla española en América, afirma que los dos
primeros códigos españoles son adoptados con algunas
variaciones por una serie de países:
El Código Penal de 1822, cuya elaboración intervino
Francisco Martínez de Marina, el autor del Juicio
Crítico de la Novísima Recopilación, pero que es obra
principalmente de José María Calatrava (1781-1846)
que fue adoptado por Bolivia en 1831, de donde se

146
extiende por un breve tiempo a los estados Nor y
Sudperuanos en 1836, por Colombia y Ecuador en
1837 y por Costa Rica en 1841. (s. p.)
En el relato sobre la incidencia de estos cuerpos y
otros en las legislaciones de habla española y portuguesa,
el autor reproduce casi de manera textual lo señalado por
Andrés Federico Córdova, catedrático y abogado que fue
conocido más por la forma en como firmaba sus escritos,
entre ellos, su texto Derecho Ecuatoriano, publicado por la
Casa de la Cultura Ecuatoriana en 1956 y del cual reposan
en la Biblioteca Nacional ejemplares accesibles físicamente.
Desconocemos si el texto de Córdova hace un
recuento del contexto sociopolítico en que se dicta el Código
Civil ecuatoriano. Lo que sí reproduce Bravo Lira (1982) es
lo siguiente:
En Ecuador el Código de Bello fue conocido
aproximadamente en la misma época en que entró
en vigencia en Chile, esto es a comienzos de 1857.
Por entonces la Corte Suprema de Ecuador trabajaba
en la elaboración de un proyecto de código civil tarea
que le había sido encomendada por decreto de 26 de
octubre de 1855. En catorce meses de labor había
compuesto buena parte de la obra sobre un plan muy
semejante al de Bello, cuyo proyecto, como sabemos,
había sido publicado en una primera versión entre
1841 y 1847 y en una segunda versión revisada en
1853. En total, tenía redactados 863 artículos que
correspondían al título preliminar, libro primero
sobre personas, libro segundo sobre bienes y parte
del libro tercero sobre sucesiones.

147
En una actitud que le honra, la Corte abandonó su
propio proyecto en cuanto conoció el código de
Bello y comenzó a trabajar en la adaptación de él a
Ecuador.
La verdad es que Ecuador adaptó el código escrito
originalmente por Bello e impulsado por la clase dirigente
chilena, expresada en términos institucionales por su
Congreso, sus cortes y el propio poder ejecutivo.
Con relación a Chile, lo cierto es que Bello tuvo,
desde antes de radicarse en ese país, grandes amigos que
hicieron parte del cuerpo diplomático chileno en Londres, y
que de hecho estimularon su migración a ese país, pese a que
en Londres se había casado y de que aún mantenía grandes
lazos en Venezuela. También se sabe de su relación inicial
con Diego Portales, uno de los pilares del conservadurismo
chileno, comerciante, ministro y catalizador de iniciativas
institucionales de gran peso para Chile, aunque criticado
también por sus formas inhumanas de exhibir y castigar
doblemente a los reos, exhibiéndoles en carretas-cárceles
móviles por las calles para oprobio público. Bello no habría
podido incidir, como lo hizo, hasta llegar a ser electo senador
y rector de una universidad, sino hubiese tenido además del
genio y la ilustración, un don de gentes mesurado que le
hacía ser aceptado en un país de carácter frío, nada parecido
al suyo de origen.
De esos amigos de la clase dirigencial chilena,
muchos tenían continuos contactos con Ecuador. Además de
una simpatía mutua desde siempre, esa contienda radicaba
en las continuas arremetidas de los gobiernos peruanos

en la vida interna de Ecuador, una de ellas, en contubernio
con el general ecuatoriano Guillermo Franco, propiciando la
invasión y el bloqueo del puerto de Guayaquil por disposición
del Mariscal Ramón Castillo, presidente del Perú, aliado con
las fuerzas conservadoras que querían derrocar a Francisco
Robles, presidente electo y de la misma línea liberal
que Urbina.
Pese a todos los avatares propios de las
confrontaciones entre liberales y conservadores en el
gobierno de Francisco Robles, el 21 de febrero de 1857, el
Ministro del Interior y Relaciones Exteriores Antonio Mata
y Sáenz de Viteri recibió una comunicación oficial desde la
Corte Suprema que señalaba:
Sabíase desde muy atrás que en esa República
hermana nuestra de idéntica progenie, de lenguaje,
costumbre y legislación idénticas, sintiendo como
nosotros la necesidad de reducir a un solo cuerpo
los varios en que están esparcidas las leyes que
arreglan el derecho privado, de mejorarlas con las
luces modernas y de atemperarlas a las instituciones
y usos dominantes en América, había encargado la
formación de esta obra a alguna muy respetable
comisión, poniendo a su frente al sabio colombiano
señor Andrés Bello…La Corte, que no abriga
sentimiento de orgullo y vanidad y que cree que no
hay mengua alguna en adoptar lo bueno que ya se
encuentra hecho, no ha vacilado en volver sobre sus
pasos, dando de mano a sus trabajos anteriores y se ha
contraído a examinar dicho Código. De este examen
ha resultado la convicción de que su plan es preferible
al que se había trazado la Corte y que sus doctrinas
y aun su estilo podían ser adoptados por nosotros,
148

haciendo solamente una que otra variación, que la
diferencia de circunstancias y el bien de la claridad
hicieren necesarias. (Bravo Lira, 1982, s. p.)
Según la reproducción anterior, citada por Bravo Lira
(1982), conforme a lo expuesto en el oficio referido, la Corte
Suprema de Ecuador.
Preparó en poco más de seis meses un nuevo proyecto
de código civil, que no es sino una reproducción,
apenas modificada en algunos puntos, del código
de Bello. Presentado por la Corte en septiembre de
1857, dicho proyecto fue examinado por el Congreso
y aprobado con ciertas enmiendas en noviembre
del propio año. Una vez promulgado e impresa una
edición oficial, se decretó que entrara a regir desde el
1ro de enero de 1861, como efectivamente sucedió.
(s. p.)
Sin duda alguna, Robles continuó con la obra
modernizadora de Urbina. Debían eliminarse las instituciones
consideradas rémora para el desarrollo de Ecuador en un
contexto que abría sus ojos a los siglos venideros. Para ello
habría que abolir el tributo a los indios, que pagaban por
el hecho de ser originarios de estos territorios, impulsar la
educación pública, mejorar los términos de negociación de la
deuda inglesa, continuar con el impulso de las exportaciones
de cascarilla, mejorar la educación de las niñas y jóvenes con
las monjas francesas de la Caridad, instalar un nuevo sistema
monetario, fundar institutos científicos como el Vicente León
en Latacunga, e impulsar iniciativas textiles como la fábrica
de tejidos San Pedro, en Otavalo.
149

5. Conclusiones
En resumen, el tiempo durante el cual se forjó el
Código Civil ecuatoriano, como un instrumento de orden
interno para los asuntos de los nacionales en su vida personal,
familiar, patrimonial, contractual y procedimental, tuvo como
la crisálida, un tiempo de penumbras, con transparencias
necesarias hasta que el cuerpo jurídico entrara en régimen
definitivamente una vez impreso en 1860 en su versión
oficial. Ambos presidentes, Urbina y Robles, vivieron luego
en Chile, país del que regresarían para continuar su labor
legislativa en otras constituyentes.
Fieles representantes del espíritu de la época, pese a
su afán modernizador, todos los artífices del siglo XIX de los
cuerpos legales derivados del derecho continental europeo
nunca reconocieron a la mujer como eje o centro de los
mandatos normativos. Las mujeres en países como Ecuador
siguieron siendo consideradas como incapaces relativas en
asuntos de comercio hasta muy pasada la segunda mitad del
siglo XX. El Código Civil adoptado en Ecuador mantuvo el
matrimonio como un lazo indisoluble vincularmente hasta
2004, dejando en la indefensión a hombres y mujeres que
solo podían acudir a engorrosas pruebas de nulidad basadas
en la equivocación del domicilio de uno de los cónyuges al
momento de contraer matrimonio para separarse de acuerdo
con la ley.
150

152
HITOS HISTÓRICOS DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL EN ECUADOR
Salim Zaidán Albuja
CAPÍTULO
V

153
1. Introducción
El tronco del Derecho Constitucional tiene pocos
siglos de historia. El profesor Javier Pérez Royo (2019) señala
que “la Ciencia del Derecho Constitucional nace en el siglo
XIX, es decir nace con las Constituciones escritas.” (p. 47)
Para el jurista español “La Constitución no es la primera, sino
la última forma jurídica de ordenación del poder conocida en
la historia.” (Pérez Royo, 2019, p. 33).
Antes de abordar lo relacionado con la justicia
constitucional se podrían revisar los orígenes el Derecho
Procesal Constitucional, que se encuentran en la doctrina
producida por el jurista español Alcalá Zamora, exiliado en
Argentina y México.
Para Nogueira Alcalá (2019):
El uso del concepto de derecho procesal
constitucional surge en la década del 40 del siglo
XX, siendo el jurista y procesalista español Niceto
Alcalá Zamora y Castillo su creador, en sus obras
de exilio en Argentina y México. El vocablo fue
utilizado por primera vez por Niceto Alcalá Zamora
y Castillo, exiliado en Argentina, el cual lo utilizó en
su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y
constitucional), publicado en Buenos Aires en 1944,
reiterándolo en un artículo posterior publicado en
la Revista de Derecho Procesal, editada en Buenos
Aires por Hugo Alsina (año III, 2 Parte, 1945, p. 77).
Niceto Alcalá Zamora y Castillo, que luego emigró
a México contratado por la UNAM, en su obra
Proceso, autocomposición y autodefensa, sostiene que

Kelsen constituye el fundador del derecho procesal
constitucional. (p. 14)
Para Néstor Pedro Sagüés (2006) existen tres
cumpleaños del Derecho Procesal Constitucional:
a) Habeas Corpus Amendment Act inglesa de 1679.
b) La sentencia del juez Marshall dentro del
caso Marbury vs. Madison, resuelto por la Corte
Suprema Norteamericana el 24 de febrero de 1803,
que institucionaliza el sistema judicial de control
de constitucionalidad en los Estados Unidos de
Norteamérica.
c) El nacimiento del Tribunal Constitucional como
órgano especializado de control de constitucionalidad
en la Constitución de Austria del 1° de octubre de
1920, con rol significativo de Hans Kelsen.
Estos referentes históricos del constitucionalismo
liberal clásico en Inglaterra, EE. UU. Y Austria tuvieron mucha
influencia en Ecuador, aunque demoraron en implementarse.
Dentro del Derecho Procesal Constitucional,
se ha registrado una interesa evolución en cuanto a las
instituciones, los procedimientos y el alcance de la jurisdicción
constitucional. Es precisamente en cuanto a la jurisdicción
constitucional donde se han registrado mayores avances.
Tomando en cuenta que la justicia constitucional no
es lo mismo que el Derecho Procesal Constitucional, sino
sólo una parte de este puede afirmarse que en la justicia
154

155
constitucional latinoamericana en general, y en la ecuatoriana
en particular, se han registrado significativos avances.
El profesor Pérez Tremps (2003) sostiene que hoy
la justicia constitucional en América Latina solo puede
concebirse como un concepto material o sustantivo, y
al explicarlo afirma que “Tradicionalmente la justicia
constitucional se concebía como un concepto formal, lo
que muy posiblemente se debía a un cierto “eurocentrismo
jurídico” (s. p.). En efecto, durante buena parte del siglo
XX, la justicia constitucional era la justicia constitucional
concentrada, diseñada de acuerdo con el modelo que
configurara Hans Kelsen durante la década de los años 20,
y que se plasmara originariamente en las constituciones
checa y austriaca, como justicia constitucional residenciada
en un órgano ad hoc. Este diseño contrastaba con el otro
gran modelo de control de constitucionalidad de las leyes,
el modelo difuso norteamericano o de judicial review,
consagrado en Estados Unidos por el juez Marshall desde la
clásica sentencia del caso Marbury vs. Madison en 1803 a
partir de los precedentes de control de constitucionalidad
de leyes estatales. Sin embargo, según el propio Pérez
Tremps (2003):
En la actualidad, mantener esa dicotomía entre
modelo concentrado o kelseniano, y modelo difuso
o norteamericano, resulta muy difícil ya que la misma
división se ha visto superada por el desarrollo de otros
modelos en los que conviven técnicas procesales de
control concentrado con técnicas de control difuso, y
en los que órganos jurisdiccionales ad hoc conviven, y

156 157
a veces se integran, con órganos judiciales ordinarios
que desarrollan tareas de defensa y control de
constitucionalidad. Y esa ruptura de los cánones
tradicionales de la justicia constitucional se produce,
muy significativamente, en América Latina. (p. 2)
2. Evolución del control de
constitucionalidad en Ecuador
Para comprender mejor la evolución de nuestra
justicia constitucional es necesario dividir las etapas históricas
con relación al control de constitucionalidad.
2.1. Período de soberanía
parlamentaria (1830- 1945)
Según Hernán Salgado (2012, p. 76), la primera
etapa identificada con el “constitucionalismo clásico
liberal” comprende 12 constituciones: 1830, 1835, 1843,
1845, 1851, 1852, 1861, 1869, 1878, 1884, 1887 y 1906.
El profesor Salgado sostiene que durante esta etapa los
principios clásicos que rigieron fueron la consagración de los
derechos individuales, la separación de los poderes públicos,
la soberanía popular, el gobierno representativo basado en el
sufragio y el sistema republicano presidencial, en un Estado
de corte unitario y centralizado, cuyo ordenamiento jurídico
busca fundamentarse en los principios de legalidad y de
constitucionalidad.

156 157
Grijalva (2011, p. 172) denomina a esta etapa
“Soberanía parlamentaria” e incluye a todas las constituciones
que menciona el profesor Salgado más la Constitución de
1929. Esta etapa, según el autor, se identifica por la dispersión
del control constitucional entre el Congreso, el Consejo de
Estado y la Corte Suprema de Justicia, y se caracteriza por la
vigencia del principio de la soberanía parlamentaria, pues el
Congreso era el intérprete final de la Constitución.
La Constitución de 1830, en su artículo 69, establecía
que “todo funcionario prestará juramento de fidelidad
a la Constitución”, pero no confería a órgano alguno la
competencia de identificar incompatibilidades normativas,
y expulsar del ordenamiento jurídico a las disposiciones
normativas contrarias a la Constitución.
Ya en la Constitución de 1835 se suple esta falencia,
y en su artículo 110 se contemplaba que “Solo el Congreso
podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de
alguno, o algunos artículos de esta Constitución”.
En el artículo 139 de la Constitución de 1845 se
ahondó el criterio de constitucionalidad, y se estableció
textualmente la supremacía constitucional: “Toda ley que se
oponga a esta Constitución, no tendrá efecto.” Sin embargo,
esta regulación no fue continuada en el texto constitucional
de 1852.
En la Constitución de 1869 se registró en materia
procesal constitucional un avance importante: el control
constitucional previo de proyectos de ley. Esto se
evidenció en particular en la posibilidad de objeción por

158 159
inconstitucionalidad de dichos proyectos por el Presidente
de la República.
Con respecto a la Constitución de 1906 el jurista
Larrea Holguín (1998) sostenía que este texto constitucional:
Desarrolló mejor lo atinente a la Función Jurisdiccional,
como guardiana de la constitucionalidad de las leyes.
Permitía, en efecto, que la Corte Suprema declarara la
inconstitucionalidad en un caso particular, sumando
esta facultad a la prevista en la Constitución Garciana
de 1896 de declarar la plena inconstitucionalidad de
una ley para todos los efectos mientras el Congreso
no resolviera otra cosa. Ambas facultades son
necesarias e incluso convendría una tercera: la de
emitir un dictamen previo sobre la constitucionalidad
para el trámite de las leyes en el Congreso. (p. 25)
Efectivamente, el artículo 98 (1) de la Constitución
de 1906 le confirió al Consejo de Estado la competencia
de “velar por la observancia de la Constitución y las leyes,
y proteger las garantías constitucionales, excitando para su
respeto e inviolabilidad al Poder Ejecutivo, a los Tribunales
de Justicia y a las demás autoridades a quienes corresponda.”
2.2. Segunda etapa: Surgimiento y
desarrollo del Tribunal Constitucional
(1945- 1996)
Según el profesor Salgado (2012):
La segunda etapa ecuatoriana está dada por el
constitucionalismo social -de posguerra- y que se

158 159
inicia con la ya mencionada Constitución de 1929,
donde por vez primera vez se reconocen los derechos
sociales y económicos –derechos de segunda
generación-, se establece constitucionalmente el
habeas corpus y el voto femenino. (pp. 76-77)
Agustín Grijalva (2011) considera, por su parte, que
esta etapa inicia con la creación del Tribunal de Garantías
Constitucionales el 6 de marzo de 1945.
El artículo 159 de la Constitución de 1945 integraba
al Tribunal con: “a) Tres diputados elegidos por el Congreso;
b) El Presidente de la Corte Suprema; c) Un representante
del Presidente de la República; d) El Procurador General de
la Nación; e) Un representante de los trabajadores, elegido
conforme a la ley; y f) Dos ciudadanos elegidos por el
Congreso.”
El Tribunal de Garantías Constitucionales asumió
buena parte de las competencias que anteriormente se habían
conferido al Consejo de Estado, particularmente velar por el
cumplimiento de la Constitución y las leyes. Sin embargo,
el Tribunal no tuvo un peso mayor, pues no tenía la última
palabra sobre la constitucionalidad de las leyes, facultad que
conservó el Congreso. No obstante, la Constitución de 1945
trasladó las competencias de control previo, establecidas en
la Constitución de 1929, de la Corte Suprema al Tribunal de
Garantías Constitucionales.
Para Grijalva (2011):
Aunque parezca paradójico, la Constitución de
1945 debilita respecto a la Constitución de 1929 el

160 161
control constitucional de normas inferiores a la ley.
En la Constitución de 1929 el Consejo de Estado
podía “declarar, por acción popular, la nulidad de
los Decretos o Reglamentos que dictare el Poder
Ejecutivo, en contravención a la Constitución y
a las leyes de la República” (art. 117, numeral 2)
(…). En contraste, en 1945 el Tribunal de Garantías
solamente podía formular observaciones acerca de
esta inconstitucionalidad a la autoridad que haya
expedido la norma, y en caso de no ser aceptadas,
publicarlas y someterlas a decisión del Congreso
(art. 160, numeral 2). (p. 182)
Entre las principales competencias del Tribunal de
Garantías Constitucionales, de conformidad con el artículo
160 de la Constitución de 1945, se encontraban:
• Formular observaciones acerca de los decretos,
acuerdos, reglamentos y resoluciones que a su
juicio se hubieren dictado con violación de la
Constitución o de las leyes, previa audiencia de la
autoridad u organismo que los hubieren expedido.
Si las observaciones no fueren aceptadas por la
autoridad o el organismo afectado por aquéllas, el
Tribunal las publicará por la prensa y las presentará
a consideración del Congreso, a fin de que resuelva
sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad legadas.
• Dictaminar acerca de la inconstitucionalidad de los
proyectos de ley o decretos.
• Suspender la vigencia de una ley o precepto legal
considerados inconstitucionales, hasta que el
Congreso dictamine acerca de ellos. Las reglas

160 161
para hacerlo: Solo procedería a petición de un juez
o tribunal de última instancia. La suspensión se
limitaba a la disposición o disposiciones consideradas
inconstitucionales. Se debía dar la resolución en el
término perentorio de veinte días contados desde la
fecha en que se recibiera la solicitud. Si el Tribunal
de Garantías no resolvía dentro del término fijado,
el juez o tribunal que hizo la petición aplicaba la ley
vigente.
La Constitución de 1945 duró apenas unos meses.
Fue sustituida por la Constitución de 1946, que en su artículo
76 confirió a la Corte Suprema de Justicia la competencia de
suspender una ley por incumplir con las formalidades del
proceso su formación, sin embargo, la Corte debía poner el
asunto en conocimiento del Congreso, que tenía la última
palabra. Así, durante la vigencia de esta última Constitución,
desapareció el Tribunal de Garantías Constitucionales,
algunas de cuyas funciones recayeron nuevamente en el
Consejo de Estado.
Grijalva (2011) recuerda que:
La Constitución de 1946 mantiene las atribuciones
otorgadas al TGC en 1945, pero en manos del Consejo
de Estado. Sin embargo, despoja a este del control
constitucional de la ley, y, en franca reiteración del
principio de soberanía parlamentaria, establece en el
artículo 189, párrafo tres, que “sólo al Congreso le
corresponde declarar si una ley o Decreto Legislativo
son o no inconstitucionales. (p. 182)

162 163
En la Constitución de 1967 se establecieron dos
órganos que participaban en el control de constitucionalidad:
la Corte Suprema y, nuevamente, un Tribunal de Garantías
Constitucionales.
En el artículo 205 (4) de dicha Constitución, entre las
competencias conferidas a la Corte Suprema de Justicia, se
estableció la posibilidad de “suspender, total o parcialmente,
en cualquier tiempo, de oficio a petición de parte, los efectos
de una ley, ordenanza o decreto que fuere inconstitucional
por la forma o por el fondo, medida que la Corte someterá
a conocimiento y resolución del Congreso en su próximo
período de sesiones.”
En la Constitución de 1978, que fue reformada en
1983, se transfirió de la Corte Suprema de Justicia al Tribunal
de Garantías Constitucionales la competencia de suspender
los efectos de disposiciones inconstitucionales por la forma y
por el fondo, para que el Congreso decidiera definitivamente.
En 1992, en una segunda reforma, se otorgó esa competencia
a una Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente, en un tercer momento, se creó en 1996 el
Tribunal Constitucional.
Estas importantes reformas son detalladas por el
profesor Oyarte (2019):
• Reforma de 1983: “entrega las facultades de
control de constitucionalidad al Tribunal de
Garantías Constitucionales, al atribuirle la
competencia de suspender las leyes y demás normas

162 163
inconstitucionales, de oficio o a petición de parte,
debiendo someter esa decisión a la resolución
definitiva de la Legislatura.” (p. 1071)
• Reforma de 1992: “Se eliminan el control por órgano
político y el control de oficio, y se establece un
sistema híbrido, pues se mantiene el Tribunal de
Garantías Constitucionales, pero, además se crea la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.”
(p. 1072)
• Reforma de 1996: “El complicado sistema híbrido
creado en 1992 culmina con la reforma constitucional
de 1996, en el que se crea el Tribunal Constitucional.
Este Tribunal, a diferencia del de Garantías
Constitucionales, dicta decisiones definitivas, pues
su declaratoria de inconstitucionalidad implica ya la
expulsión del acto irregular del ordenamiento jurídico,
aunque la Constitución aún siguió denominando a
esa decisión como una suspensión, equívoco que se
mantuvo en la Constitución de 1998.” (p. 1072)
2.3. Tercera etapa: Órgano
especializado
Agustín Grijalva (2011) considera que esta etapa
inicia: “con las reformas constitucionales de 1995 y 1996
que declaran al Tribunal Constitucional como instancia final
de decisión en materia de control constitucional y priva de
este rol al Congreso. Tal competencia es ratificada por la
Constitución de 1998” (s. p.).

164 165
En esta etapa se supera la dispersión en el control
de constitucionalidad, y un órgano especializado toma un
protagonismo superior en la justicia constitucional del país.
Según la Constitución de 1998, en el marco del
modelo de control mixto de constitucionalidad y la modalidad
de control concreto, en las causas que se encontraran
sustanciando, todos los jueces podían declarar inaplicables
las disposiciones que consideraran inconstitucionales, con la
obligación de remitir un informe al Tribunal Constitucional
para que se valorara si se extendían los efectos para
la generalidad.
En la Constitución de 1998 se describe la integración
del Tribunal Constitucional con una lógica corporativista.
La potestad nominadora recaía en el Congreso Nacional,
que designaba a los vocales de la siguiente manera: Dos
vocales provenientes de ternas enviadas por el Presidente
de la República, dos vocales de ternas enviadas por la
Corte Suprema de Justicia, dos designados por el Congreso
Nacional, uno de la terna enviada por los alcaldes y los
prefectos provinciales, un vocal de la terna enviada por las
centrales de trabajadores y las organizaciones indígenas
y campesinas, y uno de la terna enviada por las cámaras
de la producción.

164 165
3. Apuntes sobre la evolución de
los derechos y de las garantías
constitucionales en Ecuador
El historiador Ayala Mora (2018) afirma:
Las constituciones del siglo XIX se circunscribieron
principalmente a organizar el Estado, la ciudadanía
y las atribuciones de los poderes (…) Las nueve
primeras constituciones dedicaron un título, casi al
final del texto, a las garantías, que fueron creciendo
y aclarándose de un texto constitucional a otro,
aunque en algunos casos se produjeron retrocesos.
Solo en 1878 se resolvió incluir al principio, luego de
la ciudadanía y los derechos y deberes políticos, el
articulado sobre las garantías. (p. 31)
Por su parte, el jurista Gregorio Peces Barba (1998)
nos recuerda:
En el siglo XX se producirá la generalización del
sufragio (Francia, Gran Bretaña, Alemania, Italia,
España) y la aparición del Estado social de Derecho
con el reconocimiento de los derechos económicos,
sociales y culturales (República de Weimar 1919,
República Española 1931). Este fenómeno se
consolidará tras la victoria de las democracias frente
al nazismo y al fascismo (Constituciones italiana,
1947, y alemana, 1949) y tras la desaparición
posterior de varios regímenes autoritarios (Portugal,
Grecia, España). (p. 26)
En cuanto a derechos sociales, la Constitución de
Querétaro de 1917 (México) fue la primera en reconocer

166
derechos sociales. Le siguieron la Constitución de Weimar
(1919) y la Ley Fundamental de Bonn (Alemania, 1949) que
le dieron el carácter de “democrático y social” al Estado.
Estos referentes históricos, sin duda, tuvieron
incidencia en la llamada “Constitución de inspiración
social” de 1929 en Ecuador. Según Larrea Holguín (1998)
en 1929 se inició un nuevo período del constitucionalismo
ecuatoriano en el que por primera vez se regularon de forma
sistémica los derechos sociales, y se permitió, por ejemplo,
el voto de la mujer. Una de las más significativas garantías
constitucionales reconocidas en ese momento fue el habeas
corpus.
Desde el punto de vista procesal constitucional,
otro hito importante fue el reconocimiento del recurso de
queja, en la Constitución de 1978, que se presentaba ante
el Tribunal de Garantías Constitucionales. Por último, en la
reforma de 1996 a la Constitución de 1978, se incluyó la
acción de amparo constitucional.
4. Modelo vigente de justicia
constitucional
Según Pérez Tremps (2003), la doctrina
constitucional tiene tres modelos organizativos de justicia
constitucional:
• Sistema de tribunal constitucional ad hoc. En
varios países existe un tribunal constitucional
que ostenta, en monopolio o no, la justicia

167
constitucional, pero que se sitúa fuera del poder
judicial, como órgano no sólo especializado sino
también especial. Es el caso de Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador, Guatemala o Perú.
• Sistema de órgano especializado dentro del
poder judicial. En otros países, se mantiene
también el principio de que el órgano encargado
de la justicia constitucional sea un órgano
especializado, pero éste se inserta en el seno del
propio poder judicial. Así sucede, además de en
El Salvador, en Costa Rica, Nicaragua, Paraguay
o Venezuela, grupo al que acaba de incorporarse
Honduras.
• Sistema de atribución de la justicia constitucional
a órganos judiciales no especializados. Un
tercer grupo es el de los países en los que la
justicia constitucional se “confunde” funcional
e institucionalmente con la justicia ordinaria; tal
es el caso de Argentina, Brasil, México, Panamá,
República Dominicana o Uruguay. (p. 5)
La Constitución de la República del Ecuador ha
adoptado el primer modelo organizativo, en el cual la Corte
Constitucional se sitúa fuera de la función judicial, sin
ostentar el monopolio de la justicia constitucional, pues lo
comparte con órganos no especializados.
El artículo 166 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009) esta-
blece que los órganos de la administración de justicia
constitucional son:

1. Los juzgados de primer nivel.
2. Las Cortes Provinciales.
3. La Corte Nacional de Justicia.
4. La Corte Constitucional.
Con relación al modelo de control de
constitucionalidad, la Corte Constitucional (2013) aclaró
mediante sentencia publicada en el Registro Oficial No.
890, de 13 de febrero de 2013, que el modelo de control de
constitucionalidad es el concentrado:
En el Ecuador existe únicamente el control
concentrado de constitucionalidad, por lo que
le corresponde solo a la Corte Constitucional la
declaratoria de inconstitucionalidad de una norma
y su consecuente invalidez. De este modo, si bien
las juezas y jueces tienen la obligación de advertir la
existencia de disposiciones normativas contrarias a
la Constitución, siempre deben consultar a la Corte
Constitucional para que sea esta la que se pronuncie
respecto a su constitucionalidad. Bajo ningún
concepto, ante la certeza de inconstitucionalidad de
una disposición normativa, un juez podría inaplicarla
directamente dentro del caso concreto, pues siempre
debe, necesariamente, elevar la consulta ante la
Corte. (s. p.)
Dentro de este modelo concentrado, las modalidades
son variadas, pero sin duda destacan el control abstracto
(ciudadano) y el control concreto (jurisdiccional incidental).
En cuanto a derechos y garantías, la Constitución
vigente contempla un amplio catálogo donde se registran
nuevos derechos, otros fueron reclasificados y se incluyen
168

nuevas garantías: acción extraordinaria de protección y
acción por incumplimiento. El habeas corpus se convierte en
garantía jurisdiccional y la acción de acceso a la información
pública se eleva a rango constitucional, pues antes era
simplemente una acción contemplada en la Ley Orgánica de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.
5. Conclusiones
A lo largo de la historia ecuatoriana pueden
evidenciarse hitos relevantes en torno a las garantías y el
control constitucional. En 1945 la creación del Tribunal de
Garantías Constitucionales, en 1992 la supresión del control
por órganos políticos, y en 1996 la creación del Tribunal
Constitucional y la incorporación del amparo constitucional,
son ejemplos trascendentales. Con la Constitución de 2008
se registran los más importantes avances a nivel institucional,
en cuanto al control de constitucionalidad y las garantías
jurisdiccionales.
Sin embargo, la forma de designación de los jueces
de la Corte Constitucional debe cambiar, de un concurso
cerrado con la participación de tres funciones del Estado a
uno abierto con la posibilidad de que postulen los mejores
constitucionalistas que acrediten formación y experiencia en
materia constitucional, procesal, derechos humanos y otros
ámbitos del Derecho.
Podría proponerse, hoy en día, la revisión de las
competencias de la Corte Constitucional, pues sin duda uno
de los riesgos de la justicia constitucional es la sobrecarga
169

de trabajo. La acción por incumplimiento podría pasar
a ser conocida y resuelta por los jueces de lo contencioso
administrativo.
La justicia constitucional ecuatoriana se encuentra
en constante evolución. Para continuar haciéndolo sin
duda será necesario contar con jueces constitucionales
especializados que acompañen a la Corte Constitucional. Se
deberá aprender de nuestra historia, y revisar las experiencias
exitosas del Derecho comparado.
170

VISIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN
ECUADOR
Ruth Elizabeth García Alarcón
CAPÍTULO
VI

1. Introducción
Un análisis histórico sobre el derecho de niñez, si no
quiere reducirse a una mera cronología legislativa, obliga a
delimitar el tema de estudio con una perspectiva más amplia
y, por lo tanto, mirar el panorama jurídico completo, dentro
del cual se tomen en cuenta otros elementos que también
inciden en la situación de niños, niñas1 y adolescentes. De
esta manera, se evita desarrollar la historia de una sola área
del derecho, sino que se lo hace del fenómeno jurídico en
toda su complejidad, entre otras razones, porque el derecho
no se explica suficientemente a sí mismo. Esto se hace más
relevante porque las regulaciones normativas en materia de
niñez y adolescencia no se circunscriben exclusivamente al
derecho privado, ni al derecho público, ni al derecho social,
sino que tienen que ver con todas esas ramas.
El reconocimiento de todos los derechos humanos
y de sus derechos específicos a los niños, a las niñas y a las
y los adolescentes responde a un proceso de construcción
histórica y social que merece ser revisado, tanto en el ámbito
internacional como nacional. Este análisis cobra mayor
trascendencia cuando se han cumplido treinta años desde
que entró en vigencia la Convención de los Derechos del Niño
–CDN- instrumento que ha sido ratificado por casi todos los
Estados que forman parte del Sistema de Naciones Unidas2.
1 Se prefiere el femenino y plural para usar lenguaje inclusivo y eviden-
ciar su diversidad. Infancia no es un sinónimo que merezca aplicarse
por su significado etimológico.
2 Aprobada por unanimidad por la Asamblea General de Naciones Uni-
das el 20 de noviembre de 1989. El Ecuador la ratificó el 15 de febrero
de 1990 (Registro Oficial No. 378). Solamente no la han ratificado ni
173

174
La Convención generó una transformación esencial
en los sistemas jurídicos, principalmente al reconocer la
condición de sujetos y titulares de derechos a todo niño,
niña o adolescente en el marco de la Doctrina de Protección
Integral, que a su vez se fundamenta en principios jurídicos
relevantes y desarrolla la importancia de organizar un
sistema por el que, de manera articulada, se brinden las
adecuadas garantías para el pleno ejercicio de los derechos
de niñez y adolescencia. Sin embargo, el recorrido de estos
cambios ha sido largo y merece ser considerado porque del
proceso histórico se comprende la realidad actual y brinda
elementos de reflexión para proyectar las reformas que aún
están pendientes.
Desde la perspectiva jurídica los niños y niñas antes
eran invisibles, no se los tomaba en cuenta ni siquiera como
objetos de protección, menos como sujetos de derechos
(Ávila, 2010). Prácticamente hasta antes del siglo pasado no
se planteaba que les correspondiera algún derecho, ni en el
ámbito familiar ni fuera de él. Esto se explica porque según
las distintas culturas su existencia se consideraba irrelevante,
salvo casos excepcionales por asuntos de sucesión respecto
de algunos pocos, y casi siempre dependía de que cumplieran
con cierta edad y otras condiciones. La concepción histórico-
social de la infancia guarda coherencia con la organización
de cada comunidad, variable según los países y épocas.
Estados Unidos (con varios estados que mantienen la pena de muerte
aún antes de los 18 años) ni Somalia.

175
Desde la Edad Antigua, algunas historias –incluso
las bíblicas-, así como otras leyendas y mitos, refuerzan el
imaginario social de que se aceptaba de manera cotidiana
que niños y niñas fueran regularmente víctimas de matanzas,
sacrificios rituales o infanticidio3, abandono y maltrato. En
algunos casos eran regalados o abusados por sus propios
progenitores o familiares y hasta por las autoridades
estatales, sin responsabilidad penal ni ninguna otra clase de
consecuencia legal. Solo en ciertas ocasiones, algún personaje
histórico lograba superar las mencionadas adversidades para
cumplir una misión específica, pero ya en edad adulta. El uso
de máscaras para asustar a los niños se remonta a esta época
como mecanismo de amenaza y corrección, pues eran vistos
como objetos o animales.
En su gran mayoría, aquellos niños o niñas que en sus
primeros años sobrevivían a las enfermedades y otros riesgos
(Ariès, 1987), eran tratados como cualquier otro adulto,
y muy pocos recibían educación escolar. Desde la época
romana, niños y niñas servían a su padre, debían trabajar
bajo la supervisión de sus tutores, o eran reclutados para
actividades bélicas, aún antes de llegar a la adolescencia: entre
los siglos XII y XIII los principios de organización religiosa4 y
3 Arrojados en ríos, echados desde riscos o en zanjas, en vasijas para
que mueran de hambre y abandonados en cerros y caminos, devora-
dos por animales salvajes. En algunas culturas por discriminación, el
primogénito podía vivir si era varón, las niñas no eran suficientemente
valoradas.
4 En este período la iglesia se esforzó por acabar con la venta de niños.
En el siglo XII, Teodoro, arzobispo de Canterbury, decretó que un
hombre no podía vender a su hijo como esclavo después de la edad de
siete años, sin embargo, los ingleses vendían a sus hijos como esclavos
a los irlandeses.

176 177
militar dan origen a los denominados “niños de las cruzadas”.
Con fines disciplinarios, era costumbre llevarlos a presenciar
ejecuciones públicas y luego los azotaban al regresar a casa
para que recordaran lo que habían visto.
Durante la edad media los registros históricos
demuestran que niños y niñas no recibían ninguna
atención especial para garantizar su salud –salvo la
práctica generalizada de la lactancia materna prolongada.
La educación no era tampoco parte de su cotidianidad,
al contrario, estaban más bien obligados a trabajar como
sirvientes en las tareas agrícolas familiares o de cuidado
doméstico, según los roles de género determinados en cada
sociedad. En cuanto llegaban a la pubertad eran asignados
a actividades específicas incluso fuera de su círculo familiar
o comunitario, en donde las acciones eclesiásticas fueron
prioritarias, y también se promovía el matrimonio en edades
tempranas, sin reparar en las diferencias de edad de la pareja.
Esta despreocupación social respecto de las condiciones
de vida durante la infancia por supuesto que tenía matices
según la condición económica y social de cada familia.
Las primeras nociones filosóficas sobre la niñez las
plantea John Locke (1632-1704), filósofo y médico de la
corriente empirista inglesa, quien señala que los niños y
niñas nacen sin contenidos psicológicos ni espirituales, y los
asemeja a una página en blanco que se irá llenando según
la educación de reciban. El pensamiento de Locke (1986)
sobre esto se plasma en Pensamientos sobre la educación
y en Ensayo sobre el entendimiento humano. Al respecto

176 177
Gallo Cadavid (2006) señala que Locke “sólo se interesa
por la educación de los hijos de la burguesía acomodada, a
quienes una buena educación debe asegurar un espíritu bien
regulado, capaz de razonar y físicamente un cuerpo bien
dispuesto” (p. 102). En cambio, para los pobres y para los
niños de la clase obrera:
Sugiere la creación de escuelas del trabajo,
obligatorias a partir de los tres años de edad, donde
los niños serán alimentados exclusivamente con
pan y (en invierno) con un poco de avena -porque
no comen otra cosa en sus hogares- y en la que
confeccionarán sus propios trajes aprendiendo así un
oficio útil. Estudiarán solamente religión y moral, y
desde su más tierna infancia tomarán la costumbre
de frecuentar regularmente la iglesia los domingos.
Un sistema de aprendizaje velará por los muchachos
hasta la edad de los veintitrés años (Cháteau, 2003,
p. 127) (citado por Gallo Cadavid, 2006, s. p.)
Hasta el siglo XVIII, cuando los padres tenían medios
económicos, los primeros años el niño o niña los pasaba en
la casa de un ama de cría, quien incluso lo amamantaba.
Luego, volvía a su hogar para permanecer al cuidado de otros
sirvientes, hasta aproximadamente sus siete años cuando
iba a servir, aprender un oficio o ir a la escuela, aunque muy
pocas veces si era niña. De ese modo, aunque existieron
muchas excepciones a esta regla, el tiempo de cuidado y
crianza directo de sus padres y madres era mínimo.
Posteriormente, Jacques Rousseau (1865) se
refiere a la bondad natural del niño y afirma que tiene un
sentimiento innato de lo correcto e incorrecto, y sobre su
educación sostiene:

178 179
La infancia, como los demás períodos de la vida
(adolescencia y juventud), tiene su fin en sí
misma. No la envolváis, pues, en pañales; lactadla
con la leche materna; no la adormezcáis, dejadla
seguir su instinto de conservación y que haga ella
misma sus experiencias; no la instruyáis en lo que
puede aprender por sí; no la echéis sermones,
ni excitéis en ella deseos y necesidades antes de
que pueda satisfacerlas. Cuanto más se retarde su
intelectualidad, tanto mejor. Formemos su espíritu
a fin de evitar su deterioro por el uso prematuro de
sus facultades. En todo lo posible, conducid al niño
hasta los doce años, sin que pueda distinguir su mano
derecha de su mano izquierda. (El Emilio I, 4, obra
complementaria del Contrato Social). (s. p.)
Recién con la Revolución Francesa se abrió la
posibilidad de que la educación fuera asumida por el Estado.
Sin embargo, no se reconoció a la educación como un
derecho de la niñez, como sí lo hace doscientos años después
la Convención de Derechos del Niño. Merece recordarse
que durante la Revolución Industrial los niños desde muy
pequeños también trabajaban en jornadas de hasta 15
horas. Esta explotación y sus deplorables condiciones de vida
fue denunciada en pocas obras literarias como las escritas
por Charles Dickens, en las que se refleja una marcada
idea que consideraba como peligrosa para la sociedad
a la niñez y adolescencia cuando afrontaba una vida sin
protección familiar.
Este paradigma tutelar divide a la infancia entre
quienes tienen y pueden y los que no, sometiéndolos a
un tratamiento diferencial, sujetos a la “beneficencia”
protectora, los excluidos de oportunidades sociales,

178 179
con una progresiva imposición de reglas que
criminalizan su situación de pobreza, tomando
como objeto de derecho las diversas situaciones
de hecho adversas, para responder con una
especie de marcaje jurídico a la apropiación del ser,
desmoronando su condición humana, al someterse
a la institucionalización (léase internamiento y
privación de libertad). Serán pues los confinados
de la sociedad todos aquellos niños que al presentar
ciertas características (que más bien condiciones),
sociales se les tutelará con la represión judicial e
institucional. (Buaiz, 2003, p. 2)
Sobre la condición social y jurídica de la niñez, se
pronuncia la comunidad internacional desde inicios del
siglo XX. En la Declaración de los Derechos del Niño de
1924, adoptada en Ginebra por la Sociedad de Naciones
–predecesora de la ONU- se reconoce por primera vez en
cinco puntos que niños y niñas tienen derechos específicos
respecto de los cuales los adultos tienen responsabilidad en
ofrecer condiciones de desarrollo desde el punto de vista
material y espiritual. Entre ellos, el deber de ser alimentados
y educados, si están enfermo el deber de ser atendidos, en
ciertas circunstancias recibir ayuda, socorro o reeducación,
y ante situaciones de explotación ser protegidos. En 1948
con dos puntos adicionales se adoptó una versión ampliada,
cuya estructura fue la base para la Declaración aprobada
por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1959, que
estableció diez principios relacionados con que el niño debe
gozar de una protección especial que garantice su normal
desarrollo físico, mental, espiritual y social, en condiciones de
libertad y dignidad. Se mencionó por primera vez allí que el

180 181
Estado debe tener en cuenta el interés superior del niño. No
obstante, esta Declaración fue un instrumento no vinculante
que dejó intacta la visión tutelar y asistencialista, arraigada
en las legislaciones nacionales y denominada doctrina de
situación irregular.
Esa doctrina veía a niñas, niños y adolescente como
“menores” o en “situación irregular”, a través de
ella se veía a niñas y niños no en lo que eran (seres
regulares) sino en lo que no eran (seres irregulares):
no eran capaces, no eran sujetos de derechos y
deberes, no eran autónomos con relación a sus
padres o con relación al Estado. (Sêda, 2010, p. 112)
La Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño
en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado (1974),
las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración
de Justicia de Menores o Reglas de Beijing (1985), y la
Declaración sobre Principios Sociales y Jurídicos relativos
a la Protección y el Bienestar de los Niños con particular
referencia a la Adopción y a la Colocación en los Hogares
de Guarda (1986) son otros instrumentos internacionales
que también carecían de obligatoriedad por tratarse de
resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas.
Finalmente, luego de casi una década de debates
acerca de su alcance y contenidos, la Asamblea General de
las Naciones Unidas aprobó en 1989 la Convención de los
Derechos del Niño, que cambia el paradigma al reconocer
la titularidad de derechos específicos a toda persona que
no ha cumplido 18 años y que hará un ejercicio progresivo
de los mismos. Así quedaron establecidos los principios

180 181
de la Doctrina de Protección Integral: igualdad y no
discriminación, interés superior del niño, prioridad absoluta
y corresponsabilidad entre Estado, sociedad y familia.
La Convención sobre los Derechos del Niño,
establece la obligación de los Estados de promover una
justicia especializada a través del establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos
para los niños, principalmente de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales. Al tener efecto vinculante con
todos los Estados miembros, se inició una nueva era para el
reconocimiento y la garantía de los derechos de la niñez, en
el ámbito internacional y regional.
La Asamblea de Naciones Unidas aprobó en el año
2000 dos protocolos facultativos de la Convención de los
Derechos del Niño. El primero exige a los Estados que hagan
todo lo posible para evitar que toda persona antes de sus 18
años participe directamente en hostilidades o sea reclutado
obligatoriamente para participar en conflictos armados.
El segundo se refiere a la importancia de fomentar una
mayor conciencia pública y cooperación internacional para
combatir la explotación sexual - venta, prostitución infantil
y pornografía- y establecer la criminalización de estas graves
violaciones de los derechos.
En el sistema interamericano ha contribuido de forma
importante en este proceso de reconocimiento de derechos
la CIDH, con sus opiniones consultivas y el desarrollo de una
importante jurisprudencia.

182 183
García Méndez (2010) analiza el proceso de cambio
jurídico y social en América Latina, en lo que define como un
ejemplo extraordinario de conjunción de tres coordenadas
fundamentales: la situación de la infancia, la ley y la
democracia. Con relación a ello sostiene que se distinguen
dos grandes etapas de reformas jurídicas en lo que se refiere
al derecho de niñez:
Una primera etapa, de 1919 a 1939, que introduce
la especificidad del derecho de menores y crea
un nuevo tipo de institucionalidad: la justicia de
menores (Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay
y Venezuela). Desde 1940 a 1990, los pocos
cambios jurídicos ocurridos han sido invariablemente
intrascendentes: variaciones sobre un mismo tema
para decirlo en una forma un poco más elegante. Una
segunda etapa que comienza en 1990 y continúa
abierta y en evolución hasta nuestros días. (p. 7)
Para García Méndez (2010) ha sido decisiva la
intuición de algunos grupos de activistas sociales, en el sentido
de que no es sólo la democracia la que garantiza la lucha por
los derechos, sino que es también, y fundamentalmente, la
lucha por los derechos lo que garantiza la democracia. De
esta manera, en la legislación de varios países de la región se
ha incorporado la Doctrina de Protección Integral en distinta
profundidad.
2. Evolución en el derecho ecuatoriano
En Ecuador, en la etapa post-colonial hasta la
promulgación del Código Civil de 1861 se aplicaba el
derecho castellano, de estructura casuística con vacíos y

182 183
contradicciones formales que consolidaba una organización
social rígidamente estratificada –al punto que la abolición de
la esclavitud recién se logró en 1852-. Las Partidas de Alfonso
X habían distinguido jurídicamente a los menores de edad
como aquellos que no habían cumplido 25 años (VI,9,12) y
se puede interpretar como una forma de protección que el
infante no podía ser en modo alguno separado de su madre
durante el período legal de lactancia, que se extendía hasta
los tres años (VI,19,3), ni hasta los 10 años podían ser
acusados por cometer una infracción (VII,1,9).
En el orden civil y patrimonial, en asuntos de filiación
el reconocimiento de derechos y protección se aplicaba
preferentemente a los hijos legítimos y en menor medida a
los naturales, pero no se les reconocía en absoluto a los que la
legislación canónica llamaba ilegítimos. Esta distinción entre
hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio se consideraba
indispensable para la protección de la unidad familiar, pero,
sobre todo, para evitar la dispersión del patrimonio. En
1837 se introdujo la posibilidad de la declaración judicial
de paternidad y el reconocimiento de la filiación natural,
si la madre había vivido en casa del presunto padre en
condiciones que hagan presumir la convivencia marital
(Ley 14-IV-1837, Reg. Aut. II,370) y en 1856 se presentó
a la Cámara de Diputados un proyecto sobre declaración de
paternidad, ampliando a otras las circunstancias que podrían
motivar tal declaración. En ambos casos, si bien se facilitaba
el reconocimiento, no se elimina ni atenúa la diferencia entre
las distintas clases de hijos.

184 185
La mayoría de edad se fijó en los 21 años en 1852 (DL
13-IX-1852). No obstante, con cierta frecuencia el Congreso
resolvió “habilitar la edad” de personas determinadas,
con propósitos concretos tales como desempeñar oficios
o gozar de ciertos derechos como el cobro de pensiones
de montepío. Cabe mencionar que en el periodo previo al
Código Civil estaba vigente la Ley sobre matrimonio de los
menores, promulgada por el Congreso de Colombia el 7
de abril de 1826. En general, las instituciones jurídicas no
regulaban los conflictos de la gran mayoría de la población,
que se caracterizaba por su ruralidad, con un aparato estatal
y de administración de justicia ineficaz y débil. Los asuntos
relacionados con la protección de huérfanos, por ejemplo,
era más una cuestión de beneficencia, vinculada con la
doctrina cristiana.
Los años entre 1861 y 1912 se pueden caracterizar
como un periodo de conformación del derecho liberal
clásico, en el que se consolida el poder estatal y los códigos se
configuran adoptando modelos extranjeros bajo principios
de racionalidad y universalidad de las instituciones jurídicas
y sus principios fundamentales. El Código Civil ecuatoriano,
promulgado en 1861, se basa en el redactado por Andrés Bello
para Chile, que se inspira a su vez en el Código Napoleónico.
“Las normas sobre la familia constantes en el Código Civil se
presentan como un conjunto más completo y coherente que
las del Derecho Castellano, pero no evidencian modificaciones
importantes desde el punto de vista conceptual” (Wray
etal., 1991, p. 22). En este periodo, la otra única reforma que
merece además anotarse es la Ley de 23 de octubre de 1865

184 185
mediante la cual se habilita a los huérfanos mayores de 18
años para el ejercicio de actos civiles. Al final de esta etapa,
la noción de progreso incidió en el desarrollo normativo, por
lo que se aspiraba a que las instituciones contribuyeran a
la seguridad jurídica. Sin embargo, a pesar de la revolución
liberal y la secularización, no se dieron cambios conceptuales
respecto de quienes eran denominados menores de edad, y
sus relaciones en la institución familiar.
Entre 1912 y 1960 Ecuador tiene un periodo de
crisis en su intento de progreso y readecuación del modelo
liberal, marcado por protestas de nacientes agrupaciones
populares frente al sistema agro-mercantil, que obliga a
readecuarse al aparato estatal, redefinir la igualdad de las
mujeres especialmente con derechos políticos y reconocer
derechos laborales. Se desarrolla entonces una normativa
social y protectora de menores. En 1928 se promulga la
Ley de Trabajo de Mujeres y Menores y de Protección a la
Maternidad. Se proclama además el derecho de las personas
desvalidas e indigentes a recibir atención por parte del Estado,
entre otros, niños desamparados y mujeres embarazadas y
parturientas, así como una protección especial a la infancia.
Como consecuencia de las nuevas disposiciones, para
“recoger a niños abandonados y delincuentes” se crean
correccionales de menores en Quito, Portoviejo y Babahoyo
y colonias cooperativas infantiles en Quito, Machachi
y Conocoto.
La Constitución de 1929 reconoció la igualdad de
derechos para los hijos legítimos e ilegítimos, y en 1935 se

186 187
reforman las disposiciones del Código Civil en lo referente a la
filiación ilegítima, las herencias y las guardas en relación con
los hijos y los parientes ilegítimos. El Código de Menores fue
promulgado en agosto de 1938 con normas que regularon
su asistencia y protección, y el establecimiento de Tribunales
de Menores. No obstante, la mentalidad jurídica tradicional
y la formación civilista de los profesionales del derecho y
jueces hizo relativa la aplicación del alcance de las reformas.
Entre 1960 y la década de 1980 los cambios del
derecho ecuatoriano se caracterizaron por el uso del mismo
como un instrumento de desarrollo, mientras el Estado asumía
mayor protagonismo y la nueva legislación abandonaba las
perspectivas paternalistas. Se asumió que la protección de
niños y niñas no era un asunto privado de índole familiar,
sino un problema social, especialmente en situaciones de
maltrato; mientras se replanteaba la regulación de la familia,
primero a través de la jurisprudencia y luego con reformas
legales tanto en asuntos patrimoniales como en la eliminación
de diferencias entre hijos. Así, el Estado asumió un rol tutelar
y mantuvo la normativa respecto a la incapacidad jurídica de
“menores de edad” de quienes no habían cumplido 18 años,
distinguiendo el Código Civil entre infantes hasta los 7 años,
e impúberes a varones que no cumplían 14 años y mujeres
que no cumplían 12 años, asumiendo para cada categoría
tratamientos especiales.
El Código de Menores señalaba expresamente que se
aplicaba a “todo ser humano, desde su estado prenatal hasta
los dieciocho años” y determinaba que en caso de duda acerca

186 187
de la edad de una persona se debía presumir la minoridad,
mientras no se probara lo contrario. La legislación daba
un tratamiento de excepción en el ámbito de la infracción
penal a púberes, y solo para la adopción se consideraba
menor al que no había cumplido 21 años. Esta normativa y
el sistema de aplicación respondía a la denominada Doctrina
de Situación Irregular en la que la niñez era objeto de tutela y
protección segregativa (Beloff, 2009), en la que se atendían
necesidades insatisfechas, con una justicia discrecional sin
garantizar derechos, y en la que la institucionalización era
la única respuesta. Esta visión comienza a reformarse con la
suscripción de la Convención de los Derechos del Niño y la
consideración de niños y adolescentes como sujetos plenos
de derecho.
3. Incorporación de la Doctrina de
Protección Integral en Ecuador
En Ecuador se han realizado en las últimas décadas
varios esfuerzos para incorporar la Doctrina de Protección
Integral que se deriva de la Convención de Derechos del Niño
y el enfoque de derechos humanos en cumplimiento de los
instrumentos internacionales ratificados. Sin embargo, estos
esfuerzos han tenido distinta intensidad e impacto, como se
va a revisar a continuación.
Inmediatamente después de la suscripción de la
Convención fue un fracaso el primer intento de adaptación de
la legislación nacional a la Doctrina de Protección Integral. La

188 189
iniciativa de reforma normativa no fue profunda ni estructural,
porque a pesar de procurar dar el debido reconocimiento de
derechos específicos a la niñez y la adolescencia, el legislativo
sólo dio paso a una superficial reforma al Código de Menores
(Ley 170. 16 de julio de 1992), con una adecuación formal,
que no logró la transformación efectiva de la consideración
jurídica de la niñez y adolescencia. Tampoco alcanzó para
organizar un sistema de protección de derechos, y menos
una justicia especializada que respetara el principio de
unidad jurisdiccional, porque los Tribunales de Menores se
mantuvieron en su integración con vocales legos, aunque
presididos por un profesional del derecho, adscritos al
entonces denominado Ministerio de Bienestar Social. En
otros ámbitos, como el relacionado con la salud, se dieron
significativos avances, cabe mencionar la Ley de Protección,
Promoción y Fomento de la Lactancia Materna (1992),
el Código de Ética de Comercialización de los Sucedáneos
de la Leche Materna (1992) y la Ley de Maternidad
Gratuita y Atención a la Infancia (de 1994 y reformada en
1998 y 2005).
Posteriormente, durante el proceso para la
elaboración de la Constitución de 1998, sí se logró
incorporar el contenido esencial de la Convención, como
el reconocimiento de la titularidad de derechos a la niños,
niñas y adolescentes, e incluso los derechos políticos al ser
considerados ciudadanos y ciudadanas desde el nacimiento,
sin importar su edad. La norma suprema planteó los principios
de igualdad y no discriminación, interés superior, prioridad
absoluta y corresponsabilidad entre Estado, sociedad y

188 189
familia; además, categorizó a niños, niñas y adolescentes
dentro de los denominados grupos vulnerables. Se consolidó
además la creación de un Sistema Nacional Descentralizado
de Protección Integral de la Niñez, con actuación desde el
gobierno central hasta los gobiernos locales, y con otras
leyes de descentralización que exigen a los municipios la
inversión en niñez.
Un proceso social de consulta ampliada, con la
participación de aproximadamente 18 000 personas a nivel
nacional, dio lugar a la aprobación del Código de la Niñez
y Adolescencia (2003), que sintoniza plenamente con
la Doctrina de Protección Integral y demás instrumentos
internacionales al reconocer a niños, niñas y adolescentes
como titulares de todos los derechos humanos y de
los específicos que les corresponden, agrupándolos
en derechos de supervivencia, desarrollo, protección
especial y participación. Este código reconoce la igualdad
de derechos de todos los hijos e hijas sin distinciones
de filiación; sin embargo, respecto de los derechos y
obligaciones en las relaciones parento-filiales, se mantuvo
la referencia a instituciones jurídicas que simultáneamente
se regulan en el Código Civil y ni siquiera se hacen cambios
en su denominación a la patria potestad, tenencia, visitas
y alimentos, que no corresponden con la ponderada
importancia de la corresponsabilidad paterna y materna en
el cuidado y crianza.
En el Código de la Niñez se detallaron también las
competencias de las instancias responsables de adoptar e

190 191
implementar las políticas públicas, de brindar medidas de
protección y una justicia especializada. A pesar de la nueva
normativa, con la expedición de este Código no se produjo
de manera inmediata la transformación social necesaria
para modificar la realidad de la niñez ecuatoriana, aunque la
gestión desarrollada desde el Consejo Nacional de la Niñez
y Adolescencia y los Consejos Cantonales de Protección
de la Niñez fue importante para asegurar la difusión de
derechos y la generación de procesos orientados a fortalecer
el cumplimiento de la normativa. Lamentablemente, la
Constitución del 2008 reduce las competencias a los consejos
mencionados, y limitando su especificidad les encarga la
gestión de todos los grupos de atención prioritaria.
En el ámbito de la salud también se impulsaron
algunas reformas, como en la Ley Orgánica de Salud (2006)
respecto a la atención materno infantil y el reconocimiento
del derecho a la lactancia. Sin embargo, debe advertirse
que es compleja la situación en el país por los altos índices
de embarazo adolescente (INEC, 2013), lo que requiere
también la implementación de políticas públicas que se
orienten hacia la prevención, como lo reconoció la Corte
Constitucional (2018) en la Sentencia No. 003-18-PJO-CC
sobre derechos sexuales y reproductivos de adolescentes.
Lamentablemente, cuando hay casos de relaciones sexuales
consentidas entre adolescentes es común intentar que se
sancione a los adolescentes hombres que han mantenido
relaciones sexuales con sus parejas sentimentales, también
adolescentes, incluso menores de 14 años, lo cual constituye
delito de violación, según el COIP. En la gran mayoría de

190 191
estos casos, ambos han consentido en mantener relaciones
sexuales; sin embargo, sus representantes denuncian tales
actos por mostrarse en desacuerdo y como una forma de
venganza. Ciertos comportamientos que se sancionan
penalmente son el reflejo de un entendimiento desvirtuado
de la sexualidad, producto de la negligencia e incluso malicia
de las personas responsables del cuidado y protección de los
adolescentes que en realidad son víctimas de algún tipo de
agresión de índole sexual por parte de personas cercanas.
Esto genera la responsabilidad del Estado de brindar
protección y solo castigar severamente tales conductas
cuando se comprueba la vulneración del derecho.
Por otro lado, aunque la Constitución vigente
establece que las adicciones son un problema de salud
pública, es frecuente encontrar causas en las que se
criminaliza a los adolescentes por el consumo de sustancias
sujetas a fiscalización, ya que el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia no cuenta con reglas expresas que lo prohíban
ni dispone la intervención de servicios públicos especializados
de desintoxicación, deshabituación y rehabilitación, que
faciliten una reinserción adecuada de los adolescentes a sus
contextos familiares y comunitarios.
La legislación penal ha tenido varias reformas, con
la tipificación de nuevas formas de delitos sexuales y de
explotación sexual contra la niñez y adolescencia en el año
2005. Las nuevas tecnologías de la comunicación dejaron en
evidencia que era necesario hacer ajustes a los mecanismos
de prevención y en la regulación penal frente a conductas

192 193
graves, como en los casos de pornografía, que corrían el
riesgo de impunidad por carencia de la tipología adecuada y
el vacío en la legislación. Posteriormente, en cumplimiento
del mandato constitucional de brindar protección y atención
contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual
o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que
provoque tales situaciones en perjuicio de los derechos de la
niñez, algunas otras reformas se consolidaron en el Código
Orgánico Integral Penal que entró en vigencia en 2014. Este
Código señala agravantes en delitos contra la integridad de
niños y adolescentes en el ámbito familiar, y tipifica otros
delitos como la trata con fines de explotación sexual y laboral,
la adopción ilegal, el turismo sexual y la pornografía. La
norma penal vigente prevé también los casos de suspensión
de patria potestad como medida cautelar.
En todo caso, se debe enfatizar que el proceso
para la formulación de la Constitución del 2008 dio como
resultado varios cambios normativos con relación al tema,
unos favorables al ampliar el alcance en el reconocimiento
de algunos derechos para la niñez y adolescencia, y otros
desfavorables porque, en lugar de fortalecer la aplicación de
la Doctrina de Protección Integral, la ha puesto en riesgo,
especialmente respecto del Sistema y de la definición de sus
competencias y alcances. A propósito del texto constitucional,
Simon (2010) compara y resalta las diferencias entre la
norma vigente y la Constitución anterior:
Entre los dos textos existen tres diferencias
sustanciales: (1) desaparece la mención al derecho
a la vida de niños, niñas y adolescentes desde la

192 193
concepción, determinándose que se “protege a la
vida desde la concepción”; (2) se elimina la facultad
del sistema nacional descentralizado de niñez y
adolescencia (conformado paritariamente por el
Estado y la sociedad civil) de “definir” las políticas
públicas en la materia, permitiéndole a la sociedad
civil participar en la formulación de las políticas; y, (3)
se establece el derecho al voto de manera facultativa
desde los 16 años (p. 452)
Son también avances de la Constitución vigente que
entre los grupos de atención prioritaria y especializada –en
el ámbito público y privado- por condición de vulnerabilidad
consten los niños, las niñas y adolescentes, con lo que se
deja de lado el criterio de que en esencia son vulnerables. Se
reconoce expresamente el derecho al desarrollo integral y se
define como:
Proceso de crecimiento, maduración y despliegue de
su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales. (CRE,
2008, art. 44)
Además, a favor de la niñez se refiere la norma
constitucional de manera más amplia al derecho a la identidad
personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido,
que sean debidamente registrados y libremente escogidos;
y conservar, desarrollar y fortalecer las características
materiales e inmateriales de la identidad, tales como la
nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones

194 195
espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas
y sociales. Se consagra la educación en su idioma y en los
contextos de sus pueblos y nacionalidades y se añade el deber
de protección contra cualquier tipo de explotación laboral
o económica por lo que se prohíbe que trabajen antes de
cumplir 15 años; luego de esa edad el trabajo es de carácter
excepcional y en condiciones que no afecten su salud o
desarrollo personal ni su formación. Para la erradicación
progresiva del trabajo infantil la normativa laboral y las
políticas públicas deben ser implementadas.
La Constitución de 2008 reconoce los diferentes
tipos de familias, las califica como núcleo fundamental de la
sociedad, resalta que se constituyen por vínculos jurídicos
o de hecho, y que se basan en la igualdad de derechos y
oportunidades de sus integrantes, para lo cual el Estado debe
brindar protección efectiva. El texto vigente prohíbe que se
exija declarar la calidad de la filiación en ningún documento
de identidad, y enfatiza en la corresponsabilidad paterna y
materna respecto de sus hijas e hijos, aunque los progenitores
se encuentren separados por cualquier motivo, como por
ejemplo incluso la migración o situaciones de privación de
libertad. Es también una novedad la referencia al derecho a
recibir información, siempre que no sea perjudicial, sobre sus
progenitores o familiares ausentes.
En el 2018 la Corte Constitucional sentó un
importante precedente sobre la filiación homoparental en un
caso de doble maternidad (caso Satya, Sentencia 184-18-SEP-
CC) cuando reconoció la filiación de la madre biológica

194 195
(gestacional) y de su pareja del mismo sexo (donante de
óvulo), quienes la concibieron a través de inseminación
artificial. Esta sentencia ratificó además el reconocimiento de
la diversidad familiar, por lo que ambas mujeres deben ejercer
sus derechos y obligaciones en condiciones de igualdad.
Sin embargo, se mantiene la prohibición constitucional de
adopción para parejas del mismo sexo.
La reforma del 2015 al Código Civil finalmente prohíbe
el matrimonio de las personas que no hubieren cumplido 18
años de edad, independientemente del sexo. Esto se alinea
con los requerimientos del Comité de Derechos del Niño
de las Naciones Unidas y permite erradicar la violación del
derecho a decidir en libertad según se ha establecido en
varios instrumentos de derechos humanos, entre otros,
la Convención para la Erradicación de todas las formas de
discriminación contra las mujeres CEDAW5.
La Constitución establece que las niñas, niños y
adolescentes están sujetos a una legislación y administración
de justicia especializada, en la cual se debe distinguir entre la
competencia sobre asuntos de protección de derechos y la
relativa a la responsabilidad de adolescentes infractores, cuya
edad mínima se ha fijado en 12 años. Se define un régimen
de medidas socioeducativas que deben ser proporcionales
a la infracción atribuida, y es el Código de la Niñez el que
determina las que son no privativas de libertad y las que
sí lo son -que se considera como un último recurso- por el
5 Esta convención tiene relevancia también respecto de derechos de
niñas y adolescentes, y además porque plantea acciones positivas
para procurar equilibrar la igualdad de oportunidades, incluso a través
de medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad.

196
período mínimo necesario, y que deben llevarse a cabo
en establecimientos diferentes a los de personas adultas.
Sin embargo, según el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, un adolescente podría llegar a estar privado de
su libertad hasta por 8 años6, que claramente es un periodo
excesivo. La Corte Constitucional, en la Sentencia No. 9-17-
CN/19 sobre juzgamiento imparcial y especializado de
adolescentes infractores, determina que este procedimiento
es una garantía judicial que no puede dejar de cumplirse,
y dispuso que el Consejo de la Judicatura organizara el
mecanismo adecuado para su implementación.
4. Conclusiones
Si bien a las niñas, niños y adolescentes ahora sí se les
reconoce como titulares de derechos, y en Ecuador tienen
reconocida la ciudadanía desde su nacimiento, debido a que
durante siglos no contaron con la actual consideración social
ni jurídica, ni se les atribuía ninguna capacidad, subsiste
en muchos ámbitos y en quienes deben tomar decisiones,
una marcada visión adultocéntrica que dificulta la garantía
adecuada de derechos.
Por estas consideraciones, se puede afirmar que
en el desarrollo del derecho de la niñez y la adolescencia
aún existen varios asuntos pendientes para que se adecue
plenamente lo dispuesto en la Convención de los Derechos
6 Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración
de justicia de menores (Reglas de Beijing), establecen que el
confinamiento de adolescentes en establecimientos penitenciarios se
utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve
plazo posible (regla 19.1).

197
del Niño. Además de cambios institucionales, culturales
y económicos, se requieren reformas normativas para
garantizar el ejercicio pleno de derechos, y que se cuente
con operadores especializados en el sistema de protección
integral. Principalmente, es indispensable que las
regulaciones normativas se elaboren con la perspectiva de
la protección integral, a fin de que cada institución jurídica
corresponda con la situación actual de corresponsabilidad y
garantía de derechos y que el Sistema Nacional de Protección
de la Niñez y Adolescencia se organice y lidere a partir de una
instancia rectora de la política pública que no sea general sino
específica y que implemente efectivamente los derechos de
participación.
En la justicia especializada para adolescentes con
responsabilidad penal se requiere incorporar el enfoque
restaurativo, que garantice los derechos de la víctima
mediante la reparación del daño, que procure que el
adolescente ofensor asuma su responsabilidad, y que
aborde el conflicto de manera integral, más que únicamente
detenerse en el castigo, para que además se procure la
reinserción efectiva. Se debe aumentar la edad mínima
para la determinación de la responsabilidad penal, tal como
lo ha recomendado el Comité de los Derechos del Niño, en
su Observación General No. 10 y en la No. 24, así como la
flexibilización de las condiciones para la modificación de
medidas socioeducativas y regímenes de cumplimiento, y
la disminución del tiempo máximo de cumplimiento de una
medida socioeducativa privativa de la libertad.

Sobre los casos de delitos sexuales que involucran
a adolescentes, la Corte Constitucional (2018) se refiere al
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte
de las y los adolescentes, haciendo hincapié en la mayor
autonomía que la familia y el Estado deben procurar para tal
ejercicio. El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia debe
armonizar en este sentido su normativa para evitar que las y
los adolescentes sean criminalizados por ejercer libremente
su sexualidad, considerando además las características
físicas y psicológicas que se presentan en esta etapa de la
vida. Se debe contar con la institucionalidad especializada
y con procesos adecuados de educación sexual integral que
promuevan una sexualidad sana y segura.
198

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SEMBLANZA DE LAS/LOS AUTORAS/ES
Christian Castañeda-Flórez
Es abogado por la Pontificia Universidad Católica
del Ecuador, Ecuador; y, Master on Business Law por la Freie
Universität de Berlín, Alemania, con mención en derecho
empresarial, de competencia y regulatorio. Su posgrado lo
realizó como becario KAAD y actualmente forma parte del
programa de Especialistas Retornados de Alemania de la
GIZ. Desarrolló adicionalmente dos Diplomados de Historia,
Cultura Europea y Ciencias Sociales dentro del Institut
Européen de Sciences Sociales, con sede en Lorraine, Francia.
Actualmente es docente de la cátedra de Sujetos del Derecho
en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, casa de
estudio en la cual ha realizado también varias investigaciones
y ponencias. Es Fundador del Círculo de Estudios Filosóficos
“Julio Tobar Donoso” y también se ha desempeñado en
varias ocasiones como ponente dentro del área de filosofía
y filosofía del derecho.
Ruth Elizabeth García Alarcón
Abogada, consultora y académica especialista en
derechos humanos y género, ha ejercido en los sectores
público, privado y sin fines de lucro sobre los derechos de
la mujer, el niño y los grupos étnicos relacionados con el
acceso a la justicia y el fortalecimiento de la participación de
la sociedad civil en los procesos democráticos. Especialista
en trabajar con entidades gubernamentales locales,
216

regionales y nacionales. Experiencia en apoyo técnico y
jurídico para establecer métodos alternativos de solución
de controversias (MASC), principalmente la mediación
comunitaria. Actualmente es Subdecana y docente de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador en Quito.
Elizabeth Patiño Jaramillo
Estudiante de Doctorado en Ciencias Sociales y
Políticas de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de
México. Magíster en Ciencia Política por el Instituto de
Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia, Colombia.
Investigadora asociada al proyecto “la configuración de la
identidad jurídica en Ecuador” de la Facultad de Jurisprudencia
de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Natacha Reyes Salazar
Magíster en Relaciones Internacionales y Solución
de Conflictos en la Universidad Andina Simón Bolívar
Ecuador. PhD en Derecho y Licenciada en Ciencias Políticas
por la Universidad de Cuenca. Actualmente es docente a la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Salim Zaidán Albuja
Docente a tiempo completo de la Facultad de
Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad
Andina Simón Bolívar. Profesor universitario de módulos
y materias relacionadas con Teoría del Estado, Derecho
Constitucional y Derechos humanos. Miembro del Instituto
217

Iberoamericano de Derecho Constitucional, sección Ecuador.
Se ha desempeñado como Agente del Estado antes la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Subprocurador
del Municipio de Quito y asesor en la Asamblea Nacional.
Autor de varias publicaciones sobre Derecho Constitucional,
técnica legislativa y derechos humanos.
Abraham Zaldívar Rodríguez
Docente a tiempo completo de la Facultad de
Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador. Licenciado en Derecho y Máster en Derecho
Constitucional y Administrativo por la Universidad de La
Habana. Profesor universitario de materias como Teoría del
Estado, Historia del Derecho, Derecho Romano y Análisis
Jurídico. Director del grupo de investigación en Historia del
Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador.
218

Este libro se comenzó a revisar en el mes de agosto de 2020 y se terminó
de aprobar en el mes de Diciembre de 2020, bajo el sistema de evaluación
de pares académicos y mediante la modalidad de doble ciego , que
garantizó la confidencialidad de autores y árbitros externos a la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador. La revisión investigativa y editorial de
la obra estuvo a cargo del Comité de Gestión Editorial (Publicaciones)
de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador. Para el período 2019 / 2021- I integrado por Vivian Tatiana
Escobar Haro, Rubén Méndez Reátegui, Graciela Monesterolo Lencioni e
Ivonne Téllez Patarroyo.

El libro “Apuntes sobre la Historia del Derecho en el Ecuador” esta integrado por
seis capítulos obra de destacados juristas nacionales y extranjeros. El primer
capítulo versa sobre “Las reflexiones teóricas sobre el concepto de la identidad
jurídica y presenta algunas discusiones actuales sobre el término identidad
jurídica que apuntan a una mejor comprensión de la sociedad que generó tal o
cual estilo de normas tomando en cuenta elementos que van desde el ser hasta
la teoría de los sistemas. El segundo capítulo se enfoca en “La enseñanza del
Derecho en Ecuador. Siglos XVI- XIX y destaca el periodo que se enmarca entre
1500 a 1836 y lo hace coincidir con distintos hitos de la cultura de occidente. Por
su parte en el tercer capítulo se introduce un aporte que lleva por título “Toques
de queda en Ecuador: más de 480 años de historia”. Se debe destacar el uso la
recurrente de esta herramienta jurídico-política para mantener el orden en el
Ecuador. Las reflexiones abarcan un periodo que se extiende hasta octubre del
2019. El cuarto capítulo se enfoca en el “Código civil ecuatoriano: origen y
aniversario de su publicación” en atención a su aniversario 140. La autora
identifica una línea de contenidos que se ha mantenido sin mayores cambios. El
quinto capítulo desarrolla reflexiones en torno a los “Hitos históricos de la justicia
constitucional en Ecuador”, organiza su exposición ubicando en primer lugar al
derecho procesal constitucional para posteriormente abordar los mecanismos
de control constitucional y llegar a la evolución de los derechos y las garantías
constitucionales. El sexto y último capítulo se intitula “Visión histórica del
Derecho de niñez y adolescencia en Ecuador” y propone un análisis histórico
sobre el derecho de niñez, que no se reduce a la mera “cronología legislativa”.
Insiste en la necesidad de utilizar un enfoque holístico que toma en cuenta
“otros elementos que también inciden en la situación de niños, niñas y
adolescentes”.