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Revista de Derecho Civil
http://nreg.es/ojs/index.php/RDC
ISSN 2341-2216
vol. VIII, núm. 1 (enero-marzo, 2021)
Estudios, pp. 181-242
UNA NUEVA CONCEPCIÓN PARA LA USURA: PRESUPUESTOS Y RESTITUCIÓN1
Antonio Ruiz Arranz
Investigador Predoctoral
Universidad Autónoma de Madrid /
Westfälische Wilhems-Universität Münster
TITLE: A new conception for usury: concept and restitution.
RESUMEN: El control de los préstamos y contratos asimilados mediante la Ley de la usura es un supuesto
excepcional solo se entiende con la concurrencia de un elemento subjetivo en la figura del prestatario;
de lo contrario, se incurre en rescisión por lesión y en un control de precios indeseado por el
ordenamiento. La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha prescindido de cualquier valoración
de tipo subjetivo en la determinación del supuesto de hecho usurario; y se ha centrado en los elementos
objetivos (interés notablemente superior al normal de dinero y desproporcionado). La Ley de la usura es
una ley antigua, fundada sobre un reproche moral al usurero que difícilmente se puede dar hoy en la
mayoría de los casos en los que interviene una entidad sometida a la supervisión del Banco de España.
Este trabajo pretende justificar la necesidad de repensar el elemento subjetivo que debe acompañar al
supuesto de hecho usurario, reconduciéndolo hacia la conducta del usurero y no tanto a la situación del
prestatario. El nuevo enfoque, culpabilístico, permite reconfigurar el juicio de existencia de usura y, en
concreto, delimitar un presupuesto jurídico-material del ilícito civil que se debe verificar para considerar
descuidada la conducta del prestamista. El juicio de usura se ha de realizar a partir de la determinación
de unos umbrales por encima de los cuales no se debe poder colocar el tipo de interés remuneratorio.
Esta aproximación culpabilista de la usura permite abandonar los contornos de la Ley de la usura en la
mayoría de los casos, explicando el supuesto por medio de la cláusula general de buena fe. En último
término, la nueva concepción permite flexibilizar las consecuencias jurídicas de la usura y separarlas del
efecto sancionador o preventivo-punitivo tradicional.
ABSTRACT: Control of loans and assimilated contracts through the Spanish Usury act embodies an
exceptional case that gives importance to the subjective conditions on the lender´s side. Otherwise, we
would incur in rescission for lesion and thereon in an undesired price control. The recent jurisprudence of
the Spanish Supreme Court rejects any subjective element in determining the assumption of usury; and
has focuses on the objective elements, namely an interest significantly higher than normal and
disproportionate. The Spanish Usury Act is ancient founded on a moral reproach against the usurer that
today hardly occurs, especially if a financial institution under the supervision of the Bank of Spain
intervenes. This paper justifies the need to rethink this subjective element on usury, redirecting it towards
the behaviour of the usurer and not so much to the situation of the borrower, as a tort. This new
approach bases on culpability and allows the definition of the material conditions to be fulfilled to
recognize a usury case. The assessment of usury, now as a borrower´s conduct, must be thus verified with
the exceeding of an interest rate limit depending on the loan and the market itself. This new assumption
1 En el marco del Proyecto DER-2017-84947-P, del que son investigadores principales Nieves Fenoy Picón
y Antonio-Manuel Morales Moreno. Desde su gestación, la elaboración de este trabajo se ha ido
beneficiando, en este orden, de las observaciones del Prof. Gómez-Pomar, del Dr. Vendrell Cervantes; de
Marta Pantaleón Díaz, de Diego Sobejano Nieto, del Prof. Morales Moreno y del Prof. Rodríguez-Rosado.
A todos ellos agradezco enormemente el tiempo dedicado y los comentarios críticos. Los errores que aún
quedaren son solo míos.
ANTONIO RUIZ ARRANZ
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of usury may be assessed through the general good faith clause model. At the same time, it permits to
reformulate the legal consequences of usury outside the Usury Act and therefore to separate them from
the traditional sanctioning or preventive-punitive effect there established.
PALABRAS CLAVE: Usura, Ley de la usura, rescisión por lesión en más de la mitad, elementos subjetivos,
control de precios, desproporción, ventaja injusta, nulidad, anulabilidad, vicios de la voluntad, causa
ilícita, cláusula general, buena fe, adaptación del contrato, restitución, sanción
KEY WORDS: Usury, usury act, rescission for lesion beyond moiety, subjective elements, price regulation,
unfair advantage, nullity, avoidance, vitiated consent, illegal cause, general clause, good faith,
adaptation of the contract, restitution, sanction
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA RELEVANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA USURA. 2.1. Rescisión por lesión y
usura. 2.1.1. Rescisión por lesión y usura en la historia y el derecho comparado. 2.1.2. El rechazo de la
rescisión por lesión en España. 2.1.3. La usura histórica. 2.1.4. La ley de la usura española hasta nuestros
días. 2.1.5. El necesario mantenimiento del elemento subjetivo de la usura. 2.2. Hacia un nuevo elemento
subjetivo para la usura. 2.2.1. La usura como ilícito civil basado en dolo o la culpa. 2.2.2. El juicio de
existencia de la usura: umbrales para la culpa del prestamista. 2.2.3. Límites explícitos e implícitos; culpa
y dolo; dificultades y certezas. 2.2.4. La intervención del legislador en la determinación del límite de lo
usurario. 2.2.5. Posibles críticas a un sistema de límites orientativos. 2.2.6. Límites de lo usurario,
asignación eficiente y constitucionalidad. 2.3. El contrato usurario como daño. 2.4. Recapitulación. 2.5.
¿Hay que derogar la Ley de la usura? 3. EL JUICIO DE USURA COMO UNO PROPIO DEL MODELO DE CLÁUSULA GENERAL.
4. DELIMITACIÓN DE LA USURA FRENTE A FIGURAS ALEDAÑAS. 4.1. Vicios de la voluntad e ilicitud de la causa. 4.2.
Transparencia y protección de los consumidores. 4.3. Usura y ventaja injusta. 5. LA CONSECUENCIA JURÍDICA
DE LA USURA. 5.1. Estado de la cuestión en España y su crítica. 5.2. La reparación del contrato usurario. Dos
alternativas. 5.2.1. La adaptación del contrato. 5.2.2. La terminación del contrato usurario. 5.3. Las
restituciones por usura. 5.3.1. Restitución en caso de adaptación. 5.3.2. Restitución en caso de
terminación. 5.3.3. La restitución del artículo 3 LU. 5.4. ¿El usurero sin riesgo? 6. CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
El 15 de abril de 2020 Mireia Artigot Golobardes publicó en Almacén del Derecho un
artículo titulado «Tarjetas revolving, usura e inseguridad jurídica2». El artículo—
extenso, para lo que es habitual en este foro— plantea varias cuestiones de interés
teórico y práctico. Entre ellas, me interesa destacar su último apartado cuya rúbrica
reza «La sanción excesiva que resulta de la doctrina de la Sentencia 149/2020. La
necesidad de intervención legislativa para establecer un remedio flexible». La autora
apunta a las inconsistencias que lleva aparejadas la nulidad absoluta del préstamo, por
usurario; y que se concreta siempre en la restitución del capital prestado, de un lado, y
de los intereses percibidos como usurarios, del otro (art. 3 LU). Es decir, lo que era una
financiación con interés se convierte en otra sin interés o a interés cero. Desde el
2 Disponible en https://almacendederecho.org/tarjetas-revolving-usura-e-inseguridad-juridica [última
consulta, 9.7.2020].
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análisis económico del Derecho, la autora critica esta «sanción contractual», que tilda
de «severa y económicamente muy relevante», por no «incentivar tipos de interés
próximos a los normales»; y plantea la posibilidad de flexibilizar las consecuencias de la
usura, diferenciándose incluso «según fuera la distancia entre el tipo de interés del
contrato y el normal de referencia». Creo que hace falta profundizar y explicar con
mayor andamiaje jurídico y dogmático esta buena idea y, en concreto, la necesidad de
flexibilización de la consecuencia jurídica de la usura a partir de la reconfiguración de su
supuesto. A ello se dedica el presente trabajo.
Los pleitos por causa de usura han experimentado una revitalización durante los
últimos años. Protagonistas de esta litigiosidad han sido las tarjetas de crédito revolving
por medio de dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo: las SSTS 25.11.20153 y
STS 4.3.20204. En ellas, se declararon nulos, por usurarios, dos contratos de crédito
revolvente sobre la base de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos
de préstamos usurarios (en adelante, «Ley de la usura» o «LU»). Estas resoluciones han
desencadenado una verdadera reconfiguración del supuesto de hecho de la usura, que
trasciende del propio crédito revolving. Según la doctrina de ambas sentencias, hoy
basta con atender a los elementos objetivos del artículo 1 I LU (interés (i)
«notablemente superior al normal del dinero» y (ii) «manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso») para tildar un contrato de usurario,
con independencia de los caracteres subjetivos del prestatario listados en el mismo
artículo («situación angustiosa», la «inexperiencia» o lo limitado de sus facultades
mentales)5.
La reconfiguración jurisprudencial del supuesto de hecho usurario no ha traído consigo
una reconsideración de la consecuencia jurídica de la usura, según criticaba Artigot
Golobardes. En este sentido, la jurisprudencia arroja una descompensación entre, por
un lado, los requisitos para declarar un contrato usurario y, por el otro, la consecuencia
jurídica que sigue. Mientras que el supuesto de hecho de la usura parece haberse
modernizado y adaptado a los términos de una economía de mercado, más
perfeccionada, y en la que la inmensa mayoría de prestamistas actúan sometidos a la
autoridad del Banco de España, la consecuencia jurídica sigue siendo una —la del
artículo 3 LU— pensada para sancionar civilmente una conducta moralmente
reprochable: aprovecharse de la necesidad o la falta de juicio de otro.
3 MP: Sarazá Jimena; RJ 2015\5001.
4 MP: Sarazá Jimena, RJ 2020\407.
5 SÁNCHEZ GARCÍA, «No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving», Hay Derecho, 9 de
marzo de 2020, disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/03/09/no-hay-derecho-el-
tribunal-supremo-y-las-tarjetas-revolving/ [última consulta: 4.7.2020].
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Partiendo del estado de evolución actual de la usura —ciertamente definido por el
Tribunal Supremo con las dos sentencias mencionadas— el presente trabajo pretende
ofrecer al lector una moderna explicación dogmática de la usura. Se trata de plantear
una concepción nueva y, sobre todo, autónoma de la institución que ponga el acento
en la conducta del prestamista y que prescinda de los pormenores de la figura del
prestatario. De este modo, se estará en mejores condiciones de (i) ilustrar la actual
tendencia jurisprudencial en materia de usura, que solo maneja elementos objetivos
del contrato de préstamo, y (ii) con ello, ofrecer cobertura jurídica a la respuesta
flexible señalada por Artigot Golobardes. Me dedicaré a perfilar las siguientes tres
ideas:
1. La necesidad de mantener un elemento de subjetividad en la usura, el cual debe
venir referido a la infracción del deber de cuidado del prestamista (culpa). Esta
«nueva» subjetividad permite calificar de ilícita la conducta del «usurero» y desplazar
el supuesto fuera del artículo 1 LU. A su vez, se evita que incurrir en un simple control
de precios, no querido por nuestro ordenamiento. El análisis histórico se antoja
elemental aquí.
2. La posibilidad de abandonar los contornos de la alfonsina Ley de la usura, para
desplazar —al menos de lege lata— el juicio hacia un modelo de cláusula general,
basado en la buena fe objetiva (art. 7.1 CC).
3. La flexibilización de las consecuencias de la usura acompasadas a una previa
reconfección de su supuesto dogmático, basado en la culpa del prestamista.
No me propongo comentar, más allá de lo necesario, la jurisprudencia reciente de la
Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de usura, pues es un terreno ya muy bien
tratado6.
6 Me remito a los trabajos que se han dedicado a este cometido: SABATER BAYLE, «Contratos bancarios:
crédito “revolving”: nulidad por usura y restitución de intereses. Comentario a la STS, Sala Primera, nº
628/2015 de 25 de noviembre, Aranzadi Civil Mercantil, 2016, N.º 2; ALEMANY CASTELLS, «La comparación
del interés “normal del dinero” en los créditos revolving de acuerdo con las estadísticas que publica el
Banco de España», Diario La Ley, nº 9362, 20 febrero 2019; LA MISMA, «De nuevo con la Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015», Revista de Derecho Vlex, núm. 140, enero 2016; AGÜERO
ORTIZ, «No todas las tarjetas de crédito son usurarias, es posible que haya futuro para la financiación del
consumo», Cesco, nº 19/2016, disponible en http://blog.uclm.es/cesco/files/2016/10/Intereses-
remuneratorios-tarjetas-de-credito.pdf [última consulta: 10.7.2020]; CASAS VALLÈS, «Informe sobre la
eventual calificación como usurarios de los intereses remuneratorios estipulados en contratos de crédito
"revolving"», Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, N.º. 7, 2020, pp. 26 y ss.; RODA
GARCÍA/GARCÍA-BARAGAÑO RODA, «La desnaturalización del concepto de la usura en la jurisprudencia»
Diario la Ley, nº 9432, 10 junio 2019; SÁNCHEZ GARCÍA, «No hay derecho», cit.; SCHULLER, «Nulidad de los
créditos revolving a través de la normativa de usura», Cesco, N.º 36, 2020, pp. 63 y ss.; ORDUÑA MORENO
«La STS 149/2020, de 4 de marzo (Tarjetas revolving): una desafortunada sentencia con más sombras
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2. LA RELEVANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA USURA
La usura es un expediente de control del precio (interés) de los contratos de préstamo
y asimilados (art. 9 LU)7. Dice el artículo 1 I LU que «será nulo todo contrato de
préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y
manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones
tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado
por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo
limitado de sus facultades mentales». Mucho se ha discutido sobre si, para reputar
usurario un préstamo, basta con la concurrencia de sus requisitos objetivos o si es
necesario que, además, participen de él los elementos subjetivos del tipo, resaltados en
cursiva. No es una discusión baladí, por la proximidad de la usura con la rescisión por
lesión, en general prohibida (art. 1293 CC). En este epígrafe intentaré demostrar la
necesidad de un elemento subjetivo en el tipo de usura, por contraposición a la lesión.
A partir de ahí, y a la luz del desarrollo histórico8 y comparado, propondré una
redefinición de su elemento subjetivo, adaptado a la jurisprudencia actual.
2.1. Rescisión por lesión y usura
Como instrumento de control del precio del préstamo, la usura presenta cierto
componente rescisorio9. Por eso, es importante estudiarla en paralelo a la rescisión por
lesión, en la compraventa, a fin de deslindar con mayor solvencia ambas. Mientras que
la rescisión por lesión se conjuga objetivamente a partir de los datos del contrato
(precio y valor), la usura ha exigido históricamente de un elemento subjetivo adicional,
referido a la situación de necesidad del prestatario.
2.1.1. Rescisión por lesión en la historia y en el Derecho comparado
Justiniano estableció, para la venta de inmuebles, la facultad de rescindir el contrato
por no ser justo el precio, si este era inferior a la mitad del valor («laesio enormis»)10.
que luces», Revista Aranzadi Doctrinal, 4/2020; DÍAZ RUIZ, «Comentario a la Sentencia del Tribunal
Supremo, sala 1.ª, 149/2020, de 4 de marzo», Revista de Derecho bancario y bursátil, N.º 158, abril-junio,
2020; BERROCAL LANZAROT, Tarjetas y créditos revolving o rotativos. La usura y el control de transparencia,
2020, pp. 183 y ss., 261 y ss.
7 BASOZABAL ARRUE, Estructura básica del préstamo de dinero: sinalagma, interés, usura, 2004, p. 115: «La
legislación de la usura encubre una política de control de precios que elude su cauce de expresión
jurídica y su justificación».
8 El estudio histórico-dogmático no es un ejercicio de onanismo intelectual inerte; tampoco un mero
repaso de lo sucedido en tiempos anteriores. En derecho privado, constituye un punto de partida
insoslayable para comprender las categorías actuales, redefinirlas si es preciso y enmendar errores de
percepción. Al fin y al cabo, el Derecho es un producto histórico. No debería ser necesario justificar ante
juristas un estudio histórico; pero hay quienes consideran que algo así empece la lectura.
9 DE CASTRO Y BRAVO estimó, El negocio jurídico, 1967, párr. 591.
10 Se trata de un desarrollo postclásico. Durante la época clásica no se contemplaba esta posibilidad, que
me conste (cfr. la regula iuris de Ulpiano en D. 50,17,145, según la cual nadie defrauda a los que saben y
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Esta rescisión se anclaba sobre valoraciones objetivas (comparación entre precio y
valor) y no tenía en cuenta ni la conducta del comprador que se aprovechaba ni la
situación del vendedor11. Los comentaristas medievales extendieron elevaron la
rescisión por lesión a una exigencia de la moral contractual12, extendiendo su campo de
aplicación a la venta de muebles y aun a favor del comprador13. La escolástica tardía
mantuvo esta clase de rescisión en su afán por preservar la justicia de los cambios14.
El esquema objetivo de la rescisión por lesión en la venta se reprodujo en muchas de
las codificaciones decimonónicas, como la francesa (art. 1674 CCfr), la austriaca (§ 934
ABGB) o la italiana (art. 1529 CCit 1865). También se mantuvo, ya en el siglo XX, en la
Compilación catalana de 1960 (art. 323). La admisión de la lesión en estos
ordenamientos se hizo para el contrato de compraventa (o contratos bilaterales). Otros
ordenamientos conservaron la rescisión por lesión enorme, pero incorporando a su
tipo elementos de tipo subjetivo y extendiendo la figura a todos los contratos (no solo a
la venta y similares). Ejemplificativos de esta segunda remesa son el Codice civile
italiano de 1942 y el Fuero de Navarra de 1973 (art. 1448 CCit 194215 y Ley 499 FN
197316).
Pero no todos los Derechos siguieron los mismos derroteros. Sistemas como el alemán,
el suizo o el portugués, prescindieron de incorporar la lesión enorme. No obstante,
introdujeron —con mayor o menor amplitud— la usura, como supuesto de nulidad del
contrato en sus codificaciones (§ 138.2BGB17, art. 21 OR y arts. 182 y 1146 CCpor). Este
consienten; y D. 4,4,16,4). Justiniano introdujo la «laesio enormis» para la venta de bienes inmuebles.
Así, en C. 4,44, 2 (285) y C. 4,44,8 (293).
11 La lesión enorme podía servir como prueba del dolo del comprador; pero no aludía a la situación de
necesidad del vendedor. Véase, COING, Europäisches Privatrecht, Vol. I, 1985, pp. 414-415;
KASER/KNÜTEL/LOHSSE, Römisches Privatrecht, 21.ª ed., 2017, p. 255.
12 En nuestra legislación histórica, las leyes de Partidas no fueron ajenas a la posibilidad de deshacer la
venta hecha por menos de la mitad. Así, en P. 5,5, 56: «Otrosi dezimos, que se puede desfazer la vendida
que fue fecha por menos de la meytad del derecho precio, que pudiera valer en la sazon que la fizieron».
13 D’ORS PÉREZ-PEIX, Derecho privado romano, 2.ª ed., 1973, p. § 163, p. 489; ZIMMERMANN, Richterliches
Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, Ducker & Humblot, Berlin, 1979, pp. 135-141, quien considera
interpoladas las fuentes romanas; KASER/KNÜTEL/LOHSSE, Römisches Privatrecht, cit., p. 255.
14 Por todos, MOLINA, De Iustitia et Iure, II, 1659, disp. 348-349. Solo a partir de la posterior escuela de
Derecho natural comenzará a ponerse en cuestión la rescisión por lesión; por todos, PUFFENDORF, De jure
naturae et gentium, 1744, lib. 5,3,10. En general, véase, COING, Europäisches Privatrecht, I, cit., p. 415.
15 Se ocupa de este precepto, sus requisitos y efectos, MARTÍN CASALS, «Perspectives de futur de la
rescissió per lesió ultra dimidium», en El futur del Dret patrimonial de Catalunya (materials de les
Desenes Jornades de Dret català a Tossa), 1998, accesible en formato pdl en https://dugi-
doc.udg.edu/handle/10256/11247 [última consulta: 2.6.2020], pp. 50-57.
16 Actualmente, la Ley 500 FN 2019 ha completado esta definición manteniendo requisitos objetivos y
subjetivos en la lesión enorme (y en la enormísima, de dos tercios por encima del valor).
17 Precepto este introducido «en el último minuto» y para cuya inclusión se tuvieron en cuenta
valoraciones propias de la lesión enorme, si bien se enfocaba a combatir los intereses excesivos
(ZIMMERMANN, Rictlerliches, cit., p. 142).
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segundo modelo partía de que todos los contratos son susceptibles de ser considerados
usurarios e incorporaba un elemento marcadamente subjetivo en su tipo18: la
explotación de una parte a la otra, o el aprovechamiento de su inexperiencia.
El Derecho alemán rechazó abiertamente la rescisión por lesión en la venta19. Al mismo
tiempo introdujo la usura, la cual asoció con la contravención de las buenas costumbres.
La nulidad del negocio usurario en Derecho alemán no solo precisa un desequilibrio
llamativo entre las prestaciones contractuales, sino que exige «algo más». Ese «algo
más» se concreta en un elemento subjetivo adicional que, bien pasa por la explotación
de una situación de necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio o una profunda
debilidad del otro; de tal forma que se afecte a la libertad decisoria del otro
contratante20(§ 138.2 BGB); o bien, con carácter general en la «intención abyecta»
(«verwerfliche Gesinnung») del acreedor sin la cual no se entiende cometido el tipo21 (§
138.1 BGB). Esa intención abyecta del beneficiado se suele presumir cuando el
desequilibrio entre prestación y contraprestación es grosero; no obstante, incluso en
casos donde la desproporción entre una y otra supera el 100% el BGH solo aprecia
intención abyecta si concurren circunstancias adicionales que permiten justificar dicha
intención, como por ejemplo el aprovechamiento de una situación de emergencia22; sin
ella no cabe apreciar una contravención de las buenas costumbres23. La insistencia en el
elemento subjetivo obedece a que, si no, se introduciría subrepticiamente la rescisión
por lesión enorme24.
El Derecho suizo no permite la subsistencia del contrato en que existe una desproporción
evidente ente prestación y contraprestación; y donde una parte de aprovechó del estado
18 Entre nosotros, ha estudiado estos ordenamientos y su modelo subjetivo, MARTÍN CASALS,
«Perspectives», cit., pp. 36-50.
19 Lo hizo, por influencia de Windscheid, al entender superflua su codificación, bastando con los
instrumentos de impugnación del contrato ya existentes. Véase, claramente, Motive zu dem Entwurfe
eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, vol. 2, 1888, p. 321. Al respecto, igualmente,
ZIMMERMANN, Richterliches Moderationsrecht, cit., p. 141.
20 Véase, WOLF/NEUNER, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 11ª ed., 2016, pág. 565.
21 ARMBRÜSTER, «§ 138 BGB», en SÄCKER/RIXECKER/OETKER/LIMPERG (eds.) Münchener Kommentar zum BGB,
8a ed., 2018, párr. 112, 116; WOLF/NEUNER, Allgemeiner Teil, cit., p. 566.
22 No se apreció usura en la compraventa de un vehículo por 1 euro a través de «E-bay» (subastas) en la
que el vendedor despreocupadamente había publicado el anuncio sin fijar un precio mínimo de puja.
Tras entenderse formado el contrato y a pesar de que el valor del vehículo era de 5.000 euros (superior
al 100%), no se apreció usura, porque el comprador suertudo simplemente aprovechaba una ganga, sin
existir indicio alguno de explotación de una situación de necesidad del vendedor. Véase, la SBGH
28.3.2012 (VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723); la SBGH 12.11.2014 (VIII ZR 42/14; NJW 2015, 548), y la
resolución del caso complejo para el primer examen estatal de que plantean SCHMIDT/BRUNSCHIER,
«Fortgesrittenenklausur – Zivilrecht: Abbruch einer eBay-Auktion», JUS, 2017, p. 139. También,
ARMBRÜSTER, «§ 138 BGB», Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, párr. 120
23 LORENZ, «Grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bei Internetauktion», LMK, 2015,
365443.
24 CANARIS, «Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“», AcP, vol.
200, 3/4, 2000, pp. 301-302, 304; FLUME, «Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-
Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB», ZIP, 2001, Nº 22, pp. 1621-1622; WOLF/NEUNER, Allgemeiner Teil,
cit., p. 564. En contra, ARMBRÜSTER, «§ 138 BGB», cit., párr. 117. Para este autor, resulta algo formalista y
ficticia la necesidad del elemento subjetivo, bastando con la desproporción llamativa de las prestaciones.
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de necesidad, la inexperiencia o la falta de juicio de la otra (art. 21.1 OR). Junto a ello,
convive una regulación específica para el crédito al consumo y el leasing25.
El Derecho portugués, que tampoco cuenta con la rescisión por lesión, regula los
negocios usurarios con carácter general, cuando alguien, explotando la necesidad,
inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o flaqueza de carácter de otro,
obtiene de este la promesa o la concesión de beneficios excesivos o injustificados (art.
282.1 CCpor). Esta noción se traslada después al contrato de préstamo o la cláusula
penal, para los que se añaden determinados umbrales de corte objetivo (art. 1146 1 y 2
CCpor).
Los ordenamientos citados que recogieron la lesión enorme (Francia, Italia y Austria) no
permanecieron del todo ajenos a la usura, que regularon limitada a los contratos de
préstamo de dinero o asimilados. Con todo, entre los sistemas existe un matiz referido
a la subjetividad. El sistema francés introdujo la usura civil por medio de la loi nº 66-
1010 du 28 décembre 1966 relative à l´usure26, ya derogada; su definición era
marcadamente objetiva y se ha mantenido en la actual legislación sobre crédito al
consumo e inmobiliario27, en la reglamentación que le sigue28 y en el Code monétaire
et financier29. Por su parte, el sistema italiano —recordemos, con una rescisión por
lesión con elementos subjetivistas— declara la nulidad de la cláusula de intereses
usurarios (art. 1815.2 CCit), definiéndose el supuesto usurario en la Legge 7 marzo
1996, n. 108, donde se mezclan elementos objetivos con los subjetivos30. Finalmente, el
25 Se trata de la Bundesgesetz über den Konsumkredit 221.214.1, de 23 de marzo de 2001. Su artículo 14
establece un tipo de interés remuneratorio máximo a determinar por el Bundesrat, tomando en
consideración los tipos de interés más habituales recogidos por el Nationalbank para la refinanciación de
los créditos al consumo; y añade que el interés máximo no deberá superar, en general, el 15%.
26 Loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l'usure, aux prêts d'argent et à certaines opérations de
démarchage et de publicité. El artículo 1 de esta ley —derogada el 7 de mayo de 2005— declaraba
usurario todo préstamo que incorporase un tipo de interés efectivo global superior a más de un tercio
del tipo de interés efectivo más utilizado en el curso del trimestre precedente por los establecimientos
de crédito para operaciones de la misma naturaleza que comportasen riesgos análogos. El umbral para
cada grupo de contratos se definía por el Ministerio de economía.
27 Hay que acudir a los artículos L314-6 a L314-9 del Code de la consommation en la redacción dada por la
Ordonnance nº 2016-351, de 25 de marzo de 2016 sobre contratos de crédito al consumo sobre
inmuebles para uso de vivienda. El artículo L314-6 declara hoy usurario el préstamo concedido a un tipo
de interés efectivo global que, al momento de su concesión, exceda en más de un tercio el interés
efectivo promedio aplicado durante el trimestre anterior por las instituciones de crédito y las compañías
financieras para transacciones similares que involucran riesgos similares, según lo definido por la
autoridad administrativa después de consultar al Comité Asesor del Sector Financiero. Las condiciones de
cálculo y de publicidad de las tasas efectivas se fijan por decreto (artículo L314-7 y nota 27).
28 Artículos D314-15 a D314-17 Code de la consommation.
29 Artículos L313-5 (que reproduce la regulación del Code de la consommation), L313-5-1 (para
descubiertos en cuenta), L313-5-2 (para las consecuencias del préstamo usurario).
30 La legge entremezcla un supuesto netamente objetivo de usura, en el que los intereses superan el
límite establecido legalmente y que se determina con arreglo al tipo de interés promedio efectivo
cobrado por los bancos e intermediarios financieros cada tres meses —incluyendo comisiones,
remuneraciones a cualquier título y gastos, de los que se excluyen impuestos y aranceles—. Este interés
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ordenamiento austriaco —también conservador de la lesión enorme en la venta—
dispone de una legislación especial sobre usura, aplicable a todos los contratos, y en
cuyo tipo sí se hace hincapié en los elementos subjetivo31.
Rescisión por lesión y usura son instituciones distintas, incluso en aquellos
ordenamientos que mantienen la primera, siendo relevantes en la usura los elementos
subjetivos de la parte afectada.
2.1.2. El rechazo de la rescisión por lesión en España
El Código civil rechazó frontalmente la incorporación de cualquier atisbo de lesión
enorme en materia de contratos (art. 1293 CC)32. Los apuntes de García Goyena al
artículo 1164 P. 1851 —antecedente del artículo 1293 CC— dan cuenta de ello.
Dialogando con la historia y legislación del momento, el autor justifica la decisión
española. De sus notas se desprende que la lesión enorme no estaba presidida por un
elemento subjetivo distinto del dolo del vendedor sobre el valor de la cosa33. El rechazo
a la rescisión por lesión enorme reconectó el Código civil con la más antigua tradición
histórica, anterior a las Leyes de partidas: la del Fuero Juzgo34; a su vez, se impuso el
criterio de la libertad de mercado35. Pero ¿qué sucedió con la usura, para el préstamo?
2.1.3. La usura histórica
La historia del préstamo es «gratuita»; el interés remuneratorio fue siempre la
excepción. En Derecho romano, el préstamo era esencialmente gratuito; el prestamista
solo podía, en principio, recuperar el capital entregado al final del contrato. De ello da
buena cuenta la definición de Pomponio en D. 50,16,121, cuando dice que el interés
que se percibe en dinero («usura») no es un fruto, al no proceder del capital, sino de
se determina además atendiendo a la clasificación de operaciones de categorías homogéneas que tienen
en cuenta la naturaleza, el objeto, la cantidad, la duración, los riesgos y las garantías que realiza
anualmente por decreto el ministerio de Hacienda, tras consultar con el Banco de Italia y la Oficina
italiana de Cambio (arts. 1 y 2). Junto a ello, la legge considera también usurarios aquellos intereses que,
aun cuando se sitúen por debajo del límite objetivo anterior, se antojen desproporcionadas respecto a la
prestación de dinero, si el prestatario se encuentra en una situación de dificultad económica o financiera
(art. 1).
31 En Austria convive, junto a la rescisión por lesión indicada, legislación sobre usura adicional al Código
civil. En vigor figura la Wuchergesetz de 16.12.1949. Su § 1 declara nulo todo contrato en el cual alguien
explota la temeridad, la situación de necesidad, la debilidad mental, la inexperiencia o la inestabilidad
emocional de otro en la obtención de una prestación cuyo valor patrimonial con respecto a la
contraprestación es llamativamente desproporcionado.
32 La jurisprudencia es clara. Así, la STS 20.7.1993, FD 2º (MP: Fernández-Cid de Temes; RJ 1993/6166).
33 GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, 1852, Vol. III, pp. 177-
181.
34 Fuero Juzgo V, IV, VII: «Si alguno omne vende algunas casas, tierras, ó vinnas, ó siervos, ó siervas, ó
animalias, ó otras cosas non se deve por ende desfazer la vendicion, porque diz que lo vendió por poco».
35 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, 6ª ed., 2007, pp. 616-617.
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otra causa, es decir, de una nueva obligación («id est nova obligatione»). En efecto,
siendo la gratuidad del préstamo la regla general, la percepción de intereses se
fundaba en una nueva obligación y, por consiguiente, en una stipulatio. La separación
romana entre la deuda del capital y la de intereses era tal que, estipulándose algún tipo
de interés, dejaba de hablarse de «mutuum», para hacerlo de «foenus», siendo la
cantidad prestada un «soers», no una «pecunia», y el exceso sobre esta los «usurae»
(intereses a cambio del uso del capital)36. Este estado de las cosas es el que explica el
progresivo desarrollo de las limitaciones al tipo de interés, ya desde la Ley de las XII
Tablas, como una cuestión de «política legislativa»37. Las fuentes romanas de las
diferentes etapas apuntan a que la limitación de los usurae se correspondía, más bien,
con la necesidad de encontrarle un «precio» a la estipulación de intereses, para lo cual
se tenían en cuenta muchos factores38. Pero en ninguno de los periodos existió como
tal, hasta donde se me alcanza, una prohibición o limitación de los intereses edificada
sobre aspectos éticos o morales; para ello hay que esperar a la Edad Media. Esta
construcción romana del mutuo, el interés y los límites es la que explica que al cobro de
«usurae» sobre los límites establecidos simplemente le siguiese la invalidez parcial de
la estipulación que los establecía. Es decir, lo que se impedía era al prestamista cobrar
los intereses por encima del límite legal, conservándose el negocio jurídico («utile per
inutile non vitiatur»), e imputándose los intereses excesivos a la devolución del capital,
disminuyendo la deuda; o, si el capital ya hubiese sido pagado, pudiendo el prestatario
reclamar el exceso por medio de la condictio39.
La esencia gratuita del mutuo romano se acopló sin problemas a la doctrina de la Iglesia
Católica a partir de la Edad Media, que elevó a categoría y condenó el cobro de
intereses: la usura. Se mezcló entonces la idea romana del préstamo con las
enseñanzas de la Biblia y la doctrina de los Santos Padres, en una prohibición del cobro
36 Véase, D’ORS PÉREZ-PEIX, Derecho privado, cit., § 134, p. 401; KASER/KNUTEL/LOHSSE, Römisches
Privatrecht, cit., pp.216-217.
37 Durante la época clásica la tasa legal para el interés era del 12% anual (usura centésima: 1% mensual).
Véase, con amplias citas del Digesto, el Código y las Novelas LÓPEZ-RENDO, «Intereses del préstamo de
dinero. Limitaciones legales y efectos de su abusividad en el Derecho romano», Revista internacional de
Derecho romano, N.º 20, 2018, pp. 430-448. También, D’ORS PÉREZ-PEIX, Derecho privado, cit., §134, p.
402; ZIMMERMAN, Richterliches, cit., pp. 123-125; JIMÉNEZ MUÑOZ, «La usura», cit., pp. 25-29.
38 Véase C. 4,32,26,1. Aquí se advierte de la necesidad de promulgar una ley que limite los intereses, pero
distinguiendo entre diferentes grupos de prestamistas. Así, las personas ilustres no se les permitía
estipular intereses en más de la tercera parte del 1% mensual (4% anual); a los propietarios de talleres o
dedicados a otras actividades comerciales lícitas, hasta el 8% anual; y a los préstamos marítimos o en las
entregas de especias a interés el 1% mensual. Sobre el préstamo marítimo (fenus nauticum), C.4.33.1 ss.
y D’ORS PÉREZ-PEIX, Derecho privado, cit., §134, p. 403.
39 Véase, ZIMMERMAN, Richterliches, cit., pp. 125-127, quien advierte de que acaso la solución no fuera del
todo unánime y se apoya en D. 13,7,11,3; LÓPEZ-RENDO, «Intereses del préstamo», cit., pp. 448-458.
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de intereses que se fue intensificando por medio de varios Concilios40. Junto a las
referencias morales, los pensadores escolásticos asentaron, más tarde, la idea de que
no se puede transmitir dinero y al mismo tiempo cobrar por su uso, pues este es un
bien naturalmente improductivo41. Esta prohibición de la usura, por razones morales,
contrastó con una realidad en la que su persecución se antojaba difícil y en la que se
llegó a un cierto estado de tolerancia práctica respecto de ella, similar al de la
prostitución42. Al mismo tiempo, iría tomando cada vez mayor forma —sobre todo
desde el s. XVI— la relajación del cobro de intereses en casos denominados como
«usuras lícitas». Dentro de este concepto entraban los supuestos en que (i) la entrega
del dinero irrogaba un daño al prestamista (daño emergente); (ii) el préstamo hubiese
impedido al prestamista obtener ganancias en su negocio (lucro cesante); o (iii) el
prestatario incurriese en mora43. Este estado de las cosas explica que, hasta bien
entrado el s. XIX, perviviese la prohibición formal del préstamo con intereses, unida a
una especie de reconocimiento práctico del mismo allí donde se entendía adecuada la
percepción de una contraprestación por la privación del capital44. Se llega así a la
distinción entre «interés» y «usura».
El S. XIX español arrastra todo el bagaje jurídico y moral de los siglos precedentes en
torno a la usura; y ofrece un buen ejemplo de esa progresiva relajación respecto a la
percepción de intereses, sin dejar de concebirlo como la excepción. Destacan aquí la
Ley de 14 de marzo de 185645 y el Proyecto de Código civil de 1851 (en adelante, «P.
1851»). El artículo 1649 P. 1851 autorizaba a las partes pactar por escrito el pago de un
interés en el préstamo. Acto seguido, el artículo 1650 P. 1851 establecía un límite al
interés convencional en el doble del interés legal, reduciendo los tribunales el exceso
de lo que excediere. En sus anotaciones, García Goyena repasa la legislación histórica y
comparada. Asimismo, advierte de las bondades del interés para la prosperidad y de los
peligros de la usura para el comercio. El enfoque del P. 1851 es muy práctico y más
cercano a las ideas romanas que permitían, en caso de exceso, reducir simplemente el
tipo de interés. El proyecto isabelino se hacía eco de una realidad en que «personas
oscuras, verdaderos vampiros de la sangre de los necesitados» exigían intereses
40 Véase, ÁLVAREZ NOVOA, «La usura», Revista de Menorca, 1909, pp. 112-115; y, sobre todo, JIMÉNEZ
MUÑOZ, La usura, cit., pp. 29-43.
41 Véase, GARRÁN MARTÍNEZ, «El préstamo con interés y la usura en el pensamiento de Domingo de Soto:
un ejemplo de confrontación entre la moral y la economía en el S. XVI», Revista semestral de filosofía
práctica, Nº 27, 2012, pp. 55-58.
42 Da cuenta de ello, CLAVERO SALVADOR, Usura. Del uso económico de la religión en la historia, 1984, p. 41.
43 JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., pp. 42-43; GARRÁN MARTÍNEZ, «El préstamo con interés», cit., pp. 60 y ss.
44 CLAVERO SALVADOR, Usura, cit., pp. 60 y ss. Muy en resumen, CASAS VALLÈS, «Informe», cit., pp. 22-23.
45 Cuyo artículo 1 declaraba «abolida toda tasa sobre el interés del capital en numerario dado en
préstamo»; y reconocía, en un artículo 2, que la posibilidad de pactar «convencionalmente interés en el
simple préstamo; pero este pacto será nulo, si no consta por escrito».
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desorbitados. No obstante, su objetivo era «desterrar de nuestra legislación lo que
tiene en este punto de vago, absurdo y contradictorio», y evitar así que, en cada caso,
fuese el juez quien determinase la usura y lo moderase. Esto explica que colocase un
límite elevado al tipo de interés convencional46. Las anotaciones del autor en materia
de interés son, por lo demás, coherentes con su rechazo frontal a la rescisión por
lesión.
2.1.4. La Ley de la usura española
El Código civil español no incorporó una regla de limitación de los tipos de interés en el
préstamo similar a la del artículo 1650 P. 1851. A pesar de promulgarse prácticamente
50 años después del P. 1851, adoptó una posición mucho más conservadora en cuanto
a los intereses y más cercana a la postura canónica. El Código civil concibió el préstamo
como esencialmente gratuito salvo pacto (arts. 1753 y 1755 CC). Esta postura se
complementaba, además, con la ausencia de cualquier mención a los intereses en el
artículo 355 CC, cuando enumeraba (¿ejemplificativamente?) los frutos civiles. En la
misma línea se había colocado, años antes, el Código de comercio (art. 314 CCo).
El conservadurismo español en materia de préstamo con intereses, desoyendo las
advertencias de Goyena, no eliminó una realidad en la que se seguían produciendo
abusos por parte de muchos prestamistas. La lógica «canonista» respecto del tipo de
interés condujo, casi una década después de la publicación del Código civil, a promulgar
ad hoc una Ley que permitiese a los jueces controlar los tipos elevados. No deja de
resultar paradójico que el mismo ordenamiento obstinado en no reconocer
formalmente la estipulación de intereses remuneratorios como regla general recurriese
después a una ley para controlar estos, cuando fueran muy elevados o
desproporcionados. Lo hacía sobre la base de un reproche moral; el mismo que
impedía mirar con normalidad a los intereses remuneratorios47.
La alfonsina Ley de la usura, de 1908, añadió elementos propios de la lesión enorme a
los contratos préstamos y operaciones sustancialmente idénticas (art. 9 LU). Todo ello
presidido por un elemento adicional de reproche moral. La ley pretendía salir al paso
de los «abusos escandalosos de los prestamistas»48, incorporando un supuesto de
nulidad contractual inspirado los vicios del consentimiento y la causa (arts. 1265 y 1276
46 El traspaso del doble del interés legal, decía GARCÍA GOYENA, «no podría menos de escandalizar a los
partidarios de la libertad absoluta en teoría» (Concordancias, cit., Vol. IV, pp. 74-79).
47 En este sentido, ÁLVAREZ NOVOA, «La usura», cit., p. 111.
48 Así el discurso de Gumersindo de Azcárate que precede a la inicial proposición de la ley, consultado en
SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y cláusulas de estabilización, 1986, pp. 149-150.
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CC)49. La usura de la Ley española exigía, pues, el concurso de alguno de los elementos
subjetivos, enumerados en el artículo 1 I50. Y no resulta sorprendente. No hay que
perder de vista que la usura regulada configuraba un supuesto paradigmático de
control de precios que había de ser considerado excepcional en Derecho español
común51. De permitirse, había que requerir algo más que la sola anomalía o
desproporción del interés; había que atender a un cierto reproche moral hacia la
conducta desplegada por quien se aprovechaba de una situación angustiosa del otro,
de su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales. Lo contrario hubiese sido
tanto como admitir la rescisión por lesión. Siendo probablemente consciente de esta
interdicción (art. 1293 CC), el texto no recogió tanto una excepción, como un nuevo
supuesto de nulidad contractual bañado de tintes morales o, si se prefiere, un supuesto
de contravención de las buenas costumbres. En efecto, no cabe duda de que la ley —
buscando dar respuesta a una acuciante realidad social— trajo consigo un nuevo
supuesto de nulidad por vicio del consentimiento, contrariedad a las buenas
costumbres o abuso del derecho52, que situaba la reprochabilidad moral en el centro.
Con ella, se pretendían conjurar muchos de los abusos perpetrados por prestamistas.
Era una ley «de represión» moral, cuyo principal supuesto —el artículo 1 I LU—
condicionaba la prueba de los elementos subjetivos (angustiosa necesidad de obtener
dinero) a la concurrencia de los objetivos (interés normal del dinero)53, con amplio
espacio para la valoración del juez (art. 2 LU)54.
Quizá por su farragosa redacción, la interpretación de este primer párrafo del artículo 1
LU planteó problemas aplicativos desde los años posteriores a la promulgación de la
norma. En particular, se dudaba sobre los tipos de contratos usurarios a que se refería
el artículo 1 LU. El desglose del precepto se hacía en dos partes. De un lado, el contrato
usurario en sentido estricto (interés superior al normal del dinero y desproporcionado).
49 Cada legislador es hijo de su época: de los trabajos preparatorios de la época, así como de la redacción
de su artículo 1 I, se infiere muy bien en qué tipo de prestamistas —y en qué clase de prestatarios—
pensaba el de principios de s. XX. Al respecto, véase, SABATER BAYLE, Préstamo, cit., pp. 152-153, 161, 213-
215.Se hace igualmente eco de la intención del legislador con la LU, aunque mostrándose contrario,
ALBALADEJO GARCÍA, «La nulidad de los préstamos usurarios», ADC, Vol. 48, 1, 1995, n. 8.
50 En este sentido se mueve también el discurso de Canalejas contrario a la tasa como mecanismo
protector (SABATER BAYLE, Préstamo, cit., p. 158).
51 En este sentido, ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. III.
52 De hecho, en los debates legislativos en el Senado uno de los argumentos esgrimidos en contra de la
Ley fue que el problema de la anulabilidad de los contratos abusivos ya estaba previsto en los artículos
1154 y 1553 CC (véase, SABATER BAYLE, Préstamo, cit., p. 183).
53 Véase, SABATER BAYLE, Préstamo, cit., p. 162.
54 Probablemente consciente de esta dificultad de probar el elemento subjetivo, la LU relajaba la
necesidad de prueba, al contemplar una suerte de libre arbitrio judicial en el derogado artículo 2 LU.
(véase, PÉREZ MONGE, «Préstamo usurario y garantía hipotecaria (Comentario a la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de junio de 2001)», ADC, Vol. 56, 1, 2003, pp. 300-301). Sobre el libre arbitrio judicial en
la LU y sus problemas, SABATER BAYLE, Préstamo, cit., pp. 168-174.
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De otro, el leonino (condiciones solo ventajosas para el prestamista)55. La duda estaba
en los elementos subjetivos (situación angustiosa del prestatario, inexperiencia o
debilidad mental) y si complementaban a ambas versiones o solo al contrato leonino56.
Esta discusión se ha arrastrado hasta nuestros días57. La dicción literal de la ley no se
presta a la sencillez por la presencia del conector aditivo-alternativo «o», que ampara
una interpretación de este que distinga, por un lado, los préstamos en los que se
estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionados (A); y, por el otro, los préstamos en que el interés sea
notablemente superior al normal del dinero y en circunstancias tales que resulte
leonino (B). La opción A sería totalmente objetiva, mientras que la B combinaría lo
objetivo con lo subjetivo. Este argumento, impecable desde la lógica, choca con el
espíritu de la ley58. De la redacción del art.1 I LU no se puede extraer que el legislador
quisiese establecer tal diferenciación entre supuestos. Antes bien, todo apunta a que el
gerundio circunstancial modal («habiendo motivos para») complementa a todo el
precepto: tanto el caso en que el préstamo presenta un interés superior al normal del
dinero y manifiestamente desproporcionado, como el caso en que el préstamo solo es
ventajoso para una de las partes (leonino)59. Avala esta posición la tendencia de la
jurisprudencia a examinar, en la práctica, cuáles fueron las circunstancias personales
del deudor que le forzaron en cada caso a prestar su consentimiento60; así como la
realidad que está detrás de la mayoría de los casos finalmente declarados usurarios por
los tribunales61.
55 Véase, al respecto, la recopilación jurisprudencial que sobre los diferentes supuestos del préstamo
usurario (y del leonino) realizan SABATER BAYLE, Préstamo, cit., pp. 202-206; MONSERRAT VALERO, «Los
supuestos de hecho de préstamos usurarios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Aranzadi
Doctrinal, 6, 2011, sec. 1 a 4; RODRÍGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro en garantía, 1998, pp. 226-227;
PÉREZ MONGE, «Préstamo usurario», cit., pp. 299-300; últimamente SCHULLER, «Nulidad», cit., pp. 49-54
56 DÍEZ PICAZO/GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, II/2, 12ª ed., 2016, p. 160; SABATER BAYLE,
Préstamo, cit., p. 214. JIMÉNEZ MUÑOZ sitúa el préstamo leonino dentro de la situación angustiosa del
prestamista, refundiendo ambos criterios (La usura, cit., pp. 89-91).
57 Véase, por todos, RODA GARCÍA/GARCÍA-BARAGAÑO RODA, «La desnaturalización», cit., sec. III. Considera
que existen dos tipos de usura, uno objetivo y otro subjetivo, ZUNZUNEGUI PASTOR, Diez preguntas sobre la
usura», Revista de Derecho del Mercado Financiero, 17 de noviembre de 2016, p. 1, disponible en
http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2016/11/diez-preguntas-sobre-la-usura4.pdf [última consulta:
10.7.2020], p. 2. Sin decantarse por «sucumbir a una disputa dogmática sobre los términos de
interpretación de una vieja norma», CARRASCO PERERA/AGÜERO ORTIZ, «Sobre la usura en contratos de
crédito al consumo. “Sigma Mediatis”: un mal precedente una pésima doctrina, un nefasto augurio»,
Cesco, N.º 16/2016», p. 77.
58 Véanse SSTS 18.6.2012, FD 3º (RJ 2012/8857); 2.12.2014 FD 3º (RJ 2014/6872); (MP: Orduña Moreno).
59 En este sentido, DÍAZ RUIZ, «Comentario», cit., sec. II.1. En contra, SCHULLER, «Nulidad», cit., p. 57.
60 Véase, sobre todo, SABATER BAYLE, Préstamo, cit., pp. 216-223. También, con acierto, AGÜERO ORTIZ, «No
todas las tarjetas», cit., p. 16.
61 Véanse algunos ejemplos en JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., pp. 91-92.
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Con todo, la última jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha desterrado el
elemento subjetivo de la conducta usuraria del artículo 1 I LU62. Representativas de
este proceder son la STS 25.11.201563 y la STS 4.3.202064, ambas del Pleno, para los
contratos de crédito revolving, con las que he comenzado. En ellas, se ha dejado
definitivamente de lado la exigencia de que el préstamo hubiese sido aceptado a causa
de la situación angustiosa, la inexperiencia o lo limitado de las facultades mentales del
prestatario. Al tiempo, se ha consagrado la idea de que la ineficacia derivada de la
usura conserva el mismo alcance (el del art. 3 LU) por el solo hecho de establecer un
interés «objetivamente usurario» (art. 1 LU).
En la línea objetiva actual del Tribunal Supremo, para los contratos de crédito revolving,
se mueve hoy una gran parte de la doctrina65, así como las propuestas de modificación
del Código civil en esta materia que estiman conveniente «configurar la usura en clave
marcadamente objetiva»66 (art. 5124-2 PAPDC).
Podemos preguntarnos el porqué de la exclusión de la subjetividad en la práctica. La
razón más elemental apunta a que la exclusión del elemento subjetivo tradicional del
tipo de usura se debe a que (i) la presencia de elementos subjetivos del artículo 1 I LU
no se compadece con la realidad de unos casos donde aparecen involucradas entidades
de crédito sometidas a la supervisión del Banco de España; y (ii) el endeudamiento del
prestatario se orienta a la satisfacción de una serie de necesidades de consumo —hacia
la cúspide de la Pirámide de Maslow— que no presuponen una necesidad vital67. A
pesar de todo, es de lamentar que la nueva doctrina del Tribunal Supremo en materia
de usura no haya dedicado al menos un párrafo a explicar por qué el requisito de la
subjetividad parece haber perdido toda su importancia para verificar la usura68.
2.1.5. El necesario mantenimiento del elemento subjetivo de la usura
Acaso tenga buen sentido prescindir, casi por completo, de los elementos subjetivos de
inmoralidad que tradicionalmente inspiraron la Ley de usura; lo tiene para los casos a
62 Advierten del cambio de jurisprudencia y de sus consecuencias perniciosas, CARRASCO PERERA/AGÜERO
ORTIZ, «Sobre la usura», cit., pp. 76-78. También, ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. III.
63 FD 3º [3] (MP: Sarazá Jimena; RJ 2015\5001).
64 FD 5º [2] (MP: Sarazá Jimena, RJ 2020\407).
65 Así, JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., p. 69 (y n. 221); SCHULLER, «Nulidad», p. 57. Abiertamente en contra,
ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. III.
66 Asociación de Profesores de Derecho Civil, Propuesta de Código Civil, 2018, p. 223.
67 Es un endeudamiento muy asociado al consumo. En este sentido apunta la Exposición de Motivos de la
Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente.
68 En este sentido, ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. III.
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que normalmente se enfrenta la jurisprudencia y el Tribunal Supremo69. El problema es
que cuando la Sala 1ª se desprende definitivamente, y sin matiz, del elemento subjetivo
del tipo de usura, está introduciendo —de manera subrepticia— un supuesto de lesión,
confundiéndolo con el de usura, acaso de manera inconsciente; es decir, se está
controlando de manera desafortunada la equivalencia de las prestaciones esenciales
del contrato fuera de los límites marcados por la Ley de usura (y de la propia
autonomía privada)70. No es casual que la doctrina española haya advertido en el
último tiempo de una «desnaturalización» del concepto de la usura71.
El mantenimiento de un elemento subjetivo en la usura se me hace necesario, al
menos, por dos razones. La primera, para evitar ensanchar indebidamente el campo de
aplicación de la rescisión por lesión a un ámbito —el de los préstamos— en el que no
se debe admitir, al faltarle al dinero elemento de comparación respecto de su valor que
permita determinar si ha habido lesión72. La segunda, porque nuestro Código se opone
a la rescisión por lesión, si no va acompañada de algún reproche adicional a quien se
aprovecha de la situación de otro (arts. 1074, 1291 1º y 2º, 1293 o 1691 CC)73.
Si en los casos más habituales —con entidades de crédito— en los que se aplica la LU el
elemento subjetivo contenido en la Ley es testimonial, acaso resulte necesaria una
reinterpretación de este, que desplace la ubicación dogmática y sistemática de la
institución. De lo contrario, si se desecha toda subjetividad, la usura terminaría
convertida no ya en una suerte de rescisión por lesión indeseada con carácter general
por el Código civil y su prisma liberal (art. 1293 CC)74; también en un sospechoso
mecanismo de limitación de la libertad de precios que podría ser incompatible con los
derechos de la «Constitución económica» (arts. 9.2, 10, 33, 35 y 38 CE)75. La cuestión
69 En este sentido, ZUNZUNEGUI PASTOR, señala que «el hecho de exigir, como propone parte de la doctrina,
una tacha de inmoralidad para sancionar por usura reduciría el número de sentencias condenatorias por
usura bancaria» («Diez preguntas», cit., p. 3).
70 ALFARO ÁGUILA-REAL, «Protección de los consumidores y derecho de contratos», ADC, 1994-II, p. 320.
71 AGÜERO ORTIZ, «No todas las tarjetas», cit., p. 16; LA MISMA, «Consecuencias auguradas de la doctrina
“Sygma” en la jurisprudencia menor: del interés normal usurario al control de transparencia», Revista
Jurídica sobre Consumidores y usuarios, 7 febrero 2020, p. 77; RODA GARCÍA/GARCÍA-BARAGAÑO RODA, «La
desnaturalización», cit., sec. II y III; ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. IV.
72 Parto de que la regla es, en efecto, el nominalismo y no el valor: PAZ-ARES, «Art. 1170 CC», en
Comentario del Código civil, 1993, Vol. II, sec. III.3.
73 No puede perderse de vista que la rescisión por lesión y la idea de precio justo también ha estado
presidida por un componente moral o de equidad que el Código conscientemente rechazó. Véase, DE
CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, cit., párr. 11 y 305.
74 Otra cosa es que la lesión económica pueda servir como indicio para advertir la existencia de vicios del
consentimiento (cfr. art. 1300 CC).
75 Con los derechos fundamentales de contenido económico insertos en la Constitución que imponen
límites a la legislación y a la actuación económica del Estado. Aplicar la LU sin los elementos subjetivos
del tipo, que la explican como límite, representaría una limitación de la libertad de empresa que
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estriba en cómo mantener un elemento subjetivo distinto que permita a la usura
desenvolverse en el contexto actual76, sin los elementos subjetivos históricos, basados
en la moralidad. El objetivo es presentar una aproximación distinta a las dos
alternativas que hasta ahora se plantean: bien reconducir la usura a la casilla de salida
(el abuso inmoral)77, bien consolidar su desnaturalización como mecanismo de control
subrepticio —y casuístico— del precio del crédito en el mercado de referencia78.
2.2. Hacia un nuevo elemento subjetivo para la usura
La superación del requisito subjetivo tradicional de la usura no significa por completo
dar la espalda a la «subjetividad». El reto está en reconfigurar el tipo de usura bajo un
prisma moderno adaptado a la realidad económica actual, que no es la misma a aquella
que dominaba el deslavazado capitalismo español de principios de S. XX. Esta tarea
debe hacerse teniendo en mente qué clase de «reproche» subjetivo cabe formular al
prestamista. El Tribunal Supremo, hemos dicho, se inclina cada vez más claramente por
una usura basada en los elementos objetivos, que declara con mayor o menor nitidez.
Partiendo de aquí, lo necesario pasa por dotar de un elemento subjetivo distinto a esa
concepción de la usura que el Tribunal Supremo telegrafía; ello a fin de revestir
después dogmáticamente cualquier consecuencia de tipo flexible que se quiera
introducir.
2.2.1. La usura como ilícito civil basado en el dolo o la culpa.
La LU prevé la posibilidad de imponer sanciones en forma de multa a los prestatarios
tres veces reincidentes (arts. 5 y 6 LU). Pese a su carácter testimonial, pues no me
consta que se hayan llegado a aplicar estos preceptos, en el plano estrictamente
teórico no cabe duda de que esta «corrección disciplinaria» se corresponde con la
potestad sancionadora administrativa reconocida al tribunal por una norma con rango
de ley (art. 25.1 Ley 40/2015). Para cumplir con la Constitución (art. 25.1 CE), no se
puede imponer sanción alguna al margen del oportuno procedimiento (art. 63.2 Ley
39/2015) ni tampoco —y esto es lo importante— al margen del principio de
responsabilidad a título de dolo o culpa (art. 28.1 Ley 40/2015). En el ilícito
administrativo, la culpabilidad se manifiesta en la inobservancia del deber de
legítimamente puede responder al interés general de evitar el sobreendeudamiento de los
consumidores, pero cuya adecuación y utilidad resultan dudosas para el pretendido fin: el
endeudamiento de los consumidores no dejaría de producirse, si bien lo haría por otras vías, menos
protectoras de sus intereses. Véase, en este sentido, PAZ-ARES/ALFARO ÁGUILA-REAL, «Un ensayo sobre la
libertad de empresa», en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, 2003, pp. 59-84.
76 En este sentido, DÍAZ RUIZ, «Comentario», cit., sec. II.1, quien considera que el presupuesto de hecho
principal de la LU ya no es tan habitual y que la ley necesita, como mínimo, de una revisión.
77 Se inclinan por ello RODA GARCÍA/GARCÍA-BARAGAÑO RODA, «La desnaturalización», cit., sec. IV.
78 Véase la crítica de AGÜERO ORTIZ, «Consecuencias auguradas», cit., p. 88, con la que coincido.
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diligencia79.La posibilidad de imponer sanciones adicionales a la propia nulidad del
contrato usurario es un último reducto de la persecución penal de la usura80; y es
coherente con la finalidad represora de la ley.
A propósito de lo anterior, la pregunta que cabe hacerse es si cabe construir un ilícito
civil para la usura, basado en la culpa y, por tanto, en la inobservancia de un deber de
diligencia a cargo del prestamista. También si con él se puede construir una concepción
nueva y autónoma de la institución. Creo que existen buenas razones para responder
afirmativamente a esta cuestión. La usura puede explicarse a partir de la contravención
del deber objetivo de cuidado por parte prestamista que concede crédito por encima
de los límites en que resulta admisible competir, en un momento determinado y en un
mercado concreto. Si el prestamista contrata con un interés remuneratorio muy
elevado, su conducta podrá ser calificada como contraria a la buena fe objetiva —es
decir, como negligente o dolosa—, si además lo hace desconociendo los umbrales por
encima de los cuales es legítima y eficiente la obtención de un beneficio en un mercado
determinado y un momento concreto81. De este modo se perfila la culpa y, con ello, el
elemento subjetivo de la usura «moderna», en contraposición al elemento subjetivo
moral que presidía la usura «clásica». Lo que sucede es que ese elemento subjetivo, de
intencionalidad o negligencia, se diluye en el objetivo: en lo elevado y lo
desproporcionado del tipo de interés que el prestamista determina en cada caso. No
basta —y esto es lo importante— con que el interés sea elevado y desproporcionado,
sino que su establecimiento tiene que además serle reprochable al prestamista, por lo
menos a título de culpa, por superar el límite o umbral de lo admisible («lo usurario»)
para un determinado producto y un mercado concreto o de manera culposa. A la vez,
se debe tratar de un comportamiento competitivo, esto es, que el prestamista se sitúe
en estas cotas porque encuentra demanda para ello.
Que la jurisprudencia en materia de usura sea abundante respecto a la financiación del
consumo —y no, por ejemplo, en relación con los préstamos hipotecarios82— no es
ninguna casualidad, pues es en este escenario donde los intereses se antojan
79 En efecto, parece claro desde García de Enterría que nuestro Derecho excluye el carácter objetivo de
las infracciones (SÁNCHEZ MORÓN, Derecho Administrativo. Parte General, 7ª ed., 2011, p. 692).
80 Desde 1929 y hasta su despenalización con el Código Penal de 1995 el ordenamiento jurídico español
reconocía el tipo penal de usura (arts. 542 a 546 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se
publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre); no obstante,
las voces que abogaban por su reconversión a la esfera administrativa sancionadora. Véase, LANDROVE
DÍAZ, «Las formas periféricas de usura en el proyecto de Código penal», ADP y CCPP, 1981, 2-3, pp. 585-
598.
81 En este sentido, la correcta determinación del mercado relevante es axial, como ponen de manifiesto,
CARRASCO PERERA/AGÜERO ORTIZ, «Sobre la usura», cit., pp. 84-86.
82 No obstante, véase la STS 27.3.2019 (MP: Sancho Gargallo, RJ 2019/1200), sobre un préstamo
hipotecario con un tipo de interés remuneratorio del 10%.
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numéricamente más elevados. Pero esto no debe conducir a un reproche inmediato a
las entidades que los conceden. Los «elevados» intereses se explican a través de
muchos factores que en su mayoría tienen que ver con el mayor riesgo asumido por el
prestamista83 (ausencia de garantías, rapidez de la concesión, destino no productivo
del capital, etc.)84; en el crédito revolving tienen además que ver con el propio modelo de
negocio de la entidad85. Para que un interés a priori elevado alcance el adjetivo de
«usurario» se exige culpa del prestamista. Solo entonces la usura constituirá un ilícito
civil. La culpa, como elemento subjetivo, colorea al tipo de interés elevado que, por sí
solo es neutro. Esta referencia al umbral de lo usurario puede resultar algo abstracta.
Por ello, es necesario profundizar acerca de los límites o umbrales de mercado a que se
encuentran sometidos los prestamistas y que explican la culpabilidad en la usura86.
2.2.2. El juicio de existencia de la usura: umbrales para la culpa del prestamista
Explicada la necesidad de situar el elemento subjetivo de la usura en la infracción del
deber de cuidado se ha de delimitar el presupuesto jurídico-material del ilícito de usura
que se tiene que verificar para apreciar una conducta descuidada del prestamista.
Teniendo en cuenta la dilución del elemento subjetivo de la culpa en el objetivo (el tipo
de interés que se incorpore), el juicio de existencia de la usura pasa por el traspaso
consciente, por el prestamista, de un determinado umbral o límite, que permite
reprochar la infracción de un deber de cuidado a su conducta. Se trata de identificar
tales límites o umbrales.
83 En este sentido, sobre clasificación del riesgo del prestatario en Estados Unidos y riesgo, CUENA CASAS,
«Fresh start y mercado crediticio», InDret, 3/2011, pp. 33-36.
84 Pensemos en la concesión de préstamos hipotecarios a tipos de interés fijos. La usura no ha aparecido
como caballo de batalla en este sector. En el momento en que se escriben estas líneas, las hipotecas a
tipo fijo en España de las principales entidades no supera en 2% TAE. Competitivamente, resulta muy
difícil que un operador decida ofrecer préstamos hipotecarios de similares características —pongamos—
al 9%; pero, si lo hiciera y además encontrase prestatario, su conducta podría ser constitutiva de usura,
siempre que el establecimiento de esa cota de interés se entendiese absolutamente independizada del
mercado de referencia, no estuviese justificada por alguna circunstancia particular y de esas
circunstancias objetivas cupiese decir que —imprescindible— el interés se ha estipulado culposamente,
es decir, de forma descuidada respecto del umbral competitivo en ese mercado, sin justificación alguna.
No fue lo sucedido, por ejemplo, en el caso de la citada STS 27.3.2019 [nota 81]. Se había celebrado un
préstamo hipotecario entre dos particulares en el año 2008 a un 10% anual. La Sala 1ª no consideró que
el préstamo hipotecario fuera usurario, ya que el interés medio en operaciones hipotecarias a más de 10
años se situaba en el 6,18% TAE. El interés no era ni notablemente superior al normal del dinero ni
manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
85 Véase, sobre los establecimientos financieros de crédito, SCHULLER, «Nulidad», cit., pp. 69-72.
86 Este nuevo enfoque culpabilístico con respecto al contrato usurario es, en efecto, precontractual y se
compadece también con las orientaciones en materia de préstamos que, en otro contexto, obligan a los
prestamistas a evaluar en profundidad la solvencia de los deudores y sus garantes (arts. 14 LCC y 11
LCCI). En este último sentido, refiriéndose al préstamo predatorio, DÍAZ RUIZ, «Comentario», cit., sec. II.3.
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El límite o umbral que explica la culpabilidad del prestamista se aprecia bien allí donde
es explicitado por el legislador. En España contamos con algún buen ejemplo que
apunta en la dirección marcada por Francia, ordenamiento en el que la usura se ha
resignificado87. Así se aprecia en la legislación sobre crédito al consumo. El artículo 20.4
LCC prohíbe que a los créditos en forma de descubierto se les aplique un tipo de interés
que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a dos veces el interés legal del
dinero. Se trata de un límite claro y objetivo de lo que el legislador considera usurario
para este concreto producto88. Cuando un operador cobra un descubierto por encima
de dicho umbral, la conducta es a todas luces dolosa. Por eso no es de extrañar que el
artículo 25.2 LCC califique como «cobro indebido», entre otros aspectos, la percepción
de descubiertos que excedan de ese límite, e incluso reconozca una posibilidad de
indemnizar daños, cuando el cobro tuvo lugar por dolo o negligencia del prestamista89.
Para descubiertos, el legislador indica explícitamente el umbral de lo que considera
admisible económicamente y, por tanto, usurario. Lo hace de una forma no del todo
rígida, pues coloca el umbral por referencia al interés legal del dinero. El límite
establecido por la legislación de crédito al consumo, no se trata de un «límite de lo
usurario» en un sentido tradicional. El legislador no considera que el prestamista que
coloca un descubierto por encima de dos veces el interés legal del dinero esté
cometiendo directamente un abuso inmoral. Nada de eso. Con este umbral,
simplemente establece una frontera, definida, con arreglo a una más o menos acertada
decisión de política legislativa, por encima de la cual no resulta lícito competir
87 Ya he mencionado (Supra 2.1.1) la extrema objetivación de la usura en la legislación francesa. En este
ordenamiento, la usura se basa en la superación en más de un tercio del tipo de interés medio efectivo
del trimestre anterior cobrado por las entidades de crédito y las sociedades de financiación para
operaciones de la misma naturaleza y que comporten riesgos análogos (art. L314-6 Code de la
consommation); asimismo, las condiciones de cálculo y publicidad de los tipos de interés medio efectivos
mencionados se fijan por decreto (art. L314-7 Code de la consommation). Estos intereses medios
efectivos para cada operación a lo largo del trimestre son calculados por el Banco de Francia y se
publican, junto con los umbrales de usura correspondientes (seuils de l´usure) por el Ministerio de
Economía en el Journal officiel de la République (art. D314-15 Code de la consommation). Con estos
datos, los prestamistas están obligados a informar a los prestatarios sobre los umbrales de usura
correspondientes a los préstamos que les ofrecen; y las instituciones de crédito han de mantener esta
información disponible para sus clientes como parte de las condiciones generales de la contratación
bancarias que incorporan a los contratos que efectúan (arts. D314-17 Code de la consommation y R312-1
Code monétaire et financier). Si se observa, la regulación francesa no es que haya prescindido por
completo de la subjetividad, sino que la ha resignificado. Es decir, un ordenamiento marcadamente
objetivista preserva un elemento subjetivo de reproche a la conducta del prestamista que contrata
desconociendo e inobservando los límites legales de la usura, considerando su actuación de mala fe
(véase,JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., p. 148).
88 Sobre la LCC 1995 y los descubiertos en cuenta corriente, MARÍN LÓPEZ, «Análisis de la Ley 7/1995, de
23 de marzo, de Crédito al Consumo», Estudios sobre Consumo, vol. 55, 2000, p. 39.
89 Sobre la buena fe objetiva como elemento explicativo del cobro de lo indebido de buena o mala fe de
cantidades amparadas en una condición general de la contratación, RUIZ ARRANZ, «Restitución derivada
de la nulidad de las condiciones generales de la contratación», InDret, 1/2020, pp. 122 y ss.
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descubiertos en cuenta. Cobrar un descubierto superior supone una conducta ilícita,
que no puede realizarse sin infringir un deber de cuidado: transgredir el umbral
impuesto.
Algo parecido cabe decir para los intereses de demora en préstamos concluidos por
persona física y garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso
residencial90. Fuera del ámbito de crédito al consumo o el hipotecario, la misma lógica
se aprecia en la Ley del libro91.
Con estos mimbres, se puede realizar una aproximación similar a los contratos de
préstamos y créditos respecto del tipo de interés remuneratorio, llegando a una
conceptuación de la usura, donde lo relevante para determinar el elemento subjetivo
no es la conducta inmoral, sino es la conducta del prestamista que traspasa, sin
justificación, un umbral más o menos nítido. El problema es que el legislador no
establece límites a la percepción de tipos de intereses en contratos de préstamo o
asimilados, por encima de los cuales no considera legítimo competir. Sin embargo, que
de ordinario los límites no se regulen no debe llevarnos a la apreciación de que estos
no existen. A efectos de usura en el préstamo, el legislador ha preferido despachar la
cuestión en los genéricos términos del artículo 1 I LU (recordemos: «interés
notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con
las circunstancias del caso»). Esto traslada, en últimas, la decisión al juez. Con todo, de
la literalidad del precepto se extrae claramente una idea: que los contratos de
préstamo cuentan también con límites superiores en cuanto al tipo de interés que se
considera admisible percibir dentro de un sistema; o, si se quiere, que la libertad de
mercado no autoriza a cobrar cualquier interés. En consecuencia, no debería haber
obstáculo en realizar el mismo análisis de la conducta del prestamista allí donde no
existe un umbral explicitado (¡es precisamente lo que hacen siempre y con flexibilidad
casi equitativa los tribunales para determinar si, en un caso, el tipo de interés del que
conocen es superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado!; y es el
90 El artículo 25.1 Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en
adelante, «LCCI») establece con carácter imperativo que «el interés de demora será el interés
remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible». No
puede decirse técnicamente que el interés moratorio situado por encima de ese umbral sea moralmente
reprochable, según los contornos de la LU; sí que al menos constituirá un ilícito civil.
91 El artículo 9.3 de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas (en
adelante, «LL») solo permite a los libreros separarse un 5% a la baja del precio fijo de venta al público
establecido por el editor. Por tanto, no pueden comercializar libros por encima de ese precio fijo. El
legislador solo les permite competir (en precio) dentro de esa estrecha horquilla. Si un librero decidiese
saltarse esta prohibición y vender a precio libre, cometería un ilícito, pero no podría decirse que comete
usura; no al menos en un sentido tradicional. Con la determinación de ese límite, rígido, el legislador
persigue una serie de fines de interés general. Véase, ALFARO ÁGUILA-REAL/PAZ-ARES, «Un ensayo», cit., pp.
70-71.
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espíritu de la Ley de usura en cuanto a los elementos objetivos92), a fin de apreciar la
infracción de un deber objetivo de cuidado por parte del prestamista (culpa). Y acaso
ello explique la contradicción de la Sala 1ª93 en declarar, por un lado, que basta con que
el interés sea elevado respecto al normal y, acto seguido, que debe existir aun así una
desproporción manifiesta con las circunstancias del caso. La cuestión, claro, es dónde
está ese límite que, desde una perspectiva jurídico-material, nos permite hablar
después de culpa en la conducta del prestamista.
En el intento de determinación del umbral para cada tipo de contratos y prestamistas
se ha de partir de que normalmente es el prestamista la parte que ostenta una posición
de dominio en la negociación, primero, y en la contratación, después (piénsese, sin ir
más lejos, en las sociedades dedicadas a la financiación del consumo o a la concesión
de préstamos personales). Frente a ellos, en el otro lado de la mesa, se sentará,
normalmente, otra parte menos diestra o más desinformada. Como partes «fuertes»
en la contratación, los prestamistas disponen de una mejor y más fidedigna
información acerca del «precio» al que pueden comercializar eficazmente sus
productos de financiación en el mercado. Pero esto no es necesariamente malo; es
normal y hasta aconsejable que sea así94. La información que unos atesoran en mayor
medida se refiere al funcionamiento interno y de costes empresariales, al mercado (lo
que hacen sus competidores), los reguladores (el Banco central y sus estadísticas95) y
los tribunales (línea jurisprudencial más o menos clara sobre usura y diferentes grupos
de casos). Toda esa información permite al prestamista conocer o no poder ignorar
dónde se encuentran los límites de lo admisible económicamente para cada tipo de
contrato. Claro está que, de entre las fuentes de información, la información extraíble
será más o menos relevante. Por ejemplo, no será lo mismo que una sociedad dedicada
a la financiación del consumo sepa a ciencia cierta que el Tribunal Supremo va
situando, con sus sentencias, más o menos el límite de lo usurario para un determinado
producto (y que no puede traspasarlo; tarea difícil en España hoy); a que simplemente
conozca cuál es su estructura de costes en relación con la competencia.
En ausencia de límites explícitos, la parte mejor informada puede extraer de todos esos
datos —si bien nunca a ciencia cierta— dónde se encuentran los umbrales que
convierten en económicamente inadmisible la obtención de lucro y beneficios
92 En este sentido, ZUNZUNEGUI PASTOR, «Diez preguntas», cit., p. 1.
93 Véase, SABATER BAYLE, «Contratos bancarios», cit., sec. 6.
94 Los oferentes de financiación de crédito al consumo o de otro tipo de alternativas tienen que
preocuparse de convencer a los potenciales clientes de que su alternativa es la mejor (este sentido,
ALFARO ÁGUILA-REAL, «Protección de los consumidores», cit., pp. 314-315). Pero en los casos de usura no
se trata de que los clientes se decanten con más o menos información por una determinada variante.
95 De mucho valor son aquí las aportaciones de ALEMANY CASTELLS, «La comparación», cit., sec. VI.
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mediante una determinada operación de cesión de dinero a préstamo o crédito. La
determinación final del tipo de interés a partir de la información (externa o interna) de
que se dispone es la que permite observar la conducta del prestamista y realizarle, en
su caso, un reproche culpabilístico. El reproche descansará en haber trasgredido los
límites de la buena fe objetiva y, en particular, los de un comportamiento leal y
honesto, en el mercado y para con sus clientes, a la hora de establecer un tipo de
interés. Al final, se trata de un problema de asignación de riesgos; de que la parte
mejor informada sobre el mercado y el resto de las circunstancias —por hipótesis, el
prestamista— asuma el riesgo de un intercambio desigual de los recursos en el que
participa, al menos, de manera culposa, pues esta es la parte que —por estar mejor
posicionada— mejor puede lidiar con ese riesgo y cubrirse frente a él96.
No quiero decir con esto —entiéndaseme bien— que el prestamista tenga un deber de
revelar su estructura de costes, su cálculo de riesgos y sus beneficios —en definitiva,
sus «cartas»—, toda vez que son estas circunstancias que solo él conoce y solo a él
competen. Lo que digo es que estas mismas circunstancias —en combinación con el
resto— le colocan en mejor posición para saber si está contratando —y lucrándose—
exorbitantemente por encima de ellas, con daño para el otro (dejémoslo ahí, de
momento, ya veremos en qué se concreta ese daño). La parte fuerte no debe
desconocer esos límites implícitos, ni situarse fuera de ellos. Al estar vinculada a la
información disponible, el deber de conocimiento o diligencia respecto de los límites
del mercado para cada tipo de contrato estará también directamente mediatizada por
la cualidad que ostente el prestamista. Es decir, no será igual que el prestamista sea un
particular, que sea una empresa con objeto social no financiero, a que sea una sociedad
dedicada a la concesión de financiación.
El inconveniente de esta aproximación es la inseguridad jurídica que puede generar,
porque (i) no suelen existir límites o umbrales explicitados por el legislador; y (ii) esta
ausencia difumina bastante el reproche culpabilístico que se puede realizar.
2.2.3. Límites explícitos e implícitos; culpa y dolo; dificultades y certezas
Cuando los umbrales de la «usura», en sentido moderno, son explícitos las cosas se
facilitan mucho (art. 20.4 LCC). Existiendo un límite fijo, la declaración de usura se
apoya tanto en el tipo de interés aplicado como en la conducta del beneficiado; y no
plantea mayor problema. Superándose el límite del artículo 20.4 LCC existirá siempre
«usura» porque el interés es elevado para ese producto y, además, se ha establecido
96 Véanse, en este sentido, PAZ-ARES, «La economía política como jurisprudencia racional», ADC, Vol. 34,
1981-III, pp. 669 y ss.
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de manera culposa o dolosa en relación con el límite impuesto por el legislador. Digo
siempre porque, de ninguna manera, el elemento subjetivo de la culpa podría venir en
auxilio de un prestamista que dijese no ser consciente de su descuido (arg. art. 6.1
CC)97.
El escenario se vuelve algo más escarpado cuando el límite de lo usurario no es
evidente ni está expresado, con mayor o menor concreción, por el legislador. Es lo que
sucede en el préstamo o el crédito en general. En tales casos, la apreciación de una
conducta usuraria del prestamista por relación a un determinado tipo de interés no
resulta sencilla, como por lo demás demuestra la casuística de los tribunales cuando
tienen que lidiar con establecer qué es el «interés normal del dinero». Atiéndase, sin ir
más lejos, al dudoso razonamiento seguido por la reciente STS 4.3.2020 respecto de
una TAE del 26,82% para el crédito revolving enjuiciado. Tras inclinarse, como índice de
referencia, por el tipo medio de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito
revolving publicado por las estadísticas oficiales del Banco de España98, indicó que ese
tipo medio era (FD 4º [4])
«algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más
específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda»
(la cursiva es mía).
En esta disquisición, el Tribunal Supremo no está determinando cuál es el umbral de lo
admisible, sino simplemente buscando un punto de anclaje para poder decir, casi acto
seguido, que (FD 5º [6]):
«El tipo medio del que, en calidad de “interés normal del dinero”, se parte para realizar
la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea
el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos
margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.
De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de
crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente
superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el
interés tendría que acercarse al 50%».
Por lo tanto (FD 5º [7]):
97 Otro tanto de lo mismo sucede en el artículo 9.3 LL. Si el librero vende por encima (o por debajo) del
límite impuesto por el legislador y fuera de las excepciones de los artículos 10 y 11 LL, actúa de manera
contraria a la buena fe objetiva (con culpa o dolo). Esto explica que, administrativamente, se entienda
cometida una infracción más o menos grave, que lleva aparejada una sanción (art. 16 LL). Cuando el
librero decide vender por encima del precio fijo comete una infracción y, además, con respecto a los
clientes a los que venda a un precio superior al permitido, comete un ilícito civil, con daño para ellos. Al
situarse por encima del precio fijo infringe un deber objetivo de cuidado.
98 Véase la crítica al marco de comparación que hacen ARTIGOT GOLOBARDES, «Tarjetas revolving…», cit.;
GARCÍA-VILLARRUBIA, «El problema del control de los contratos de financiación rápida: el caso de las
tarjetas revolving», El Derecho, N.º 70, sec. 4; CASAS VALLÈS, «Informe», pp. 28 y ss.
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«Una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado
como referencia en calidad de “interés normal del dinero” y el tipo de interés fijado en el
contrato, ha de considerarse como “notablemente superior” a ese tipo utilizado como
índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».
La Sala 1ª no llega realmente a establecer aquí un umbral estable a partir del cual
podamos conocer dónde se sitúa el límite de lo usurario —ni siquiera para el momento
de publicación del fallo— para ese tipo de contratos. Se limita a «afinar», a bulto, la
«usura» del caso en un sentido ya totalmente alejado de la LU. Lo hace, además, con
una actitud —dicho sea de paso y con todo el respeto— un tanto desconocedora de la
relevancia y las consecuencias que alcanzan hoy las sentencias de las más altas
instancias judiciales. No es de extrañar, por ello, la inseguridad jurídica generada,
denunciada por los autores99.
La Sala 1ª sí parece intuir que existe un límite o umbral más o menos cognoscible de «lo
usurario» para ese tipo de contratos, tomando como referencia una serie de factores.
En efecto, la sentencia menciona una serie de «circunstancias concurrentes en este tipo
de operaciones de crédito» que justificarían el cobro de intereses más elevados100. El
problema es que la sentencia conduce esas peculiaridades propias del revolving y el
riesgo que comporta para una entidad crediticia hacia una especie de enmienda a la
totalidad o cancelación social de ese producto —casi sugiriendo que no se debería
comercializar— y el contexto predatorio en que muchas veces se comercializa,
favorecedor del sobreendeudamiento (FD 5º [9]). Pero esto —repárese— es un
reproche adicional y distinto101, que nada tiene que ver con la usura102, por más que la
Sala 1ª lo emplee para reforzar su decisión de que el contrato es usurario y que el
riesgo que asume el prestamista no justifica «esa importante diferencia entre el tipo
medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving» (FD 5º [9] in fine). Y es que, da la
sensación de que la Sala 1ª en el fondo sabía (i) que un tipo de interés como el
enjuiciado no era usurario; y (ii) que uno del 50%, como al que alude en uno de sus
fundamentos arriba transcritos, sí lo habría sido. El problema es saber qué hay en
medio. De la STS 4.3.2020 pueden extraerse dos valiosas conclusiones: (i) que existe un
99 Me remito a la bibliografía citada en nota 5.
100 Entre ellas, menciona (FD 5º [8]) (i) el público al que suelen ir destinadas («personas que por sus
condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos») y
(ii) las peculiaridades del crédito revolving («el límite del crédito se va recomponiendo constantemente,
las cuantías de las cuentas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan
considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada
proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede
convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan
para devengar el interés remuneratorio»).
101 En el mismo sentido, CARRASCO PERERA/AGÜERO ORTIZ, «Sobre la usura», cit., pp. 80-81.
102 No obstante, DÍAZ RUIZ, «Comentario», cit., sec. II.3.
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límite de lo usurario al crédito revolving; y (ii) que ese límite se sitúa en algún punto
porcentual por encima del 20%, pero que no sabemos cuál o dónde está; y que, en
todo caso, se parece más a un tipo de interés varios puntos porcentuales por encima
del tratado.
Con estas conclusiones —las únicas certeras que arroja la resolución—, según la tesis
que aquí se defiende, la actuación de la entidad demandada y recurrente en casación
tendría que ser, al menos, culposa, por haber estipulado una TAE a su crédito revolving
superior al umbral (que, insisto, no sabemos cuál es). Enseguida se advierte que,
cuanto más difuso es el límite de lo usurario, más complicado resulta realizar un juicio
de reproche a la entidad prestamista. Y es que, por muy elevado que nos pueda
parecer, de entrada, un determinado tipo de interés no debería considerarse por sí
mismo usurario (es mal Derecho), si no concurre una infracción adicional de un deber
objetivo de cuidado por parte del prestamista, referido a la transgresión de un umbral
por encima del cual no se debe competir (límite de lo «usurario»). El tipo de interés, en
sí mismo, es incoloro y no permite hablar de usura (nunca lo ha hecho). Por eso, cuanto
más nítido sea el límite de lo usurario a respetar, más sencillo será calificar su conducta
como culposa (o dolosa) y declararla usuraria. Surge la pregunta de si debe intervenir el
legislador para deshacer este entuerto y —por qué no— aliviar la labor de los
tribunales que se enfrentan a casos de usura. Porque de lo que se trata es de perfilar
los presupuestos jurídico-materiales de la usura, tal como aquí se presenta; de aliviar la
verificación de su supuesto de hecho.
2.2.4. La intervención del legislador en la determinación del límite de lo usurario
A propósito de la experiencia francesa, creo que la fijación de umbrales por el
legislador puede tener sentido, si se hace bajo determinadas condiciones. Aun así, el
modelo de umbrales determinados por el legislador presenta dos riesgos importantes.
El primero está en la fijación de límites demasiado rígidos o inmóviles que no sean
capaces de dar respuesta rápida a las necesidades de un mercado cuyas condiciones
puede variar alcistamente con celeridad, sin que ello responda a conductas usurarias. El
segundo, relacionado con el primero, que —por imponerlos el legislador— los límites
pueden resultar injustos, cuando no arbitrarios103; e ignorar en gran medida la realidad
de un concreto sector de la contratación.
El legislador no puede —ni debe— anticipar muy explícitamente ese ejercicio de
determinación de precios, estableciendo límites o umbrales. Por hipótesis, tendrá
103 Véase, sobre la rescisión por lesión catalana, pero en este mismo sentido, MARTÍN CASALS,
«Perspectives», cit., p. 74.
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información menos fiable sobre costes y cobertura de riesgos, su evolución, y de lo
que, en definitiva, resulta o no admisible en un mercado determinado en un momento
concreto; de estos datos solo disponen los operadores del mercado. Por eso, creo que
el legislador no puede —ni debe— establecer fronteras fijas o inamovibles sobre
precios máximos: generan una rigidez excesiva y, cuando no, favorecen la colusión.
Ahora bien, desde el otro lado, sucede que, como acabo de indicar, si no se establece
algún límite o referencia, la evaluación de la conducta usuraria torna muy complicada,
difusa, generadora de inseguridad jurídica y excesivamente volcada en resolver el caso
concreto, no sin elevadas dosis de justicia material.
En esta encrucijada entre la libertad de intercambio y la seguridad jurídica, es necesario
un punto medio: una intervención mínima del legislador que proporcione —
periódicamente y para cada grupo de contratos y riesgos— información orientativa al
juez a la hora de marcar los umbrales de lo usurario; pero no de manera artificial o
caprichosa, sino en función de lo que en cada momento y para cada producto
establezca el mercado. El legislador se debe ocupar de acompañar al mercado en cada
momento y de nutrirse de los elementos orientativos que, en cada caso, pueden hacer
que un operador comience a competir en «fuera de juego». De este modo, ofrecerá
criterios orientativos que permitan al juez —en un segundo momento— determinar en
cada caso si un operador se ha colocado por encima de los límites del mercado. El juez
no debe —y esto es lo importante— marcar él la línea roja de manera rígida, sino
decidir si el prestamista ha infringido un deber de cuidado al superar los umbrales que,
en cada momento, emite el legislador, habida cuenta de la posición del resto de
operadores y de las circunstancias. En esta tarea de «acompañamiento», el legislador
debería habilitar al ejecutivo —al Ministerio de Economía— para señalar en cada
momento esos umbrales.
Los criterios orientativos que el legislador provea para medir los límites han de ser
semirrígidos, en los términos en que a continuación propondré. Las bondades prácticas
de este enfoque son evidentes.
Por un lado, las decisiones de los tribunales ganarían en seguridad jurídica, pues se
tendría mejor conocimiento de los criterios con arreglo a los cuales el juez puede, en
cada caso, considerar que un operador se ha situado por encima del umbral de lo
admisible, en «fuera de juego», infringiendo un deber de cuidado. Ello porque es lo
que, al final, se termina haciendo, desde la primera instancia hasta el Tribunal
Supremo, de un modo más o menos criticable, para la resolución de un caso concreto, y
ostensiblemente con mucha menos información. Se conjuraría así en gran medida el
riesgo de que recayesen soluciones ad hoc, para la justicia material.
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Por otro lado, y en conexión con lo anterior, los criterios orientadores facilitarían el
posterior reproche subjetivo a aquel prestamista que dolosa o negligentemente
colocase sus intereses por encima de lo que en cada caso se considere «la línea del
fuera de juego» en el mercado.
Una buena confección de estos umbrales requeriría algunos pilares básicos:
(i). Tendría que venir referido a tipos de interés efectivos (TAEs) que ayudasen en la
comparativa.
(ii). No deberían constituirse en cifras totalmente fijas o cerradas, sino que tendrían
que integrarse con una serie de puntos porcentuales sumados a una cifra fija,
de manera parecida al sistema francés104. Se trataría entonces de un umbral
que he llamado «semirrígido».
(iii). Los umbrales habrían de ser revisables cada cierto tiempo (al trimestre, por
ejemplo) por el Ministerio de Economía, en función de la evolución de cada
mercado y sus costes. Con ello se daría cumplimiento al mandato del legislador
de «acompañar» al mercado en cada momento.
(iv). No sería ocioso incluir una cláusula abierta o de escape en la regulación que
permitiese al juez que conociere del caso concreto separarse excepcionalmente
de aquellos en circunstancias tasadas. Ello tendría sentido, por ejemplo, si el
producto objeto del fallo no se encuentra explícitamente listado y cabe afirmar
que el interés es elevado y que se ha establecido superando dolosamente o con
culpa grave el umbral razonable para este concreto producto.
A estos efectos sería deseable un procedimiento legislativo abierto, donde estuviesen
implicados los distintos actores, y que ayudase a plantear unos criterios con sentido,
capaces de cohonestar los intereses de las partes involucradas. Por lo demás, un
sistema de acompañamiento del mercado e, incluso, de establecimiento de precios
límites no es completamente desconocido en España, bien claro que en contextos muy
diferentes105.
104 Es la idea que se maneja en el artículo 25 LCI para los intereses de demora en préstamos o créditos
concluidos por una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles
para uso residencial. El interés de demora será el remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo
del período en que aquel resulte exigible.
105 Puede citarse el mercado regulado del gas y el sistema de tarifa de último recurso que —tras la
liberalización del mercado europea (Directiva 2003/55/CE)— se prevé en los artículos 82 y 93 Ley
34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. A pesar de tratarse de un sistema de precio
máximo, este no es fijo, sino que se actualiza trimestralmente por el Gobierno en el momento en que se
produzca alguna modificación en los términos fijos y variables de los peajes y cánones de acceso al
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2.2.5. Posibles críticas a un sistema de límites orientativos
El enfoque que acabo de presentar se presta a una crítica muy evidente: en un sistema
de economía capitalista, la maximización de beneficios en un contrato oneroso –como
es hoy el préstamo de capital— debe ser algo natural que no permite descubrir culpa o
infracción objetiva de un deber de cuidado en el intento de obtener el máximo
provecho. Pero a esta objeción podrían oponérsele varios argumentos.
Primero, que la actual aplicación habitual de la LU ya admite esa misma crítica: se están
controlando precios, en el fondo, y diciéndole al prestamista hasta dónde puede o no
llegar. Y se está haciendo de una manera cada vez más orientada a hacer justicia
material en el caso concreto y cada vez menos asentada en construcciones dogmáticas
estables. Con una Ley de 1908, teñida de componentes morales, se están controlando
los precios de créditos y préstamos, casi «a ojo»106; de una manera miope, que no ve
más del caso concreto y que prescinde de todo andamiaje teórico107. No podemos
llamarnos a engaño, cuando comprobamos que la doctrina —entre otras— de la STS
4.3.2020 no haya servido más que para aumentar el desconcierto108.
En segundo lugar, la propuesta no consiste simplemente en reputar culposa la legítima
intención de obtener el máximo beneficio posible de un contrato en un sistema de
economía de mercado. Antes bien, considera culposo el hacerlo cuando en esta
actividad —sin duda connatural a la economía de mercado— una parte pretende
contratar por encima de lo económicamente admisible en el mercado en cada
momento, con daño para la otra parte que, también de manera legítima, acudió al
contrato para incrementar su bienestar. Es importante reparar en que se analiza una
relación contractual como resultado (entre prestamista y prestatario); por
consiguiente, nos encontramos lejos de supuestos en que una conducta admita
sucumbir al juicio de deslealtad concurrencial109.
sistema o en los coeficientes de mermas en vigor (Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, en especial su
artículo 10.1; y la Orden ITC/1251/2009, de 14 de mayo). El legislador permite que se acompañe al
mercado. En el crédito, donde no se da esta bifurcación, tiene más sentido que el sistema sea de
umbrales orientativos, que permitan civilmente determinar la contravención de un deber objetivo de
cuidado del prestamista.
106 En el mismo sentido, refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de créditos
revolving, DÍAZ RUIZ, «Comentario», cit., sec. II.2.
107 Como dicen RODA GARCÍA/GARCÍA-BARAGAÑO-RODA, «lo que hay en la práctica es una limitación
generalizada, por vía jurisprudencial, de los intereses aplicables a cada operación, y todo ello sin que
exista una base legal limitadora de los intereses» («La desnaturalización», cit., sec. II. 3).
108 Al respecto, CASAS VALLÈS, «Informe», pp. 30-35; SCHULLER, «Nulidad», cit., pp. 81-82.
109 Aquí sí se suelen exigir requisitos o circunstancias adicionales al simple conocimiento, que revelen la
deslealtad. Para los supuestos del artículo 14 LCD (inducción a la infracción contractual) e inducción a la
terminación regular de un contrato, véase MASSAGUER FUENTES, Comentarios a la Ley de Competencia
Desleal, 1999, pp. 406-419.
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Desde otra perspectiva se puede acusar a este enfoque de artificial o ficticio; de querer
sortear conceptualmente una rescisión por lesión y un control de precios en que
terminaría cayendo. Esta observación omite un matiz: la necesidad de probar y
argumentar la inexistencia de infracción objetiva del deber de cuidado por el
prestamista, teniendo en cuenta los datos del mercado y del contrato (umbrales).
Cuando el límite no está definido nos encontramos con los problemas antes descritos;
se debe entonces contrastar el contrato enjuiciado con contratos sustancialmente
idénticos en ese mismo mercado y durante el mismo corte temporal. La contravención
de la buena fe objetiva (culpa) en la determinación de un tipo de interés elevado se
desprenderá —como he venido apuntando— (i) de las circunstancias del caso concreto,
(ii) de la conducta contractual y precontractual de la parte beneficiada por el
desequilibrio contractual, y (iii) de la posición en el mercado del prestamista.
Supongamos que el particular P (que no se encuentra en ninguna situación de angustia o
necesidad de liquidez inmediata) pide a su vecino V un préstamo de 3000 euros a
devolver en 2 años para hacer una reforma en su hogar. V no se dedica al negocio de los
préstamos y se pregunta cuál es el tipo de interés que puede cobrar a P. Consulta un par
de ofertas de préstamos personales de entidades dedicadas a ello y advierte en ellas que
los tipos oscilan entre el 13 y el 14% TAE. V, que no estima tanto a su vecino como para
no hacer un buen negocio con su liquidez, termina pactando con P un tipo de interés del
13,5%. A pesar de haberse intentado informar, V ha estipulado —y P aceptado— un tipo
de interés que se sitúa muy por encima de la media que los boletines o estadísticas
oficiales arrojan para ese tipo de negocios en el periodo temporal del contrato (en torno
a un 6% TAE, supongamos). Hay buenos motivos para no considerar este préstamo como
usurario, por más que el tipo de interés efectivo fuese muy elevado incluso para esa
clase de negocios. No existiendo un límite oficial, preestablecido por el legislador para
esa clase de préstamos personales, la frontera de lo usurario se difumina y resulta
complicado realizar un juicio de reproche subjetivo a la conducta de V. Además, si V era
un particular no especialmente ducho en la materia financiera —tampoco especialmente
inepto—, la valoración de la culpa, sin existir un umbral definido, resulta muy
complicada. El préstamo no sería usurario (rectius, la conducta de V no alcanzaría a ser
reputada usuraria). V no se ha situado culposamente por encima del límite bajo el cual
resulta legítimo obtener beneficios con un contrato. No habría motivos suficientes para
quitarle el contrato a P, por muy elevado que nos pueda parecer el interés pactado.
Salvo que se diga que el Derecho no permite hacer buenos negocios110.
Si el prestamista no fuera un particular, sino la entidad C, dedicada a la concesión de
financiación para el consumo, y concediera un préstamo en las mismas condiciones,
habría mayores motivos para tildar de usuraria la conducta de C en la determinación del
13,5 %. Aun así, tampoco sería determinante. Habría que tener en cuenta más factores
(tipo de contrato, mercado específico, momento de perfección, riesgos asumidos…), a
efectos de determinar si, en ese caso, C se situó culposamente por encima del umbral
bajo el que resulta legítimo competir en ese mercado y en ese momento.
110 De nuevo, véase la citada STS 27.3.2019 [notas 81 y 83].
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En cualquier caso, un sistema orientativo de límites impulsado por el legislador
conferiría mayor seguridad jurídica y permitiría enjuiciar mejor los supuestos.
2.2.6. Límites de lo usurario, asignación eficiente y constitucionalidad
La actual LU constituye un expediente excepcional con el que el juez controla la
equivalencia de las prestaciones en un contrato de préstamo o asimilados (art. 9 LU)
cuando estas carecen de un valor similar111. Esta excepcionalidad encontraba su
explicación en el elemento moral y sancionador que la acompañaba. He indicado que la
actual aplicación de la Ley de usura que se realiza desde los tribunales desdibuja esa
justificación, la confunde con la rescisión por lesión y genera sospechas sobre su
constitucionalidad112. La honestidad obliga a que, habiendo propuesto una lectura
diferente de la «usura» —moderna y apoyada en el traspaso culpable por el
prestamista de los límites bajo los cuales cabe competir—, lance la misma pregunta:
¿Choca esta concepción moderna de la usura con los derechos fundamentales que
inspiran la llamada «Constitución económica»? ¿Es inconstitucional un sistema de
control de los tipos de interés remuneratorios que superen el umbral de lo
competitivo?
La lectura de la usura aquí propuesta sería inconstitucional, como restricción de la
libertad de empresa y derechos fundamentales adyacentes, si resultase inadecuada al
fin perseguido, asumiendo que este fin es de interés general, si fuera
desproporcionada, y si el coste de la injerencia fuera superior al beneficio obtenido113.
A mi juicio esta reconfiguración de la usura no conflictúa con la Constitución
económica.
Un «control del precio» de los créditos despojado de tintes morales y basado
dogmáticamente en la transgresión de un umbral por encima del cual no se debe
competir responde a un interés general. En particular, tal interés se basa en evitar la
desproporción en la financiación, perjudicando a una parte que puede llegar a
arruinarse; y, en general, en un adecuado funcionamiento del mercado, de tal suerte
que los recursos financieros derivados del ahorro se asignen eficientemente entre los
actores. En efecto, el establecimiento de tipos de interés muy elevados en un entorno
competitivo donde sigue habiendo demandantes de crédito dispuestos a contratar a
ese precio puede ser revelador de un funcionamiento ineficiente del mercado.
111 ALFARO ÁGUILA-REAL, «Protección de los consumidores», cit., p. 320.
112 Supra 2.1.5.
113 Al respecto, véase solamente, ALFARO ÁGUILA-REAL/PAZ-ARES, «Ensayo», cit., pp. 59 y ss.
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El legislador tiene un interés demostrable en que no se produzca un encarecimiento
exorbitante y desproporcionado del coste del crédito en cada uno de los segmentos.
No se trata de que el precio del crédito o la financiación se mantenga estático, fijo o
artificiosamente estable; ni siquiera de que sea justo o permanezca asequibles para
amplias capas de la población114. Tampoco de imponer un sistema de precios que, de
facto, expulse a los futuros demandantes de financiación (sobre todo para consumo)
del mercado, indirectamente. Se trata de conjurar el establecimiento de precios muy
por encima de los límites con arreglo a los cuales resulta legítimo competir, a sabiendas
de que, aun así, se podrá comercializar el producto.
En este ejercicio, el papel de la culpa en relación con el mercado es fundamental y
actúa como dosificador, ya que no basta con que el interés remuneratorio en cuestión
resulte elevado en sí. En el matiz de la culpa referida a la conducta contractual y
competitiva del prestamista se encuentra la proporcionalidad. De hecho, la idea es
trabajar con unos umbrales móviles (que el legislador debería establecer de modo
orientativo) sobre los cuales se hace pivotar la conducta culposa del prestamista en
cada momento y en cada tipo de contrato. Es aquí como la culpabilidad evita que los
umbrales resulten aplicables a cualquier operador del mercado, sin importar el resto de
las circunstancias.
El análisis económico del Derecho y los criterios de eficiencia económica —tan
históricamente ligados a facilitar enfoques poco redistributivos115— aparecen en este
esquema como reveladores de la necesidad tuitiva; de que el legislador esté presente en
el mercado, controlando mediante el sistema de umbrales propuesto los límites de lo
permisible. La «usura» que intento bosquejar presenta importantes consecuencias en el
mercado. Por eso, la orientación basada en umbrales resulta —también— consecuente
con una asignación económicamente eficiente de los recursos (si se quiere, un «óptimo
de Pareto») en intercambios celebrados en un contexto de libertad. Esta perspectiva nos
dice que existe un punto de equilibrio a partir del cual el prestamista no puede (no debe)
mejorar (más) su posición contractual, sin perjudicar o dañar al prestatario (enseguida
veremos en qué se traduce ese «daño»)116. Tiene sentido que el Derecho no promueva
que se compita por encima de ese punto, porque no es eficiente en términos
económicos de distribución de recursos117; sin que, por lo demás, consideraciones
114 Y acaso sea este el problema de que adolece la Ley 11/2020, de 18 de septiembre, de medidas
urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de
modificación de la Ley 18/2007, de la Ley 24/2015 y de la Ley 4/2016, relativas a la protección del
derecho a la vivienda.
115 Véanse las reflexiones sobre la recepción de las teorías del análisis económico del Derecho en un
Derecho privado propio de un estado social de PAZ-ARES, «La economía», cit., pp. 702 y ss.
116 Sobre el problema del bienestar social a partir del teorema de Pareto y la crítica de este principio,
SCHÄFER/OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrecht, 5ª ed., 2012, pp. 13-43. También, PAZ-
ARES, «La economía», cit., pp. 630 y ss.
117 Y es que acaso sea este un ejemplo en el que el criterio Kaldor-Hicks se separa del todo del de Pareto,
pues el daño de la transacción ineficiente se proyecta (también) sobre el propio contratante víctima del
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vinculadas al teorema de Coase y la supuesta reasignación eficiente de los recursos a
favor de aquellos que los valoran más sean de mucha relevancia aquí118.
Buscar que no se transgredan culpablemente ciertos umbrales importantes contribuye
a una más eficiente asignación de los recursos, porque evita el empeoramiento
indiscriminado de la posición de otros119. El beneficio que se puede obtener es el que
proporcionaría cualquier regulación razonable del mercado, disciplinando la actuación
de los prestamistas, sin intervenir por otro lado innecesariamente en la toma libre de
decisiones. Mediante un sistema de límite se ganaría, además, en seguridad jurídica; lo
que no deja de ser un valor para considerar. Por otro lado, el enfoque es atractivo en
términos agregados. Que el prestamista «no exprima» a su contraparte a—un
pudiendo hacerlo, por demanda— es bueno para el equilibrio contractual y para la
confianza y la celebración de mejores contratos. Pero no solo eso. La trasgresión
culposa de los umbrales de interés trasciende el caso concreto y se proyecta sobre el
mercado, en la medida en que representa también una contravención de un deber
objetivo de cuidado o diligencia impuesto a todos los operadores del mercado120; del
«marco negocial en el que cabe competir»121. Y es que mediatamente, la conducta del
usurario afecta al orden concurrencial entre competidores122. Por eso he dicho que el
contrato «usurario», es decir, a un interés totalmente por encima del umbral del mercado en ese
momento. Es decir, en este escenario, la compensación que los «ganadores» habrían de dar a los
«perderores» genera una inconsistencia, cuando el perdedor está en el contrato y su posición no se
explica en términos de vicios de la voluntad o cualquier otra institución. No obstante, POSNER, Economic
Analysis of Law, 8ª ed., 2011, pp. 17-18.
118 Ello en la medida en que esta teoría se desenvuelve en el marco de los property rights, para los cuales,
el contrato es, claro, una correa de transmisión imprescindible. Pero el problema contractual de la usura
y los umbrales que trato de explicar no se puede abordar bien a partir del teorema de Coase, pues solo
están involucradas dos partes contractuales directamente. Asimismo, este teorema podría conducir al
despropósito de afirmar que el contrato que se celebre superando unos umbrales es adecuado, porque
el prestamista es quien valora más los recursos entregados al haber estado dispuesto a ceder el capital a
préstamo a un interés tan elevado. No es el momento para abordar con profundidad este teorema.
Sobre el particular, véase: POSNER, Economic, cit., pp. 10, 64-66, 90-91, 120, 150; SCHÄFER/OTT, Lehrbuch,
cit., pp. 72 y ss; PAZ-ARES, «La economía», cit., pp. 632-640, y su crítica pp. 701 y ss.
119 Señalaba DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN que la «conmutatividad del comercio jurídico se inserta en el
orden público económico, pues el comercio se desarrolla eminentemente sobre la base del intercambio
de bienes y servicios, intercambio que debe aspirar al mayor equilibrio posible entre las prestaciones»
(Fundamentos, I, cit., pp. 57-58).
120 La conveniencia de deberes de diligencia que se imponen a la parte fuerte en la contratación ha sido
desarrollada, a raíz de varias Directivas de la Unión Europea, en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23
de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (arts. 208 y ss.
LMV). Más recientemente, se han recogido estos deberes específicamente para el crédito revolving en la
Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente; en particular, mediante la
introducción de los artículos 33 bis y 33 ter en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En la literatura española, véase, para los
swaps, RODRÍGUEZ-ROSADO, «Cinco años de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre contratos swap»,
Aranzadi Civil-mercantil, 2018, 4, sec. III. 1.
121 Refiriéndose a la usura «histórica», BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., p. 112.
122 En similar sentido, ZUNZUNEGUI PASTOR, «Diez preguntas», cit., p. 3.
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comportamiento «usurario» que trato de perfilar denota un fallo del mercado y del
sistema de competencia, provocado por una situación de asimetría informativa alejada
de puntos más o menos óptimos123. Esta situación es aprovechada —dolosa o
culposamente— por el prestamista, que supera los límites de una deseable fijación
libre de precios124. Ese «fallo de mercado» se refleja en que un precio excesivo sobre el
competitivo sigue siendo rentable al prestamista, porque las limitaciones informativas
a las que antes hice referencia —unidas al resto de circunstancias— remueven las
ventajas concurrenciales que seguían a una disminución; el mercado se separa de la
norma de eficiencia y eso ha de impulsar al Derecho a actuar125. La idea de que el
interés elevado representa un fallo del mercado, cuando este es usurario, merece un
comentario adicional.
En el mercado hipotecario actual, los tipos fijos de hipotecas a 30 años con financiación
máxima del 90% se sitúan casi siempre por debajo del 2%126. Si un oferente decidiese
contratar con tipos fijos del 10%, es probable que el mercado no le permitiese competir,
que su oferta no encontrase demanda, pues se situaría fuera del marco negocial en el
que resulta actualmente posible. Que esto sea así es síntoma de que el mercado
hipotecario funciona correctamente. Pero si ese oferente encontrase un cliente
dispuesto a contratar libremente (sin vicios de la voluntad) su préstamo hipotecario al
10% (sin que el resto de las circunstancias de riesgo o del contrato lo justificasen,
claro127); si el mercado le permitiese colocar su préstamo a ese tipo de interés tan
despegado de los habituales, habría que decir que el mercado no funciona del todo bien.
No es que no se pueda hacer buenos contratos, sino que el prestamista se coloca muy
por encima del umbral normal de los contratos onerosos de ese mercado en el momento
de celebración. La conducta será usuraria si además actúo con culpa respecto de la
determinación del interés. ¿Qué sucede en el mercado de financiación del consumo?
Teóricamente, tendría que pasar lo mismo. Habría que atender al umbral en cada
momento para las tarjetas de crédito revolving, o para las tarjetas de crédito (y en eso la
prueba del procedimiento se releva axial)128. A partir de aquí, tendría que evaluarse si el
concedente ha establecido culpablemente un interés absolutamente despegado del
marco negocial en el que cabe competir en ese momento y para ese producto. Si la
respuesta es positiva, estaremos probablemente ante un fallo del mercado, pues el
prestamista consigue colocar su producto a unos niveles inaceptables, en contra de las
123 Sobre asimetría informativa y comportamientos oportunistas, SCHÄFER/OTT, Lehrbuch, cit., pp. 80-81.
También, GREENWALD/STIGLITZ, «Externalities in economies with imperfect information and incomplete
markets», The Quarterly Journal of Economics, Vol. 101, 1986, Nº 2, pp. 230 y ss.
124 Véase, ZUNZUNEGUI PASTOR, «Limitaciones a los intereses en el mercado del crédito y tutela del cliente
en tiempo de crisis», en Cuena Casas (dir.), La prevención del sobreendeudamiento privado. Hacia un
préstamo y consumo responsable, 2017, sec. II.
125 PAZ-ARES, «La economía», cit., pp. 679-680, 683.
126 Véase el texto al que se refiere la nota 83.
127 Sobre la concesión abusiva de crédito a clientes de elevado riesgo en Estados Unidos, CUENA CASAS,
«Fresh start», pp. 38-39.
128 No conviene mezclar los intereses de una y otra —como por lo demás hace el Banco de España— en
la medida en que responden a necesidades y condiciones abismalmente distintas. En este sentido,
ARTIGOT GOLOBARDES, «Tarjetas revolving», cit.,
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exigencias de la buena fe objetiva. Por tanto, se debe calificar su comportamiento
negocial como usuario. Llegados a este punto no estaría de más que nos cuestionásemos
si, en créditos revolving, una TAE del 24,6% (STS 25.11.2015) u otra del 26,82% (STS
4.3.2020) realmente son representativas de un fallo del mercado en la concesión de
créditos de esta clase, consistente en la contratación culposamente a un tipo de interés
absolutamente desprendido del marco negocial en el que cabe competir. Es muy
probable que la respuesta sea no129; pero también es probable que no estemos
dispuestos a aceptar que «lo usurario», en todos estos casos, habría estado
notablemente por encima del 30%.
He adelantado que la conducta usuaria del prestamista desemboca en un daño a la
parte prestataria que —si bien da su consentimiento libremente— es estructuralmente
más débil y con mayor dificultad para nutrirse de información relevante a la hora de
contratar130. El daño es el propio contrato celebrado bajo esas condiciones.
2.3. El contrato usurario como daño
El daño que experimenta la contraparte del prestamista es el contrato usurario. Quiere
esto decir que el interés de la parte perjudicada por la usura no es uno típicamente
lesionable, sino que este se plasma en el propio contrato y en la ordenación económica
que distribuye. La contraparte del prestamista queda vinculada a un contrato en unas
condiciones económicas tales que son anormalmente perjudiciales en comparación con
lo que el afectado podría obtener en ese mismo mercado y en ese momento;
condiciones que desbordan el sinalagma del préstamo. De este modo se aprecia la
relación entre el traspaso culpable del umbral y el daño que experimenta la otra parte.
Concebir el contrato como daño puede sonar extravagante a priori, pero no faltan
referentes en otros ámbitos. La casuística alemana ante el llamado «engaño
negligente» («fahrlässige Täuschung») es muy ilustrativa para explicar a lo que me
refiero, aunque no estemos exactamente en el mismo supuesto. La Fahrlässige
Täuschung se refiere a supuestos en los que una parte —de manera no intencional—
provoca un error en la otra, conociendo o habiendo debido conocer que la otra
contrataba bajo influjo del error y como consecuencia de la omisión de un deber de
información. En ese caso, existe culpa (o dolo) por parte de quien provocó el error y se
129 En este sentido apuntan CARRASCO PERERA/CORDÓN MORENO, Intereses de usura y tarjetas de crédito
revolving. La superación de la jurisprudencia “Sigma Mediatis”, 2019, pp. 78 y ss. En similar sentido,
haciendo una comparativa de cómo se habría resuelto el caso de la STS 4.3.2020 según Derecho francés
o italiano, DÍAZ RUIZ, «Comentario», cit., sec. II.2.
130 Sobre existencia de deberes precontractuales de información, asimetría informativa y protección de la
parte débil, GARCÍA RUBIO, La responsabilidad precontractual en Derecho español, 1991, pp. 44-46.
Advierte esta autora (p. 46), con referencias al Derecho extranjero influenciado por el alemán, una idea
axial: que los deberes precontractuales de información y esclarecimiento tratan también de proteger a la
parte débil de la relación contractual, «persiguiendo el logro de una igualdad efectiva, llegando incluso a
actuar en el interior de los propios contratos cuando su contenido parezca injusto» (la cursiva es mía).
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reconoce que la perjudicada puede reclamar la anulación del contrato por la vía
indemnizatoria de la restitución natural (§ 249 BGB)131. Ante esos supuestos,
jurisprudencia y doctrina coinciden en que, para la existencia de un daño que permita
la restitución natural, basta con el contrato que organiza una lesiva organización de
intereses. La reparación del daño no precisa de una indemnización, bastando con la
restitución natural132. Fue lo sucedido en la SBGH 26.9.1997133, donde se declaró la
posibilidad de acudir a la culpa in contrahendo o a la responsabilidad civil para
«deshacer» el contrato celebrado por incumplimiento de deberes precontractuales de
información; en ese caso, el daño es el contrato y la indemnización (§ 249 BGB)
consiste en su liquidación.
Las anteriores consideraciones son rescatables para el supuesto de usura, si advertimos
la existencia de deberes de cuidado en la contratación134. En la usura basada en la
culpa, el daño es el contrato finalmente celebrado y la ordenación lesiva de intereses
que este promueve; el contrato el resultado de la trasgresión, por el prestamista, de los
límites —más o menos explícitos— que un determinado mercado reconoce en un
momento temporal. No me parece que existan demasiados problemas a reconocer esta
consecuencia jurídica en un Derecho como el español que permite indemnizar daños
puramente económicos (cfr. art. 1902 CC). Se trata de construir una regla de
responsabilidad para estos casos (no abarcables exactamente ni por la vía de la
responsabilidad contractual ni la extracontractual135) con la que alcanzar una solución
dogmáticamente coherente al tipo de usura. Hay que recalcar que no se trata de
tamizar la conducta usuraria que vengo definiendo por las reglas sobre culpa in
contrahendo. La usura no es un supuesto de culpa in contrahendo ni protege la
131 Véase, con cita de jurisprudencia, EMMERICH, «§ 311 BGB», Münchener Kommentar zum BGB, 8ª ed.,
2018, párr. 77.
132 GRIGOLEIT, «Neuere Tendenzen zur schadensrechtlichen Vertragsaufhebung», NJW, 1999, pp. 901-902;
OETKER, «249 BGB», Münchener Kommentar zum BGB, 8.ª ed., 2018, párr. 21, 355; ARMBRÜSTER, «123
BGB», Münchener Kommentar zum BGB, 8.ª ed., 2018, párr. 102-103; EMMERICH, «311 BGB», cit., párr. 78;
FLEISCHER, « Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo: Fahrlässige Irreführung versus arglistige
Täuschung: zugleich eine Besprechung von BGH, Urteil vom 26. 9. 1997 – V ZR 29/96, NJW 1998, 302»,
AcP, 200, 1, 2000, pp. 111-118; CANARIS, «Wandlungen», cit., pp. 304-314.
133 V ZR 29/96 (München), NJW 1998, 302.
134 Se reconoce la existencia de deberes de protección o cuidado a cargo del acreedor y derivados
fundamentalmente de la buena fe contractual a fin de preservar la integridad personal y patrimonial del
deudor, más allá de los deberes de prestación. Véase, CABANILLAS SÁNCHEZ, Los deberes de protección del
deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el laboral, 2000, pp. 263-270. Que los estudios se refieran
mayoritariamente a la protección de otros bienes del acreedor (ibid., pp. 299-329) no creo que deba
empecer a extender estas valoraciones al daño que se experimenta por mor del propio contrato.
135 No obstante, véase, CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., pp. 121-122.
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esperanza de la celebración de un contrato conforme con las expectativas de las
partes136.
2.4. Recapitulación
La usura, como instrumento de control de precios, precisa de un elemento subjetivo.
Ese elemento se ha perdido con la última jurisprudencia sobre créditos revolving,
corriéndose el riesgo de confundirla con la rescisión por lesión. La jurisprudencia
reciente del Tribunal Supremo permite leer la usura como un ilícito civil, basado en la
transgresión culposa del prestamista del límite o marco negocial en el que cabe
competir, en cada momento y para cada producto. En la financiación no hay, en
general, límites explícitamente establecidos por el legislador. Sin embargo, cabe hablar
de límites implícitos para cada mercado y contrato. A partir de ellos podemos realizar el
juicio de existencia de la usura desde una perspectiva jurídico material vinculada a la
conducta descuidada del prestamista. En este sentido, sería aconsejable que el
legislador recogiese criterios orientativos sobre los factores que ayudan a determinar
los límites de lo competitivamente admisible en un mercado. De esta manera puede
reconfigurarse el tipo de la usura, despojándolo de los componentes morales que
patrocinaron la promulgación en 1908. No debería bastar con que el interés resulte
muy elevado (o así lo parezca) para calificar como usurario un contrato. Es preciso,
además, la superación culpable de un umbral. Ahí está el elemento subjetivo: que el
prestamista se aproveche de la asimetría informativa y del mal uso que el otro realiza
de su libertad negocial137. El daño es el contrato y la lesiva organización de intereses
que promueve138.
2.5. ¿Hay que derogar la Ley de la usura?
La reformulación del elemento subjetivo de la usura que vengo proponiendo se debe
predicar para la mayor parte de los casos en los que interviene una entidad sometida a
supervisión por el Banco de España. A estas parece poco achacable la «inmoralidad»
136 Véase, de nuevo, para el Derecho alemán, CANARIS, «Wandlungen», cit., p. 314.
137 En este sentido, desde un enfoque moral de la usura, BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., p. 114.
138 Las nuevas tendencias favorables a la rescisión por lesión confirman la dirección que trato de señalar.
Da cuenta de ellas, criticándolas, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos, I, cit., pp. 616-617. La lesión
puramente objetiva está por desaparecer, para ser tratada desde el punto de vista del causante del
perjuicio (y no del perjudicado) y la teoría del acto ilícito. MORENO QUESADA, «Artículo 1293 CC», en
Albaladejo García y Díaz Alabart (eds.), Comentarios al Código civil y las compilaciones forales, XVII, 2, 2ª
ed., 2005, sec. III. Sobre la relevancia de importar un modelo subjetivo al terreno de la rescisión por
lesión catalana, MARTÍN CASALS, «Perspectives», cit., pp. 73-76; BARCELÓ COMPTE, «De la protecció del
consumidor a la protecció de la part dèbil del contracte: l’avantatge injust com a paradigma d’un model
integrat de tuïció», InDret, 4, 2018, p. 29.
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que sancionaba la alfonsina LU139. Entonces, ¿propone este enfoque derogar la LU por
no adaptarse a la realidad actual? De ninguna manera. La LU tiene que mantenerse y
no conviene derogarla; si acaso actualizarla140. Su aplicación debe reservarse para casos
donde su potencial preventivo-punitiva sea necesario, porque concurran todos los
elementos —objetivos y subjetivos— del artículo 1 I LU, incluido el reproche moral. Lo
que no se puede hacer es perseguir igual a quien contrata a precios elevados por
encima de los límites del mercado que a quien se aprovecha de la desdicha, la
necesidad y la desesperación. Que la casuística más frecuente —y, desde luego, los
casos que llegan a la casación— no reúna todos los elementos del tipo de usura
consignados en el artículo 1 I LU no significa que no exista una realidad social en la que
siguen dándose tales circunstancias, incluida la figura prototípica del «usurero»141. El
desarrollo en España de un mercado regulado de crédito y financiación ha permitido la
superación de los estrechos contornos morales de la LU y el «arrinconamiento» de esa
clase de prestamistas. De hecho, uno de los riesgos que comporta la última
jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de usura: que vuelvan a
proliferar esta clase de prestamistas en el mercado negro142.
3. EL JUICIO DE USURA COMO UNO PROPIO DEL MODELO DE CLÁUSULA GENERAL
Relacionar la usura con el comportamiento culposo del prestamista permite replantear
su ubicación sistemática en nuestro ordenamiento; al menos de lege lata y en tanto el
legislador no intervenga143. La usura no es un principio abstracto ni inamovible en el
tiempo, sino una institución que precisa de significado y consecuencias144. En el
lenguaje coloquial la voz «usura» solo denota que un interés o una ganancia son
139 ZUNZUNEGUI PASTOR, «Diez preguntas», cit., p. 3.
140 Sobre la vigencia de la Ley de Usura, JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., p. 63.
141 Casos en que el prestamista es un particular cuyo negocio y pingües beneficios no pasa por la
concesión de créditos y el cobro de intereses en condiciones de mercado, sino por la ejecución de bienes
(y posterior adquisición comisoria) por valor mayor que las cantidades prestadas, que suelen ser de bajo
montante. Es el negocio del crédito rápido. Los prestatarios suelen ser personas necesitadas de
inmediata liquidez y a las que se les han cerrado las puertas del crédito en condiciones de mercado,
concedido por entidades financieras. Estos casos no llegan al Tribunal Supremo, pero son aquellos en los
que la aplicación de la LU se antoja más necesaria. Véase, «El gran usurero: 'Mi conciencia está muy
tranquila'», El Mundo, 28.12.2014, disponible en
https://www.elmundo.es/cronica/2014/12/28/549dc2b722601d87088b4576.html [última consulta:
2.6.2020].
142 Véase, CARRASCO PERERA/AGÜERO ORTIZ «Sobre la usura», cit., p. 81. En el mismo sentido, CARRASCO
PERERA/CORDÓN MORENO, Intereses de usura, cit., pp. 46-47.
143 Apunta a la necesidad de intervención legislativa, ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. V.
144 En palabras de ZUNZUNEGUI PASTOR, «la usura es un concepto que, aunque enraizado en nuestra
cultura, está en continua evolución» («Diez preguntas», cit., p. 1.
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excesivos145. Para adquirir significado jurídico, ha de ser puesta en relación con un
determinado tipo de contrato y, sobre todo, con un umbral de lo tolerable, por encima
del cual el ordenamiento no desea realmente que se contrate. La cuestión es dónde
anclar jurídicamente este ejercicio de control de la usura moderna.
En tanto no se legisle en materia de umbrales de usura, el modelo de cláusula general
del artículo 7.1 CC permite adaptar jurídicamente el supuesto de hecho de la usura
basada en la infracción del deber objetivo de cuidado. La usura basada en la actuación
culposa del prestamista respecto del umbral constituye una contravención de la buena
fe objetiva. Por eso, el juicio de usura presentado cabe dentro del modelo de cláusula
general de la buena fe146. Las cláusulas generales como la buena fe desempeñan un
papel axial en el Derecho privado, toda vez que permiten dar respuesta a las
antinomias que, a veces, presenta el ordenamiento147. Para el préstamo, mudar la
valoración jurídica de la usura a un modelo de cláusula general se compadece con el
juicio basado en la superación culpable de un umbral del interés remuneratorio.
Esta ubicación sistemática de la usura —entendida como una trasgresión de umbrales
de lo admisible— permite extender el juicio de usura a otro tipo de contratos, distintos
de los de préstamo148. Piénsese, por ejemplo, en contratos de arrendamiento en los
que exista un desequilibrio desproporcionado de las prestaciones del que
145 Véase, las dos primeras definiciones de la voz «usura» en el diccionario de la RAE, disponible en
https://dle.rae.es/usura [Última consulta: 22.6.2020].
146 El modelo de cláusula general confiere flexibilidad y permite el desarrollo del Derecho. De interés
aquí, AUER, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit. Generalklauseln im Spiegel der Antinomien
des Privatrechtsdenkens, 2005, pp. 77-94, 144-179. Entre nosotros, es imprescindible MIQUEL GONZÁLEZ,
«Cláusulas generales y desarrollo judicial del Derecho», AFDUAM, N. º 1, 1997, pp. 297-326, p. 318).
147 Su problema descansa en su enorme vaguedad y en las dificultades para su aplicación. Su concreción
corresponde a la dogmática que facilita la labor del juez y, al mismo tiempo, actúa de cadena de
transmisión entre la vinculación del juez a la ley (art. 5 LOPJ) y su margen de aplicación; entre la
seguridad jurídica y la flexibilidad del caso concreto. En este sentido —y si bien más hacia la rescisión por
lesión— MARTÍN CASALS, «Perspectives», cit., p. 75, sobre un sistema móvil de criterios jurídicos cuya
aplicación combinada permita, en cada caso al juez, apreciar si la demanda es o no merecedora de
tutela. Las virtudes del modelo de cláusula general se han demostrado, ante la legislación sobre
competencia desleal que reputa como tal «todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a
las exigencias de la buena fe» (art. 4.1 LCD). Para la definición y concreción de la buena fe como modelo
para enjuiciar conductas desleales atípicas, resulta imprescindible MASSAGUER FUENTES, Comentarios, cit.,
pp. 143-163.
148 No se olvide que la LU tiene un «claro matiz de excepcionalidad y la hace muy difícilmente extensible
a supuestos no cubiertos por la norma» (DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos, I, cit., p. 620). Aun así,
aboga por una interpretación extensiva («en un sentido práctico o, por así decir, vulgar, no jurídico»),
RODRÍGUEZ-ROSADO, Fiducia, cit., p. 231. Sobre la aplicación de la Ley de Usura a operaciones distintas de
las de préstamo, JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., pp. 94-100.
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negligentemente se beneficie una de las partes. Como fuere, esta cuestión debe
realizarse con sumo tacto y, por lo demás, no es objeto de este trabajo149.
4. DELIMITACIÓN DE LA USURA FRENTE A INSTITUCIONES ALEDAÑAS
4.1. Vicios de la voluntad e ilicitud de la causa
Se podría argumentar que, frente al enfoque culpabilístico, sería más sencillo acudir al
puerto seguro de los vicios del consentimiento para reconfigurar la usura. Sería tan fácil
como sostener que el perjudicado por la usura no presta su consentimiento de forma
libre, sino en unas circunstancias que presuponen un error o un dolo150. Esta
observación tendría su fundamento dentro de la concepción de la usura originaria del
artículo 1 I LU, basada en el reproche moral al usurero y que requería la existencia de
una situación de necesidad en el afectado. Sin embargo, no casa con la noción de usura
actual, más objetivada y basada en el interés elevado. El interés elevado no representa,
en rigor, un problema de libre formación de la voluntad del perjudicado; no estamos
ante un contrato no deseado. En todos estos casos, y sobre todo en el dolo, el daño o
lesión no es requisito para anular el contrato, si bien suele ser siempre indicio
revelador de su existencia151. Además, para el dolo se debe advertir de un matiz: el
dolo-vicio de la voluntad supone estrictamente un engaño, una argucia, determinante
de la celebración de un negocio que, sin ellas, no se hubiera hecho152. En la usura
actual, el afectado no es llevado a contratar por medio de alguna maquinación insidiosa
o una reticencia omisiva sobre el objeto del contrato, sino que la conducta del
prestamista se fundamenta en contratar fuera del marco negocial en que cabe
competir. El prestatario «quiere» el contrato, sabe lo que le cuesta y presta libremente
su consentimiento153.
En este contexto, se podría plantear también acudir a un concepto más amplio de dolo,
en el sentido formulado por Federico De Castro154. A juicio de este autor, también
149 Véase la STS, 1ª, Pleno, 27.11.2019 (MP: Parra Lucán; RJ 2019/4811) sobre uso abusivo de un pode.
150 Ciertamente esta era una de las posiciones en los debates parlamentarios que precedieron a la Ley de
1908: insertar el supuesto de usura como variable adicional del artículo 1265 CC. Supra 2.1.4.
151 Un ejemplo, en el caso de error, se contiene en la STS 4.10.2013 (MP: O’Callaghan Muñoz; RJ
2013/7251). Se había comprado una finca en Mallorca tenida por urbana y de alto valor por un precio de
175.000 euros (que había sido incluso tasada por 183.369,60 euros), que resultó ser rústica, de un valor
ínfimo (1215 euros) y ningún interés para la compradora.
152 Un ejemplo, para el dolo, se contiene en la STS 5.3.2010 (MP: O’Callaghan Muñoz; RJ 2010/2390). Se
había adquirido un solar para construir, silenciando la vendedora la existencia de una dolina en el
terreno, no apreciable por signos externos, que lo hacía inhábil para la edificación. Su valor era «de cero
euros».
153 Véase, bien que refiriéndose a la ventaja injusta las acertadas consideraciones de GINÉS CASTELLET, «La
ventaja», cit., pp. 13-15. Las mismas son trasladables aquí.
154 DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, cit., párr. 203.
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existía dolo cuando concurrían otras circunstancias típicas de una maniobra insidiosa; y
citaba el hecho de no advertir el significado de lo que se firma, estando bajo
dependencia del inductor, la amistad o confianza. No obstante, todos estos casos
siguen presuponiendo —y el mismo autor lo reconoce— una voluntad viciada en la
víctima, lo que no sucede en la hipótesis de la usura que trato de dibujar.
La aproximación subjetiva culpabilística que acompaña a la actual definición de la usura
evita convertirla en un vicio del consentimiento (cfr., arts. 1265 y 1300 CC) o, mejor
dicho, traza definitivamente una línea divisoria entre ambas esferas del Derecho
privado. Refuerza esta posición el hecho de que, en el préstamo, se antoja más
complicado apreciar una disfunción entre precio y valor de la cosa o el servicio que, por
lo menos, actúe como prueba del error experimentado, por una parte, o el dolo
desempeñado por la otra. Se trata, más bien, de supuestos donde habrá una parte
menos diestra o más desinformada sobre aspectos negociales que la otra conoce; lo
que le lleva a celebrar un contrato absolutamente separado del mercado en que se
inserta.
En otro orden, esta aproximación también retira la usura de las proximidades de la
ilicitud de la causa, con la que el enfoque tradicional y moral a veces la ha vinculado155.
Bien es verdad que el enfoque que se propone, basado en la culpa, arroja un problema
de conmutatividad contractual y de cierto abuso de una parte hacia la otra. No
obstante, no debe perderse de vista que es la conducta del beneficiado lo que se
«sanciona» y no el contrato en sí, que es perfectamente lícito y legal. No se trata de
controlar precios, sino de reconocer la existencia de umbrales o límites competitivos en
la contratación de financiaciones cuyo traspaso arroja, en últimas, una conducta
culposa.
4.2. Transparencia y protección de los consumidores
Si bien el enfoque que propongo es tuitivo, no estamos dentro del ámbito de
protección de los consumidores156. Esto no significa que, en ocasiones, pueda
converger la determinación de la abusividad de una cláusula con la moderna
declaración de usura, basada en la culpa157. No situarse en sede de consumidores
155 CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., pp. 721, 726-727.
156 En la regulación sobre cláusulas abusivas encontramos otro modelo a conducta contraria a la buena fe
objetiva que es el que, con carácter general, permite reputar abusiva una condición general de la
contratación no negociada en contratos con consumidores (art. 82.1 TRLGDCU). Sobre legislación sobre
usura y consumo, BERROCAL LANZAROT, Tarjetas, cit., pp. 134 y ss.
157 Es el caso del artículo 89.7 TRLGDCU cuando reputa abusiva la «imposición de condiciones de crédito
que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de
la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo» (hoy art. 20.4 LCC). Se trata de un supuesto
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tampoco significa que las consideraciones sobre el comportamiento culposo o doloso
del beneficiado no sean procedentes158. No se debe soslayar que un gran número de
contratos negociados se construyen sobre una posición de superioridad en la
negociación de una parte sobre la otra, cuya autonomía de la voluntad queda algo
difuminada159.
En la misma línea, tampoco estamos ante supuestos de falta de transparencia del
precio (arts. 3, 4.2 y 5 Directiva 93/13), siempre que se haya informado y desglosado
correctamente acerca de las comisiones o de otros posibles añadidos que incrementen
subrepticiamente el precio (y en ese caso estaríamos igualmente fuera de los
contornos de la usura). Por hipótesis, el perjudicado conoce el precio y las condiciones
del contrato. Es decir —asumiendo la definición actualmente dominante para el control
de transparencia material y sin entrar a discutirla aquí—el prestatario conoce la carga
económica que el contrato le supone (sacrificio patrimonial), así como la carga jurídica
(posición en los elementos típicos del contrato y los riesgos de ejecución; no estamos
ante un problema de comprensibilidad real del contrato que sufra el consumidor, más
allá de la claridad gramatical de su clausulado160. De lo que puede carecer el prestatario
es de información relevante acerca de lo que es considerado admisible
económicamente en el mercado para el específico producto que contrata (umbrales).
Pero no hay propiamente una información falsa o incorrecta sobre el objeto del
contrato, cuyo precio es el que es. El reproche precontractual al prestamista, basado en
la culpa por la transgresión de un umbral, no se proyecta sobre la posición
desinformada del prestatario, de manera tal que se anule la cláusula por este motivo o
su oscuridad161.
donde la abusividad y la usura convergen, debido a que tanto la una como la otra basan su elemento
subjetivo en la culpa, bien del predisponente (contravención de la buena fe objetiva), bien del usurero
que negligentemente contrata por encima de un límite que la ley fija expresamente. MIQUEL GONZÁLEZ
Consideró aplicable el artículo 89.7 TRLGDCU a las condiciones de crédito en general y, sobre todo, a los
intereses moratorios («condiciones generales abusivas en los préstamos hipotecarios», RJUAM, 27,
2013-I, p.248). Pese a la descuidada redacción del artículo no creo conveniente extender su aplicación
más allá de los descubiertos en cuenta corriente, precisamente por la particularidad que supone
convertir en abusiva una conducta sobre la base del límite de la usura para una determinada realidad
negocial.
158 No obstante, véase, GINÉS CASTELLET, «La ventaja o explotación injusta en el ¿futuro? Derecho
contractual», InDret, 4/2016», p. 21.
159 Véase, BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., p. 113.
160 Sobre transparencia material en la jurisprudencia, véase FENOY PICÓN, «El control de transparencia
(material) en la cláusula suelo: su análisis a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo,
de la doctrina científica española, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Anuario de Derecho civil,
2018, 3, p. 1019 (y en general 1012-1043).
161 En este sentido, GARCÍA-VILLARRUBIA, «El problema», cit., sec. 5. No obstante, favorables a acercar la
usura a los controles de transparencia e incorporación para las tarjetas revolving, AGÜERO ORTIZ,
«Consecuencias auguradas», cit., p. 88; ORDUÑA MORENO, «La STS 149/2020», cit., sec. I.
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4.3. Usura y ventaja injusta
La ventaja injusta162 permite rescindir o anular un contrato por abuso de una parte,
siempre que la otra lo suscriba presa de circunstancias de dependencia o excesiva
confianza hacia ella; de urgencia económica o necesidad; o actuase con ignorancia,
imprudencia, inexperiencia o faltándole la capacidad negociadora. Además, requiere
que la parte que abusa conociese o no pudiese ignorar la vulnerabilidad de su
contraparte. La institución pone el acento en los elementos subjetivos de la parte débil
(necesidad y peligro), sin rescatar de la historia del derecho la rescisión por lesión163.
La ventaja injusta ha ganado reconocimiento en los instrumentos de soft law
europeo164; se ha incorporado al Derecho civil catalán165; y figura en las propuestas
españolas de modernización del Derecho de obligaciones166. Sin embargo, su
incorporación general al ordenamiento español se antoja complicada (cfr. art. 1781
CC)167. A nivel particular, el ejemplo más paradigmático de ventaja injusta contractual
fuese quizás el del artículo 8 Ley 60/1962, de 24 de diciembre, por la que se regulan los
auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimos («LASRHE»), para
los convenios de auxilio y de salvamento estipulados en el momento y bajo el influjo
del peligro en condiciones inequitativas.
A primera vista, la usura se puede asimilar a la ventaja injusta. No obstante, la ventaja
no se corresponde exactamente con la usura que defiendo, pues se desarrolla en dos
planos subjetivos: el del contratante beneficiado y el del perjudicado168. La usura
planteada únicamente refiere la subjetividad a la conducta del beneficiado, reflejada
objetivamente lo elevado del tipo de interés respecto del umbral. Mientras tanto, la
ventaja atiende no solo a la desproporción económica, sino también en la necesidad de
protección de la parte débil del contrato. Esa debilidad se refleja bien en una situación
de confianza especial entre las partes; bien en la vulnerabilidad económica, necesidad
imperiosa, ignorancia supina o inexperiencia de la otra, que debía conocer el
162 Para presentar la institución me he basado en la panorámica que se ofrece en Principles, Definitions
and Model Rules of European Private Law, von Bar, C./Clive, E./Schulte-Nölke, H. (eds.), 2009, p. 87.
163 Véase, GINÉS CASTELLET, «La ventaja», cit., pp. 11-12, 20.
164 Así, los artículos 3.2.7 (1) PICC 2016 (Gross disparity); 4:109 (1) PECL (Excessive benefit or unfair
advantage); II.-7:207 (1) DCFR (Unfair exploitation).
165 En el actual artículo 621-45 CCCat.
166 Así, los artículos 1301 PMCC 2009 y 527-9 PAPDC (ventajismo).
167 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos, I, cit., p. 620. No obstante, véanse, de este mismo autor, sus
consideraciones sobre el dolo in contrahendo y los contratos abusivos o leoninos, cuando una parte
ejerce influencias indebidas o explotación deliberada; establece aquí una conexión, vía la buena fe, entre
el dolo in contrahendo y la regla del artículo 4:109 PECL (ibid.., pp. 203-205).
168 Para un estudio detenido de las situaciones de fragilidad de la parte perjudicada y la favorecida en la
ventaja injusta, véase, GINÉS CASTELLET, «La ventaja», cit., pp. 23-32
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ventajista169. Este elemento subjetivo —indispensable en la ventaja— permite su
aplicación a los contratos celebrados con consumidores y a las cláusulas que
determinan el objeto principal del contrato que no son susceptible de control de
contenido170. La reconfiguración de la usura que propuesta no exige la concurrencia de
los elementos subjetivos que describen la situación de la parte perjudicada. La
debilidad contractual de una parte, su vulnerabilidad económica o la injusticia
contractual son irrelevantes en nuestro análisis; otra cosa es que pueda ser de
aplicación la Ley de la usura histórica.
5. LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA USURA
Tras replantear el supuesto de hecho de la usura y deslindarlo de otras categorías,
regresamos al principio, al trabajo de Artigot Golobardes. La autora abogaba por
«sanciones flexibles» relacionadas con la desviación respecto a un umbral tolerable.
También alertaba de la dureza de artículo 3 LU. Según esta norma, declarada la nulidad
de un contrato, por usurario, «el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la
suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el
prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido,
exceda del capital prestado». La consecuencia prevista en el artículo 3 LU es
preventivo-punitiva171 (al menos a los ojos del observador moderno172); en el marco de
una ley que pretendía reprender conductas indeseables. Esto explica los intentos de
suavizar su aplicación.
5.1. Estado de la cuestión en España y crítica
La doctrina coincide en lo excesivo de las consecuencias del artículo 3 y se ha esforzado
en plantear otras soluciones dentro de la propia ley173. Por eso, se ha invocado a la
169 Véase, BARCELÓ COMPTE, «De la protecció del consumidor», cit., pp. 6-7, 11.
170 Por esta razón es criticable el artículo 621-45 (2) CCcat que permite rescindir el contrato de
compraventa de consumo, también si «ocasiona en los derechos y obligaciones de las partes un grave
desequilibrio en perjuicio del consumidor, contrario a las exigencias de la buena fe y la honradez de los
tratos». Se está introduciendo un control de precios en sede de condiciones generales sin requerir de
elementos subjetivos; lo que choca con la Directiva 93/13.
171 BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., pp. 103-104.
172 No hay que olvidad que el artículo 3 LU no hacía sino convertir el préstamo en un mutuo, gratuito;
idea de la que seguía partiendo el legislador español de finales de s. XIX. Es decir, la LU no hacía sino
reconducir el contrato al artículo 1753 (y 1755) CC. Véase, supra 2.1.4.
173 Las tensiones respecto de las consecuencias derivadas de la usura, concretamente entre prevención y
moderación, se remontan a los debates parlamentarios de la Ley, y se aprecian en numerosas
resoluciones. Al respecto, BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., p. 104.
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nulidad parcial como solución174. A partir de aquí, las aproximaciones varían. Unas
proponen aplicar la ley dispositiva en sustitución del interés usurario eliminado (interés
legal)175; otras se inclinan por mantener válido el contrato con obligación del
prestatario de devolver únicamente el capital, si bien no inmediatamente, sino al
vencer el plazo estipulado, manteniéndose las obligaciones accesorias, como la
fianza176. En cualquiera de los dos casos, la nulidad parcial no parece aconsejable; al
menos no con el efecto jurídico que cada una le liga. En el primer caso, porque resulta
sencillamente imposible sustituir el interés reputado usurario por uno legal, como el
que provee el artículo 1108 CC, pensado para la indemnización por mora. La ley
dispositiva aplicable, en Derecho español, es escasa; la que existe es anacrónica, no
ofrece información relevante sobre el precio de los bienes o servicios y, cuando lo hace,
resulta económicamente insoportable (cfr. art. 1755 CC). En el segundo caso, porque
supone una reinterpretación del artículo 3 LU en una clave aún más sancionadora, que
no creo que quepa deducir de aquel177: se mantiene —a futuro y no solo respecto del
tiempo de ejecución del contrato— la cesión del uso del capital gratis para el
prestatario.
El fallo del que parten todas las soluciones es que se asientan sobre una lectura de la
usura casi de orden público178, más moral que técnica, más sancionadora que
compensadora, pensada para escarmentar al prestamista. Por eso, difícilmente pueden
zafarse del estrecho margen de aplicación que concede el artículo 3 LU; de una
consecuencia poco práctica179, que solo se entiende en ese contexto represor180 y de
174 DELGADO ECHEVERRÍA/PARRA LUCÁN, Las nulidades de los contratos, 2004, p. 315; SAVATER BAYLE,
«Simulación en contrato usurario entre particulares. Dación en pago y pacto de retro. Nulidad parcial ex
art. 3 de la ley de Usura Comentario a la STS Sala de lo Civil, núm. 141/2013, de 1 de marzo
(RJ\2013\2280), Pont de Geneve 2000 S.L. V Doña Eugenia», Aranzadi Civil-mercantil, 10, 2015, sec. 7.b.
En contra, PÉREZ MONGE, «Prestamo usurario», cit., pp. 312-313.
175 Con cita de los códigos italiano y portugués, ALBALADEJO GARCÍA, La nulidad, cit. P. 49; PÉREZ MONGE,
«Préstamo usurario», cit., p. 313.
176 DELGADO ECHEVERRÍA/PARRA LUCÁN, Las nulidades..., cit., pp. 315-316. En la misma línea, SOBEJANO NIETO,
«El préstamo al jugador: lo que ocurre cuando el prestatario gana el juego», Almacén de Derecho, 2020,
fecha de consulta 11 mayo 2020, en https://almacendederecho.org/el-prestamo-al-jugador-lo-que-
ocurre-cuando-el-prestatario-gana-el-juego/.; CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., pp. 734-735.
En sentido similar, JIMÉNEZ MUÑOZ propone que el prestatario espere, para instar la declaración judicial de
nulidad del préstamo, a que las cantidades ya entregadas (imputadas al capital) sean lo suficientemente
importantes como para que corresponda devolver una cantidad asumible (La usura, cit., p. 102).
177 No obstante, SABATER BAYLE, «Simulación en contrato usurario», cit., sec. 7.b.
178 JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., p. 102.
179 Contraria a canalizar la ventaja injusta mediante una sanción civil a la parte beneficiada, BARCELÓ
COMPTE, «De la protecció del consumidor», cit., p. 18.
180 La lógica represora es, en efecto, lo que explica la rotunda consecuencia del artículo 3, en clave de
nulidad. Y lo que explica los términos igualmente rotundos con los que se pronuncia la jurisprudencia. En
este sentido, la STS 14.7.2009 (MP: Salas Carceller, RJ 2009/4467) indicó que la nulidad es «radical,
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concepción del préstamo como contrato esencialmente gratuito. Nos guste o no, el
artículo 3 LU dice lo que dice. Por eso, resultan inanes —cuando no, contra legem—
aquellas propuestas que buscan atemperar las consecuencias de la usura mediante
interpretaciones forzadas de la ley. No se trata tanto de solucionar el problema de la
consecuencia jurídica de la usura dentro de las costuras de su artículo tercero cuanto
de pensar fuera de sus renglones. La reconfección del supuesto de hecho usurario
explicado (y que hoy solo cabe insertar normativamente en la cláusula general del
artículo 7.1 CC) ampara este ejercicio de atemperar las consecuencias de la usura. El
objetivo es enfrentar un panorama excesivamente heterogéneo, contradictorio y difícil
de abarcar para el operador jurídico181.
5.2. La reparación del contrato usurario. Dos alternativas
Abandonada la LU, la primera alternativa es acudir a la anulación182. En efecto, es
plausible pensar que —si ya no hay reproche moral, sino uno culpabilístico basado en la
conducta descuidada del prestamista— la consecuencia se dirija a la anulación por dolo
in contrahendo. En este sentido, bien podría recurrirse a la regla prevista en el artículo
1270 II CC, que ampara una suerte de indemnización in natura, colocando a la parte
perjudicada por el dolo en la situación que tendría si la maquinación insidiosa no se
hubiera producido183. No obstante, el alcance limitado de esta norma desaconseja
extraer de ella soluciones de tipo general, pues la usura no nos coloca, en rigor, ante un
engaño bastante capaz de captar la voluntad del otro contratante, ni en sede de vicios
de la voluntad184. Otro inconveniente de la anulación es que conduce a la restitución, si
bien de manera menos agresiva para el prestatario que la establecida del artículo 3 LU.
Se puede bosquejar otra alternativa. Hay que partir de si es justo o no que el
perjudicado por el contrato usurario quede económicamente vinculado185; si el
remedio de la anulación del contrato admite ser sustituido por otro más flexible. La
absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni
es susceptible de prescripción extintiva».
181 En este sentido, y con cita de sentencias, BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., p. 105.
182 La discusión sobre las consecuencias jurídicas de la usura ha versado sobre si la ley contemplaba un
supuesto de nulidad absoluta o de anulabilidad. No me detendré en esta cuestión. Véase, SABATER BAYLE,
Préstamo, cit., p. 161; ALBALADEJO GARCÍA, «La nulidad», cit., pp. 34-43; PÉREZ MONGE, «Prestamo usurario»,
cit., pp. 304-306; RODRÍGUEZ-ROSADO, Fiducia, cit., p. 228-229; JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., pp. 104-108;
BERROCAL LANZAROT, Tarjetas, cit., pp. 118 y ss..
183 PANTALEÓN PRIETO, «Diez tesis sobre la falta de transparencia de las cláusulas referidas a los elementos
esenciales del contrato», Almacén de Derecho, 12 de marzo de 2017, disponible en
https://almacendederecho.org/10-tesis-la-falta-transparencia-las-clausulas-referidas-los-elementos-
esenciales-del-contrato [última consulta: 22.6.2020].
184 Supra 4.1.
185 Sobre vicios del consentimiento y causas de justa desvinculación, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN,
Fundamentos, I, cit., pp. 185-186.
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respuesta es afirmativa. El cambio de concepción dogmática y de ubicación sistemática
de la usura ofrece pistas en este sentido. El objetivo es reparar el daño irrogado al
prestatario con la conducta culposa (usuraria) del prestamista. Ese daño se manifiesta
en el contrato lesivo. Del mismo modo, concebir la usura como una conducta culposa
precontractual del beneficiado, contraria a la buena fe objetiva, permite adoptar las
medidas más adecuadas que impidan la persistencia en el abuso (cfr. arts. 7.1 y 7.2 CC).
Con estos mimbres, el remedio —la consecuencia jurídica— que se debe anudar a la
usura así entendida consiste en una «indemnización restitutoria» del contrato lesivo.
Con ella se repara daño que produce este contrato en el prestatario afectado. A partir
de aquí la consecuencia se puede bifurcar en dos.
5.2.1. La adaptación del contrato
El cambio de concepción de la usura no admite mantener una consecuencia pensada
para penalizar y prevenir la inmoralidad186. Para quien contrata hoy en las condiciones
«usurarias» descritas, la terminación del contrato puede no satisfacer su interés187. Por
ejemplo, este contratante puede haber invertido con relativo éxito el capital recibido
en o puede no ser exigible restituirlo; lo que no es impensable en los créditos al
consumo. En este sentido, la adaptación del contrato al umbral traspasado, que se
empleó para declarar usuraria la conducta es una consecuencia interesante188. No en
vano, si se opera con una frontera más o menos definida, tiene sentido la moderación a
este del interés evita que la labor del juez se convierta en arbitraria189. La cuestión es
cómo sostener jurídicamente esta consecuencia.
La moderación del interés sería una «reducción del precio», de la que contamos con
ejemplos. El más evidente es la quanti minoris (art. 1486 I CC)190, aplicable también a
contratos más similares al préstamo, como el arrendamiento (art. 1553 CC)191. Con
186 Dice la STS 14.7.2009 (MP: Salas Carceller, RJ 2009/4467) que el artículo 3 LU es una norma
«sancionadora de una actuación tan reprobable moral y jurídicamente como es la que integra un
préstamo usurario».
187 Se aprecia esta idea en el pacto leonino del contrato de sociedad civil (art. 1691 CC), el cual no
comporta la nulidad de todo el contrato.
188 BASOZABAL ARRUE ofrece un panorama comparativo entre la consecuencia jurídica de la LU, que castiga
la inmoralidad, y la de otros contextos (cláusulas abusivas en contratos con consumidores, cláusulas
penales) en los que la consecuencia sí puede ser moderadora (Estructura básica, cit., p. 112).
189 En distinto sentido, si bien siempre desde una perspectiva (demasiado) histórica y para el círculo
alemán, ZIMMERMANN, Richterliches, cit., pp.105-120, 194-197.
190 La posición dominante es que la quanti minoris conduce a un resultado indemnizatorio. MORALES
MORENO, «El alcance protector de las acciones edilicias», ADC, 1980, 3, pp. 616-617; CARRASCO PERERA,
Derecho de contratos, cit., p. 1149.
191 Sobre la ampliación de la quanti minoris desde una perspectiva comparada (y en las propuestas de
modernización), PRADO LÓPEZ, «La restitución de mayores ganancias en el incumplimiento eficiente: una
respuesta desde el Derecho chileno de los contratos», Ius et Praxis, 24, N.º 3, 2018, pp. 363-365.
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todo, no parece conveniente extrapolar a la idea de la quanti minoris al tipo de interés
el préstamo, a fin de reducir este al umbral admisible. La quanti minoris reduce el
precio al valor de la cosa (art. 1486 I CC). No obstante, (i) «el dinero no tiene vicios»; y
(ii) porque el límite de lo admisible no se corresponde exactamente con el valor de la
prestación, sino con el umbral por encima del cual deja de ser legítimo en un mercado
concreto y para un producto obtener beneficios por la cesión de dinero a crédito.
Descartada la quanti minoris, como modelo, podría pensarse en las cláusulas penales
desproporcionadas (art. 1154 CC) cuya moderación se admite con ciertos requisitos por
nuestros tribunales192. Aunque la lógica reductora es similar, y se basa en lo exorbitado
de la pena, la operación tampoco sería la misma, pues se trata de reducir una de las
contraprestaciones principales —el interés remuneratorio usurario— de un contrato de
préstamo o crédito; no de moderar una pena o sanción civil.
Ante la falta de referentes normativos para la adaptación, es más correcto defender
una reducción sui generis específica para la usura. En efecto —y en tanto no se
produzca una regulación específica— la adaptación o reducción del contrato, como
institución, cuenta con sólidas raíces en el Derecho privado, pues permite alcanzar
soluciones flexibles, ajustar y evitar los indeseables efectos económicos que muchas
veces comporta la nulidad193. A esta solución se le puede objetar que no está prevista
en el Código civil como regla general. Pero esta crítica resultaría demasiado formalista,
cuando no fútil, tan pronto como se reconduce —de lege lata al menos— la usura a la
cláusula general del artículo 7.1 CC, y se atiende al papel de la buena fe como principio.
En la mayoría de los casos, la adaptación del contrato servirá para satisfacer mejor el
interés del perjudicado que su anulación completa. El derecho comparado da pistas en
este sentido194. Tampoco hay que perder de vista que el reequilibrio o adaptación del
192 Véase la STS 13.9.2016 (MP: Pantaleón Prieto; RJ 2016/4107) y todas las que le han seguido.
193 La adaptación del contrato como remedio flexible preferente se propone por la doctrina española
respecto de la anulación del contrato por error, en supuestos de información defectuosa. Así, MORALES
MORENO, «El riesgo de defectuosa información contractual y su distribución entre los contratantes:
figuras jurídicas y remedios», Congreso internacional de Derecho civil, Universidad de Lima, 2019, pp.
385-386.
194 El ordenamiento francés adoptaba una posición objetiva en la definición de la usura y trasladaba el
juicio subjetivo hacia la conducta del prestamista. El artículo L341-48 Code de la consommation
establece que, siendo el préstamo usurario, los pagos excesivos se imputan de pleno derecho a los
intereses normales y, alternativamente, al capital de la deuda. Y si después de eso el crédito se extingue
en capital e intereses, las sumas indebidamente abonadas se restituyen con intereses legales a contar
desde dl día en que se efectuó su pago. La doctrina considera preferible esta solución a la nulidad, que
estima excesiva (MALAURIE/AYNÈS/STOFFEL-MUNCK, Droit des Obligations, 10ª ed., LGDJ, Paris, 2018, p. 389).
Y la misma solución ha sido propuesta, en un contexto muy distinto, para la usura, por un sector no
insignificante de la doctrina alemana que busca evitar una restitución completa de las prestaciones
derivada de la anulación del negocio. A favor, BUNTE, «Rückabwicklung sittenwidriger
Ratenkreditverträge», NJW, 1983, p. 2676; MEDICUS, «Vergütungspflicht des Bewucherten?», en
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contrato es la consecuencia también preferida por todos los textos que se han lanzado
a regular la «ventaja injusta», antes referida195; incluso, en aquellos contextos en que
se habría podido considerar éticamente más improcedente la moderación196.
A favor de la adaptación del contrato usurario actúa a su vez el bagaje histórico. Vimos
que la reducción conservadora era moneda de cambio habitual en el Derecho romano,
que en general no se apoyaba tanto en criterios morales para concebir el préstamo
como esencialmente gratuito. Del mismo modo, el artículo 1650 P. 1851 —tras fijar el
límite del interés convencional en el doble del legal— establecía que, en lo que
excediere, «lo reducirán los tribunales a instancia del deudor». Es decir, allí donde la
usura no se edificaba sobre componentes morales o de reproche, sino sobre criterios
más objetivos, no había problema alguno en reducir el contrato.
La adaptación o reducción del contrato no supone necesariamente reconducir el
contrato hacia aquella regulación que las partes hubiesen acordado negociando de
buena fe o con arreglo a criterios leales; eso es más propio de la llamada interpretación
integradora ante las lagunas contractuales o que se derivan de la anulación197. Antes
bien, la adaptación ha de redirigir el negocio hacia aquel umbral tolerable que, en cada
caso, resultó determinante de la calificación del contrato como usurario y la
apreciación de la culpa; lo que no tiene por qué coincidir con la voluntad hipotética de
las partes.
La reducción o adaptación del contrato se ofrece como la solución flexible a ser tenida
en cuenta por el juez, tras la calificación del contrato como usurario. Las posiciones
doctrinales que se manifiestan en contra de soluciones de este calibre lo hacen a partir
de una preconcepción moral de la usura, que es comprensible198. En ninguna cabeza
Hueck/Richardi, Gedächtnisschrift für Rolf Dietz, 1973, pp. 62-66; EMMERICH, BGB –Schuldrecht.
Besonderer teil, C. F. Müller, Heidelberg, 2018, p. 231; LOOSCHELDERS, Schuldrecht Besonderer Teil, 12.ª
ed., 2017, párr. 351. Se inclinan por una reducción teleológica del § 138 BGB que permita la reducción
conservadora del contrato solo a favor del perjudicado por la usura, WOLF/NEUNER, Allgemeiner Teil, cit.,
pp. 566-567.
En contra, ARMBRÜSTER, «§ 138 BGB», Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, 2018, párr. 161, 166,
SCHWAB, «§ 817 BGB», Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, 2017, párr. 50; ZIMMERMANN,
Richterliches Moderationsrecht, cit., pp. 80-83. Interesante en este sentido, por lo contrapuesto de las
opiniones, es también la recensión de ZIMMMERMANN a HAGER, «Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung
und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften (Münchener Universitätsschriften, Bd. 54) by Johannes
Hager», AcP, 184, 4/5, 1984, pp. 505-511.
195 El artículo 4:109 (2) PECL otorga al juez la posibilidad de adaptar el contrato, a petición de la parte
legitimada para anularlo, si lo considera apropiado, colocándolo en consonancia con lo que habrían
pactado dos contratantes que actuasen de buena fe. El artículo II.-7:207 (2) replica esta dicción.
Véanse también los artículos 621-47 (1) CCCat, 1301 PMCC 2009 y 527-9 (2) PAPDC.
196 Véase lo dispuesto en el artículo 8 LASRHE para salvamentos en el mar.
197 No obstante, véase, para la ventaja injusta, BARCELÓ COMPTE, «De la protecció del consumidor», cit., p.
23. En distinto sentido, GINÉS CASTELLET, «La ventaja», cit., pp. 48-50.
198 BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., pp. 114, 116.
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cabría moderar un contrato inmoral o con causa ilícita. Pero una concepción moderna
de la usura en la que el reproche pase a ser de tipo culpabilístico (y no moral) a la
conducta del beneficiado —que, no se olvide, es la que ya manejan los tribunales para
declarar usurarios los contratos de que se ocupan— no nos puede mantener en el
prejuicio dogmático contrario a adaptar el contrato hacia un precio aceptable o
equilibrado. Así se logra reestablecer la equivalencia subjetiva del contrato199.
La relación entre la moderación del contrato y la reconfección dogmática de la usura es
evidente. En la reducción del interés habrían de ser consideradas las valoraciones
objetivas que condujeron a considerar el contrato como usurario, en el caso concreto.
El precio a reducir el contrato se correspondería con el umbral competitivo traspasado.
Esta solución no puede considerarse inequitativa o generadora de mayor inseguridad
jurídica200. La seguridad (o inseguridad) jurídica la crean los mecanismos que permiten
considerar en cada caso el préstamo como usurario o no201. Y, como dije, habrá mayor
seguridad allí donde los umbrales están mejor definidos por el legislador202. En efecto,
si tales mecanismos están bien definidos, ningún remilgo puede acompañar a las
soluciones de corte moderador, pues estas reconducen el contrato —para
mantenerlo— a los umbrales que primero se consideren adecuados para cada
contrato203. Tiene todo el sentido este proceder, tan pronto como se asume que de lo
que se trata, en últimas, es de reequilibrar y no de beneficiar a una de las partes —
prestatario— regalándole el disfrute de un capital a tipo de interés cero.
5.2.2. La terminación del contrato usurario
La terminación del contrato se antoja adecuada allí donde la conservación del contrato
adaptado no satisfaga el interés de la parte afectada por la usura; cuando al
perjudicado no le pueda ser exigible su subsistencia204. La inexigibilidad de que la parte
perjudicada se mantenga económicamente vinculada al contrato se dará en los casos
en que —incluso reduciendo el tipo de interés a uno aceptable y competitivo de
mercado— el prestatario no esté siquiera en condiciones de cumplirlo de esta manera;
199 Sobre el problema de la equivalencia subjetiva de prestaciones, MORALES MORENO, «El alcance
protector», cit., pp. 668-670.
200 En este sentido, criticando soluciones moderadoras, BASOZABAL ARRUE, Estructura básica, cit., p. 116.
201 En este sentido se mueve la crítica de ORDUÑA MORENO a la STS 4.3.2020, para la horquilla que
establece en torno a lo usurario de una tarjeta de crédito revolving («La STS 149/2020», cit., sec. IV).
202 Para el Derecho alemán, véase, BUNTE, «Rückabwicklung», cit., p. 2677.
203 No me corresponde ocuparme de esta cuestión; y ahí destaca la aportación de ARTIGOT GOLOBARDES,
«Tarjetas revolving...», cit., cuando se refiere a las incertidumbres generadas por la STS que comenta y
los riesgos sistémicos; cuando advierte de que el criterio del TS favorece la colusión; y cuando se refiere
al acuerdo de la AP de Cantabria.
204 Para la ventaja injusta, véase, BARCELÓ COMPTE, «De la protecció del consumidor», cit., pp. 28-29.
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escenario no descartable en el crédito al consumo. La terminación será igualmente
imaginable cuando al prestatario ya no interese el disfrute del capital prestado ni la
liquidez que este le proporcionaba. Por ejemplo, si lo necesitaba con relativa urgencia
para realizar una inversión que finalmente no acometerá. Tampoco parece aconsejable
mantener el contrato cuando la usura haya quebrado la confianza entre las partes
necesaria para su desenvolvimiento (la del perjudicado en la credibilidad de su
contraparte).
Puede discutirse si la inexigibilidad es predicable respecto de ambas partes o si solo lo
es respecto de una, la afectada por la usura. Creo que lo razonable es pensar que la vía
de la inexigibilidad, como válvula de escape, solo debe beneficiar a la parte que ha
sufrido la usura, y no a la que la provoca con su conducta descuidada205. Lo contrario
conduciría a soluciones indeseables, como la terminación del contrato —con la
restitución consiguiente— si la adaptación a que se llegase (reducción del precio) no
sustentase la estructura de costes del usurero206. Es indeseable porque, en ese caso, sí
podría afirmarse que el usurero actúa sin riesgo, cuando no debe ser así207; y porque,
en ese caso también, la terminación del contrato le beneficiaría, al permitir que retenga
parte del interés o precio percibido. Tampoco debe perderse de vista que la
terminación del contrato es un instrumento al servicio de la reparación del daño que
experimenta el perjudicado (el contrato), por lo que no sería razonable que beneficiase
a su causante.
5.3. Las restituciones por usura
5.3.1. Restitución en caso de adaptación
La adaptación o reducción del contrato de préstamo irá acompañada de una restitución
del excedente, es decir, de aquella parte (o partes) del precio abonada por encima del
umbral tolerable al que se ha reconducido el contrato. Se trata de una restitución de
pagos indebidos que en el préstamo afectaría al importe de los intereses abonados en
exceso, respecto del nuevo interés (art. 1895 CC). Al tratarse de un supuesto de cobros
indebidos basado en la contravención del deber objetivo de cuidado por parte del
205 Y en este sentido apuntaba igualmente el artículo 1650 P. 1851 cuando establecía que «el interés
convencional no podrá exceder del doble del interés legal, y en lo que excediere, lo reducirán los
tribunales a instancia del deudor» (cursiva mía).
206 Véase, para la ventaja injusta, GINÉS CASTELLET, «La ventaja», cit., p. 44.
207 Sobre ello, infra 5.4
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beneficiado en el contrato (buena fe objetiva), este tendría que abonar igualmente el
interés legal respecto del exceso cobrado que resulto ser usurario (art. 1896 I CC)208.
5.3.2. Restitución en caso de terminación
En caso de terminación completa del contrato tendrá lugar una restitución completa de
las prestaciones intercambiadas con la que reparar el daño (indemnización
restitutoria). La restitución no se vehicula a través del artículo 3 LU, sino de las reglas
generales (arts. 1303, 1307, 1308, 1314). La usura explica el fracaso del contrato y es
imputable al prestamista. Además, es un factor que altera el sinalagma restitutorio del
contrato, lo que obliga a ajustar la obligación de restitución del prestamista, para
reequilibrar. De este modo: (i) el prestatario devuelve el capital cedido; y (ii) el
prestamista reintegra el valor del excedente de las rentas cobradas respecto del interés
aceptable (art. 1307 CC); no toda renta que exceda del capital prestado (art. 3 LU). Es
decir, la restitución del valor se emplea para que el prestamista restituya el exceso
cobrado respecto del umbral con el que se declaró la usura, con los intereses sobre
estas cantidades.
Junto a lo anterior, el prestatario tiene que restituir el valor de uso del capital recibido
(cfr. art. 1553 CC). Este valor no se corresponderá, por lógica, ni con el interés pactado
usurario ni con el interés adecuado al que se reduciría el contrato, de mantenerse. No
hay que olvidar que (i) por hipótesis, la terminación del contrato obedecerá a que el
prestatario no esté en condiciones de mantener el contrato a un tipo de interés de
mercado adecuado para ese producto; pero que (ii) la terminación no puede
convertirse en una sanción indirecta al prestamista. Por ello, tendrá que abonar el valor
de la mera disponibilidad del dinero (sin actualizarlo) durante el tiempo que esta se
prolongase, es decir, el interés real del dinero (art. 1307 CC)209.
En último término, cabe plantear qué sucede cuando el prestatario no está en situación
de reintegrar el capital recibido en todo o en parte. Por un lado, no se le puede exigir
continuar con el contrato declarado usurario, al no estar en condiciones de cumplirlo
reducido. Por el otro, tampoco puede devolver el capital recibido, que sería lo
procedente ante una terminación del contrato, por haber perdido o malgastado el
dinero recibido. Nos encontramos ante una contradicción solo aparente. Los artículos
1304 y 1314 I CC acuden en auxilio. Si se produce esta situación, hay que entender que
208 En este sentido apunta, para el Derecho actual, con base en las fuentes romanas, LÓPEZ-RENDO,
«Intereses de préstamos de dinero», cit., pp. 459-464. También, véase, RUIZ ARRANZ, «Restitución
derivada de la nulidad», cit., pp. 119 y ss.
209 Por lo tanto, deduciendo del interés legal del dinero el importe correspondiente a la inflación durante
el periodo relevante. Véase, en este sentido, SOLER PRESAS, «La liquidación del contrato resuelto: el
remedio restitutorio», Anuario de Derecho civil, Vol. 71, 2018IV, pp. 1261-1264.
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el capital cedido se ha «perdido» y que dicha pérdida es imputable al prestamista, que
provocó el daño con la usura, al situarse fuera del mercado. Así, el prestatario podrá
restituir en la medida del enriquecimiento restante en el patrimonio (cfr. art. 1304 CC).
5.3.3. La restitución del artículo 3 LU
En los casos en que el artículo 3 LU sí deviene aplicable («usura clásica»; el prestatario
ha recibido y aceptado la prestación merced a un estado de necesidad grave) la
restitución ha de ser muy delicada con él. No conviene recuperar de golpe la situación
anterior al contrato, porque eso sería tanto como reestablecer el estado de necesidad
que motivó el contrato. La obligación de «entregar tan solo la suma recibida» (art. 3
LU) debe reinterpretarse. De entre las propuestas de reducción del art. 3 LU210 destaca
la de Carrasco211. Este autor propone interpretar el artículo 3 LU en paralelo al artículo
1306 CC para llegar a una solutionis retentio que permita al prestatario no perder el
beneficio del plazo y restituir el capital recibido solo al término del préstamo,
aprovechando hasta entonces del dinero prestado Esta solución apunta en una
dirección correcta, pues se preocupa por no perjudicar al perjudicado, primero, por la
necesidad y, luego, por la usura. No obstante, surge la pregunta de si del artículo 3 LU
se puede extraer esta solución; si la LU realmente autoriza a imponer al usurero, como
sanción, una cesión gratuita del capital. Quizás no convenga mezclar en este punto lo
que es una cesión onerosa de un capital en préstamo con la necesidad que de quien lo
toma prestado a un elevado interés. Se puede pensarse en una solución distinta, en la
línea propuesta por Carrasco, pero que vaya más allá y obligue al prestatario a abonar
una cantidad por el uso del capital hasta el final del contrato. Trataré de explicarme.
En el esquema de la LU, la declaración de un préstamo como usurario no se explica sin
la necesidad acuciante del prestatario. Este elemento subjetivo debe permitir al
prestatario retener el capital prestado y disfrutar de él, una vez anulado el contrato. En
ese caso, la consecuencia de la usura ex artículo 3 LU se debe complementar con lo
dispuesto en el artículo 1306 CC, para cuando el contrato adolece de causa torpe212. La
210 Supra notas 173, 174 y 175.
211 Derecho de contratos, cit., pp. 734-735.
212 Se propone una aplicación del artículo 3 LU complementada con el artículo 1306 CC. Soy consciente
de que la restitución de la usura no debe quedar en todo sometida a la regla nemo auditur propiam
turpitudinem allegans, del artículo 1306 CC. En primer lugar, porque ya la propia LU declaró una
consecuencia particular —la del artículo 3 LU— alejada de la de los contratos con causa torpe, y por
mucho que la amoralidad y finalidad represora diese a pensar que el contrato usurario podía subsumirse
en este precepto (RODRÍGUEZ-ROSADO, Fiducia, cit., p. 229; JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., pp. 106-107). De
otro lado, porque los artículos sobre la nulidad contractual tienen en mente contratos de intercambio de
cosa por precio, tendentes a la transmisión de la propiedad de lo entregado con ellos. Este hecho no
concurre en el préstamo. Sobre esto último, SOBEJANO NIETO, «El préstamo al jugador», cit.
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usura clásica convierte el contrato en uno con causa torpe, no constitutiva de delito ni
de falta, donde la culpa esta solo de parte de un contratante: el usurero. Según el
artículo 1306 2º CC, estando la culpa de parte de un solo contratante, no podrá este
repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que
se le hubiera ofrecido; mientras que el perjudicado por la usura, extraño a la causa
torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo ofrecido. De
este modo, se llega a que el prestatario puede retener el capital prestado, no solo
durante el tiempo de duración del contrato, sino a futuro. En efecto, el artículo 1306 no
le obliga ni a dar ni a cumplir. Sin embargo, el viaje no termina aquí. La aplicación del
artículo 1306 2º CC impide la restitución del capital prestado como consecuencia de la
nulidad. La posibilidad de retener el capital equivale a una imposibilidad legal de
restitución de este, durante el tiempo que el prestatario haga uso de este. Con ello, se
satisface la necesidad de disfrute del capital prestado, que impulsó al prestatario a
celebrar un contrato usurario. Ahora bien, el perjudicado por la usura necesitaba y
quería dinero a préstamo, no dinero gratis; y esa era la causa del préstamo celebrado.
Para el prestamista ese capital retenido (rectius, la cesión de su uso) debe considerarse
«perdido», por efecto de la ley (art. 1306 2º CC). Que se considere «perdido» no
significa, empero, que la ley no ofrezca un mecanismo restitutorio para estos casos: la
restitución del valor (art. 1307 CC). Por eso, el prestatario deberá restituir el capital
recibido (art. 3 LU), así como un interés adecuado, por el tiempo en que disfrutó del
uso de este. El plazo de cesión podrá ser el del contrato inicialmente celebrado, o uno
adecuado a la naturaleza y circunstancias del préstamo, lo que tendrá que ser fijado
por el juez (art. 1128 CC). El tipo de interés tendrá que determinarse a partir del valor
de uso del dinero, lo que se corresponde con el interés real o coste de oportunidad del
dinero, que resulta de la deducción de la inflación del interés real213. De este modo,
existirá una remuneración mínima por la cesión del uso, sin perder el ápice
sancionador214.
El artículo 3 LU interpretado en relación con el artículo 1306 CC no ampara la retención
de la prestación gratis durante el tiempo que dura el contrato de préstamo, pues
213 De nuevo, SOLER PRESAS, «La liquidación», cit., pp. 1261-1264.
214 Esta solución es algo distinta a la presentada para el caso de terminación del contrato (supra 5.2.2.).
En ese caso, la restitución no contemplaba la posibilidad de que el prestatario dispusiese durante todo el
tiempo del contrato del capital prestado si no era al interés adecuado (y más elevado que el interés real)
al que se reducía el contrato. La computación del interés real solo era a efectos de restitución en caso de
terminación inmediata del contrato tras la declaración de la conducta usuraria del prestamista.
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parece lógico que quien a título oneroso recibe y utiliza una prestación contraria a la
moral (art. 1275 CC) tenga que prestar, al menos, su valor de uso215.
5.4. ¿El usurero sin riesgo?
Frente a la solución propuesta para la usura se podría argumentar que el prestamista
actuaría sin riesgo en el mercado, pues obtendría bien una adaptación del contrato,
bien una restitución216. No obstante, la modificación del tratamiento dogmático de la
usura comporta que se trate, más bien, de reequilibrar y no de castigar. Se ha de tener
presente que la causa inicial del contrato —de préstamo— era onerosa (art. 1274 CC),
como onerosa era la causa de la atribución patrimonial realizada por el beneficiado a
favor del perjudicado (datio credendi causa). Si el uso de que disfruto el perjudicado
durante el tiempo que se desarrolló el contrato lo fue siempre a partir de una causa
onerosa, debe mantenerse la onerosidad, bien en la adaptación, bien en la restitución.
El castigo al usurero en estos casos debería venir de la mano, en su caso, de un sistema
eficaz de sanciones administrativas desde el Banco de España o la autoridad de
competencia, cuya imposición facilitaría el entender la usura como una actuación
negligente en el mercado (cfr. arts. 5 y 6 LU).
Como fuere, en la adaptación del contrato no puede decirse, sin más, que el
prestamista actúe sin riesgo cuando puede ver reducido en una parte significativa la
remuneración que percibe y que tuvo en cuenta para su organización empresarial. El
usurero corre con el riesgo de pérdida de la parte del precio que no puede retener.
Salvo en casos extremadamente flagrantes de dolo en la determinación del interés por
parte del prestamista, cabe suponer que este no calculó el riesgo de una declaración de
usura de su contrato; ni de una reducción al mercado. A lo anterior se añade el riesgo
reputacional por colocarse fuera del marco en el que cabe competir.
Para la solución planteadas para la usura «clásica» al hilo de los artículos 3 LU y 1306 2º
CC, tampoco puede decirse que una reacción así permitiese al usurero especular o
actuar sin riesgo. Aquí la cesión del uso no se remunera a unos niveles ni siquiera
parecidos a los del contrato, sino de una forma casi simbólica (interés real) y de
acuerdo con unas condiciones que, en modo alguno, pudieran entenderse como
queridas o, incluso, asumidas por el prestamista.
215 Véase, para el Derecho alemán, la propuesta de MEDICUS, «vergutungspflicht», cit., pp. 69-75. Le sigue,
si bien con alguna matización, ZIMMERMAN, Richterliches, cit., pp. 173-174.
216 Véase, JIMÉNEZ MUÑOZ, La usura, cit., pp. 102 y ss.
ANTONIO RUIZ ARRANZ
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6. CONCLUSIONES
1. La usura clásica es un expediente excepcional de control de precios basado en la
conducta inmoral de quien se aprovecha de la situación angustiosa o la desesperación
de otro. Por eso, los elementos subjetivos del artículo 1 I LU son importantes en la
declaración de usura del préstamo. El actual desarrollo jurisprudencial de la usura —a
raíz de los litigios en materia de tarjetas de crédito revolving— ha mutado por
completo el supuesto de hecho de la usura. Ahora basta con los elementos objetivos
(interés elevado y desproporcionado) para reputar usurario un contrato. Este proceder
difumina la usura y la separa del contexto explicativo de su propia Ley. Al mismo
tiempo, advierte de los límites aplicativos de la LU a una realidad donde el reproche
moral al usurero se dará las menos de las veces.
2. La jurisprudencia en materia de usura se antoja errática, muy centrada en dar
respuesta al caso concreto y poco en aportar una construcción estable. Aun así, los
derroteros jurisprudenciales actuales muestran que resulta posible ofrecer una nueva
concepción de la usura, solo a partir de los elementos objetivos. Es decir, de una forma
en que el reproche subjetivo quede diluido en los elementos objetivos.
3. El elemento subjetivo es necesario para no ensanchar indebidamente los contornos
de la usura hacia el control de precios. Excluido el elemento subjetivo tradicional, la
subjetividad debe referirse a la conducta culposa del prestamista —contraria a la buena
fe objetiva, en el contrato y en el mercado— que contrata superando el límite o umbral
de lo económicamente legítimo o admisible en un mercado concreto y en un momento
concreto. La usura puede reconducirse hacia un ilícito civil, basado en la conducta del
prestamista que celebra un contrato en condiciones desproporcionadas. Esa actuación
culposa genera un daño que se traduce en el contrato celebrado y la organización
lesiva de intereses que promueve; daño es imputable al prestamista.
4. Para los contratos de préstamo, ese límite o umbral —por encima del cual no es
adecuado competir en el mercado, aunque se pueda— es implícito, las más de las
veces. Hay que estar al tipo de mercado, de producto y al momento de celebración del
contrato. En ese caso será el juez quien tenga la última palabra. Esto último es lo que,
de facto, sucede para la mayoría de los préstamos o créditos, como han puesto de
relieve los últimos fallos del Tribunal Supremo sobre tarjetas revolving. Por este
motivo, para dar más seguridad jurídica, se antoja aconsejable una intervención
legislativa que establezca de manera umbrales orientativos (semovientes) para cada
tipo de contratos, a partir de la adición de una serie de puntos porcentuales a una base
fija; y que sean revisables, al menos, trimestralmente. Con ello, se facilitaría el
enjuiciamiento de la conducta del prestamista, más cercana al dolo cuanto mejor
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definido es el umbral. Se trata de que el legislador vaya acompañando al mercado en
cada momento.
5. El mantenimiento del elemento subjetivo de la usura, basado en la culpa, obliga a
replantear también su ubicación sistemática. De lege lata, parece aconsejable redirigir
la mayoría de los casos de usura en que están involucradas entidades sometidas al
control del Banco de España a los contornos de la cláusula general del artículo 7.1 CC.
Esta operación no supone la derogación de la LU, que sigue siendo válida como
fundamento explicativo de la conducta usuraria para los casos en los que se dan todos
los elementos del artículo 1 I LU, incluido el subjetivo.
6. La reconfiguración dogmática de la usura conduce a un ajuste de su consecuencia,
que ya no puede ser preventivo-punitiva, sino un remedio flexible fuera de la LU.
Entender la usura a través de la culpa en la estipulación del tipo de interés permite
pensar en una reparación del daño del prestatario, bien con una adaptación del
contrato, bien su terminación. En la adaptación, el interés se debería reducir al umbral
que sirvió como referencia para declarar el contrato usurario por haberlo traspasado
culposamente el prestamista. Esta solución ha de ser preferida económicamente a la
terminación del contrato. La terminación del contrato tendrá sentido cuando resulte
inexigible económicamente que el prestatario siga vinculado (siempre que la
liquidación de este no le resulte más perjudicial). En ese caso, la reparación consiste en
la terminación del contrato lesivo y la restitución de las prestaciones. La restitución no
se vehicula por el artículo 3 LU, sino por las reglas generales de restitución contractual
(arts. 1303 y ss. CC), de modo que el prestamista tiene que restituir también el valor del
excedente cobrado por encima del umbral admisible.
7. La consecuencia preventivo-punitiva del artículo 3 LU se reserva para los casos en los
que concurran todos los elementos del artículo 1 I LU. En esta situación el artículo 3 LU
puede reinterpretarse, permitiendo al prestatario, cuya necesidad para con el capital
explicaba la usura, disfrutar del capital recibido durante el tiempo de duración del
contrato o durante uno razonable determinado en función de las circunstancias. En
este último caso, el prestatario tendría que abonar una contraprestación por la cesión
del uso del dinero durante ese tiempo, basada en el interés real del dinero (interés real
descontándole la inflación); lo que se corresponde con la causa onerosa del propio
contrato inicial. Este resultado no compromete la vocación sancionadora del artículo 3
LU, pues el usurero pierde el uso del capital prestado a un interés desproporcionado y
aprovechándose de las circunstancias, recibiendo una contraprestación casi simbólica.
ANTONIO RUIZ ARRANZ
Revista de Derecho Civil, vol. VIII, núm. 1 (enero-marzo, 2021), Estudios, pp. 181-242
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