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Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 451
CANDIDATURA AVULSA E A DIFICULDADE
CONTRAMAJORITÁRIA
INDEPENDENT CANDIDACY AND THE COUNTER-
MAJORITARIAN DIFFICULTY
Parcelli Dionizio Moreira *
SUMÁRIO: Introdução. 1. Mutação Constitucional. 2. Ativismo judicial e judicialização. 3.
Candidatura avulsa e a diculdade contramajoritária. Conclusão. Referências.
RESUMO: Este artigo pretende investigar o instituto da candidatura avulsa, tema que ganha
importância com a existência do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1054490. Ao longo do
estudo, primeiramente, será realizado uma breve análise acerca da evolução da noção de mutação
constitucional no direito ocidental. Em seguida, far-se-á uma abordagem da gura do ativismo
judicial, suas origens históricas, procurando-se distingui-la do fenômeno da judicialização. Ao
nal, a proposta será investigar como uma regra constitucional originária pode sofrer mutação
em face das alterações da perspectiva do papel do parlamento e também do poder judiciário na
atualidade, buscando-se compreender em que medida a separação rígida de funções entre os poderes,
outrora predominante no imaginário dos juristas, comporta temperamentos em razão da atuação
contramajoritária, representativa e iluminista dos juízes. As conclusões serão extraídas não apenas
de excertos doutrinários, especialmente daqueles que tangenciam questões atinentes à diculdade
contramajoritária, mas também buscar-se-á uma resposta para o problema ora proposto a partir
de julgados em que o Supremo Tribunal Federal posicionou-se de modo diverso às disposições
expressas no Texto Constitucional.
Palavras-chave: Candidatura. Avulsa. Mutação. Judicialização. Diculdade Contramajoritária.
ABSTRACT: This article intends to investigate the independent candidacy theme’s, a subject that
gains importance with the existence of Interlocutory Appeal inside of the Extraordinary Appeal n.
1054490. In the study, rst of all, a brief analysis will be carried out on the evolution of the notion
of constitutional mutation in Western Law. Next, an approach will be made in terms of judicial
activism, its historical origins, trying to distinguish it from the phenomenon of judicialization. In the
end, the proposal will seek to respond how an original constitutional rule can mutate in the face of
changes in the perspective of the role of the parliament and also of the judiciary in the present time.
The aim will be to try to understand how the rigid separation of functions among the state powers
has changed since the counter-majoritarian approach emerged. The conclusions will be drawn not
only from books and doctrinal papers, especially from those that refer to the counter-majoritarian
difculty, but also from the analysis of the leading cases in which the Brazilian Federal Supreme
Court adopted different meanings to the literal provisions of the Constitutional Text.
Key-words: Independent. Candidacy. Mutation. Judicialization. Counter-Majoritarian Dificulty.
* Doutorando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade
Católica do Paraná - PUC/PR.
Artigo recebido em 20/12/2018 e aceito em 21/01/2019.
Como citar: MOREIRA, Parcelli Dionizio. Candidatura avulsa e a diculdade
contramajoritária. Revista de Estudos Jurídicos UNESP, Franca, ano 22, n. 36, p.451,
jul/dez. 2018. Disponível em: <https://ojs.franca.unesp.br/index.php/estudosjuridicosunesp/
issue/archive>.
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INTRODUÇÃO
O artigo 14, parágrafo 3° da Constituição Federal prevê que a
liação partidária é uma das condições de elegibilidade que qualquer
cidadão deve preencher se quiser disputar pleitos para cargos eletivos no
executivo e no legislativo, regra que consta do texto constitucional desde
a sua promulgação, em 05 de outubro de 1988.
No Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1054490, após
ter sua candidatura avulsa indeferida pela justiça eleitoral uminense para
concorrer à prefeitura do Rio de Janeiro, o autor da ação sustenta que a
norma deve ser interpretada segundo a Convenção de Direitos Humanos
de San José da Costa Rica.
Para o candidato autor da ação, a Convenção estabelece como
direito dos cidadãos “votar e ser eleitos em eleições periódicas autênticas,
realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a
livre expressão da vontade dos eleitores”.
No presente artigo buscar-se-á fazer um estudo acerca das
possibilidades do reconhecimento da candidatura avulsa em face do
texto constitucional, analisando-se as perspectivas da interpretação
constitucional no caso vertente à luz dos institutos da mutação constitucional
e do interpretativismo, promovendo-se, ainda, uma distinção do ativismo
judicial e da judicialização.
Ao nal, analisando-se os meandros que envolvem o conito
entre as maiorias e as minorias na democracia, buscar-se-á identicar o
papel contramajoritário do poder judicial, além de se apurar se existem,
no âmbito dos próprios precedentes do Supremo Tribunal Federal,
julgamentos que justicariam uma interpretação diversa da literalidade do
Texto Constitucional (art. 14, §3º), de modo a autorizar a implementação
de uma candidatura avulsa.
1 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Com o advento do constitucionalismo no mundo ocidental,
percebe-se uma preponderância da adoção de constituições rígidas entre
os Estados que apresentam avançado desenvolvimento político, em
que torna-se presente a ideia de que deve existir uma separação entre
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as leis que são fundamentais e as demais (BRYCE, 1952, p. 94-95)1,
ou seja, o processo de mudança do texto constitucional, num primeiro
momento, é concebido somente por meio de um procedimento previsto na
própria constituição, o qual, se vericado, autorizará a alteração do texto
(SANCHÍS, 2014, p. 181-182)2.
A ideia de mutação constitucional começa a ser construída, de um
modo mais preciso, com a Constituição Imperial alemã de 1871, a partir da
qual surge a Escola de Direito Público tedesca, na qual se destacam Paul
Laband e Georg Jellinek. Segundo Urrutia (2000), Laband entendia que,
mesmo que as constituições fossem normas jurídicas em sentido estrito, a
ação do Estado poderia alterar o sentido dessas normas, sem necessidade
de modicação formal, sobretudo em função da expansão da faculdade
de se referendar os atos do Kaiser por meio de uma legislação e de uma
prática política no contexto constitucional do Reich, o que permitia uma
grande quantidade de alterações informais da Constituição.
Georg Jellinek (1991, p. 15-16)3 acentuava que os limites da
constituição, assim como os da lei, são sempre incertos, não havendo
qualquer garantia de que alguma lei não venha a contrariar o texto
1 “Las constituciones rígidas, por otra parte, marcan una etapa relativamente avanzada
del desenvolvimiento político. Es el momento en que se hace familiar la idea de separar
las leyes fundamentales de las demás, para lo cual generalmente es necesario tener una
experiencia considerable en el arte de gobernar y en los asuntos políticos. Por esta causa,
las constituciones rígidas han estado mucho más en boga que las exibles durante los
últimos cien años”.
2 “Rigidez signica que el texto constitucional no puede ser alterado o derogado por los
órganos estatales y en especial por el legislador. Cuando esto último ocurre, cuando la
Constitución puede ser modicada por la ley, se habla de exibilidad. Naturalmente,
entre ambos extremos, entre la intangibilidad absoluta y la total exibilidad, existen
muchas posibilidades intermedias que son las habitualmente utilizadas en la práctica
constitucional: exigencia de mayorías reforzadas, intervención de distintos órganos
colegisladores, disolución de las Cámaras y celebración de nuevas elecciones, necesidad
de raticación de la reforma, concurso directo del pueblo a través del referendum, etc”.
3“[…] los límites de la Constitución, como los de la ley, son siempre inciertos y no hay ninguna
garantía de que leyes que pretenden basarse en la Constitución no la contravengan a pesar
de todo, produciendo así un cambio de la Constitución que no lo querían o, por lo menos,
no lo pretendían explícitamente. Los preceptos constitucionales a menudo son oscuros
o extensos y sólo el legislador les da sentido preciso mediante leyes que los concretan
de modo muy parejo a como el juez, primero, toma conciencia clara del contenido de
las leyes que ha de aplicar. Así como por lo general la aplicación jurisprudencial de los
textos legales vigentes está sujeta las necesidades y opiniones variables de los hombres,
lo mismo ocurre con el legislador, cuando interpreta mediante leyes ordinarias la
Constitución […] No sólo el legislador puede provocar semejantes mutaciones, también
pueden producirse de modo efectivo mediante la práctica parlamentaria, la administrativa
o gubernamental y la de los tribunales. Han de interpretar las leyes y también las normas
constitucionales, pero de modo subrepticio una ley constitucional puede adquirir, poco
a poco, un signicado totalmente distinto al que tenía en el sistema jurídico originario”.
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constitucional, mas essas mutações não se restringem à atividade
parlamentar, alcançando também o executivo e o judiciário, os quais, no
exercício de sua função institucional, podem conferir interpretações às leis
que não se coadunam com o sentido original da constituição, o mesmo
acontecendo com as próprias normas constitucionais, que podem, pouco a
pouco, adquirir sentido diverso daquele que foi estabelecido originalmente.
Para Herman Heller (1998, p. 317-318), a constituição permanece
através da mudança dos tempos e das pessoas em razão da probabilidade
de que se repita, no futuro, a conduta humana que com ela concorda,
probabilidade que se assenta, de uma parte, na mera normalidade de
fato da conduta dos membros de um dado grupo social e, mais ainda,
numa normalidade normada dos mesmos e no mesmo sentido. Nesse
contexto, assim como não se pode estimar completamente separados o
aspecto dinâmico e o estático, tampouco podem sê-lo a normalidade e a
normatividade, o ser e o dever-ser no conceito da Constituição:
La Constitución normada consiste en una normatividad de
la conducta normada jurídicamente, o extrajurídicamente
por la costumbre, la moral, la religión, la urbanidad, la
moda, etc. Pero las normas constitucionales, tanto jurídicas
como extrajurídicas, son, a la vez que reglas empíricas de
previsión, criterios positivos de valoración del obrar. Porque
también se roba y se asesina con regularidad estadísticamente
previsible sin que, en ese caso, la normalidad se convierta
en normatividad […]. Sólo se valora positivamente y,
por consiguiente, se convierte en normatividad, aquella
normalidad respecto de la cual se cree que es una regla
empírica de la existencia real, una condición de existencia
ya de la humanidad en general, ya de un grupo humano
(HELLER, 1998, p. 320).
Uma das denições mais importantes de mutação constitucional,
segundo a doutrina, foi aquela elaborada por Hsü Dau Lin (apud
URRUTIA, 2000)4, um estudante chinês que frequentou a Universidade
de Berlin nos anos 30 do século passado, o qual identicou, pelo menos,
quatro tipos de mutações constitucionais, seja pela prática estatal formal
que não afronte a constituição, seja pela impossibilidade do exercício de
4 “De acuerdo con la relación entre la norma constitucional y la realidad, pueden existir
cuatro supuestos de mutaciones constitucionales: la mutación constitucional por medio de
una práctica estatal formal que no viola la Constitución (a); la mutación constitucional por
imposibilidad del ejercicio de determinadas atribuciones descritas en la Constitución (b); la
mutación constitucional por medio de una práctica constitucional contraria a la Constitución
(c); y la mutación constitucional por medio de la interpretación de la Constitución (d)”.
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determinadas atribuições descritas no texto constitucional, ou ainda, pela
prática constitucional contrária à constituição ou pela interpretação do
texto constitucional.
Já na perspectiva de Loewenstein (1983, p. 164-165)5, as
constituições são verdadeiros organismos vivos, sujeitos a reformas ou
alterações ao longo do tempo, daí porque a possibilidade de reforma
constitucional é normalmente prevista nos textos constitucionais,
instituto esse que apresenta um aspecto formal e material; o primeiro
identica-se com a própria técnica procedimental por meio da qual
se modica o texto da constituição, enquanto o aspecto material está
vinculado ao próprio conteúdo da reforma, isto é, trata-se do resultado
do procedimento de reforma.
Além da reforma constitucional, a outra gura que exsurge é
exatamente a mutação constitucional, em que, segundo Loewenstein
(1983, p. 164-165)6, há uma transformação na realidade da conguração
do poder político, da estrutura social ou do equilíbrio de interesses,
permanecendo intocável o texto constitucional, o que é típico dos Estados
com constituições escritas, ocorrendo com muito mais frequência do que
as reformas constitucionais formais.
Como “modicação constitucional” Konrad Hesse (1998, p. 46)
entende exclusivamente a modicação do texto da Constituição, a qual
deve ser distinguida do “rompimento constitucional”, isto é, o desvio do
texto em cada caso particular (sem modicação do texto), uma prática
5 “Cada constitución es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y
está sometido a la dinámica de la realidad que jamás puede ser captada a través de fórmulas
jas. Una constitución no es jamás idéntica consigo misma y está sometida constantemente
al panta rhei heraclitiano de todo lo vivente. Estas inevitables acomodaciones del derecho
constitucional a la realidad constitucional son tenidas en cuenta sólo de dos maneras, a las
cuales la teoría general del Estado ha dado la denominación de reforma constitucional y
mutación constitucional. La reforma constitucional tiene un signicado formal y material.
En sentido formal se entiende bajo dicha denominación la técnica por medio de la cual se
modica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la constitución.
En este sentido es - o, por lo menos, debe de serlo cada vez - modicación del texto
constitucional. […] La reforma constitucional en sentido material, por otra parte, es el
resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto es, el objeto al que dicho
procedimiento se reere o se ha referido”.
6 “
En la mutación constitucional, por otro lado, se produce una transformación en la
realidad de la conguración del poder político, de la estructura social o del equilibrio de
intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional:
el texto de la constitución permanece intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales se
da en todos los Estados dotados de una constitución escrita y son mucho más frecuentes
que las reformas constitucionales formales”.
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estatal considerada admissível na República de Weimar, sob o pressuposto
da realização das maiorias necessárias para modicações constitucionais.
Segundo Hesse (1998, p. 46), tal prática deve, nalmente, ser
diferenciada da “mutação constitucional”, que não atinge o texto como tal
– esse ca inalterado – porém, resta afetada a concretização do conteúdo
das normas constitucionais, porquanto estas podem, nomeadamente em
vista da amplitude e abertura de muitas determinações constitucionais, sob
pressupostos alterados, conduzir a resultados diferentes e, nesse aspecto,
produzir uma “mutação”.
Essas mutações são fenômenos que são indissociáveis dos
textos constitucionais dos Estados democráticos contemporâneos,
haja vista que as sociedades se tornam cada vez mais complexas e os
conitos, antes latentes, passam a desvelar a tensão no espaço público, a
demandar escolhas políticas daqueles sujeitos que, em última instância,
são constitucionalmente designados para indicar o sentido, o signicado
e o alcance de uma determinada norma jurídica, nalguns casos a norma
jurídica que emerge do próprio texto original da constituição.
Não raro essas situações acirram o debate político no seio das
sociedades democráticas e plurais, expondo as fragilidades da democracia
diante da inerente diculdade linguística de atribuir um sentido unívoco
à norma jurídica, vicissitude que acompanha a atividade de interpretação
constitucional, especialmente a que é desenvolvida pelas cortes
constitucionais dos países democráticos.
Na disputa pelo espaço da interpretação constitucional, apresentam-
se aqueles que se caracterizam por uma atitude mais contida, vinculando-
se a uma pretensa vontade do constituinte originário, o que, no tradicional
constitucionalismo norte-americano, denomina-se “originalismo”, ao
passo que outros se inclinariam por uma visão da Constituição como um
texto que comporta sentidos ou signicados em constante mutação, o que
na doutrina convencionou-se nominar de “mutação constitucional”.
Jack M. Balkin (2012, p. 1129-1160)7, professor de Yale, arma
que a delidade ao “sentido original” exige delidade ao signicado
7 “My own approach, framework originalism, argues that delity to “original meaning”
requires delity to the semantic meanings of the words in the text at the time of adoption,
including generally recognized terms of art. For example, it turns out that “equal
protection” means the same thing today as it did in 1868, when the Fourteenth Amendment
was adopted. In a few cases, however, the original semantic meanings are different from
the ones we expect today. The word “magazines” in Article I, Section 8 refers to places to
store ammunition, not glossy publications, and “domestic violence” in Article IV, Section
4 refers to civil unrest or insurrection, not spousal battery”.
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semântico das palavras que estavam no texto ao tempo de sua adoção,
de maneira que isso resultaria que expressões como “igual proteção”
signicam a mesma coisa hoje do que era em 1868, quando a 4ª Emenda
foi adotada, embora Balkin admita que, em poucos casos, os signicados
semânticos originais são diferentes dos que nós pressupomos atualmente,
por exemplo, a palavra magazines do artigo 1º, seção 8, da constituição
americana, refere-se a lojas de munição e não revistas publicadas, enquanto
domestic violence no artigo 4º, seção 4, está relacionada a uma insurreição
ou sublevação civil, e não agressão física no casamento.
Um tenaz defensor do originalismo, o juiz norte-americano
Antonin Gregory Scalia, propôs uma interessante reexão: imagine-se
se um estado federado editasse uma lei que estabelecesse açoitamento ou
uma tatuagem feita com ferro quente na mão direita como punições para
crimes. Mesmo se pudesse ser demonstrado inequivocamente que estas
medidas não eram cruéis ou incomuns em 1791 e que nenhuma decisão
especicamente anterior da Suprema Corte as tivesse desaprovado, Scalia
arma, “eu duvido que qualquer juiz – mesmo entre os muitos que se
consideram originalistas – sustentaria tais medidas se confrontadas com 8ª
emenda” (SCALIA, 1988, p. 849)8.
Scalia também pondera que poderia ser dito que era originalmente
pretendido que a cláusula da vedação da punição cruel ou incomum tenha
um conteúdo que evolui – que “cruel e incomum” originalmente signicava
“cruel e incomum para a época em questão” e não “cruel e incomum em
1791”, porém, para ser dedigno ao pensamento originalista, diz Scalia,
isso não deve ser apenas armado, demonstrando-se que isso está na base
de uma prova ou evidência textual ou histórica; talvez as meras palavras
“cruéis ou incomuns” sugiram um signicado evolucionário mais do que as
disposições da Constituição, pondera Scalia, “entretanto isso está longe de
8 “What if some state should enact a new law providing public lashing, or branding of the
right hand, as punishment for certain criminal offenses? Even if it could be demonstrated
unequivocally that these were not cruel and unusual measures in 1791, and even though
no prior Supreme Court decision has specically disapproved them, I doubt whether
any federal judge -- even among the many who consider themselves originalists - would
sustain them against an eighth amendment challenge”.
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estar claro e eu desconheço qualquer evidência histórica desse signicado”
(SCALIA, 1998, p. 849)9.
De acordo com Miguel de Brito (2000, p. 55-114), o originalismo
seria um método de interpretação da constituição que atribui autoridade
vinculante ao texto da constituição, tal como era entendido ao tempo em
que foi adotada, ou ainda, pode consistir numa abordagem interpretativista
da constituição, a qual admite que as decisões das questões constitucionais
sejam feitas apenas com base nas normas presentes no texto constitucional,
por oposição a uma abordagem não-interpretativista, esta última admitindo
a vigência de normas constitucionais que não podem ser descobertas dentro
dos parâmetros estabelecidos na constituição.
Impende ressaltar, entretanto, que não se excogita de um
autêntico “originalismo” no caso do direito constitucional no Brasil, que
não reproduz, em sua história, as características do constitucionalismo dos
Estados Unidos da América, tampouco uma tradição fundada em valores e
princípios vivenciados ao longo de mais de dois séculos, de modo que não
é possível, diante da baixa autoridade moral de que o parlamento brasileiro
desfruta e das sucessivas emendas em tão pouco tempo de vigência do texto
constitucional, reportar-se aos “pais fundadores” da constituição de 1988,
ao passo que a noção de “Founding Fathers” na sociedade estadunidense
é amplamente aceita, em vista do papel que exerceram durante os conitos
pela independência travados contra o império britânico.
A impossibilidade de uma abordagem autenticamente
“originalista”, nos moldes da tradição norte-americana, é explicada
por inúmeras rupturas políticas na história, vincadas por autoritarismos
incrustrados desde o nascedouro do Estado brasileiro, primeiro com a
gura onipresente do Imperador, e depois, na República, com sucessivos
governos militares, além de uma ditadura civil (1930-1945), que também
se estabeleceu a partir de um golpe concretizado por meio do auxílio da
ação militar, sem contar o abortamento do natimorto processo democrático
iniciado em 1946, esgarçado pela ditadura militar (1964-1985) e, ainda, a
sôfrega e agonizante experiência democrática desde 1988.
9 “One way of doing so, of course, would be to say that it was originally intended that
the cruel and unusual punishment clause would have an evolving content - that “cruel
and unusual” originally meant “cruel and unusual for the age in question” and not “cruel
and unusual in 1791.” But to be faithful to originalist philosophy, one must not only
say this but demonstrate it to be so on the basis of some textual or historical evidence.
Perhaps the mere words “cruel and unusual” suggest an evolutionary intent more than
other provisions of the Constitution, but that is far from clear; and I know of no historical
evidence for that meaning”.
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Tratando-se de constitucionalismo brasileiro, seria lícito referir-
se, no máximo, a interpretações da constituição que se vinculem ao texto
original, dentro do contexto da tradição positivista associada a uma
abordagem interpretativista (COELHO, 2003, p. 81-82)10, sem, contudo,
haver uma identicação com o originalismo da doutrina norte-americana
ou, então, seria possível, para aqueles que se desgarram da textualidade
da Carta de 1988, reportar-se à própria ideia de mutação constitucional,
fenômeno que, como visto alhures, comporta algumas variações.
Uadi Lâmego Bulos (1997, p. 70-71) pressupõe que as mutações
constitucionais são uma realidade transformadora de sentido, signicado
e alcance das normas da constituição, isto é, a partir de dados da realidade
concreta, o referido autor classica as mutações constitucionais em:
a) mutações constitucionais operadas em virtude da interpretação
constitucional, nas suas diversas modalidades e métodos; b) mutações
decorrentes das práticas constitucionais; c) mutações através da construção
constitucional e d) mutações constitucionais que contrariam a constituição
(mutações inconstitucionais).
Na esteira do pensamento de Konrad Hesse, o português J. J.
Gomes Canotilho (2003, p. 1228-1229), por seu turno, assevera que já cou
para trás a rigorosa compreensão da estrutura normativo-constitucional
que nos levaria à exclusão de mutações constitucionais operadas por via
interpretativa, mas enfatiza que apenas a necessidade de uma permanente
adequação dialéctica entre o programa normativo e a esfera normativa
justicará a aceitação de transições constitucionais que, embora traduzindo
a mudança de sentido de algumas normas provocado pelo impacto
da evolução da realidade constitucional, não contrariam os princípios
estruturais (políticos e jurídicos) da constituição (mutações constitucionais
silenciosas como ato legítimo de interpretação constitucional).
Pontuada a evolução da compreensão de mutação constitucional
na doutrina jurídica ocidental, a partir do entendimento dos principais
10 “Chamam-se interpretativistas os que, embora admitam que o aplicador da Constituição
- tal como o aplicador de qualquer norma jurídica - não deva prender-se à literalidade
do texto, mesmo assim consideram incompatível com o princípio democrático qualquer
criatividade judicial em sentido forte, isto é, qualquer forma de interpretação dos
enunciados normativos que ultrapasse o âmbito de seu signicado linguisticamente
possível, porque isso implicaria atribuir aos juízes uma legitimidade que é privativa dos
titulares dos mandatos políticos. Interpretar não é criar, advertem os interpretativistas;
é simplesmente aplicar a norma com o sentido e o alcance que lhe atribuíram as
instâncias de representação popular, cujas decisões políticas não podem (ser) substituídas
pelas decisões jurídicas - sobretudo as de forte inspiração política - da magistratura
constitucional”.
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autores europeus, bem como assentada a premissa da impossibilidade de
uma abordagem autenticamente originalista no caso brasileiro, passar-se-á
no próximo capítulo, antes de propriamente responder se um texto original
da constituição pode ou não sofrer mutação para admitir a candidatura
avulsa, a discorrer-se acerca do ativismo judicial, como ele se caracteriza
e como se diferencia da mutação constitucional.
2 ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO
A ideia do ativismo judicial está por aí há muito mais tempo
do que o próprio termo em si, pois muito antes do século XX, juristas
enquadraram o conceito de legislação judicial, isto é, a situação em
que o juiz atua como legislador positivo, o que é retratado por Brian
Bix (Positively Positivism) ao mencionar a oposição entre Blackstone e
Bentham sobre a “legislação judicial” e as características do common law
(KMIEC, 2004, p. 1411-1478)11.
Alguns consideram, entretanto, que a primeira ocorrência que
consistiu numa manifestação do ativismo judicial foi a decisão do caso
Lochner v. New York, em que a Suprema Corte dos Estados Unidos da
América entendeu que o princípio de liberdade contratual estava implícito
na noção de devido processo legal previsto na 14ª Emenda à Constituição
norte-americana, declarando, assim, inconstitucional a lei do Estado de
Nova Iorque que limitava a jornada de trabalho dos padeiros a 60 horas
semanais (VICHINKESKI, 2012, p. 37-58).
A crescente perda de legitimidade do parlamento e de outros atores
políticos criou um vácuo que, nos últimos tempos, vem sendo ocupado pelo
poder judiciário, o qual, de modo crescente, vem sendo demandado para
solucionar conitos que, noutras épocas, encontravam uma resposta nas
arenas do Congresso Nacional e das assembleias legislativas ou mesmo
por meio da política exercida no âmbito do poder executivo.
Nada obstante, é necessário não se confundir os dois
fenômenos – a judicialização da vida e o ativismo judicial –, que são
bastante próximos, mas que, devido às suas particularidades, devem ser
apartados por apresentarem características próprias e que resultam de
realidades distintas:
11 “Arthur Schlesinger Jr. introduced the term “judicial activism” to the public in a Fortune
magazine article in January 1947.22 Schlesinger’s article proled all nine Supreme Court
justices on the Court at that time and explained the alliances and divisions among them”.
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A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente
judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo
judicial. Judicialização signica que questões relevantes do
ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas
pelo Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência
de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o
Legislativo, para juízes e tribunais. [...] A judicialização ampla,
portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho
institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário.
Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial. O
ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do
Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional
para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar
políticas públicas quando ausentes ou inecientes (BARROSO,
2014, p. 27-61).
Ou seja, enquanto a judicialização decorre de um “desenho
institucional” traçado na constituição de 1988, arquitetado sob uma base
de proteção de direitos e de garantias fundamentais, além de normas
projetadas para uma transformação efetiva da sociedade brasileira, no
contexto dos objetivos fundamentais da República, o ativismo judicial,
por outro lado, é uma atitude ou um comportamento proativo dos
membros do poder judiciário.
O ativismo judicial caracterizar-se-ia, de um modo geral,
pela aplicação direta da Constituição a situações não expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do
legislador ordinário; pela declaração de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos
que os de patente e ostensiva violação da Constituição, além da imposição
de condutas ou de abstenções ao poder público, notadamente em matéria
de políticas públicas (BARROSO, 2009, p. 17-32).
Para Gisele Cittadino (2004), no Brasil, da mesma forma que
nos Estados Unidos e também na Europa, observa-se uma ampliação do
controle normativo do poder judiciário, principalmente com o advento da
Constituição de 1988, que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais,
congurar um Estado Democrático de Direito e estabelecer princípios e
fundamentos do Estado, tem viabilizado uma ação judicial que recorre a
procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais.
A presença do poder judiciário no espaço público não apenas do
direito, mas também em campos antes dominados exclusivamente pela
política, é uma consequência que se observa muito em função de ideias
462 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
que, embora não tratem expressamente do referido fenômeno, acabam
por impulsioná-lo, como é o caso, por exemplo, do pensamento de
Konrad Hesse, que sustentava a existência de uma “força normativa da
Constituição”, a qual dependeria não apenas do seu conteúdo, mas também
da sua práxis, a partir do que desenvolve também a concepção de “vontade
de Constituição” (HESSE, 1991, p. 21).
Hesse armava que a interpretação tem signicado decisivo
para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição,
de maneira que a interpretação constitucional está submetida ao princípio
da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der
Norm), o qual não poderia ser aplicado com base nos meios fornecidos pela
subsunção lógica e pela construção conceitual, não podendo a interpretação
ignorar os fatos concretos da vida que condicionam a ecácia do direito e
da Constituição (HESSE, p. 22).
A judicialização, no caso brasileiro, parece não ter sido um
resultado imprevisto no contexto da ordem constitucional iniciada em
1988, pelo contrário. Uma leitura detida do texto revela que se trata de um
resultado previsível e talvez desejado pelos constituintes, porquanto, além
de traduzir um compromisso inescusável com a democracia social, a atual
constituição também cuidou de criar novos mecanismos de tutela judicial
que viabilizam a implementação de direitos e princípios de transformação
social (VERÍSSIMO, 2008, p. 407-440).
Barroso (2009, p. 17-32) identica três grandes causas para
o fenômeno da judicialização no Brasil: a) a expansão institucional do
Ministério Público, a presença crescente da Defensoria Pública em
diferentes partes do Brasil, além do processo de redemocratização que
fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda
por justiça na sociedade brasileira; b) a constitucionalização abrangente,
que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas
para o processo político majoritário e para a legislação ordinária; c)
o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais
abrangentes do mundo, híbrido ou eclético, combinando aspectos de dois
sistemas diversos: o americano e o europeu.
Essa notória expansão do Poder Judiciário tem se concretizado
hodiernamente no cenário jurídico e também político brasileiro, seja pelo
crescimento paralelo de órgãos com a função institucional de garantir
direitos fundamentais e de zelar pela proteção do patrimônio público em
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 463
sua acepção mais ampla, seja pela constitucionalização do quotidiano, seja
pela abrangência do controle de constitucionalidade.
Todos esses elementos, associados à competência do Supremo
Tribunal Federal para dizer a última palavra em quaisquer questões que
envolvam interpretação da Constituição, e ainda, somente para citar alguns
exemplos emblemáticos, a ampliação do rol de legitimados para propor
ações diretas de inconstitucionalidade por ação e omissão, além do aumento
dos legitimados para propor ação direta de constitucionalidade, torna a
judicialização um fenômeno incrustrado na vida democrática brasileira.
2 CANDIDATURA AVULSA E A DIFICULDADE
CONTRAMAJORITÁRIA
Um ponto central que se suscita a partir do reconhecimento da
expansão da judicialização, fenômeno que avança sobre terreno antes
dominado pela política tradicional (legislativo e executivo), diz respeito à
diculdade contramajoritária, isto é, uma das mais importantes críticas à
atuação do poder judiciário na esfera antes ocupada pelos outros poderes
relaciona-se à legitimidade democrática (ou a falta dela) do órgão judicial
para desconstituir, anular ou declarar a inconstitucionalidade de uma
norma jurídica aprovada pelos representantes que obtiveram o voto popular
(GARGARELLA, 1998)12.
No Federalista, Alexander Hamilton (HAMILTON, MADISON e
JAY, 2016, p. 380-381)13 apresenta justicativas para o exercício do judicial
12 “Los problemas más obvios que Hamilton vino a enfrentar se vinculaban con
interrogantes como los siguientes: cómo puede ser que los jueces tengan la capacidad de
revertir decisiones tomadas por el poder legislativo - esto es, por los representantes de la
ciudadanía? cómo puede ser que en una sociedad democrática termine primando la voz
de los jueces – funcionarios que no son elegidos directamente por la ciudadanía, y cuyo
mandato tampoco está sujeto al periódico escrutinio popular – sobre la voz de la ciudadanía?
Hamilton se apresuró a dar respuesta a tales inquietudes y defendió así, pioneramente, la
posibilidad de un control de las leyes, negando (lo que hoy denominaríamos) las posibles
implicaciones antidemocráticas de dicho control”.
13 “It is not otherwise to be supposed that the Constitution could intend to enable the
representatives of the people to substitute their will to that of their constituents. […] The
interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution
is, in fact, and must be regarded by the judges as a fundamental law. It therefore belongs
to them to ascertain its meaning as well as the meaning of any particular act proceeding
from the legislative body. […] in other words, the Constitution ought to be preferred
to the statute, the intention of the people to the intention of their agents. Nor does this
conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It
only supposes that the power of the people is superior to both, and that where the will of
the legislature, declared in the statutes, stands in opposition to that of the people, declared
in the Constitution, the judges ought to be governed by the latter rather than the former”.
464 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
review pelos juízes, armando que nenhum ato legislativo que contrarie a
Constituição pode ser considerado válido, pois nenhum deputado pode ser
maior que aquele que está acima dele, nenhum representante do povo é
superior ao povo em si, nenhum servo é superior ao seu mestre.
O caso paradigmático da Suprema Corte norte-americana,
Marbury vs. Madison, é o marco mais importante no constitucionalismo
norte-americano em termos de judicial review. O então presidente Thomas
Jefferson decidiu não conrmar as indicações de alguns juízes que haviam
sido realizadas pelo seu antecessor, entre eles Marbury, o qual acabou
acionando perante a Suprema corte o secretário de Estado James Madison,
o qual era responsável pela entrega dos diplomas de investidura no cargo
de juiz, sob a alegação de que sua nomeação seria de competência da
Corte, e não do Presidente (USA, 2018).
Ao nal, o resultado foi a conrmação da competência da
Suprema Corte para declarar a invalidade de leis incompatíveis com a
Constituição, decisão que passou a representar o caso mais emblemático
relativo ao controle de constitucionalidade, inaugurando o judicial review
no constitucionalismo norte-americano, prática que ampliaria os poderes
dos juízes e que seria, sobretudo na segunda metade do século XX e no
início do século XXI, disseminada pelo mundo.
Alexander Bickel (1986, p. 27-28)14 ponderava que as democracias
efetivamente dão vida à ideia, que é central ao processo de conquistar o
assentimento dos governados, de que a maioria tem o poder em última
instância de mudar os políticos ou as pessoas que tomam decisões e
também de rejeitar parte de suas políticas, ou seja, a democracia parte de
uma premissa igualitária, em que não há escalas certas por meio das quais
seja possível medir todas as relevantes virtudes e capacidades dos homens.
Dessa forma, adequar o controle jurisdicional (judicial review) a
essas pressuposições exige uma análise mais próxima da operação real do
processo sob várias circunstâncias. Uma sugestão preliminar seria a de que
a regra do princípio imposta pela Corte é raramente rígida, que a Corte tem
modos de persuadir antes de tentar coagir e que, ao longo do tempo, uma
14 Tradução livre, em síntese, da seguinte passagem do texto: “Reference of specic policies
to the people for initial decision is, with few exceptions, the fallacy of the misplaced
mystics, or the way of those who would use the forms of democracy to undemocratic
ends. It is not the way in which working democracies live. But democracies do live by the
idea, central to the process of gaining the consent of the governed, that the majority has the
ultimate power to displace the decision-makers and to reject any part of their policy. With
that idea, judicial review must achieve some measure of consonance. […] The premise of
democracy is egalitarian […] there is “no universal standard of superiority”, there are no
sure scales in which to weigh all the relevant virtues and capacities of men […]”.
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 465
opinião sustentada contra a norma que a Corte considera constitucional
pode resultar em nulidade, direta ou pelo dessuetudo. Ademais, pode ser
que, se o processo é executado de modo apropriado, um aspecto da atual
vontade popular - não apenas a eterna ou mística - encontra expressão na
adjudicação constitucional. O resultado pode ser uma tolerável acomodação
com a teoria e a prática da democracia (BICKEL, 1986, p. 27-28)15.
Partindo dessas vicissitudes históricas, principalmente do
constitucionalismo norte-americano, fato é que a noção descritiva do
Direito positivo, outrora predominante, revela-se atualmente inadequada,
porquanto, conforme ressalta Susana Pozzolo (2005, p. 191), a matriz
juslosóca positivista se funda num sistema carente de conteúdos morais,
podendo, no máximo, aportar razões meramente prudenciais, as quais,
todavia, não podem ser tidas como razões para a ação, ou seja, a expulsão
dos valores do campo de investigação do juspositivismo torna-o obsoleto
para o novo paradigma do Direito Constitucional.
Nessa quadra da história em que o juspositivismo não mais
responde adequadamente às demandas de uma sociedade complexa e
plural, a expansão do poder judiciário emerge como uma possibilidade
contramajoritária, sobretudo em determinados casos que se referem à
proteção de direitos das minorias historicamente excluídas do espaço
público do poder, tais como as mulheres, afrodescendentes e homossexuais,
grupos que têm baixa representação no parlamento brasileiro.
Além disso, no que diz respeito à justiça distributiva, como
geralmente os pobres e destituídos do direito à educação raramente estarão
numa posição que os habilite a exprimir os seus interesses políticos
com efetividade, um legislativo democraticamente eleito e o executivo
muitas vezes farão ouvidos moucos ante a chamada constitucional por
uma maior igualdade, deixando a implementação de qualquer mandato
textual “de direitos positivos” às clemências sensíveis do poder judiciário
(ACKERMAN, 2013, p. 109).
A prática do constitucionalismo no Brasil revela que o juiz
dicilmente é o único ator relevante na deliberação das políticas públicas no
15 Tradução livre de: “To bring judicial review into concord with such presuppositions
requires a closer analysis of the actual operation of the process in various circumstances.
The preliminary suggestions may be advanced that the rule of principle imposed by the
Court is seldom rigid, that the Court has ways of persuading before it attempts to coerce,
and that, over time, sustained opinion running counter to the Court’s constitutional
law can achieve its nullication, directly or by desuetude. It may further be that if the
process is properly carried out, an aspect of the current - not only the timeless, mystic -
popular will nds expression in constitutional adjudication. The result may be a tolerable
accommodation with the theory and practice of democracy”.
466 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
poder judiciário, especialmente porque, depois de implementada, a política
pública pode ser contestada judicialmente por uma série de atores tanto do
mundo político quanto da sociedade civil, ou seja, o fato de o judiciário
ter, necessariamente, que lidar com essas contestações, força-o, mesmo
contra sua vontade ou protelando ao máximo, a ouvir e a tratar de opiniões
muitas vezes minoritárias e contrárias aos interesses que predominam no
executivo e no legislativo (TAYLOR, p. 2007, p. 229-257).
No exercício do judicial review, o poder judiciário pode aplicar
diretamente a Constituição a determinadas situações, com a atribuição
de sentido a determinada cláusula constitucional e, nesse contexto,
basicamente são três os papeis que as supremas cortes e os tribunais
constitucionais exercem quando acolhem o pedido e interferem nos atos
do legislativo: papel contramajoritário, papel representativo (geralmente
ignorado pela doutrina) e papel iluminista (em certos contextos limitados
e especícos) (BARROSO, 2018, 217-266).
De acordo com Bickel (1986, p. 24-25)16, o governo deveria
servir não apenas ao que nós concebemos, de tempos em tempos, como
necessidades materiais imediatas, mas também a certos valores duradouros,
ou seja, isso é, em parte, o que signica o governo sob a lei. Bickel arma
que, embora os homens na vida pública às vezes sejam capazes de basear
suas ações por princípio, frequentemente, quando estão no parlamento,
eles não o fazem, em razão da pressão por resultados imediatos, ocasião
em que agem por conveniência em vez de assumir uma visão de longo
prazo.
A ideia moderna de representação se contrapõe, insatisfatoriamente,
ao desenvolvimento dos parlamentos, haja vista que a representação é
um conceito jurídico e não político, é dizer, em virtude de um estatuto
legal a vontade de uma minoria se considera como vontade do conjunto,
16 “It is a premise we deduce not merely from the fact of a written constitution but from the
history of the race, and ultimately as a moral judgment of the good society, that government
should serve not only what we conceive from time to time to be our immediate material
needs but also certain enduring values. This in part is what is meant by government under
law. […] Men in all walks of public life are able occasionally to perceive this second
aspect of public questions. Sometimes they are also able to base their decisions on it; that
is one of the things we like to call acting on principle. Often they do not do so, however,
particularly when they sit in legislative assemblies. The, when the pressure for immediate
results is strong enough and emotions ride high enough, men will ordinarily prefer to act
on expediency rather than take the long view.
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 467
mas a realidade política efetivamente prevalece à vontade majoritária dos
parlamentares (JELLINEK , 1991, p. 73-76)17.
Nesse contexto, os sistemas seculares clamam pela evolução, por
um establishment criativo e renovado, o que as legislaturas têm provado
ser incapazes de nos oferecer, enquanto as cortes têm certas capacidades
de lidar com questões de princípio que o executivo e o legislativo não
possuem. Juízes têm, ou deveriam ter, o tempo livre, o treinamento e o
isolamento necessário para seguir os caminhos do estudioso na busca
dos ns do governo. Isso é crucial para decidir quais serão os valores
duradouros de uma sociedade, o que as instituições não podem fazer
bem, sobretudo se operarem a maior parte do tempo sob um diferente
conjunto de engrenagens18.
Francisco Valenzuela (1993, p. 129 e 197) 19 arma que as
funções do parlamento são complexas, variando aquelas representativas,
deliberativas, legislativas, de controle, políticas, até as de inspeção,
jurisdicional, de comunicação, educativa, porém não considera o poder
legislativo o único encarregado de realiza-las ou de ter a direção nal
delas, nem reputa o parlamento o guia indiscutível de uma nação, mas sim
17 “Ciertamente una oligarquía partidaria sustituye, en estos Estados, a la democracia,
tratando desconsideradamente a quien se cruza en su camino. Con todo, en otros Estados
la proliferación, a veces excesiva, de los partidos produce tal vez prejuicios aún más
graves que el sistema partidario, en el que un número pequeño de partidos se esfuerza
en mantenerse para poder gobernar. Aquí el interés partidario sustituye, a menudo, sin
tapujos, al interés del conjunto, los partidos persiguen inmediatamente en las luchas
parlamentarias sus objetivos mezquinos, regatean y comercian con el Gobierno para
obtener algunas concesiones. Así, los Gobiernos se ven arrastrados, quieran o no, por
el enrevesado sendero de una política insana con falsos compromisos que privilegia de
modo excesivo a los intereses particulares partidistas”.
18 “Our system, however, like all secular systems, calls for the evolution of principle in
novel circumstances, rather than only for its mechanical application. Not merely respect
for the rule of established principles but the creative establishment and renewal of a
coherent body of principled rules - that is what our legislatures have proven themselves ill
equipped to give us. […] Moreover, and more importantly, courts have certain capacities
for dealing with matters of principle that legislatures and executives do not possess.
Judges have, or should have, the leisure, the training, and the insulation to follow the
ways of the scholar in pursuing the ends of government. This is crucial in sorting out
the enduring values of a society, and it is not something that institutions can do well
occasionally, while operating for the most part with a different set of gears”.
19 VALENZUELA, Francisco Berlín. Derecho parlamentario. México: Fondo de
Cultura Económica, 1993, p. “[…] aunque son numerosas y trascendentes las aquí
citadas, seguramente habrá quienes traten de algunas más, como ha habido quienes traten
de algunas menos, ello no signica que consideremos al parlamento como el encargado
de realizarlo y dirigirlo todo, ni como guía indiscutible de una nación, sino como agente
y servidor eciente y ecaz del dinamismo de la vida política que debe traducir lealmente
la voluntad de cada pueblo”.
468 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
como agente e servidor eciente e ecaz do dinamismo da vida política
que deve traduzir lealmente a vontade de cada povo.
Na história brasileira contemporânea e de outros países,
sobretudo os ocidentais, o poder judiciário cada vez menos será composto
por membros que se contentam em ser meros bouches de la loi. Esse
contexto favorece a assunção não apenas de uma função técnica, mas
também política, muito além do desejo interpretativista de contenção
e de submissão às maiorias parlamentares, um estado de coisas que se
agura irrefreável nas hodiernas sociedades democráticas, circunstância
que exige uma nova reexão por parte dos conservadores textuais, que
relutam em reconhecer essa nova realidade.
O caso que o Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir
futuramente, em que se questiona se é constitucional um candidato
sem liação partidária poder disputar eleições, é emblemático das
possibilidades abertas ao papel de interpretação das cortes de justiça. O
Tribunal reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no Recurso
Extraordinário com Agravo (ARE) 1054490, no qual um cidadão recorre
de decisão que indeferiu sua candidatura avulsa a prefeito do Rio de Janeiro
(RJ) nas eleições de 2016.
A questão que se coloca no referido caso a ser apreciado pelo STF
é se seria constitucional uma candidatura avulsa a um cargo majoritário
em face do texto constitucional original da Constituição de 1988, que em
seu artigo 14, §3º, inciso V, proíbe candidaturas avulsas ao estatuir que a
liação partidária é condição de elegibilidade para qualquer pretendente
a cargo eletivo nos três poderes (BRASIL, STF, Notícias do STF, 2018).
No recurso ao STF, o candidato sustenta que a norma deve ser
interpretada segundo a Convenção de Direitos Humanos de San José da
Costa Rica, que prevê o direito de os cidadãos “votarem e serem eleitos
em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual
e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores”.
Em sua manifestação preliminar, o ministro Luís Roberto Barroso
pontuou que, na interpretação dada à Constituição de 1988, prevalece o
entendimento de que a liação partidária é condição de elegibilidade e,
por consequência, são vedadas as candidaturas avulsas, e ainda ressaltou o
STF deve debater e decidir se a interpretação dessa norma constitucional
contraria o Pacto de San José da Costa Rica, que não prevê a exigência de
liação partidária (BRASIL, STF, Notícias do STF, 2018).
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 469
Obviamente, não se nega que há problemas também com
o instituto da candidatura avulsa, da mesma forma como há vários
embaraços com a representação política por meio da liação partidária.
Entre as inconveniências da primeira, podem ser citadas a restrição
de pessoas aptas a disputar campanhas que apresentam alto custo
nanceiro, bem como a diculdade de governar em eventual parlamento
composto majoritariamente por pessoas liadas a partidos políticos,
ingovernabilidade e grande probabilidade de impeachment para os cargos
do executivo, submissão à siologia do Congresso brasileiro, entre
outras. Os incômodos do sistema de liação partidária, por sua vez, já
são amplamente conhecidos, compreendendo situações de corrupção,
siologismo, compra de votos, nomeações políticas sem critério técnico,
ineciência administrativa, diculdade de acesso aos partidos pelos
cidadãos comuns e de boa fé, entre outras.
Os dados abaixo demonstram um progressivo e constante
aumento das abstenções nas eleições majoritárias e proporcionais
em nível federal e também para os cargos de governador e deputados
estaduais nos últimos doze anos, além de uma tendência de alta no que
diz respeito aos votos brancos e nulos:
5,6
2,7
16,7
4,5
2,6
18,1
5,8
3,8
19,4
NULOS BRANCOS A BST ENÇ ÕES
PERC ENTUAL DE VOTOS BRANCOS, NULOS E
AB S TEN ÇÕES
ELEIÇ Õ ES 2 006 -2010-2014
2006 2010 2014
20 (DELFIM, 2018)
Tomando as eleições municipais de 2016, o número de eleitores
que não compareceram às urnas no segundo turno, somado aos votos
brancos e nulos, foi de aproximadamente 10,7 milhões de pessoas,
considerando que naquele ano 57 municípios passaram pelo segundo turno,
20
470 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
resultado superior ao de 2012, quando 50 municípios passaram por uma
segunda rodada de votações. Esses dados correspondem a 32,5% dos 32,9
milhões de eleitores aptos a votar em 2016. No segundo turno das eleições
municipais de 2012, por exemplo, o número de abstenções, votos brancos
e nulos foi menor, computando 8,4 milhões (26,5% dos 31,7 milhões de
eleitores aptos a votar) (CARAM, 2018).
Nas eleições de 2018, a abstenção variou 0,97 ponto percentual e
alcançou 31.371.704 eleitores no segundo turno, ou 21,30%, registrou-se
o número de 1.430.439 eleitores a mais que se abstiveram de votar em
relação ao primeiro turno, dos quais os votos nulos representam 7,43% e
os votos brancos 2,14%, de acordo com dados fornecidos pelo Tribunal
Superior Eleitoral (BRASIL, TSE, Eleições 2018, 2018), o que representa
uma diminuição em relação a eleição anterior, mas um número ainda alto,
sobretudo se for considerado que o voto é obrigatório no país, além de
haver restrições jurídico-políticas para quem não comparece às urnas para
exercer a cidadania ativa.
Os votos em branco, votos nulos e abstenções constituem o que
alguns doutrinadores entendem como “alheamento eleitoral”, podendo ser
entendido como um elemento de denúncia, e de uma potencial ameaça ao
sistema político tal como está estruturado, sobretudo se estiver associado
a adesões numericamente signicativas e organizadas em torno de uma
proposta alternativa de organização social, além de tratar-se da expressão
de um cenário de desigualdade de capacidades estruturais e cognitivas, que
desmistica a associação entre democracia ideal, horizontal e assembleísta,
(grega ou rousseauniana) e democracias representativas contemporâneas
(verticais e de distanciamento) (RAMOS, 2009, p. 170-199).
Se forem considerados os dados de alheamento eleitoral no
segundo turno das eleições de 2016, o índice de não-participação efetiva
atinge quase 1/3 (um terço) do eleitorado apto a votar nos grandes centros
em que houve o segundo giro de eleição, o que notoriamente aponta
para um desgaste da credibilidade e também da legitimidade do sistema
eleitoral atualmente vigente no país, que promove pouca proximidade
entre partidos políticos e a população em geral, além de viabilizar
um distanciamento entre eleitor e eleito tão logo o pleito se encerre,
inexistindo, na prática, instrumentos de recall ou scalização efetivos ao
alcance daqueles que votam.
Nesse diapasão, um esforço interpretativista para afastar qualquer
tendência de mutação constitucional do sentido, signicado e alcance do
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 471
texto do artigo 14, §3°, inciso V, da Constituição de 1988, trata-se em
verdade de uma atitude profundamente conservadora diante da realidade
política do país, que necessita de novas práticas democráticas, ainda que
não venham a resolver todos os problemas políticos, econômicos e sociais.
Parece estar com a razão Otto Bachof (2008, p. 70) ao sustentar
que a armação, muitas vezes feita demasiado precipitadamente, da
“impossibilidade lógica” de normas constitucionais inconstitucionais
(ou, de qualquer modo, inválidas) não resiste a uma análise mais acurada.
Entretanto, essa possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais
não deriva de um direito natural transcendente, mas sim dos fatos, da
mutação constitucional causada, tal como indicam Lothar Michael e Martin
Morlok (2016, p. 70), por circunstâncias sociais e em razão das noções de
valor que, por si sós, justicam a alteração da Constituição.
Além disso, o artigo 60, §4º, da constituição de 1988, prevê que
não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a
forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico;
a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais (BRASIL,
Constituição, 2018). Em outras palavras, não há qualquer cláusula que
impeça a inserção da candidatura avulsa no texto constitucional por meio
de emenda ou, pelo menos, há uma tensão entre duas cláusulas pétreas:
separação de poderes (reserva legal do parlamento) e garantia dos direitos
individuais (direito a ser eleito sem partido).
Como enfatiza Bickel (1986, p. 16-17), o problema fundamental
é que o judicial review é uma força contramajoritária no sistema de
controle de constitucionalidade e, apesar de existirem várias maneiras de
superar essa realidade inelutável, quando Marshall excogitou impor, em
nome do “povo”, os limites próprios para as instituições de um governo
limitado, a palavra “povo” então usada não passava de uma abstração, não
necessariamente sem sentido ou perniciosa, em que pese sempre carregada
de emoção. Para Bickel, tal vocábulo não se vincula necessariamente à ideia
representativa, tratando-se de uma abstração que obscurece a realidade de
que a declaração de inconstitucionalidade de um ato legislativo ou de um
ato do executivo eleito pela Suprema Corte, no m das contas, frustra a
vontade dos representantes do povo.
Não se desconhece a crítica ao judicial review, entre elas a que
é empreendida por Ran Hirschl (2007, p. 15), para quem o poder das
cortes envolve riscos de longo prazo, tais como a erosão da imagem
das cortes como órgãos politicamente autônomos, o uso emulativo das
472 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
cortes para se digladiar com o governo, e acima de tudo o dilema que a
delegação desses poderes legislativos às cortes, à medida que permitem
a prolação de julgamentos que reetiriam as preferências ideológicas
e que serviriam aos interesses políticos daqueles que concedem esse
poder de legislar ao judiciário.
Entretanto, o poder legislativo não é o único protagonista do
processo democrático. A abertura política a novos atores no processo
eleitoral, mesmo que não se constitua numa panaceia para os vícios do
processo político brasileiro, ao menos abre a possibilidade de que as
estruturas partidárias tenham um elemento concorrente na corrida pela
conquista do poder, o que, eventualmente, pode implicar em maior
accountability e também responsiveness dos partidos políticos, instituições
que não possuem competidores na disputa pelos cargos eletivos.
E necessariamente há uma tensão entre democracia e a
transparência. Conforme armam Hollyer, Rosendorff e Vreeland (2011, p.
1191-1205), se a democracia é, por denição, transparente, então o grau em
que os governos desfrutam e promovem o obscurantismo é simplesmente
uma medida de sua não-democraticidade. As concepções que denem as
democracias como regimes transparentes, em certo sentido, impedem que
sejam formuladas questões importantes sobre a relação entre o regime
político e o uxo de informação. Portanto, a informação é valiosa para o
eleitorado, que tem interesse em saber sobre ações e processos do governo,
decisões de alocação e redistribuição, barreiras e restrições de mercado,
incidência de impostos e subsídios e assim por diante.
Está cada vez mais evidente para os cidadãos brasileiros que a
exclusividade dos partidos políticos na participação do jogo da política
culminou nesse estado de coisas que atualmente envergonha os brasileiros
e coloca o país entre as nações mais corruptas e desiguais do mundo.
As estruturas partidárias não mais conseguem atender aos anseios da
população. Mas poderiam voltar a ganhar o respeito dos brasileiros, e um
primeiro passo nesse sentido seria acabar com essa “reserva de mercado
eleitoral” concedida pela Constituição de 1988 aos partidos políticos.
Qual o sentido da vedação a pessoas físicas interessadas e
apartidárias participarem do processo eleitoral? Não há razão de ser
na exclusividade ou no monopólio do jogo político pelas agremiações
partidárias, até porque não se advoga aqui a extinção dessas entidades, o
que se pretende é que sejam renovadas, que comecem a se desfazer dos
velhos vícios do siologismo e do patrimonialismo, que, por meio da
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 473
concorrência com outros grupos da sociedade civil, possam conquistar,
com maior legitimidade ainda, os votos do eleitorado.
É por essa razão que o recurso ao interpretativismo no caso de
atribuir uma pretensa e unívoca literalidade ao texto do artigo 14, §3°,
inciso V, da Constituição de 1988 não mais se coaduna com o evolver da
história. Manter um sistema que não mais funciona de modo adequado,
embora tenha sido desde o início adrede concebido pelos Constituintes
de 1987-1988, sob o argumento único e exclusivo ao “originalismo” ou a
um interpretativismo intransigente, não mais encontra ressonância numa
sociedade já esgarçada pela corrupção e pelo descrédito das instituições.
Aqui uma leitura moral da Constituição, além de necessária, é urgente.
A razão aqui inclina-se para Dworkin (1996, p. 80-81)21, que
ressalta a falta de sentido da distinção tão apreciada por muitos juristas
entre direitos catalogados e não catalogados na Constituição, visto
que a interpretação legal é inerentemente holística, mesmo quando o
alvo aparente da interpretação é uma única sentença ou mesmo uma
única cláusula em vez de um documento, ou seja, qualquer intérprete
deve aceitar restrições interpretativas - suposições sobre o que torna
uma interpretação melhor que outra - e qualquer conjunto de restrições
inclui um requisito de coerência.
O argumento interpretativista segundo o qual o direito somente
pode ser interpretado de acordo com as regras que expressamente estão
contidas na Lei Fundamental brasileira sequer encontra amparado na
praxe judiciária do Supremo Tribunal Federal. Alguns casos podem ser
mencionados para revelar que o poder judiciário, em particular a Suprema
Corte brasileira, nem sempre se atém ao texto literal da Constituição. Apenas
à guisa de exemplo, são decisões que se chocam com a gramaticalidade do
texto constitucional o reconhecimento da união estável entre pessoas do
mesmo sexo (BRASIL, STF, ADI nº 4.277, 2011) e também a execução
21 “I must be clear. I am not arguing that the Supreme Court should enforce unenumerated
as well as enumerated constitutional rights, any more than I meant to argue, in my
remarks about a speaker’s meaning, that the Court is right to ignore or modify what the
framers said. I mean that the distinction between enumerated and unenumerated rights,
as it is commonly used in constitutional theory, makes no sense, because it confuses
reference with interpretation. […] Legal interpretation is inherently holistic; even when
the apparent target of interpretation is a single sentence or even a single clause rather
than a document. Any interpreter must accept interpretive constraints - assumptions about
what makes one interpretation better than another - and any set of constraints includes
a requirement of coherence. An interpretation of the Bill of Rights which claims that a
moral principle embedded in one clause is actually rejected by another is an example not
of pragmatism exibility, but of hypocrisy.”
474 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
provisória da pena após a conrmação de acórdão condenatório proferido
por colegiado em segunda instância (BRASIL, STF, HC nº 152.752, 2018).
Não há, portanto, qualquer impedimento a uma ampliação
das hipóteses de se efetivar candidaturas que concorrerão no processo
eleitoral, não fazendo mais sentido a exigência de liação partidária para
que um candidato possa concorrer a um pleito nas eleições brasileiras,
mesmo porque uma decisão do poder judiciário que autorize que pessoas
independentes, sem vinculação a partidos políticos, participem do certame
eleitoral em igualdade de condições com outros candidatos vinculados a
agremiações partidárias, não mais subsistindo um dever de delidade ao
texto literal da Constituição.
Dworkin (2006, p. 132-134)22, ao responder à pergunta “quais
fundamentos poderíamos oferecer para deixar de lado a delidade?” (à
Constituição abstrata), apresenta três “virtudes” que poderiam ser pensadas
como mais importantes no contexto constitucional. A primeira consistiria
no fato de que nalgumas circunstâncias a delidade pode ser superada pela
justiça, pois uma sociedade política pode encontrar-se sobrecarregada com
um acordo constitucional que muitos dos seus membros agora consideram
muito injusto. A segunda diz respeito à democracia em si mesma, isto é,
o que ela signica? Pelo menos dois conceitos de democracia podem ser
ressaltados: um estabelece que a regra da maioria é o caminho a ser trilhado
e um outro, que enfatiza que não pode haver democracia a menos que as
pessoas tenham, como indivíduos, uma posição igual no governo. Por m,
não pode haver um consórcio ou uma associação democrática a não ser que
se garanta aos indivíduos uma esfera privada em que eles sejam livres para
adotar decisões sobre religião e sobre ética por si mesmos, respondendo
por sua própria consciência e julgamento, e não conduzidos pela maioria.
Nesse contexto, um arranjo constitucional que não mais seja
considerado justo pela sociedade, cuja manutenção esteja pautada
22 “But what grounds could we offer for setting delity aside? […] First, in some
circumstances delity might be trumped by justice. A political society might nd itself
saddled with a constitutional settlement that many of its members now deem very unjust,
and in some circumstances judges of that community might properly decide simply to
ignore that constitution. […] A second possible trump over delity is much more in
point now. It is democracy itself. […] For we can distinguish two concepts of democracy
[…] The rst is majoritarian. The essence of democracy, according to this view, is that
all issues of principle must be decided by majority vote: democracy, in other words, is
majority rule all the way down. […] Second, there can be no democracy so conceived
unless people have, as individuals, an equal stake in government. […] The third, there
can be no democratic joint venture unless individuals are granted a private sphere within
which they are free to make the most religious and ethical decisions for themselves,
answerable to their own conscience and judgment, not that of a majority”.
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 475
apenas em interesses corporativos que não se vinculam aos objetivos
fundamentais de um determinado Estado, não merecem prevalecer única
e exclusivamente sob a justicativa do interpretativismo levado às últimas
consequências, o que, em última instância, acaba se revelando uma postura
profundamente irracional.
Da mesma forma, a democracia não deve entendida apenas como
a ditadura da maioria, isto é, não pode transformar-se num procedimento
meramente estatístico, em que um certo número de indivíduos ou
escolhem diretamente os destinos políticos de uma nação ou, por meio
de seus representantes, acabam elegendo os interesses que vão prevalecer
politicamente, sem alternativa de acesso a direitos pelos vencidos no
processo eleitoral.
Em outras palavras, a cada indivíduo, independentemente de
aderir ao projeto da maioria, deve ter os seus direitos garantidos pelo
Estado e pela Constituição, não pode ser sonegado um direito ou uma
garantia com único propósito de assegurar o exercício exclusivo do poder
no processo eleitoral por grupos partidários que, apesar de importantes
para a construção de uma sociedade política mais livre e transparente,
atualmente não têm desempenhado seu papel institucional a contento.
Para uma visão que transcende o processo democrático como
procedimento quantitativo, isto é, no sentido de uma prevalência absoluta
da regra da maioria, remete-se à posição de Luís Barroso (2018, p. 217-266),
que vislumbra três papeis desempenhados pelo poder judiciário: a)
contramajoritário: em razão do poder de declarar a inconstitucionalidade,
os juízes das cortes superiores, que jamais receberam um voto popular,
podem sobrepor a sua interpretação da Constituição à que foi feita por
agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade
democrática (diculdade contramajoritária); b) representativo: a crise
de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos parlamentos
tem gerado, nos últimos anos, porém, em muitos países, a expansão do
poder judiciário e, notadamente, das supremas cortes (nos EUA, decisões
nos casos Griswold vs. Connecticut, Lawrence vs. Texas); c) iluminista:
no sentido de uma razão humanista que conduz o processo civilizatório
e empurra a história na direção do progresso social e da liberação de
mulheres e homens, propagando o pluralismo e da tolerância, a que se
impõe apenas para derrotar as superstições e os preconceitos, de modo a
assegurar a dignidade humana e a vida boa para todos.
476 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018
Diante do quadro institucional brasileiro, eventual reconhecimento
da legitimidade e constitucionalidade da candidatura avulsa, no contexto
de mutação constitucional provocada por demandas políticas provenientes
da sociedade, emergirá como uma manifestação contramajoritária,
representativa e, por que não dizer, iluminista do poder judiciário no
exercício do judicial review, numa tentativa de impulsionar uma realidade
sociopolítica atualmente marcada pela obstrução da participação popular,
especialmente por estruturas patrimonialistas e antidemocráticas que se
eternizam na arena do parlamento.
CONCLUSÃO
O monopólio da democracia não é e nunca foi do parlamento. Há
outros atores que, juntamente com as casas legislativas, podem contribuir
para a construção de uma sociedade mais justa e solidária, mais plural,
mais democrática, para além dos interesses setoriais de grupos partidários,
ou mesmo econômicos e de classes sociais.
A adoção de mecanismos que expandam a liberdade e os
direitos dos indivíduos, inclusive viabilizando a participação efetiva e
ativa no processo eleitoral, é expediente que se coaduna perfeitamente
com a democracia, e a candidatura avulsa pode congurar-se como um
instrumento importante na melhora da prática política brasileira.
Nesse contexto, o papel contramajoritário, representativo e
iluminista que eventualmente venha a ser exercido pela Suprema Corte
no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1054490 consubstanciar-
se-á na consolidação do poder judiciário como agente político capaz de
viabilizar uma maior transparência no processo político-eleitoral brasileiro.
Não há dúvidas de que o velho e tradicional discurso, que
muitas vezes fundamenta posições ainda atreladas a uma separação
rígida de funções, não é mais consentâneo com uma sociedade
complexa e plural, que não aceita mais posturas conservadoras que
buscam preservar privilégios seculares.
Apesar de eventuais problemas que possam surgir, a implementação
da candidatura avulsa é válida, sobretudo em face da descrença nas
estruturas político-partidárias, que não têm nos últimos anos desenvolvido
a contento o seu papel institucional demarcado pela Constituição, razão
pela qual, mais do que uma possibilidade, é um dever do poder judiciário
Revista de Estudos Jurídicos UNESP, a.22, n.36, 2018 477
ser contramajoritário, representativo e iluminista, permitindo, ao menos,
uma tentativa de oxigenação da política.
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