Available via license: CC BY-NC-ND 4.0
Content may be subject to copyright.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
136
MATRIMONIO Y ORIENTACIÓN SEXUAL: LA FUERZA
EXPANSIVA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN
Comentario de las sentencias Taddeucci y Coman
MARRIAGE AND SEXUAL ORIENTATION: THE EXPANSIVE
STRENGTH OF THE RIGHT TO NONDISCRIMINATION
Commentary on Taddeucci and Coman judgments
ALICIA RIVAS VAÑÓ
Profesora asociada de Derecho Constitucional
Universidad Pablo de Olavide
Artículo recibido el 15 de marzo de 2019
Artículo aceptado el 21 de marzo de 2019
RESUMEN
La evolución de la protección de la diversidad sexual en las instituciones europeas
es incontestable, aun cuando aún es necesario ampliarla a derechos
tradicionalmente vetados a las minorías LGBTI. En este sentido, las últimas
respuestas jurisprudenciales del TEDH y del TJUE apuntan en direcciones distintas
respecto de un asunto tan controvertido como el reconocimiento de las parejas del
mismo sexo, y en última instancia, del matrimonio homosexual. En este artículo se
acomete el análisis de los últimos casos que han dado lugar a esta diferente
interpretación.
PALABRAS CLAVE: LGTBI, diversidad sexual, igualdad, no discriminación, parejas del
mismo sexo, matrimonio, familia, jurisprudencia europea, Taddeucci, Coman.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
137
ABSTRACT
The evolution of the protection of sexual diversity by the European institutions is
indisputable, even if it is still necessary to grant it in relation to rights traditionally
not recognized to LGBTI minorities. In this sense, the last jurisprudence of the
ECHR and the CJEU give different answers when dealing with such a controversial
issue as it is the recognition of same-sex partners, and ultimately, same-sex
marriage. This paper tries to analyze the most recent cases leading to such a
different interpretation.
KEY WORDS: LGBTI, sexual diversity, equality, nondiscrimination, same-sex
partners, marriage, family, European jurisprudence, Taddeucci, Coman.
SUMARIO
1. Introducción.
2. La regulación jurídica de las parejas del mismo sexo en los Estados miembros de la
UE y del Consejo de Europa.
3. La respuesta del TEDH: Taddeucci.
4. La respuesta del TJUE: Coman.
5. Conclusiones.
6. Bibliografía.
1. Introducción.
El concepto LGBTI1 primero o si se quiere, más recientemente, diversidad sexual,
relativamente nuevo en nuestro entorno jurídico, hace referencia a toda una serie de
manifestaciones humanas relacionadas con la orientación sexual y la identidad sexual y
de género que exigen, en buena medida, de una atención especializada por parte del
Derecho, y que tienen en común una buena parte de sus reivindicaciones, aun cuando
hablamos en muchos casos de situaciones muy dispares2.
1 Siglas que hacen referencia a Lesbian, Gay, Bisexual, Transsexual e Intersexual.
2 Pensemos por ejemplo en las necesidades particulares del colectivo trans, en relación con la identidad de
género, y cómo sus reivindicaciones se han diluido parcialmente entre las del colectivo homosexual y la
protección frente a discriminación por género, quedando de este modo parte de sus exigencias ocultadas.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
138
A lo largo del tiempo, particularmente desde los años setenta del siglo pasado hasta
ahora, estos colectivos se han ido agrupando y organizando paulatinamente hasta adquirir
un músculo de activismo social y jurídico difícilmente comparable, a través de
organizaciones bien articuladas en torno a fines comunes. Un claro ejemplo de ello es
ILGA (International Lesbian and Gay Association) y en particular, en lo que aquí nos
atañe, su vertiente regional europea3, que agrupa y coordina a organizaciones nacionales
de toda Europa, y que ha logrado, a lo largo del tiempo, junto con otras importantes
organizaciones y activistas4, modificar tanto los textos legislativos de la Unión Europea
(en adelante UE) para incluir parte de sus reivindicaciones, como la respuesta
jurisprudencial de los Altos tribunales, tanto por parte del Tribunal de Justicia de la UE
(en adelante TJUE) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En este
último ámbito es donde se ha logrado romper en cierta medida la reticencia de los
legisladores europeos a la protección del colectivo LGBTI, a través de la litigación
estratégica5 puesta en marcha por organizaciones concretas en muchos casos, pero
también por personas particulares, que ha demostrado una gran eficacia en la paulatina
transformación de la respuesta del Derecho a las necesidades vinculadas con la diversidad
sexual6.
Es en este contexto en el que vamos a analizar la incidencia de las aportaciones
jurisprudenciales europeas en la transformación del concepto de familia, primero, y en la
crisis del concepto tradicional de matrimonio, después, como consecuencia del empuje
LGBTI, a través de la aplicación de la prohibición de discriminación por orientación
sexual, como seguidamente veremos.
3 Su página web es una importante fuente de información jurídica y sociológica: www.ilga-europe.org
4 Hablamos de organizaciones como AIRE Centre, ECSOL (European Commission on Sexual Orientation
Law), Liberty, Stonewall, a modo de ejemplo.
5 Es mucha la investigación que sobre este fenómeno se está llevando a cabo en los últimos años, así, por
ejemplo: HODSON, L. NGOs and the Struggle for Human Rights in Europe, Oxford: Hart Publishing,
2011, en la que, además, explora la naturaleza de los derechos humanos como resultado de la lucha
reivindicativa de grupos de presión sociales, haciendo especial referencia a la teoría crítica del Derecho.
También, SMITH, R.A. y HAIDER-MARKEL, D.P. Gay and Lesbian Americans and Political
Participation: a Reference Handbook, Santa Barbara: ABC-CLIO, 2002, para un estudio de la influencia
de la orientación sexual en el sistema político norteamericano; ADAM, B.D, DUYVENDAK, J.W. y
KROUWEL, A. (eds.) The Global Emergence of Gay and Lesbian Politics: National Imprints of a
Worldwide Movement, Philadelphia: Temple University Press, 1999, en el que se describe con detalle la
historia del movimiento LGBTI en distintos países de todo el mundo, pero no desde una óptica
exclusivamente europea; ADAM, B.D. The Rise of a Gay and Lesbian Movement, New York: Twayne
Publishers, 1995; RAJAGOPAL, B. International Law from Below: Development, Social Movements and
Third World Resistance, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, en el que hace un interesantísimo
análisis del Derecho internacional, desde la perspectiva del desafío que supone para el sistema el recurso
al discurso de derechos humanos protagonizado por los movimientos sociales, y que bien puede aplicarse
aunque no se menciona en esta obra, a las reivindicaciones LGBTI, algo que se hace expresamente en
LOUX, A.C. “Losing the Battle, Winning the War: Litigation Strategy and Pressure Group Organisation in
the Era of Incorporation”, King’s Law Journal, vol. 11, nº 1, 2000, pp. 90-104.
6 Para un análisis pormenorizado de la evolución de la protección de la diversidad sexual en las instituciones
europeas, ver RIVAS VAÑÓ, A. LGBTI en Europa: la construcción jurídica de la diversidad, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2019.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
139
2. La regulación jurídica de las parejas del mismo sexo en los Estados miembros de
la UE y del Consejo de Europa.
Resulta necesario, antes de entrar en el análisis de la jurisprudencia de los Altos
Tribunales europeos, conocer cuál es la situación de reconocimiento de las parejas del
mismo sexo en los Estados que conforman el Consejo de Europa, y en los que, más
reducidamente, son miembros de la UE7.
En la actualidad, son 26 los Estados del Consejo de Europa que reconocen, o bien
directamente el matrimonio entre personas del mismo sexo: 14 (más en el Reino Unido,
Inglaterra, Escocia y Gales); o bien a una unión de pareja de hecho con los mismos
derechos que los que se reconocen a las parejas matrimoniales: 18 (entre los que se
encuentran 7 Estados que tienen un doble reconocimiento, tanto del matrimonio, como
de la pareja de hecho equiparable). Esto supone un 55% del total de 47 Estados que
conforman el Consejo de Europa.
Por su parte, en relación a la UE, la cifra se sitúa en 21 Estados, de un total de 28,
siendo 12 (más de nuevo, en el Reino Unido, Inglaterra, Escocia y Gales), los que
reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo, y 15 los que hacen este
reconocimiento a través de la pareja de hecho con derechos iguales a los matrimoniales
(en este caso, son de nuevo 7 los Estados con doble reconocimiento). El porcentaje del
total, asciende por tanto al 71%.
Interesante resulta aportar el dato del número de Estados que permiten el matrimonio
de personas trans con personas de otro género, (lo que supone de hecho una ruptura de la
idea de matrimonio en relación al sexo biológico), resultando así que 41 Estados del
Consejo de Europa lo reconocen, quedando por tanto solo 6 fuera de este reconocimiento,
no siendo ninguno de ellos miembro de la UE (se trata de Albania, Andorra,
Liechtenstein, República de Macedonia del Norte, Mónaco y San Marino).
En los Estados en los que la equiparación con las parejas heterosexuales no es plena
(aun cuando se le denomine de distinta forma, no usando el término matrimonio),
observamos distintos grados de reconocimiento de la pareja homosexual, y en 20 de los
Estados del Consejo de Europa no se produce ningún tipo de reconocimiento de esta
realidad (excluimos aquí la situación de las personas trans), encontrándose entre éstos,
los casos de 6 Estados, Bulgaria, Eslovaquia, Letonia, Lituania, Polonia y Rumanía, que
7 Para conocer la situación de las personas LGBTI en Europa, resulta un instrumento de particular ayuda la
memoria anual que realiza ILGA-Europe, incluyendo información actualizada, país por país, organizada
por temas: Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex
People, Brussels: ILGA-Europe, 2019; así como la información recopilada en la página Rainbow Europe,
https://rainbow-europe.org, de manera muy visual. Por otro lado, se ha consultado también WAALDIJK,
K. Extending rights, responsibilities and status to same-sex families: trends across Europe, Consejo de
Europa y Ministerio de Asuntos Exteriores de Dinamarca, marzo 2018.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
140
perteneciendo a la UE, no realizan ningún tipo de reconocimiento legal de las parejas
homosexuales.
Por tanto, aunque el reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales
parece avanzar bastante en buena parte de los Estados europeos, es cierto también que
nos encontramos ante avances parciales, desiguales en los Estados en los que se están
produciendo, con una enorme variedad de grados de reconocimiento y, en algunos casos,
con un rechazo frontal y activo a cualquier innovación legal en este sentido, prohibiendo
en los textos constitucionales y legales la posibilidad del matrimonio homosexual. En este
contexto, resulta especialmente relevante la labor de los Tribunales internacionales
europeos, que se encuentran en situación de establecer el estándar mínimo de
reconocimiento exigible desde la perspectiva de los derechos humanos (TEDH), y tienen
la capacidad de armonizar la respuesta jurídica al menos en determinados ámbitos
(TJUE).
3. La respuesta del TEDH: Taddeucci.
La tarea llevada a cabo por el TEDH en relación a la orientación sexual supone un
clarificador ejemplo respecto de varias cuestiones. Por un lado, pone de manifiesto una
forma de afrontar las transformaciones en la interpretación del Derecho a través del
anuncio de que éstas van a producirse, facilitando así que los Estados miembros vayan
asumiendo los cambios que se avecinan de manera menos traumática que si de una
modificación radical y rápida se tratara8. Por otro lado, implica la constatación de la
aplicación de un concepto de no discriminación que ha sido pulido y transformado en el
tiempo, debido en buena medida a las nuevas exigencias de colectivos con una creciente
actividad reivindicadora, como es el compuesto por personas con orientaciones e
identidades sexuales diversas.
Así, la evolución de la jurisprudencia del TEDH en materia de protección de la
orientación sexual se va a articular en torno a dos elementos fundamentalmente: el
derecho a la vida privada y familiar9, y el reconocimiento de la orientación sexual como
motivo de protección antidiscriminatoria10 en el Convenio Europeo de Derechos
8 Un interesante estudio acerca de la influencia de las decisiones del TEDH sobre derechos relacionados
con la diversidad sexual en los Estados miembros puede verse en HELFER, L. y VOETEN, E.
“International Courts as Agents of Legal Change: Evidence from LGBT Rights in Europe”. International
Organization, vol. 68, nº 1, 2014, pg. 77-110. doi:10.1017/S0020818313000398
9 Para una visión crítica de la jurisprudencia desarrollada por el TEDH en relación a la orientación sexual
y la vida privada y familiar, ver HELFER, L.R. “Consensus, Coherence and the European Convention on
Human Rights”. Cornell International Law Journal, vol. 26, 1993, pg. 133 ss. En relación a los límites que
la protección del derecho a la vida privada ofrece al colectivo, SELVANERA, G. “Gays in Private: the
Problems with the Privacy Analysis in Furthering Human Rights” Adelaide Law Review, vol. 16, 1994, pg.
331 ss.
10 Sobre el concepto de discriminación en general, ver BAMFORTH, N., MALIK, M. y O’CINNEIDE, C.
Discrimination Law: Theory and Context, Text and Materials, Londres: Sweet and Maxwell, 2008.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
141
Humanos (en adelante CEDH). Tanto en un caso como en el otro, la interesante evolución
del contenido de estos derechos implicará transformaciones esenciales no solo en el
tratamiento jurídico del colectivo LGBTI, sino también en la misma concepción esencial
de estos derechos, en la relación existente entre los mismos, y en el establecimiento de
una interpretación más conectiva de unos derechos con otros. Los derechos del CEDH
dejarán de ser islas separadas con contenidos distintos claramente definidos, para empezar
a entenderse como piezas del rompecabezas de la dignidad humana11 que hay que encajar
en cada situación para lograr la adecuada protección de la persona.
Es imposible en un trabajo de estas dimensiones hacer mención siquiera de la
amplísima jurisprudencia en materia de protección de la diversidad sexual desarrollada
por el TEDH12, por lo que vamos tan solo a identificar, de manera muy somera, los
asuntos a través de los cuales se produce un salto transformador de una jurisprudencia
que ya venía anunciando los cambios impulsada por esta acción litigadora de los
colectivos LGBTI. En concreto, respecto del reconocimiento de la aplicación del art. 8
del CEDH, relativo a la vida privada y familiar, es necesario mencionar el asunto
Dudgeon v. Reino Unido13, que supone la culminación de sucesivas llamadas a la
protección internacional del CEDH que se venían sucediendo sin éxito hasta la fecha. En
un momento histórico en el que muchos Estados miembros mantenían la persecución
penal de la relación sexual entre adultos del mismo sexo que consienten (particularmente
incisiva en el caso de las relaciones sexuales entre hombres), el TEDH reconoce en
Dudgeon que este tipo de actividad, realizada en privado, se encuentra protegida por el
derecho a la vida privada, de modo que la injerencia en este ámbito a través del derecho
penal supone una violación del CEDH. A partir de esta sentencia, se sucederán continuas
ampliaciones del concepto de vida privada y familiar del art. 8 del CEDH para incluir
paulatinamente diferentes reivindicaciones en relación a los problemas con los que se
enfrentan las personas LGBTI, desde la protección otorgada a las personas transexuales14
a la presencia de homosexuales en las Fuerzas Armadas15, por poner solo dos ejemplos.
Supone esta sentencia, en su momento, un importantísimo avance en defensa del
colectivo LGBTI, que sin embargo no va a resultar suficiente. La posterior jurisprudencia
11 BERTOLINO, R. “La cultura moderna de los derechos y la dignidad del hombre”, Derechos y Libertades,
nº7, 1999, pg. 131 ss.
12 Una compilación completa de las sentencias, tanto del TEDH como del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, se puede encontrar en WINTEMUTE, R. “Sexual orientation and gender identity discrimination:
the case law of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union”,
https://www.ilga-europe.org/sites/default/files/Attachments/case_law_document_rw_2017-08-01.pdf
(consultado el 12 de marzo de 2019). Para un listado completo de los diferentes asuntos que han llegado al
entramado jurisdiccional del Consejo de Europa (incluyendo así a la CoEDH) hasta el 2013, se puede
consultar el detallado gráfico que aporta JOHNSON, P. Homosexuality and the European Court of Human
Rights, Oxon: Routledge, 2013, Appendix 2.
13 Sentencia Dudgeon v. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981.
14 Que tiene su primer exponente en la sentencia B v. Francia, de 25 de marzo de 1992.
15 Sentencia Smith y Grady v. Reino Unido y sentencia Lustig-Prean y Beckett v. Reino Unido, ambas de
27 de septiembre de 1999.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
142
del TEDH, garantizando y extendiendo el contenido del derecho a la vida privada a otras
situaciones relacionadas con la diversidad sexual (tanto en su faceta de orientación sexual
como en relación a la identidad sexual o de género), negará una y otra vez la conveniencia
de incluir un examen en términos de discriminación por orientación sexual, única vía real
para conseguir la protección del colectivo en su faceta más social. Y es que el
reconocimiento de la orientación sexual como motivo de discriminación, esto es, la
entrada del análisis antidiscriminatorio, la inclusión de la igualdad en el reconocimiento
de los derechos del CEDH, supone una enorme ampliación, casi imposible de frenar, de
los ámbitos de protección otorgados, que difícilmente van a quedar reducidos a la vida
privada.
Efectivamente, en el asunto Da Silva Mouta v. Portugal16 se reconoce por primera vez
que la orientación sexual es uno de los motivos protegidos por el art. 14 del CEDH (la
cláusula antidiscriminatoria). Se trata éste de un artículo sin aplicabilidad autónoma, esto
es, que solo puede ser activado en conexión con otros artículos del CEDH17. Y esto es así
por las particulares características del concepto de igualdad en su vertiente de no
discriminación, puesto que se trata de un principio cuya puesta en práctica de manera
autónoma afecta necesariamente a todos los ámbitos de la vida social. Solo cabe reducir
su campo de actuación convirtiéndolo en un derecho instrumental en la constitución de
otros derechos con un contenido mucho más delimitado. Esto es precisamente lo que hace
el CEDH, como mecanismo para circunscribirse a sí mismo a la protección de los otros
derechos sustantivos que reconoce, y no tener, a través de un general reconocimiento del
derecho a la no discriminación, un alcance casi universal18. Sin embargo, el TEDH ha
utilizado en multitud de ocasiones este carácter no autónomo del art. 14 para negarse a
examinar una controversia a la luz de su posible contenido discriminatorio, hasta tal punto
que ha sido incluso objeto de duras críticas al respecto, tanto de la doctrina como de
16 Sentencia Da Silva Mouta v. Portugal, de 21 de diciembre de 1999.
17 Una importante crítica a la interpretación tremendamente restrictiva del TEDH respecto de este carácter
no autónomo, puede verse en la misma posición del Juez Matscher en su voto particular de la sentencia
Dudgeon, cuando afirma que el TEDH “ne peut pas se soustraire à cette obligation (la de analizar la posible
vulneración del art. 14) en employant des formules qui risquent de limiter excessivement la portée de
l’article 14 jusqu’à le priver de toute valeur pratique (…) [L]orsque la Cour est appelée à statuer sur la
violation d’une disposition de la Convention, alléguée par le requérant et contestée par le gouvernement en
cause (et à la condition que la demande soit recevable), il lui incombe de se prononcer sur cela, en donnant
une réponse sur le fond du problème qui a été soulevé” Sentencia Dudgeon, op. cit., voto particular del Juez
Matscher, p. 36.
18 El Protocolo adicional nº 12, de uno de abril de 2005, incorpora al conjunto normativo del CEDH una
cláusula general de no discriminación, que supera las limitaciones que el artículo 14 impone. Este protocolo
adicional exige para su entrada en vigor la ratificación de al menos diez Estados. En la actualidad son 20
los que han procedido a su ratificación y/o adhesión. Para acceder al listado completo de Estados firmantes,
ver https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-
/conventions/treaty/177/signatures?p_auth=YDn2MKog (consultado el 12 de marzo de 2019). Para un
análisis de este Protocolo en relación a la orientación sexual, ver HENDERSON, L. M., A New Protocol
for Equality: A New Vehicle Toward Gay Rights as Human Rights? Mayo, 2010. Accesible en
SSRN: https://ssrn.com/abstract=1638385 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1638385.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
143
algunos de sus magistrados, que consideran que esta postura vacía de contenido la
cláusula antidiscriminatoria19.
La negativa a enfocar los asuntos relacionados con la orientación sexual desde una
perspectiva de discriminación tiene su primera grieta, como decíamos, en Da Silva Mouta,
un asunto en el que se trataba de una cuestión especialmente sensible como eran los
derechos como progenitor del padre biológico de una menor, que había iniciado una
relación homosexual, dadas las dificultades que se plantearán aún durante mucho tiempo
en cuanto a la relación entre las parejas homosexuales y el cuidado de menores. Resulta
también especialmente llamativo que la inclusión de la orientación sexual como motivo
de protección antidiscriminatoria se hará sin prácticamente aportar argumentación al
respecto, como si de una obviedad se tratara, siendo sin embargo una afirmación
reiteradamente demandada por la actividad litigadora del colectivo LGBTI desde hacía
muchísimo.
A partir de esta sentencia, se sucederán los asuntos en los que, renunciando a los límites
auto impuestos, el TEDH empezará a desplegar toda la capacidad protectora del art. 14,
en diversos ámbitos tales como los asuntos relacionados con la posibilidad de adopción
por parejas homosexuales20, subrogación en contrato de alquiler21, cobertura sanitaria22,
consideración como familia a efectos de concreción de pensión de alimentos23. Y hará
esto desde una perspectiva más integradora de la relación entre el principio de igualdad y
el resto de derechos sustantivos del CEDH, reafirmando la necesidad de protección de la
faceta comunitaria del derecho de libertad personal que supone la protección de la vida
privada y familiar de la comunidad LGBTI. En efecto, sin la especial defensa de la
protección antidiscriminatoria, la proyección social (como no puede ser de otra manera,
al tratarse de una característica personal que supone la posibilidad de interacción con otras
personas del mismo sexo, o la posibilidad de ser identificados por otras personas como
pertenecientes a un sexo biológico determinado), de la diversidad sexual no podría
desplegarse, relegando al colectivo al estricto ámbito de la intimidad personal en sus
relaciones sentimentales y familiares, y coartando la manifestación hacia la colectividad
de sus identidades.
19 Es muy amplia la bibliografía al respecto. Por todos, SURREL, H. (Dir.) Le Droit à la Non-
Discrimination au Sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Actes du colloque des 9 et
10 novembre 2007 organisé par l’Institut de Droit Européen des Droits de l’Homme, Faculté de Droit,
Université Montpellier, Bruselas: Bruylant Nemesis, 2008; ARNARDÓTTIR, O.M. Equality and Non-
Discrimination under the European Convention on Human Rights, The Hague: Martinus Nijhoff
Publishers, 2002.
20 Sentencia E.B. v. Francia, de 22 de enero de 2008. Aun cuando en esta sentencia no se reconoce esta
posibilidad de adopción, sí se señala que la denegación solo por razón de la orientación sexual de la
peticionaria es una discriminación contraria al CEDH.
21 Sentencia Kozak v. Polonia, de 2 de marzo de 2010 (subrogación del miembro supérstite de una pareja
homosexual).
22 Sentencia P.B. y J.S. v. Austria, de 22 de julio de 2010 (cobertura sanitaria de un seguro privado).
23 Sentencia J.M. v. Reino Unido, de 28 de septiembre de 2010.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
144
El análisis de la posible existencia de discriminación, en los asuntos relacionados con
la orientación sexual, se hará siguiendo el esquema clásico utilizado para otro tipo de
asuntos, pero también aquí, asistiremos a una interesante evolución jurisprudencial. Se
trata éste de un análisis desarrollado en los siguientes términos: una diferencia de trato es
discriminatoria cuando no hay justificación objetiva y razonable para la misma, esto es,
cuando no persigue una finalidad legítima, o cuando, aun existiendo ésta, no hay una
razonable proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad buscada. Además,
si estamos tratando diferenciaciones basadas en criterios sospechosos, suspect grounds24,
como los expresamente citados en el art. 14 y también los añadidos por vía
jurisprudencial, como ocurre con la orientación sexual, especiales razones muy motivadas
deben aportarse para no considerar que se ha producido una discriminación.
Pues bien, en el análisis acerca de la existencia de una justificación objetiva y
razonable, hemos asistido durante mucho tiempo a la afirmación por parte del TEDH de
que las diferencias de trato basadas en la orientación sexual persiguen una finalidad
legítima, cual puede ser la protección de menores de edad, como ocurre en Da Silva
Mouta. El TEDH utiliza el criterio de la finalidad legítima casi vaciándolo de contenido,
pues no relaciona el interés buscado, que puede considerarse siempre como legítimo, con
los medios empleados para tal fin. Y es que un Estado miembro intentará aportar criterios
de justificación de la diferencia de trato que puedan considerarse legítimos (el interés
público, la protección de los menores de edad, la protección de la familia, etc…) y que en
este tipo de análisis son fáciles de encontrar, al no considerar la idea de finalidad legítima
como un concepto relacional, esto es, que relaciona el interés buscado con la medida que
se adopta.
Podría decirse que esto es lo que en realidad se hace al realizar el análisis de
proporcionalidad, pero se trata de conceptos distintos, y es que la protección frente a la
discriminación ha sido puesta en marcha a través de la consideración como
desproporcionadas de las medidas que introducen diferencias de trato en base a la
orientación sexual. Es evidente la diferente perspectiva que supone la consideración de la
proporcionalidad frente a la finalidad legítima: si establecemos que una diferenciación en
base a un motivo concreto es desproporcionada, no negamos la posibilidad de que ese
motivo pueda sustentar otro tipo de diferenciaciones, mientras que si rechazamos la
legitimidad del mismo hecho de la diferenciación en base a un motivo concreto, estamos
negando que ese mismo motivo pueda ser utilizado, sin aportar más razones, para otras
diferenciaciones.
De esta manera, a nuestro entender, las alternativas correctas para realizar el análisis
discriminatorio dentro del CEDH deberían ser las siguientes: o bien consideramos la
24 Para un resumen del significado del término en la jurisprudencia del TEDH, ver el informe “The
Prohibition of Discrimination under European Human Rights Law”, 2011, pg. 14-21, accesible en
https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/a77beb2e-329b-49a5-8816-
8e45b059802a/language-en, consultado el 12 de marzo de 2019.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
145
finalidad legítima como un concepto que engloba los motivos de diferenciación (no es lo
mismo decir que la finalidad es la protección de la infancia, que considerar que la
finalidad es proteger a la infancia de la homosexualidad, por ejemplo), o introducimos el
criterio de congruencia. Este criterio es el que permite relacionar el interés buscado en la
diferenciación, con el tipo de medidas que se articulan para tal fin, de modo que lo que
analizamos es la adecuación de uno con otras, y no si se trata de medidas demasiado
gravosas o no (que es lo que teóricamente debe hacer un análisis de proporcionalidad).
Sin embargo, ninguna de estas alternativas es la utilizada generalmente por el TEDH, que
realiza el juicio acerca de la posible discriminación a través mayoritariamente de un
estudio de proporcionalidad de las medidas.
Podríamos concluir, en este sentido, que la jurisprudencia en Da Silva Mouta, responde
al menor grado posible de protección otorgable en base a la prohibición de discriminación
del art. 14. Es una estrategia recurrente en el TEDH, que va ampliando el ámbito de
protección de que se trate a lo largo del tiempo de manera progresiva. Y así, asistiremos
más adelante, en la siguiente sentencia que vamos a ver, a la afirmación de la ilegitimidad
de la diferenciación basada exclusivamente en la orientación sexual, esto es, al
establecimiento de la orientación sexual como un auténtico suspect ground.
Pero antes de todo eso, la primera dificultad se evidencia en la consideración de cuándo
estamos ante una diferencia de trato, y éste es un asunto de especial relevancia, ya que va
a ser precisamente en este punto en el que la sentencia Taddeucci y McCall v. Italia25
supondrá un importantísimo cambio jurisprudencial, en el que observamos un nuevo giro
interpretativo del contenido del derecho a la no discriminación que anuncia cambios muy
importantes en el futuro26.
El asunto tiene como controversia de partida la situación de una pareja formada por
dos hombres, uno de ellos italiano y su compañero de nacionalidad neozelandesa, que se
ve compelida a abandonar Italia al ver rechazada la solicitud de residencia permanente
por reunificación familiar del miembro de la pareja extracomunitario27. El argumento
jurídico que apoya la no concesión de la residencia será que no se trata de una relación
familiar de las que permiten la reunificación familiar, interpretando el Decreto Legislativo
nº 286 de 199828, en su artículo 29, y en referencia al concepto de “familiares” como solo
25 Sentencia Taddeucci y McCall v. Italia, de 30 de junio de 2016.
26 Sobre la importancia de la prohibición de discriminación y su efecto expansivo respecto de otros
derechos, ver JOHNSON, P. y FALCETTA, S. “Sexual orientación discrimination and Article 3 of the
European Convention on Human Rights: developing the protection of sexual minorities”, European Law
Review, 2018, in print.
27 Sobre la evolución normativa del reconocimiento de las parejas homosexuales en Italia, en relación al
derecho europeo, ver MARINAI , S. “Recognition in Italy of Same-Sex Marriages Celebrated Abroad: The
Importance of a Bottom-up Approach”, European Journal of Legal Studies, vol. 10, 2016-2017, pg. 10 ss.
28 Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, testo único delle disposizioni concernenti la disciplina
dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (GU Serie Generale n. 191 del 18-08-1998 –
Suppl. Ordinario n. 139). El artículo 29 incluye también a los progenitores a cargo, aunque los antecedentes
de la sentencia del TEDH op. cit. no hacen referencia a éstos.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
146
aplicable a los cónyuges, descendientes menores de edad, descendientes mayores de edad
dependientes económicamente por motivos de salud, y otros familiares sin los mínimos
apoyos en sus países de origen. Se negará por parte de los Tribunales italianos la
posibilidad de ampliación del concepto a las parejas de hecho, quedando limitado a los
matrimonios.
Lo primero que conviene señalar es que se trata de un asunto en el que intervendrán
los colectivos LGBTI de forma muy activa29. Por una parte, el abogado de los recurrentes,
el profesor Robert Wintemute30, es un importante defensor y activista de derechos
humanos, y en particular de los derechos relacionados con la diversidad sexual, tanto en
su faceta académica como en su labor como abogado asesor, habiendo colaborado de
forma habitual y continuada con las organizaciones de defensa de los derechos LGBTI.
Por otra parte, encontramos como amicus curiae o third-party interveners, presentando
informes que cada vez resultan más relevantes en la conformación de la opinión del
TEDH, a las siguientes organizaciones: International Commission of Jurists (ICJ),
International Lesbian, Gay, Bisexual Trans and Intersex Association (ILGA) Europe,
Network of European LGBT Families (NELFA) y European Commission on Sexual
Orientation Law (ECSOL).
En segundo lugar, se trata del reconocimiento de la existencia de discriminación por
orientación sexual entre parejas heterosexuales matrimoniales y parejas homosexuales
que no pueden contraer matrimonio, por no existir esta posibilidad en el Estado miembro,
una existencia de discriminación que había sido negada en la jurisprudencia anterior en
varias ocasiones31. Y es precisamente en este ámbito en el que se producirá una
modificación de la jurisprudencia del TEDH cuyas consecuencias están por ver, pero que
se perfilan como muy prometedoras en la defensa de los derechos vinculados con la
diversidad sexual. En concreto, más allá de los efectos positivos respecto del caso objeto
de litigio, lo interesante es el nuevo enfoque en el análisis de la discriminación que se
pone en práctica en esta sentencia.
Debemos recordar, a este respecto, que el TEDH ha mantenido hasta ahora la
consideración de que el artículo 12 del CEDH “(…) is a lex specialis for the right to
marry. It secures the fundamental right of a man and woman to marry and to found a
family. Article 12 (…) enshrines the traditional concept of marriage as being between a
man and a woman. While it is true that some Contracting States have extended marriage
29 Estamos ante un nuevo ejemplo de los excelentes resultados de la aplicación de una muy inteligente
estrategia de litigación.
30 Robert Wintemute es profesor de Derechos Humanos en la King’s College London, y colabora muy
activamente tanto doctrinalmente como en su función de asesor jurídico para asuntos concretos con, entre
otros, ILGA Europe. Se puede consultar parte de su trabajo en este sentido en https://www.ilga-
europe.org/search/node/wintemute (consultado el 12 de marzo de 2018).
31 Sentencia Schalk y Kopf v. Austria, de 24 de junio de 2010; Gas y Dubois v. Francia, de 15 de marzo de
2012; X y Otros v. Austria, de 19 de febrero de 2013; y Aldeguer Tomás v. España, de 14 de junio de 2016.
Sin embargo, sí que encontrará el TEDH discriminatoria la diferencia de trato entre parejas de hecho
heterosexuales y homosexuales en la sentencia Vallianatos y Otros v. Grecia, de 7 de noviembre de 2013.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
147
to same-sex partners, Article 12 cannot be construed as imposing an obligation on the
Contracting States to grant access to marriage to same-sex couples”32.
Efectivamente, el esquema de análisis que se va a utilizar es diferente a asuntos
anteriores. Por una parte, empieza por considerar que tan discriminatorio puede ser tratar
situaciones similares de modo distinto, como tratar situaciones distintas de modo
similar33. Esto da lugar al estudio del establecimiento de cuándo nos encontramos
efectivamente antes situaciones distintas o similares, o lo que es lo mismo, a la valoración
de los criterios de comparación, y su elección. Y va a ser en este momento del análisis en
el que se haga especialmente patente que la aplicación de la cláusula antidiscriminatoria,
ni es, ni debe ser neutra, esto es, es necesario elegir las situaciones que vamos a comparar
desde la perspectiva de cuál es la finalidad que pretendemos conseguir con la protección
frente a la discriminación34.
32 Sentencia Hämäläinen v. Finlandia, de 16 de julio de 2014, p. 96.
33 Un enfoque metodológico que ya fue establecido por el TEDH en la sentencia Hämäläinen, op. cit., y
anteriormente, respecto de un asunto no relacionado con la diversidad sexual, en la sentencia Thlimmenos
v. Grecia, de 6 de abril de 2000. Por su parte también ha sido utilizada por el Tribunal del Justicia de la
Unión Europea, en relación a la orientación sexual, en la importante sentencia Jürgen Römer y Freie und
Hansestadt Hamburg, de 10 de mayo de 2011, asunto C-147/08. Para un estudio de las diferencias en la
aproximación al concepto de discriminación y su aplicación, entre ambos tribunales internacionales, ver
PETERSEN, N. “The Principle of Non-discrimination in the European Convention on Human Rights and
in EU Fundamental Rights Law”. En NAKANISHI Y. (eds) Contemporary Issues in Human Rights Law.
Singapore: Springer, 2018, pg. 129-142. https://doi.org/10.1007/978-981-10-6129-5_7
34 Encontramos un ejemplo en este sentido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
en concreto, en las sentencias P v. S y Cornwall County Council, de 30 de abril de 1996, asunto C-13/94 y
Grant v. South-West Trains Ltd, de 17 de febrero de 1998, asunto C-249/96. Ambas sentencias dieron lugar
en su momento a multitud de estudios doctrinales. Así, P v. S fue tratado, entre otros, por ALONSO OLEA,
M. “El Despido de un Transexual”, Actas de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1997, pg.
237 ss.; MARISCAL DE GANTE, M. y LÓPEZ PASARO, E. “Transexualidad y Discriminación”, Revista
Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999, pg. 60 ss.; MORALES ORTEGA, J.M. “Nuevos Fenómenos
Discriminatorios: Homosexualidad y Transexualidad”, Relaciones Laborales, nº 18, 1999, pg. 55 ss.;
VICENTE PALACIO, M.A. “Transexualidad y Contrato de Trabajo”, Tribuna Social, nº 67, 1996, pg. 55
ss.; BARNARD, C. “P v. S: Kite Flying or a New Constitutional Approach?”, en DASHWOOD, A. y
O’LEARY, S., The principle of Equal Treatment in EC Law, Sweet & Maxwell, London, 1997, pg. 59 ss.;
Idem, “The Principle of Equality in the Community Context: P, Grant, Kalanke and Marshall: Four Uneasy
Bedfellows?” Cambridge Law Journal, no. 57, 1998, pg. 352 ss.; LOUX, A.C. “Is He Our Sister? Sex,
Gender, and Transsexuals under European Law”, Web Journal of Current Legal Issues, vol. 3, 1997;
WINTEMUTE, R. “Recognizing New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual
Orientation and Dress Code”, Modern Law Review, vol. 60, 1997, en pg. 335 ss.; SKIDMORE, P. “Sex,
Gender and Comparators in Employment and Discrimination”, Industrial Law Journal, vol. 26, 1997, pg.
51 ss. Por su parte Grant ha sido objeto de estudio por, entre otros, , BELL, M. “Shifting Conceptions of
Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v. S to Grant v. SWT”, European Law Journal, vol.
5, 1999, pg. 63 ss.; BARNARD, C.“Some Are More Equal Than Others: the Decision of the Court of Justice
in Grant vs. South-West Trains”, Cambridge Journal of European Law, 1999, pg. 147 ss.; SPACKMAN,
P. “Grant vs. South-West Trains: Equality for Same-sex Partners in the European Community”, American
University Journal of International Law, nº 12, 1997, pg. 1063 ss.; CONNOR, T. “European Community
Discrimination Law: No Right to Equal Treatment in Employment in Respect of Same Sex Partner”,
European Law Review, nº 4, 1998, pg. 378 ss.; HELFER, L. “European Court of Justice Decision Regarding
Employment Discrimination on the Basis of Sexual Orientation”, American Journal of International Law,
vol. 93, nº 1, 1999, pg. 195 ss.; y BERTHOU, K. y MASSELO, A.“La CJE et les Couples Homosexuels”,
Droit Social, nº 1, 1998, pg. 20 ss. En España SANCHEZ-URAN AZAÑA, Y. “El Principio de No
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
148
Aquí es donde realmente se va a producir un viraje interesantísimo en la jurisprudencia
del TEDH. Y es que este Alto Tribunal va a considerar que comparar la situación de una
pareja homosexual con la de una pareja heterosexual, ambas sin haber contraído
matrimonio, y no tomar en consideración la imposibilidad legal de contraer matrimonio
de las parejas homosexuales, supone de hecho tratar dos situaciones diferentes como si
fueran iguales. Se trata de situaciones en las que lo relevante es la capacidad para contraer
matrimonio de unas parejas respecto de otras, lo que las coloca en posiciones de partida
distintas, y por tanto, establecer en este caso las mismas consecuencias jurídicas supone
un trato diferenciado. Así, a efectos de conocer si estamos o no antes una posible
discriminación, lo necesario es valorar las situaciones de una pareja homosexual que no
puede contraer matrimonio con la de otra pareja heterosexual que sí puede. Establecida
esta diferencia de trato, el TEDH pasa al segundo elemento de análisis, cual es conocer si
la misma tiene una justificación objetiva y razonable, en los términos clásicos explicados
supra.
Y de nuevo, en este punto, asistimos a un cambio de orientación muy importante, por
cuanto este análisis se centra en la legitimidad de los fines perseguidos, y no en el nivel
de proporcionalidad establecido entre aquellos y los medios utilizados. Así, el TEDH
establece claramente que “[a]lthough protection of the traditional family may, in some
circumstances, amount to a legitimate aim under Article 14, the Court considers that,
regarding the matter in question here – granting a residence permit for family reasons to
a homosexual foreign partner – it cannot amount to a ‘particular convincing and weighty’
reason capable of justifying, in the circumstances of the present case, discrimination on
grounds of sexual orientation (…)”35. Se vincula de esta manera la valoración de la
legitimidad de los fines buscados con los concretos motivos de diferenciación, de modo
que la orientación sexual aparece como criterio, ahora sí, especialmente protegido, que
condiciona la misma legitimidad de los fines buscados y también la elección de los
elementos de comparación.
Resulta ésta una sentencia particularmente interesante por cuanto combina elementos
ya tradicionales en el análisis de si existe o no discriminación en un determinado asunto,
con un enfoque de los mismos más novedoso, que incide en cada elemento de estudio
desde la óptica de una consideración finalista de la protección antidiscriminatoria, razón
por la cual no resulta sorprendente desde este punto de vista que finalmente se considere
que nos encontramos ante una discriminación indirecta aun cuando, formalmente, se ha
utilizado un enfoque de valoración tradicionalmente ligado a la discriminación directa,
Discriminación Sexual en el Derecho Social Comunitario: ¿Avance Sustancial del Tratado de
Ámsterdam?”, en V.V.A.A., Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Homenaje al
Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, 1999, pg. 363 ss.; MORALES ORTEGA, J.M. “Nuevos Fenómenos
Discriminatorios…, op. cit. y GONZÁLEZ VEGA, J. “Buscando en la Caja de Pandora: el Derecho
Comunitario ante la Discriminación por Razones de Orientación Sexual”, La Ley-Unión Europea, nº. 4522,
1998.
35 Sentencia Taddeucci…, op. cit., nº 79.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
149
pero con las variaciones que acabamos de apuntar36. Será precisamente esta visión de la
prohibición de discriminación como elemento de transformación social de la situación de
grupos desfavorecidos la que marque todo el análisis antidiscriminatorio en este asunto.
La condena a Italia, en estas circunstancias, resulta inevitable37.
4. La respuesta del TJUE: Coman.
Diferente va a ser la respuesta a una situación muy parecida que ofrecerá el TJUE38.
Es cierto que nos encontramos ante dos Tribunales europeos con una posición
radicalmente distinta en relación a sus funciones y objetivos. Mientras el TEDH tiene
como cometido la garantía de los derechos humanos derivados del CEDH y de sus
protocolos, y por tanto, es sustancialmente un Tribunal de protección de derechos
humanos, en el caso del TJEU nos encontramos ante un órgano con una posición jurídica
más compleja, en relación a los derechos fundamentales establecidos en la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE y en relación también a los principios generales del
derecho de la UE, entre los que ocupa un lugar importante el principio de igualdad. Y así,
el enfoque que este último Tribunal tiene que adoptar, viene en gran medida
comprometido por los elementos esenciales del derecho de la UE, que a día de hoy sigue
profundamente marcado por las libertades de circulación como garantía de un espacio
económico común.
Esta circunstancia va a resultar determinante para entender la posición del TJUE en la
materia que nos ocupa, y en general en relación a la implementación de los derechos
fundamentales de la UE, pues dependiendo del grado de intervención en el derecho
interno de los Estados miembros que supongan sus decisiones, optará por una mayor
contundencia o por el contrario, se mantendrá en el mínimo grado de protección de los
derechos que sea compatible con la normativa comunitaria. Así, cuando se trata de incidir
en materia que claramente entra dentro del ámbito competencial de la UE, el TJUE ha
resultado tremendamente activo, y sin embargo, cuando nos encontramos ante el efecto
36 Así, el TEDH afirma que “(…) where a general policy or measure has disproportionately prejudicial
effects on a particular group, it is not excluded that this may be considered as discriminatory
notwithstanding that it is not specifically aimed or directed at that group and there is no discriminatory
intent. Such a situation may amount to ‘indirect discrimination’”. Sentencia Taddeucci…, op. cit., nº 67.
37 Y ello a pesar del importante reconocimiento de las parejas homosexuales como “grupo social” por parte
del Tribunal Constitucional italiano, en su sentencia nº 138 de 15 de abril de 2010, en la que, sin embargo,
como se resume en Taddeucci, se compara la situación de las parejas del mismo sexo con las heterosexuales
no ligadas por vínculo matrimonial.
38 Sentencia Relu Adrian Coman y otros v. Inspectoratul General pentru Imigrări y Ministerul Afacerilor,
de 5 de junio de 2018, asunto C-673/16.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
150
expansivo a otras materias propias del derecho nacional, parece necesitar seguir en cierta
medida la estela de la jurisprudencia del TEDH39.
En materia de vida privada y familiar, matrimonio y discriminación por orientación
sexual, de nuevo resulta imposible en un trabajo de estas características hacer mención a
toda la jurisprudencia del TJUE que, aunque mucha menos que en el caso del TEDH, es
numerosa. Vamos por tanto a seleccionar algunas sentencias que resultan especialmente
reveladoras de la posición del TJUE en estas materias.
Para empezar, en relación a la forma de acometer asuntos que tocan de lleno el ámbito
competencial del derecho de la UE en los que la interpretación de los derechos
fundamentales es un elemento esencial, asistiremos a una importante protección del
colectivo LGBTI en la sentencia Tadao Maruko y Versorgungsanstalt der deutschen
Bühnen40, en un asunto relacionado con la aplicación de la Directiva 2000/78, de igualdad
de trato en el empleo y la ocupación41. Se trata de una Directiva que tiene por objeto la
protección frente a motivos discriminatorios que se enumeran en su artículo 1 y entre los
que expresamente se encuentra la orientación sexual42.
En este asunto, frente a la reclamación de la pareja masculina de un trabajador al que
se le ha denegado la pensión de supervivencia a la muerte de éste, el TJUE, tras afirmar
la aplicabilidad de la Directiva en este caso, establece como criterio competencial que
“[s]i bien el estado civil y las prestaciones que de él dependen son materias
comprendidas dentro de la competencia de los Estados miembros, competencia que el
Derecho comunitario no restringe, se ha de recordar, sin embargo, que, en el ejercicio
de dicha competencia, los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario, en
especial las disposiciones relativas al principio de no discriminación”43. Establecida la
39 Ver acerca de la valoración de la acción de estos Tribunales en relación a la orientación sexual,
WINTEMUTE, R. “In Extending Human Rights, which European Court is Substantively ‘Braver’ and
Procedurally ‘Fitter’? The Example of Sexual Orientation and Gender Identity Discrimination” in
MORANO-FOADI, S. y VICKERS, L. (eds.), Fundamental Rights in the EU: A Matter for Two Courts,
Oxford: Hart Publishing, 2015.
40 Sentencia Tadao Maruko y Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, de 1 de abril de 2008, asunto C-
267/06.
41 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
42 Sobre el objeto y alcance de esta Directiva, ver por todos, CHACARTEGUI JÁVEGA, C.
Discriminación y Orientación Sexual del Trabajador, Valladolid: Lex Nova, 2001; Ibídem, “La Tutela de
la Discriminación por la Orientación Sexual del Trabajador en el Ordenamiento Social Comunitario”, en
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La
Igualdad ante la Ley y la No Discriminación en las Relaciones Laborales: XV Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
2005, pg. 537 ss.; RIVAS VAÑÓ, A. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. “Orientación Sexual y Derecho
Europeo”, en FERNÁNDEZ LIESA, C. y MARIÑO MENÉNDEZ, F. La Protección de las Personas y
Grupos Vulnerables en el Derecho Europeo, Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales, 2001, pg. 293 ss.;
RIVAS VAÑÓ, A. “La Prohibición de Discriminación por Orientación Sexual en la Directiva 2000/78”,
Temas Laborales, nº 59, 2001, pg. 193 ss.; MEENAN, H. (ed), Equality Law for an Enlarged
Union: Understanding the Article 13 Directives, Cambridge: Cambridge University Press, 2007.
43 Sentencia Tadao Maruko…, op. cit., nº 59.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
151
habilitación competencial, el TJUE deja en manos del juzgador nacional la consideración
de si la situación de una pareja homosexual inscrita es similar a la de un matrimonio
heterosexual, y en caso de que así se considere, concluye con la afirmación de que
estamos ante un caso de discriminación directa, por cuanto a situaciones sustancialmente
iguales se les está dispensando un trato desigual.
Conviene detenerse un momento en este punto, ya que la consideración de este trato
como discriminación directa, lejos de constituirse en una protección agravada de la
orientación sexual, comprende en realidad un menor grado de protección que si se hubiera
utilizado el concepto de discriminación indirecta (como sí hace en Taddeucci el TEDH,
como acabamos de ver). Y ello por varios motivos, no escapa a este análisis el que se
derive a las autoridades nacionales la consideración de si, en el caso de las parejas
homosexuales inscritas, nos encontramos ante situaciones similares a las de las parejas
heterosexuales matrimoniales. Esto permite, por parte de la autoridad nacional, elegir los
elementos de comparación44, y sobre esa base, en buena medida, decidir a priori cuál va
a ser la conclusión respecto de si ha habido trato discriminatorio. Pero es que, en segundo
lugar, la consideración de la diferencia de trato en términos de discriminación directa,
implica además, limitar las consecuencias jurídicas tan solo a situaciones equiparables a
la aquí estudiada, por cuanto no focaliza el análisis en las posibles consecuencias
negativas para el grupo social vulnerable, sino tan solo en la imposibilidad de justificar
una diferencia de trato concreta, en relación con otra situación concreta comparable, en
términos de no discriminación. De este modo, todas las posibilidades de ampliación de la
protección antidiscriminatoria que el concepto de discriminación indirecta confiere, se
pierden en esta ocasión45.
Sin embargo, también son importantes las ventajas que una aproximación a este tipo
de asuntos desde la consideración de los mismos como discriminación directa tiene, y en
concreto, para empezar, la rotunda afirmación de que “(…) aunque una diferencia de trato
no se base expresamente en la orientación sexual de los trabajadores, sino en la situación
matrimonial de éstos, seguirá constituyendo una discriminación directa, habida cuenta
de que, al estar reservado el matrimonio a las personas de distinto sexo, los trabajadores
homosexuales se verán en la imposibilidad de cumplir el requisito necesario para obtener
44 Si bien en la sentencia Römer…, op. cit., el TJUE es más incisivo, empujando a las autoridades nacionales
a considerar como situaciones comparables las de las parejas homosexuales de hecho y las de las parejas
heterosexuales matrimoniales.
45 Sobre esta idea, ver BELL, M. “Gender identity and sexual orientation: alternative pathways in EU
equality law”, The American Journal of Comparative Law, vol. 60, nº 1, 2012, pg. 127 ss. No compartimos
su argumentación que considera el concepto de discriminación directa como una manera de aplicación de
la igualdad formal, por cuanto se trata de un instrumento de transformación social que precisamente incide
sobre situaciones de desigualdad sustantiva, pero sí resulta muy interesante el análisis que realiza de las
posibilidades que amplía el concepto de discriminación indirecta. En contra, y afirmando la utilidad del
análisis en términos de discriminación directa, MULDER, J. “Dignity or discrimination: what paves the
road towards equal recognition of same-sex couples in the European Union?” Journal of Social Welfare
and Family Law, vol. 40, nº 1, 2018, pg. 129 ss.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
152
la ventaja reclamada”46. Además, respecto de la aplicación de la Directiva en la que se
enmarcan estos casos, el enfoque de la discriminación directa permite un escrutinio más
estricto respecto de las posibles limitaciones y excepciones a la prohibición de
discriminación. Así, “en la medida en que la discriminación producida es directa, no
podrá justificarse por una ‘finalidad legítima’, en el sentido del artículo 2, apartado 2,
letra b), de la Directiva 2000/78 —puesto que esta disposición sólo se refiere a la
discriminación indirecta—, sino únicamente por alguno de los motivos contemplados en
el artículo 2, apartado 5, de la misma Directiva, a saber, la seguridad pública, la defensa
del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la
protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”47. Resultando además, que
cuando se invoquen estos últimos motivos, deberán interpretarse éstos en sentido estricto.
Va a ser muy distinto el enfoque elegido por el TJUE en el asunto Coman48, un asunto
que plantea un problema casi idéntico al resuelto por el TEDH en Taddeucci, dos años
antes. Efectivamente nos encontramos ante la situación de un nacional rumano que ve
denegado el permiso de residencia en Rumanía, para su cónyuge masculino, nacional de
Estados Unidos. La pareja contrajo matrimonio en Bélgica. Estamos así ante una pareja
del mismo sexo en el que uno de los miembros es nacional de un tercer Estado, que
contrae matrimonio en un Estado miembro distinto del de la nacionalidad de ninguno de
ellos y que pretende el reconocimiento de este matrimonio, a efectos de la concesión de
un permiso de residencia de larga duración, en el Estado miembro del que es nacional uno
de los cónyuges. El Tribunal Constitucional rumano eleva una cuestión prejudicial49 al
46 Sentencia Frédéric Hay v Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux –Sèvres, de 12 de
diciembre de 2013, asunto C-267/12, en nº 44. Un comentario de esta sentencia en MOLINA
NAVARRETE, C. “Diversidad de Orientación Sexual y Principio de Igualdad de Trato Laboral: ¿El Fin de
la Diferencia entre Parejas de "Hecho" y de "Derecho"? (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2013, asunto nº C-267/12)”, Estudios Financieros. Revista de
Trabajo y Seguridad Social, nº 371, 2014, pg. 171 ss.
47 Sentencia Frédéric Hay…, op. cit., nº 45.
48 Comentarios a esta sentencia pueden encontrarse en GYENEY, L. “Same sex couples’ right to free
movement in light of member States’ national identities” Iustum Aequum Salutare, XIV, 2018, pg. 149 ss.;
HAMILTON, F. “The expanding concept of EU citizenship free movement rights and the potential positive
impact this has for same-sex couples relocating across borders”, Famity Law, 2018; PAPADOPOULOU,
G. “Sexual orientation and gender identity law in the European Union and its Court of Justice”, en
ZIEGLER, A.R. (ed.) Oxford Handbook of International LBGTI Law-Sexual Orientation, Gender Identity,
Gender Expression and Sex Characteristics (SOGIESC) Law from an International-Comparative
Perspective, Oxford: Oxford University Press, 2019; STEHLÍK, V. “The CJEU crossing the Rubicon on
the same-sex marriages? Commentary on Coman case”, International and Comparative Law Review, vol.
18, nº 2, 2018, pg. 85 ss. DOI: 10.2478/iclr-2018-0039; STOPPIONI, E. “Une analyse critique de l’arrêt
Coman: déconstruction de la consécration de l’obligation de reconnaissance du droit de séjour du conjoint
homosexuelˮ, European Papers, European Forum, 27 de febrero de 2019, pg. 1 ss. DOI: 10.15166/2499-
8249/280; WAALDIJK, K. “The gender-neutrality of the international right to marry: Same-sex couples
may still be excluded from marriage, but their exclusion – and their foreign marriages – must be
recognized”, en ZIEGLER, A.R. International LGBTI, forth coming; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.
“¿Matrimonio entre personas del mismo sexo para toda la UE? A propósito de las conclusiones del Abogado
General en el asunto Coman”, La Ley Unión Europea, nº 56, 2018.
49 En este asunto se personarán, además de los afectados, bajo la dirección letrada, entre otros, del profesor
Wintemute (que también participó en Taddeucci), en defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo,
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
153
TJUE acerca de la inclusión de las parejas del mismo sexo en alguno de los supuestos que
protege la Directiva 2004/38, sobre circulación de personas en el territorio de la UE50. La
primera dificultad tendrá que ver con el derecho aplicable a este asunto, afirmando el
TJUE que la Directiva de la que hablamos no es de aplicación directa al no tratarse de un
ciudadano de la UE que se desplaza a otro Estado miembro y solicita un permiso para su
familia, sino que es un nacional en su propio Estado el que lo hace. Establece el TJUE
que la norma aplicable es el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (en adelante TFUE), que reconoce el derecho de todo ciudadano de la Unión a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Pero en relación a
cómo se concretan los requisitos para ejercer este derecho, sí será de aplicación por
analogía la mencionada Directiva, puesto que no puede ser más gravosa la situación de
un nacional de un Estado miembro en su propio Estado que la de un ciudadano que se
traslada a otro. Resulta en este sentido muy importante el hecho de que la convivencia
familiar de esta pareja se había producido en otro Estado de la UE, ya que si no se
reconociera el derecho de reagrupación familiar “(…) la inexistencia de tal derecho de
residencia derivado podría disuadir al ciudadano de la Unión de salir del Estado
miembro del que es nacional para ejercer su derecho de residencia, en virtud del artículo
21 TFUE, apartado 1, en otro Estado miembro, ante la incertidumbre de si podrá
continuar, en su Estado miembro de origen, una convivencia familiar desarrollada o
consolidada en el Estado miembro de acogida”51.
Pero lo importante a los efectos del asunto que estamos tratando es la perspectiva de
análisis de esta controversia, que lejos de lo que pudiera parecer en un principio, no va a
pivotar en torno a la protección del derecho a la vida familiar y a la prohibición de
discriminación por orientación sexual, sino que va a centrarse en asegurar las condiciones
para la libertad de circulación de personas, en consonancia, quizás, con el papel del TJUE
de última garantía de aplicabilidad del Derecho de la UE, que sigue siendo
fundamentalmente un derecho de protección de un mercado común, en detrimento del
nuevo papel de garante de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDF).
En efecto, todo el análisis de la situación planteada gira en torno a los posibles
obstáculos que no conceder el permiso de residencia al ciudadano del tercer Estado, puede
suponer para los ciudadanos de la UE. En ningún momento de la sentencia se utiliza como
argumento el derecho a la no discriminación por orientación sexual52, ni tan siquiera
la asociación Asociaţia Accept (con la misma dirección letrada), el Consiliul Naţional petru Combaterea
Discriminării, y el Gobierno de los Países Bajos, y en contra los Gobiernos de Rumanía, Letonia, Hungría
y Polonia.
50 Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho
de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros.
51 Sentencia Coman…, nº 24.
52 Argumento que sí había sido aportado por las partes, tanto por la defensa del señor Coman como por
parte del Tribunal Constitucional rumano.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
154
cuando se interpreta el sentido de “cónyuge” de la Directiva53. El TJUE considera que
“(…) el concepto de ‘cónyuge’ en el sentido de la Directiva 2004/38 es neutro desde el
punto de vista del género y puede, por tanto, incluir al cónyuge del mismo sexo del
ciudadano de la Unión de que se trate”54, sin limitaciones ni remisiones al derecho
nacional, por lo que un Estado miembro no puede invocar su Derecho nacional para
oponerse a la concesión de un permiso de residencia a un nacional de un tercer Estado
que haya contraído matrimonio con un ciudadano de la Unión del mismo sexo en otro
Estado miembro.
Tiene especial cuidado el TJUE en aclarar que “(…) el estado civil de las personas, en
el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia comprendida
dentro de la competencia de los Estados miembros, competencia que el Derecho de la
Unión no restringe (…) Los Estados miembros disponen de ese modo de la libertad de
contemplar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo”55 pero en el ejercicio de
esta competencia deben respetar el Derecho de la Unión, y en particular la libertad,
reconocida a todo ciudadano de la Unión, de circular y residir en el territorio de los
Estados miembros. Y será ésta la razón última que determinará que Rumanía tiene la
obligación de conceder un permiso de residencia de larga duración al cónyuge masculino
de su ciudadano nacional.
Tan solo vemos tímidamente la aparición de cierta perspectiva de derechos
fundamentales de la UE en esta sentencia en la negación de la validez de los motivos que
el Estado arguye para negar tal concesión, que fundamenta esta restricción a la libre
circulación de las personas en razones de orden público y de identidad nacional. Y aún
aquí, aparece como base argumentativa de segundo orden, siendo el primer argumento la
nula incidencia que la concesión del permiso de residencia en estos supuestos supone para
el matrimonio tradicional en los Estados miembros que niegan la posibilidad de otras
formas de matrimonio. Así, el TJUE explica que “(…) una medida nacional que pueda
obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas solo puede justificarse si
es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta, cuyo respeto
garantiza el Tribunal de Justicia”56, y aún apelando a esta necesidad de conformidad, los
derechos que considera pueden estar en peligro son el derecho a la vida privada y familiar,
y no, o al menos no se hace mención a ello, el derecho a la no discriminación por
orientación sexual, que sin embargo, parecería un elemento indispensable del análisis de
la situación planteada.
Resulta necesario, en este contexto, preguntarse por la ausencia total en esta sentencia
de cualquier referencia a la prohibición de discriminación por orientación sexual,
recogida en el artículo 21 de la CDF, así como, en relación a la Directiva de aplicación
53 Algo que sí hace el Abogado General en sus conclusiones en este asunto.
54 Sentencia Coman…, nº 34.
55 Ibídem, nº 37.
56 Ibídem, nº 47.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
155
por analogía, en su considerando 3157. Es difícil dar una respuesta a esta cuestión, pero
podemos argumentar, siempre dentro del terreno de la especulación, que el TJUE ha
pretendido limitar el alcance de esta jurisprudencia58 exclusivamente a la interpretación
de la Directiva controvertida, no permitiendo sacar consecuencias distintas del concreto
significado que el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene a efectos de la libre
circulación de personas. Y esto no es más que la consecuencia de la indecisión que el
propio legislador, en el momento de elaboración de la Directiva ya mostró. En efecto,
como apunta el Abogado General en sus conclusiones sobre este asunto, ya en los trabajos
preparatorios, el Parlamento solicitó que se mencionara la indiferencia del sexo de la
persona mediante el añadido de la expresión “independientemente de su sexo, conforme
a la correspondiente legislación nacional”, algo que finalmente el Consejo de la UE
rechazó. Como bien dice el Abogado General Wathelet, “está claro que el legislador de
la Unión era perfectamente consciente de la controversia que podía existir sobre la
interpretación del término ‘cónyuge’ no definido de otro modo. Pues bien, decidió no
precisar este concepto, ya para limitarlo al matrimonio heterosexual o, por el contrario,
ya para referirse al matrimonio entre personas del mismo sexo —a pesar de que la
Comisión señaló expresamente la posibilidad de una evolución a este respecto—. Esta
reserva de la Comisión es esencial, excluye que el sentido del concepto de ‘cónyuge’
quede definitivamente fijado y al margen de la evolución de la sociedad”59.
Si se hubiera introducido el análisis de la posible discriminación por orientación
sexual, estaríamos ante un escenario en el que vaciamos de contenido, como de hecho
sucede en Taddeucci, a la institución del matrimonio entendida como una institución
especial, con características propias que permiten una distinción respecto de otras formas
de relaciones sentimentales y ello supondría un activismo judicial del que el TJUE parece
no querer hacer uso en este caso, aún cuando nos encontremos ante argumentos de peso
que lo aconsejen.
Sí conviene destacar un efecto paradójico, no sabemos si voluntario o no, de la
sentencia Coman, y es que el TJUE señala que los derechos garantizados en el artículo 7
de la CDF (derecho a la vida privada y familiar), tienen el mismo sentido y alcance que
los garantizados en el artículo 8 del CEDH y se remite a la jurisprudencia del TEDH a
este respecto. Como bien recuerda el Abogado General en sus conclusiones “El TEDH
también ha confirmado que el artículo 8 del CEDH imponía a los Estados la obligación
57 Que dice: “La presente Directiva respeta los derechos y libertades fundamentales y observa los principios
reconocidos, en particular, por la [Carta]. De conformidad con la prohibición de discriminación que
contiene la Carta, los Estados miembros deben aplicar las disposiciones de la misma sin discriminar entre
los beneficiarios de la presente Directiva por razones como el sexo, raza, color, origen étnico o social,
características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a
una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.
58 Al modo en que el Magistrado Sicilianos pretende, en su voto particular parcialmente discrepante, en
Taddeucci, limitar el alcance de la protección otorgada al análisis de la vulneración del derecho a la vida
privada y familiar, sin incorporar un análisis sobre discriminación que implica mayores consecuencias.
59 Conclusiones del Abogado General Melchior Wathelet, presentadas el 11 de enero de 2018 en el asunto
C-673/16, en nº 52.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
156
de ofrecer a las parejas homosexuales la posibilidad de obtener un reconocimiento legal
y la protección jurídica de su pareja”60. Pues bien, si no se hace este reconocimiento
siquiera parcial, como ocurre en este caso, los Estados miembros que en esta situación se
niegan a cumplir el CEDH, tendrán que asumir la obligación a través del derecho de la
UE de reconocer los efectos del matrimonio homosexual celebrado en otro Estado
miembro. En cierta medida, el TJUE castiga la inactividad de los Estados miembros que
no hacen ningún tipo de reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales,
imponiendo en estas circunstancias la obligación de reconocimiento del matrimonio
homosexual celebrado en otro Estado miembro, siquiera sea a efectos de libertad de
circulación. Se trata de una manera indirecta, seguramente no necesariamente buscada,
de colaboración entre Tribunales en la consecución de la asunción estatal de sus
obligaciones en materia de respeto de derechos humanos.
5. Conclusiones.
Hemos asistido a la aproximación a dos asuntos muy parecidos desde ópticas
completamente distintas, por parte de los Tribunales supranacionales europeos.
Observamos la importancia de afrontar la situación de colectivos excluidos
tradicionalmente del disfrute de ciertos derechos desde la perspectiva de la prohibición
de discriminación como elemento esencial de análisis que permite hacer frente, desde la
conexión de unos derechos con otros, a multitud de situaciones de vulneración de
derechos humanos. Vemos también cómo la utilización de criterios de interpretación
pretendidamente neutros, en el sentido de no conectados con otros valores del
ordenamiento jurídico, implica una limitación del contenido de la protección, que debe
entonces ser otorgada caso a caso, situación a situación, no pudiendo extrapolar las
consecuencias de una determinada conclusión jurisprudencial a la interpretación de otras
normas.
En los casos que hemos analizado, solo eludiendo la perspectiva de análisis de
derechos humanos se puede llegar a la limitación de la equiparación de matrimonio homo
y heterosexual, siquiera sea a efectos de la libre circulación. Y es que tan solo si privamos
de contenido normativo a la situación que se valora, convirtiendo en un problema de
meros obstáculos regulatorios para la libre circulación, podemos sostener la singularidad
del matrimonio heterosexual clásico. Singularidad que, desde una perspectiva de derechos
humanos, necesariamente cede frente a la necesidad de no discriminar por orientación
sexual (y no solo, también ha sufrido una importante transformación en los derechos y
deberes de los cónyuges cuando de no discriminación por género se trata). Y ello porque,
como ya se ha apuntado en el análisis de Taddeucci, asistimos al argumento circular de
que el matrimonio es una institución peculiar por cuanto es de carácter heterosexual y
esta heterosexualidad es lo que le confiere esa peculiaridad. Desde el momento en que
60 Ibídem, nº 62. Se refiere a la sentencia Taddeucci…, nº 56.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
157
despojamos a la institución matrimonial de componentes religiosos y le otorgamos
características y validez civil, y más aún, desde que se inserta en un sistema de derechos
humanos, necesariamente va a ser objeto de transformaciones. Este proceso
transformativo va a resultar especialmente importante cuando se reconoce la prohibición
de discriminación por orientación sexual, respecto de la cual mantiene su vigencia a modo
de excepción, con un marcado carácter de temporalidad, que solo se justifica por la
necesidad de ofrecer un margen de apreciación a los Estados para que vayan asumiendo
la evolución de la institución que se avecina.
Solo desde esta última posición se puede entender la postura del TJUE, que está menos
familiarizado si se quiere con un activismo judicial de incidencia masiva en los
ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, que el TEDH, aun cuando este último
sea más dependiente de la voluntad de los Estados miembros de asumir sus obligaciones
respecto del CEDH.
BIBLIOGRAFÍA
ADAM, B.D. The Rise of a Gay and Lesbian Movement, New York: Twayne Publishers,
1995.
ADAM, B.D, DUYVENDAK, J.W. y KROUWEL, A. (eds.) The Global Emergence of
Gay and Lesbian Politics: National Imprints of a Worldwide Movement, Philadelphia:
Temple University Press, 1999.
ALONSO OLEA, M. “El Despido de un Transexual”, Actas de la Real Academia de
Ciencias Morales y Políticas, 1997, pg. 237 ss.
ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. “¿Matrimonio entre personas del mismo sexo para toda la
UE? A propósito de las conclusiones del Abogado General en el asunto Coman”, La Ley
Unión Europea, nº 56, 2018.
ARNARDÓTTIR, O.M. Equality and Non-Discrimination under the European
Convention on Human Rights, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 2002.
BAMFORTH, N., MALIK, M. y O’CINNEIDE, C. Discrimination Law: Theory and
Context, Text and Materials, Londres: Sweet and Maxwell, 2008.
BARNARD, C. “P v. S: Kite Flying or a New Constitutional Approach?”, en
DASHWOOD, A. y O’LEARY, S., The principle of Equal Treatment in EC Law, Sweet
& Maxwell, London, 1997, pg. 59 ss.
BARNARD, C. “The Principle of Equality in the Community Context: P, Grant, Kalanke
and Marshall: Four Uneasy Bedfellows?” Cambridge Law Journal, no. 57, 1998, pg. 352
ss.
BARNARD, C. “Some Are More Equal Than Others: the Decision of the Court of Justice
in Grant vs. South-West Trains”, Cambridge Journal of European Law, 1999, pg. 147 ss.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
158
BELL, M., “Shifting Conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from
P v. S to Grant v. SWT”, European Law Journal, vol. 5, 1999, pg. 63 ss.
BELL, M. “Gender identity and sexual orientation: alternative pathways in EU equality
law”, The American Journal of Comparative Law, vol. 60, nº 1, 2012, pg. 127 ss.
BERTHOU, K. y MASSELO, A. “La CJE et les Couples Homosexuels”, Droit Social, nº
1, 1998, pg. 20 ss.
BERTOLINO, R. “La cultura moderna de los derechos y la dignidad del hombre”,
Derechos y Libertades, nº 7, 1999, pg.131.
CHACARTEGUI JÁVEGA, C. Discriminación y Orientación Sexual del Trabajador,
Valladolid: Lex Nova, 2001.
CHACARTEGUI JÁVEGA, C. “La Tutela de la Discriminación por la Orientación
Sexual del Trabajador en el Ordenamiento Social Comunitario”, en ASOCIACIÓN
ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La
Igualdad ante la Ley y la No Discriminación en las Relaciones Laborales: XV Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid: Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales, 2005, pg. 537 ss.
CONNOR, T. “European Community Discrimination Law: No Right to Equal Treatment
in Employment in Respect of Same Sex Partner”, European Law Review, nº 4, 1998, pg.
378 ss.
GONZÁLEZ VEGA, J. “Buscando en la Caja de Pandora: el Derecho Comunitario ante
la Discriminación por Razones de Orientación Sexual”, La Ley-Unión Europea, nº. 4522,
1998.
GYENEY, L. “Same sex couples’ right to free movement in light of member States’
national identities” Iustum Aequum Salutare, XIV, 2018, pg. 149 ss.
HAMILTON, F. “The expanding concept of EU citizenship free movement rights and the
potential positive impact this has for same-sex couples relocating across borders”, Famity
Law, 2018.
HELFER, L.R. “Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights”.
Cornell International Law Journal, vol. 26, 1993, pg. 133 ss.
HELFER, L. “European Court of Justice Decision Regarding Employment
Discrimination on the Basis of Sexual Orientation”, American Journal of International
Law, vol. 93, nº 1, 1999, pg. 195 ss.
HELFER, L. y VOETEN, E. “International Courts as Agents of Legal Change: Evidence
from LGBT Rights in Europe”. International Organization, vol. 68, nº 1, 2014, pg. 77-
110. doi: 10.1017/S0020818313000398
HENDERSON, L. M., A New Protocol for Equality: A New Vehicle Toward Gay Rights
as Human Rights? Mayo, 2010. Accesible en
SSRN: https://ssrn.com/abstract=1638385 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1638385.
HODSON, L. NGOs and the Struggle for Human Rights in Europe, Oxford: Hart
Publishing, 2011.
ILGA-Europe, Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual,
Trans and Intersex People, Brussels: ILGA-Europe, 2019.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
159
JOHNSON, P. Homosexuality and the European Court of Human Rights, Oxon:
Routledge, 2013.
JOHNSON, P. y FALCETTA, S. “Sexual orientación discrimination and Article 3 of the
European Convention on Human Rights: developing the protection of sexual minorities”,
European Law Review, 2018, in print.
LOUX, A.C. “Is He Our Sister? Sex, Gender, and Transsexuals under European Law”,
Web Journal of Current Legal Issues, vol. 3, 1997.
LOUX, A.C. “Losing the Battle, Winning the War: Litigation Strategy and Pressure
Group Organization in the Era of Incorporation”, King’s Law Journal, vol. 11, nº 1, 2000,
pg. 90-104.
MARINAI , S. “Recognition in Italy of Same-Sex Marriages Celebrated Abroad: The
Importance of a Bottom-up Approach”, European Journal of Legal Studies, vol. 10, 2016-
2017, pg. 10 ss.
MARISCAL DE GANTE, M. y LÓPEZ PASARO, E. “Transexualidad y
Discriminación”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999, pg. 60 ss.
MEENAN, H. (ed.), Equality Law for an Enlarged Union: Understanding the Article 13
Directives, Cambridge: Cambridge University Press, 2007.
MOLINA NAVARRETE, C. “Diversidad de Orientación Sexual y Principio de Igualdad
de Trato Laboral: ¿El Fin de la Diferencia entre Parejas de "Hecho" y de "Derecho"?
(Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de
diciembre de 2013, asunto nº C-267/12)”, Estudios Financieros. Revista de Trabajo y
Seguridad Social, nº 371, 2014, pg. 171 ss.
MORALES ORTEGA, J.M. “Nuevos Fenómenos Discriminatorios: Homosexualidad y
Transexualidad”, Relaciones Laborales, nº 18, 1999, pg. 55 ss.
MULDER, J. “Dignity or discrimination: what paves the road towards equal recognition
of same-sex couples in the European Union?” Journal of Social Welfare and Family Law,
vol. 40, nº 1, 2018, pg. 129 ss.
PAPADOPOULOU, G. “Sexual orientation and gender identity law in the European
Union and its Court of Justice”, en ZIEGLER, A.R. (ed.) Oxford Handbook of
International LBGTI Law-Sexual Orientation, Gender Identity, Gender Expression and
Sex Characteristics (SOGIESC) Law from an International-Comparative Perspective,
Oxford: Oxford University Press, 2019.
PETERSEN, N. “The Principle of Non-discrimination in the European Convention on
Human Rights and in EU Fundamental Rights Law”, en NAKANISHI Y. (eds.)
Contemporary Issues in Human Rights Law. Singapore: Springer, 2018, pg. 129-142.
https://doi.org/10.1007/978-981-10-6129-5_7
RAJAGOPAL, B. International Law from Below: Development, Social Movements and
Third World Resistance, Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
RIVAS VAÑÓ, A. LGBTI en Europa: la construcción jurídica de la diversidad,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.
RIVAS VAÑÓ, A. “La Prohibición de Discriminación por Orientación Sexual en la
Directiva 2000/78”, Temas Laborales, nº 59, 2001, pg. 193 ss.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
160
RIVAS VAÑÓ, A. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. “Orientación Sexual y Derecho
Europeo”, en FERNÁNDEZ LIESA, C. y MARIÑO MENÉNDEZ, F. La Protección de
las Personas y Grupos Vulnerables en el Derecho Europeo, Madrid: Ministerio de
Asuntos Sociales, 2001, pg. 293 ss.
SANCHEZ-URAN AZAÑA, Y. “El Principio de No Discriminación Sexual en el
Derecho Social Comunitario: ¿Avance Sustancial del Tratado de Ámsterdam?”, en
V.V.A.A., Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Homenaje al
Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Madrid: Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1999, pg. 363 ss.
SELVANERA, G. “Gays in Private: the Problems with the Privacy Analysis in Furthering
Human Rights” Adelaide Law Review, vol. 16, 1994, pg. 331 ss. SKIDMORE, P. “Sex,
Gender and Comparators in Employment and Discrimination”, Industrial Law Journal,
vol. 26, 1997, pg. 51 ss.
SMITH, R.A. y HAIDER-MARKEL, D.P. Gay and Lesbian Americans and Political
Participation: a Reference Handbook, Santa Barbara: ABC-CLIO, 2002.
SPACKMAN, P. “Grant vs. South-West Trains: Equality for Same-sex Partners in the
European Community”, American University Journal of International Law, nº 12, 1997,
pg.1063 ss.
STEHLÍK, V. “The CJEU crossing the Rubicon on the same-sex marriages? Commentary
on Coman case”, International and Comparative Law Review, vol. 18, nº 2, 2018, pg. 85
ss. DOI: 10.2478/iclr-2018-0039
STOPPIONI, E. “Une analyse critique de l’arrêt Coman: déconstruction de la
consécration de l’obligation de reconnaissance du droit de séjour du conjoint
homosexuelˮ, European Papers, European Forum, 27 de febrero de 2019, pg. 1 ss. DOI:
10.15166/2499-8249/280
SURREL, H. (Dir.) Le Droit à la Non-Discrimination au Sens de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme, Actes du colloque des 9 et 10 novembre 2007
organisé par l’Institut de Droit Européen des Droits de l’Homme, Faculté de Droit,
Université Montpellier, Bruselas: Bruylant Nemesis, 2008.
VICENTE PALACIO, M.A. “Transexualidad y Contrato de Trabajo”, Tribuna Social, nº
67, 1996, pg. 55 ss.
VV.AA. “The Prohibition of Discrimination under European Human Rights Law” 2011,
pg.14-21, accesible en
http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/the_prohibition_of_discrimination_under
_european_human_rights_law_update_2011__en.pdf
WAALDIJK, K. Extending rights, responsibilities and status to same-sex families: trends
across Europe, Consejo de Europa y Ministerio de Asuntos Exteriores de Dinamarca,
marzo 2018.
WAALDIJK, K. “The gender-neutrality of the international right to marry: Same-sex
couples may still be excluded from marriage, but their exclusion – and their foreign
marriages – must be recognized”, en ZIEGLER, A.R. International LGBTI, forth coming.
ISSN: 2174-6419 Lex Social, vol. 9, núm. 1 (2019)
161
WINTEMUTE, R. “Recognizing New Kinds of Direct Sex Discrimination:
Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Code”, Modern Law Review, vol. 60,
1997, en pg. 335 ss.
WINTEMUTE, R. “In Extending Human Rights, which European Court is Substantively
‘Braver’ and Procedurally ‘Fitter’? The Example of Sexual Orientation and Gender
Identity Discrimination” in MORANO-FOADI, S. y VICKERS, L. (eds.), Fundamental
Rights in the EU: A Matter for Two Courts, Oxford: Hart Publishing, 2015.