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Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 27, 2020 | INVESTIGACIONES | e4145
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2020, 27: e4145
Voluntad de la ley o del legislador: una elusión a la responsa-
bilidad en la decisión jurídica
Will of the law or the legislator: an exclusion of liability in the legal de-
cision
Diego Pérez Lasserre 1 https://orcid.org/0000-0002-0665-4203
1Universidad San Sebastián, Valdivia, Chile. Docente e Investigador, Mg. en Pensamiento Contempo-
ráneo: Filosofía y Pensamiento Político, U. Diego Portales.
diego.perezl@uss.cl
Resumen:
Se analizan las dificultades prácticas que
conlleva la utilización de los conceptos vo-
luntad de la ley y voluntad del legislador
para luego pasar a justificar que la utiliza-
ción de los mismos responde una elusión de
la responsabilidad política inherente a la
decisión jurídica.
Palabras Clave: Voluntad de la ley; Volun-
tad del legislador; Responsabilidad políti-
ca.
Abstract:
The practical difficulties involved in the use
of the concepts will of the law and the will of
the legislator and then justifies that the use
of this terms responds to an avoidance of
the political responsibility inherent to the
legal decision.
Keywords: Will of the law; Will of the leg-
islator; Political responsibility.
Fecha de recepción: 21 de marzo de 2018 | Fecha de aceptación: 19 de junio de 2019
Voluntad de la ley o del legislador.
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2020, 27: e4145
Introducción
En el presente trabajo, analizaremos los problemas que genera la utilización
de los conceptos “voluntad de la ley” y “voluntad del legislador” en el contexto de la
hermenéutica jurídica. Ahora bien, aun cuando un problema conceptual de esta en-
vergadura es de una densidad filosófica considerable y, por lo tanto, su escrutinio
fácilmente puede llevar incluso a asuntos propios de la filosofía del lenguaje, nuestro
objetivo hace que nos aproximemos a estas materias no desde una óptica teórico-
conceptual, sino que más bien desde la perspectiva de la praxis jurídica. En efecto, lo
que pretendemos justificar en las páginas que siguen no es la debilidad de estas no-
ciones en el plano lógico, sino que más bien las dificultades que este aparataje con-
ceptual genera en la vida jurídica concreta.
La relevancia del tema, así como de la perspectiva desde la cual se analiza, se
explica por su constante utilización en la literatura nacional. En efecto, nuestra doc-
trina y jurisprudencia parece avalar la idea de que la ley tiene algo así como una vo-
luntad propia. De hecho, en el mundo jurídico de nuestro país, no es extraño escu-
char que la labor del juez consiste en aplicar correctamente la voluntad contenida en
el texto legal a los casos particulares puestos frente a él. Así, por ejemplo, en un fallo
reciente la Corte de Apelaciones de Valparaíso afirmó - citando a Enrique Cury Urzúa-
que “…la interpretación de la ley ‘tiene precisamente por objeto determinar la verdadera
voluntad de la ley, sus resultados no pueden sino ser declarativos, en el sentido riguroso
del término. La interpretación sólo interpreta, no extiende ni restringe…’" (citado en M. P.
C/ Elizabeth del Pilar Sandoval Leiva, 2016), la envergadura del tema se hace aún más
evidente si se toma en consideración que los tribunales constantemente hacen uso
de los conceptos de “voluntad de la ley” o “voluntad del legislador” para justificar (a
lo menos en parte) sus decisiones. De hecho, una búsqueda rápida arrojó más de
2500 sentencias en donde los tribunales hicieron uso de esta herramienta concep-
tual. La doctrina nacional, por su parte, tampoco parece aportar mucho; así, al hablar
de hermenéutica jurídica, por regla general se limita a distinguir entre el método tra-
dicional, el cual “…pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de
ser redactada y promulgada…” (Alessandri Rodríguez, Somarriva Undurraga y Vo-
danovic Haklicka, 2005), y los métodos “modernos”, los cuales se alejan un tanto de
esta voluntad y buscan adecuarla a la praxis contemporánea. En otras palabras, no se
preocupan de dilucidar el contenido de este concepto, sino que lo toman como un
punto de partida para su posterior desarrollo.
Ahora, si bien se puede alegar que la aclaración y justificación del uso de estos
conceptos
…es una cuestión teórica que no tiene importancia para la praxis de la profe-
sión, el que nos encontremos […] a diario con su uso para justificar decisio-
D. Pérez Lasserre
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nes da cuenta de la importancia de esta empresa. Más aun, un breve análisis
crítico como el recién hecho arroja luces sobre un problema hasta el momen-
to poco explorado en la doctrina nacional: el uso de conceptos vacíos para
fundar decisiones jurídicas. (Pérez Lasserre, 2017)
Es en este contexto que el presente trabajo se inserta. En las páginas que si-
guen, analizaremos los inconvenientes que resultan de la aplicación de los conceptos
“voluntad de la ley” y “voluntad del legislador”, parar luego pasar a justificar que su
utilización responde, por lo menos en parte, a un intento de evasión de la responsa-
bilidad política que conlleva la decisión jurídica.
1. Contenido Objetivo de la ley: algunos antecedentes teóricos
La indeterminación del lenguaje es un problema de larga data en el derecho.
Con esta indeterminación nos referimos, como bien señala Endicott (2000), a que “no
hay pregunta sobre la aplicación de una expresión lingüística tenga sólo una respuesta
correcta” 1(p. 7). A su vez, aseveramos que esta dificultad se manifiesta en el fenó-
meno jurídico porque los textos legales, propios de un sistema codificado como el
nuestro, no son otra cosa que conceptos o expresiones lingüísticas que han cumpli-
do ciertas formalidades que permiten su aplicación coercitiva por parte del aparato
estatal. Lo anterior trae como consecuencia que, al aplicar la ley, el juez se vea en-
frentado por una parte a la tensión entre un texto abstracto y la realidad concreta y,
por el otro, al hecho de que las expresiones lingüísticas contenidas en la ley admiten
más de una interpretación. Puesto de otro modo, el derecho no se ve ajeno a las
complejidades a las que se ve enfrentada la filosofía del lenguaje. Ahora bien, aun
cuando lo señalado recién ha llevado a algunos a analizar el problema de la aplica-
ción del derecho a la luz del escrutinio filosófico más riguroso (Gadamer, 2013; por
ejemplo, dice que el problema de la tensión en el derecho sirve para comprender
como opera el saber práctico en general), en el presente apartado nos limitaremos a
explicar algunos de los intentos de la ciencia jurídica para eliminar, dentro de los lími-
tes de lo posible, la ambigüedad inherente a los textos legales.
Como bien señala Calvo García (1986), “…aunque parezca cierta la existencia
de un margen de ambigüedad o imprecisión irreductible, los juristas no han renunciado
nunca al postulado de la existencia de un único resultado correcto, esto es, a un ideal de
certeza” (p. 113). Puesto de otro modo, en la ciencia jurídica siempre se ha pretendido
que exista una cierta previsibilidad en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas
de los actos ejecutados u omitidos por los ciudadanos de una determinada comuni-
dad. Para estar en condiciones de proveer esta previsibilidad, es necesario que exista
un parámetro que guíe a los jueces en la aplicación del derecho. Es decir, que exista
1 Las traducciones realizadas en el texto, al igual que cualquier posible error en las mis-
mas, son responsabilidad del autor.
Voluntad de la ley o del legislador.
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una medida para determinar si acaso la decisión tomada por los magistrados es o no
correcta. Los conceptos “voluntad de la ley” y “voluntad del legislador” son justamen-
te intentos de proporcionar un criterio para verificar si acaso una decisión jurídica es
o no correcta. En lo que sigue, explicaremos brevemente la lógica detrás de estas dos
maneras de resolver el problema de la indeterminación.
Uno de los orígenes de la idea de que la ley tiene voluntad, así como de que el
juez es un mero canalizador de la misma, lo encontramos en Montesquieu. En efecto,
según el filósofo francés “…los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca
por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”
(Montesquieu, 1906, p. 237). Es decir, la lógica de Montesquieu es que la ley tiene un
contenido predeterminado (que, si bien él no lo llama propiamente “voluntad”, se
acerca bastante a este concepto) y lo que debe hacer el juez es aplicarlo a los casos
concretos a los que se ve enfrentado. En ese sentido, la función judicial sería similar a
la de un autómata, pues su función sería meramente la subsunción de los casos par-
ticulares bajo el contenido de los textos normativos. Ahora bien, en donde encon-
tramos ya la idea de que en la ley hay una voluntad propiamente tal, es en Hobbes.
Como bien explica Calvo García (1986),
La ruptura de Hobbes con el «modelo aristotélico» de la justificación y la
explicación del Estado, le proporciona los instrumentos conceptuales necesa-
rios para precisar la noción de ley como el mandato que traduce la voluntad
del soberano. Así, la ley propiamente dicha, la ley civil, es un mandato que
expresa la voluntad del soberano y que recibe su autoridad y la razón de su
obediencia exclusivamente del hecho de representar la voluntad del sobe-
rano. (p. 120)
Es decir, la ley es un recipiente que contiene en su interior la voluntad concre-
ta del soberano, de tal manera que la labor del juez es llevar a la realidad jurídica
concreta aquella voluntad legisladora.
Bentham, por su parte, también apoya la idea de que los textos legales con-
tienen en su interior una voluntad, y que sólo son correctas aquellas interpretaciones
que se ajustan a ella (cf. Calvo García, 1986, p. 124). Sin embargo, de igual forma re-
conoce que el procedimiento para su aplicación no se reduce meramente a la sub-
sunción de los casos bajo las normas. Muy por el contrario, toda norma requiere de
interpretación. El problema es que unas pocas palabras resultan insuficientes para
regular la vida concreta de los seres humanos, por lo que es necesario que los jueces
interpreten el sentido y alcance de las normas para aplicarlas a los casos particulares.
Para salvar el problema de la insuficiencia de la ley, Bentham “dota de una explicación
moderna a la vieja idea del alma de la ley. La racionalidad se desplaza desde el texto a la
hipótesis de un legislador racional” (Calvo García, 1986, p. 124). Es decir, afirma, con el
fin de evitar la discrecionalidad de los jueces, que detrás de toda legislación hay una
D. Pérez Lasserre
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cierta racionalidad a la que se ha de acudir a la hora de que existan dudas sobre su
aplicación.
¿Qué es, entonces, lo que se busca mediante estos conceptos? La respuesta es
bastante sencilla: a través, de ellos se intenta llevar a la praxis la idea de que el orde-
namiento jurídico está estructurado de manera armónica, que tiene una cierta siste-
maticidad o completitud que elimina la incertidumbre que genera la indetermina-
ción del lenguaje. Es decir, por medio de las formulas “voluntad de la ley” y “voluntad
del legislador”, se pretende proporcionar un mecanismo para subsanar la imposibili-
dad de la ley para abarcar todos y cada uno de los casos a los que se ve enfrentada,
pero sin caer en decisionismo judicial caprichoso. En palabras de Calvo García (1986),
…la ficción hermenéutica de la voluntad del legislador legítima al intér-
prete para corregir los defectos superficiales de la ley. Plenitud, armonía, ge-
neralidad e intemporalidad son ideales que nacen más allá del texto de la ley.
Son el resultado de una sobre-codificación transcendente, realizada desde el
alma de la ley o la voluntad del legislador. (p. 127)
2. Voluntad de la ley y voluntad del legislador: algunos inconvenien-
tes
En el apartado anterior quedó de manifiesto que la utilización de estos con-
ceptos no es algo exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino que se
trata de un aparataje teórico con una larga historia y que parece tener alcances gene-
rales. Ahora bien, aun cuando un acucioso escrutinio del origen histórico y las mani-
festaciones concretas de estos conceptos sería de sumo interés, nuestro objetivo en
el presente trabajo es bastante más humilde. En efecto, en él pretendemos mera-
mente dar cuenta de que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia chilena
abundan las referencias a la “voluntad de la ley” y “del legislador” (aun cuando nunca
se explica el contenido de estos conceptos), así como justificar que su utilización tie-
ne como consecuencia la elusión a la responsabilidad por las decisiones jurídicas.
Voluntad de la ley o del legislador. El nivel de adecuación de las decisiones de
los jueces al contenido de estos conceptos, parece ser el criterio que prima hoy en
Chile para determinar si una sentencia es o no correcta. Así, por ejemplo, la Ilustrísi-
ma Corte de Apelaciones de Valdivia ha señalado que la función de los jueces consis-
te no en comprobar mecánicamente situaciones de hecho, sino que en comprender
y aplicar la voluntad contenida en los textos legales a casos de relevancia jurídica que
requieren de solución (Sociedad Educacional El Labrador SpA con Monsalve , 2016). Lo
anterior no es de menor relevancia, toda vez que si los tribunales, órganos de la ad-
ministración e incluso los abogados insisten en utilizar este aparataje conceptual,
resulta imperativo que se aclare cuál es su contenido (Schmitt, 2012, p. 24).
Voluntad de la ley o del legislador.
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Entonces, ¿qué es la voluntad de la ley? ¿Acaso un texto legal tiene algo así
como una voluntad independiente similar a la que tenemos las personas? La
respuesta parece ser negativa y es poco probable que un juez o un jurista di-
ga algo en tal sentido. ¿Se identificará, entonces, con la voluntad del legisla-
dor? Esta parece ser la respuesta usual, pero ella no está exenta de complica-
ciones. En efecto, la idea de que hay que apelar a la voluntad del legislador
trae problemas en lo que se refiere al acceso a la misma —¿acaso hay que
hacer un proceso de algo así como una transposición psíquica o psicológi-
ca?— y en lo relativo a la historicidad de la ley ¿hay que imaginar qué habría
resuelto el legislador en problemas actuales que ni siquiera en sus mejores y
más revolucionarios sueños se hubiese imaginado? Como se ve, estas no pa-
recen ser respuestas satisfactorias. (Pérez Lasserre, 2017)
Estas no son, empero, las únicas complicaciones que genera el uso de los con-
ceptos “voluntad de la ley” y “voluntad del legislador”. Algunas otras que identifica-
mos, y que a continuación pasaremos a explicar, se refieren a: a) la elucidación y
transmisión del contenido psicológico individual o colectivo del legislador; b) la inde-
terminación que genera el uso de la analogía para aplicar estos conceptos a casos
originariamente no considerados en la ley; c) la referencia que ellos hacen al conte-
nido positivo de la ley como único elemento constitutivo de derecho. En lo que si-
gue, desarrollaremos cada una ellas brevemente.
¿Cómo saber el verdadero contenido de la voluntad de la(s) persona(s) que
elaboraron un texto legal? ¿Es acaso esto posible? Ya en 1912, el filósofo y jurista Carl
Schmitt reconoció la dificultad que conlleva el intentar desentrañar el contenido psi-
cológico que llevó a un individuo (el legislador) o a los miembros de un órgano legis-
lativo a elaborar una ley (a). Así, en su texto Ley y juicio este autor afirma que
…en la realidad de los hechos resulta imposible transmitir en un tiempo y
espacio determinado el contenido real y psicológico de la voluntad de una
determinada persona, por ejemplo, de Justiniano o de Federico el Grande; pe-
ro, además, es absurdo intentarlo cuando se trata de la voluntad de una
asamblea legislativa, por ejemplo, del senado o de cualquiera otra asamblea
compuesta por un colectivo de personas. (Schmitt, 2012, p. 47)
En otras palabras, resulta sumamente difícil (o incluso imposible) el determi-
nar un aspecto de la realidad de los hombres tan insondable como lo es la psiquis,
incluso más respecto de una colectividad como lo es el Congreso. Con la inaccesibili-
dad a la realidad insondable de uno mismo en el proceso creativo, nos referimos a
aquella sensación que Tolkien describe muy lucidamente en su libro Sobre los cuentos
de hadas. Al hablar de los Ents, dice:
No los inventé conscientemente en absoluto. El capítulo llamado ’Barbol’
[…] fue escrito más o menos tal como está, y me produce la sensación (ex-
cepto por los dolores del trabajo) de estar leyendo el trabajo de otra persona.
Ahora me gustan los Ents, ya que no parecen tener nada que ver conmigo.
Me atrevo a decir que algo estuvo sucediendo en el «inconsciente» durante
D. Pérez Lasserre
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algún tiempo, y eso explica mi sensación, especialmente cuando estaba es-
tancado, de que no estaba inventando, sino informando (imperfectamente) y
que a veces tenía que esperar hasta que ‘lo que realmente sucedió’ me llega-
se. (Tolkien, 1997, p. 227)
En ese sentido, parece ser una exigencia desmesurada de la comunidad jurí-
dica el exigirle al juez que juegue un rol de psicólogo que bordea el de psíquico. Pa-
rece ser que los seres humanos somos criaturas insondables, por lo que está fuera de
nuestras posibilidades el adentrarnos en las profundidades del otro para efectos de
determinar de manera clara y distinta su voluntad.
En segundo lugar (b), el recurso que recurrentemente se utiliza al apelar a la
voluntad de la ley o del legislador es la analogía (ahí la pregunta ¿qué habría dicho el
legislador en caso de ser puesto frente a un caso que no está previsto en el texto le-
gal y respecto del cual el juez tiene que decidir?). Esto porque, dado que la ley no
proporciona los elementos necesarios para solucionar un caso particular, resulta ne-
cesario hacer un ejercicio hipotético para efectos de llegar a una conclusión normati-
va aplicable al caso. Puesto de otro modo, en casos difíciles o en los que hay un vacío
en el ordenamiento jurídico, la judicatura suele apelar a un espíritu o voluntad plas-
mada en la legislación que le permite extender o restringir la aplicación de un texto
legal. Ahora bien, aun cuando en principio este ejercicio parece legítimo, su aplica-
ción irrestricta resulta peligrosa. En efecto, si es que se admite una aplicación sin con-
trol del recurso analógico, se da pie a que los jueces infieran de la ley lo que quieran
(Schmitt, 2012, p. 48). Esto, a su vez, merma el principio de seguridad jurídica, toda
vez que resultaría imposible determinar a priori el modo en el que el juez va a inter-
pretar un texto legal.
En último lugar (c), en la afirmación de que una decisión jurídica es correcta
en caso de ser acorde a la voluntad de la ley o legislador, subyace la idea de que la ley
positiva contiene todos los elementos necesarios para que los jueces resuelvan sus
casos. En otras palabras, una aseveración de ese calibre implica aceptar que derecho
y ley son conceptos sinónimos. Esto porque ella lleva a concluir que todo aquello no
previsto expresamente por la ley, se encuentra de alguna manera contemplado en
esta capa más profunda de la ley que la doctrina y la jurisprudencia ha llamado “vo-
luntad”. Esto resulta problemático, ya que, como bien señala el mismo Schmitt
(2012), la complejidad de la praxis jurídica “…no se puede explicar por referencia a la
ley positiva…” (p. 33), además de que “Sería impensable que se pudiera resumir la regu-
lación exhaustiva de la realidad multiforme de la vida en unos pocos artículos, de los cua-
les simplemente procediera la interpretación de cada caso concreto” (Schmitt, 2012, p.
22). Puesto de otro modo, resulta un tanto egocéntrico de nuestra parte (en tanto
seres humanos) el afirmar que, a través de un par de textos, podemos regular la
compleja y siempre cambiante realidad jurídica, por lo que la utilización de los con-
ceptos voluntad de la ley y del legislador parece un intento de ir más allá de los lími-
Voluntad de la ley o del legislador.
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tes de nuestro conocimiento que no corresponde (en razón de la imposibilidad de su
objetivo).
En definitiva, los conceptos voluntad de la ley o del legislador, no se remiten a
un contenido volitivo real al cual el legislador puede acudir para solucionar los casos
en que la legislación vigente no contiene los elementos necesarios para la solución
de un caso. Por el contrario, el análisis hecho da cuenta de que “…se construye al le-
gislador como se podría construir al habitante de la luna y así se consigue que la praxis se
acomode mejor a las necesidades del tráfico jurídico” (Schmitt, 2012, p. 60).
3. Derecho como devenir: una realidad inabarcable
Como bien señalamos en el apartado anterior, en los conceptos voluntad de
la ley y del legislador subyace la idea de que en los textos legales, ya sea de manera
explícita o implícita, se encuentra la totalidad de lo que es el derecho. En ese sentido,
el apelar a ellos trae como corolario que la función del juez se ve reducida a ser el
“vocero” de esta voluntad, a ser un autómata de la ley, una mera máquina de sub-
sunción de casos bajo normas (Schmitt, 2012, p. 22). En efecto, el justificar decisiones
amparándose en esta voluntad, implica reconocer que la labor del juez consiste me-
ramente en extraer el contenido “escondido” de la ley y luego subsumir el caso que
tiene que resolver bajo el mismo
El que la realidad multiforme del derecho se identifica con los textos legales
vigentes, parece ser una conclusión poco satisfactoria. Por su parte, la descripción del
juez como un autómata del derecho es de un simplismo que resulta inaceptable. El
derecho es una realidad multiforme en el que entran a jugar distintos elementos.
Ejemplo de lo anterior es que, por regla general, lo primero que hace quien ejerce la
profesión cuando tiene que hacerse cargo de un caso, es investigar lo que los tribu-
nales han dicho en el último tiempo respecto a la materia de qué trata el mismo (aun
cuando se supone que en nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia es mera-
mente una fuente indirecta del derecho).
Lo anterior, nos lleva a reflexionar sobre la estructura misma del derecho. Si el
derecho no se identifica con los textos legales vigentes, ¿Cuál es su contenido? Si
bien este es una interrogante cuya respuesta supera con creces la finalidad del pre-
sente trabajo, menester nos parece mencionar, por lo menos, que incluso la vigencia
de los textos legales está supeditada a aspectos jurídicos extra legales. En efecto, pa-
ra que una ley se encuentre vigente no basta con que se cumplan los requisitos esta-
blecidos para la vigencia formal de la misma, sino que también es necesario que esta
se aplique a casos particulares; es decir, que tenga también una vigencia material. En
palabras de Schmitt (2012),
D. Pérez Lasserre
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…los elementos que influyen en la vigencia de las «leyes» son: las conti-
nuas revisiones del texto de la ley, las modificaciones impuestas por la irrup-
ción de infinidad de nuevos conceptos científicos, su conversión en un siste-
ma, las montañas de libros que con frecuencia han llegado a ser publicados
respecto de un solo artículo de la ley, las bibliotecas de precedentes. (p.24)
Es decir, lo que determina el que una norma tenga o no vigencia material, son
cuestiones de carácter extralegal que van actualizando, renovando o modificando los
conceptos e instituciones jurídicas contenidas en los textos legales. A modo de
ejemplo, tenemos que hoy el Código Penal (1874, art. 123), el cual tipifica la conduc-
ta de excitar al pueblo al alzamiento tocando campanas, si bien está formalmente
vigente, no lo está materialmente. ¿La razón? Se trata de un delito propio de otra
época, por lo que parece del todo natural que los tribunales no lo apliquen.
El ejemplo recién dado, pone sobre la mesa un aspecto importante para el
análisis de los criterios hermenéuticos que estamos revisando en este trabajo: la his-
toricidad del derecho. Con esta característica nos referimos, como bien explica Ger-
hart Husserl (1964, pp. 297-314) a que, dado que el derecho es un producto del
hombre -el cual, como bien señala Heidegger (2015, pp. 391-451), inevitablemente se
ve afecto a la historicidad- y tiene por objeto regular nuestra vida cotidiana, el fenó-
meno jurídico se ve irremediablemente arrojado a la historia también. Lo anterior,
trae como consecuencia que los textos legales necesariamente han de ir renovando
su sentido y alcance a lo largo de la historia para efectos de no perder su vigencia
material (En este sentido, Gadamer, 2013; Schmitt, 2012, Larenz, 2001). En palabras
de Schmitt (2012) “…la «vinculación a la ley» o la «legalidad» no son criterios apropia-
dos para evaluar la corrección de una decisión, puesto que en cada sentencia la ley pare-
ce adquirir un contenido nuevo” (p. 55, pie de página 13). Cabe tener en consideración,
empero, que esto no significa que se puede renovar el sentido y alcance de la ley
arbitrariamente. Muy por el contrario, existen límites impuestos tanto por los textos
legales como por la comunidad de jueces. Esto se explica con mayor detalle en Pérez
Lasserre (2018). Ahora bien, la pregunta que naturalmente surge es la siguiente: ¿Qué
tiene esto que ver con los criterios de interpretación de la voluntad de la ley o del
legislador? El vínculo estaría en que la utilización de estos conceptos conlleva la ne-
gación de la historicidad del derecho. Si se asevera que es la voluntad concreta de un
legislador en un momento histórico preciso la que determina la corrección de todas y
cada una de las decisiones jurídicas a lo largo de la historia, la renovación del sentido
y alcance de la regulación sería imposible, toda vez que estaríamos remitiéndonos
constantemente a aquel contenido volitivo sin poder cambiar el sentido del mismo
jamás. Es decir, el seguir estos criterios hermenéuticos de manera estricta le quitaría
el dinamismo al derecho, lo que a su vez produciría una pérdida de la eficacia del
derecho.
Voluntad de la ley o del legislador.
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Lo recién mencionado, hace replantearse la labor del juez a la hora de aplicar
el derecho. En efecto, el dinamismo propio del fenómeno jurídico nos lleva a concluir
que:
Pareciera como si el juez debiera ser algo distinto de la boca que pronun-
cia las palabras de la ley, algo diferente de una máquina de subsumir, de un
autómata de la ley o como quiera que se le haya denominado cuando se ha
querido menospreciar su función. (Schmitt, 2012, p. 23).
En el mismo sentido, Waldron (1990) señala que “…la aplicación de la ley a un
caso particular no es jamás una tarea mecánica. Las palabras en general son vagas, los
hechos han de ser contextualizados, y, por lo tanto, la actividad es imposible sin un pro-
ceso activo de interpretación” (p.132). Pareciera, en cambio, que la interpretación que
hace un juez para un caso particular, no tiene por finalidad averiguar lo que “el legis-
lador” o “la ley” harían en caso de estar puestos en frente a un determinado caso.
Muy por el contrario, y como bien señala Larenz (2001),
…la meta de la interpretación, según esto, sólo puede ser la averiguación
de lo jurídicamente decisivo hoy, es decir, de un sentido normativo de la ley. El
sentido de la ley que se ha de estimar decisivo jurídicamente, no ha de identi-
ficarse con el querer o las concretas ideas normativas del legislador históri-
co… (p. 315)
Es decir, el juez, utilizando como insumo la doctrina y jurisprudencia (entre
otros), interpreta los textos legales no de acuerdo a un sentido y alcance originario
proporcionando por el o los legisladores, sino que en función de las necesidades ac-
tuales del tráfico jurídico. Es decir, busca renovar el sentido y alcance de un texto
pretérito de acuerdo a los paradigmas comprensivos actuales.
Sólo nos queda agregar, que lo anterior no implica una negación tajante del
contenido histórico de los textos legales (o de la importancia de la elucidación del
mismo por medio del método histórico). Por el contrario, éste puede constituir un
rico aporte para el juez a la hora de solucionar ciertas causas. Lo importante, no obs-
tante, es que este contenido “histórico” no debe tomarse como un dogma intocable
al cual debemos rendirle pleitesía, sino como un elemento entre varios que pueden
legitimar o no el sentido y alcance que se da a un texto legal (En este sentido; Gada-
mer, 2013), de acuerdo a las características del momento histórico que hace necesa-
rio acudir al mismo.
4. Carácter político de la decisión jurídica
Llegados a este punto, la pregunta que naturalmente surge se refiere a las
razones que llevan a jueces, funcionarios públicos y abogados a utilizar tan engorro-
sos conceptos en el ejercicio de sus cargos o profesión. Si bien esta es una interro-
gante que no tiene una respuesta única, en lo que sigue intentaremos justificar que
D. Pérez Lasserre
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una manera de explicar la utilización de las nociones de voluntad de la ley y/o volun-
tad del legislador, es en relación a la responsabilidad política que surge para los ope-
radores del derecho en el contexto de la decisión jurídica.
Ahora bien, antes de entrar a justificar la politicidad de las decisiones jurídicas,
resulta necesario elucidar a qué nos referimos por “político”. El problema, sin embar-
go, es, como bien indica Waldron (1990), que “…es difícil evaluar la afirmación de que
los jueces actúan políticamente cuando el término ‘político’ es tan ambiguo” (p. 122).
Para evitar esta ambigüedad, precisaremos que entendemos que las decisiones jurí-
dicas son políticas: la politicidad de las mismas, se debe a que a través de ellas se va
determinando que se entiende por derecho en un tiempo y en un lugar determina-
do. Puesto de otro modo, por medio de ellas se especifican los parámetros normati-
vos (en un sentido jurídico) exigibles a los ciudadanos de una sociedad determinada
en un momento histórico particular. A modo de ejemplo, los conceptos de diligencia
y negligencia utilizados en nuestro Código Civil (2000, art. 44) son abiertos e inde-
terminados. En ese sentido, es necesario que los jueces precisen que entienden por
ellos. El problema, es que lo que se estima hoy como “diligente” es muy distinto a lo
que se entendía años atrás. A modo de ejemplo, la diligencia exigible a un conductor
hoy frente un ciclista, es muy distinta a aquella esperable del mismo conductor hace
10 años. Esto, a su vez, implica que el juez es, por lo menos en parte, responsable por
el parámetro de diligencia que le exige a las personas que se ven envueltas en un
caso en el cual el Código Civil (2000, art. 44) es aplicable. Por lo tanto, la decisión que
toma el juez no es neutra, sino que tiene un efecto concreto (que podríamos calificar
de político) en la sociedad: especifica los parámetros normativos exigibles a los ciu-
dadanos.
Lo anterior nos lleva a reafirmar la idea ya esbozada en el presente trabajo, a
saber, que el considerar al juez como una máquina de subsunción realmente no hace
justicia a la labor que este realiza (ni de las fuentes del derecho que entran en juego a
la hora de aplicar el derecho). Como bien señala Derrida (1992), para aplicar la ley el
juez
…no debe sólo seguir una regla de derecho o una ley general, sino que
debe asumirla, aprobarla, confirmar su valor, por un acto de interpretación
reinstaurador como si la ley no existiera con anterioridad, como si el juez la
inventara él mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia como derecho
sólo puede ser justo si se trata de un «fresh judgment» […]. Este «fresh judg-
ment» puede y debe ser conforme a una ley preexistente, pero la interpreta-
ción re-instauradora, re-inventiva y libremente decisoria, responsable, del
juez, requiere que su «justicia» no consista solamente en la conformidad, en
la actividad conservadora y reproductora de la sentencia. (p. 149)
En palabras sencillas, si bien cada acto de interpretación jurídica ha de enmar-
carse en el contexto de los textos legales vigentes, esto es un imperativo en razón del
principio de seguridad jurídica. En este sentido, Emilio Betti señala que “…ningún
Voluntad de la ley o del legislador.
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jurista hoy, al considerar el derecho positivo, siente que podría prescindir del mismo. La
razón de ello radica en que el hacer esto sería similar a intentar ver y construir el fenó-
meno jurídico sin nuestros ojos” (Betti, 2016, p. 110) , cada acto de aplicación de la ley -
Derrida (1992, pp. 129-133) utiliza el concepto anglosajón porque, como bien explica
en Fuerza de Ley, estima que es el idioma que da cuenta con mayor claridad de la
violencia o fuerza que conlleva la instauración y aplicación del derecho- reinventa el
sentido y alcance de la ley vigente, para efectos de hacer justicia al caso particular
que se ha de resolver. Lo anterior trae como consecuencia, como bien explica Rasch
(2004), que “…el juez, al actuar de la manera en que un juez ha de actuar, no aplica la
ley de acuerdo a normas, sino que produce normas en el acto mismo de aplicar la ley” (p.
102). Entendemos por norma, siguiendo a Crowell (2013):
…cualquier cosa que sirve como standard de éxito o fracaso de cualquier
tipo. […] Así, un estatuto legislado es una norma, como también lo son las
reglas de un juego como lo es el ajedrez o el baseball; pero las reglas tácitas,
condiciones de satisfacción, costumbres de carácter cultural, lo que «nor-
malmente» se hace […] son también normas. (p. 2).
Puesto de otro modo, el juez no aplica el derecho; el juez, por medio de la
interpretación de los textos legales, crea derecho (aun cuando es en un sentido bas-
tante más limitado que la creación del derecho por parte del legislador).
Es en este sentido que la decisión jurídica tiene relevancia política. Los jueces
se ven en la necesidad de hacer juicios particulares sobre casos singulares; sin em-
bargo, no juzgan de manera arbitraria. Esto en razón de que no son vistos como suje-
tos independientes, sino que como miembros de una comunidad que reclaman una
universalidad regulativa para sus juicios particulares (Rasch, 2004, p. 102). Es decir, un
juez no puede decidir arbitrariamente porque es la propia comunidad de jueces la
que valida o desecha, a través de la colegiatura y la doble instancia, el sentido y al-
cance que le da a los textos legales. Más aun, el poner sobre la mesa este aspecto de
la decisión jurídica permite reconocer, como bien señala Rasch (2004), que a través
de la hermenéutica jurídica “…lo que surge es una comunidad, y no solo una comuni-
dad, sino que una pluralidad de comunidades, cada una legitimando sus propias deci-
siones sobre la base de una universalidad que sólo puede ser performada y nunca fun-
damentada” (p. 103).
Ahora, ¿qué tiene que ver todo esto con la voluntad de la ley o del legislador?
El nexo está, justamente en que con estos conceptos se elude la responsabilidad que
conlleva el carácter configurador de la decisión jurídica, toda vez que el utilizarlos
para justificar una interpretación trae como corolario que no son los jueces quienes
decidieron de tal o cual manera, sino que ellos se vieron obligados a atenerse a esta
supuesta voluntad de la ley o del legislador. Es decir, al señalar que el sentido y al-
cance de una ley está determinado por un contenido volitivo ajeno al mío, lo que
realmente se está diciendo es que la responsabilidad por los aciertos y desaciertos de
D. Pérez Lasserre
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las decisiones que tomo recae en un tercero. Dicho de otra manera, la utilización de
este aparataje conceptual trae como consecuencia que el juez se transforma en un
autómata encargado de aterrizar una voluntad concreta a casos particulares y, por lo
mismo, lo liberan de la responsabilidad política en la determinación de la normativi-
dad exigible a los ciudadanos de una comunidad particular en una época histórica
determinada.
En resumen, el atribuirle el carácter de político a las decisiones jurídicas signi-
fica que estas son performativas; es decir, que lo jueces forman la comunidad jurídica
en el acto mismo de decidir (Rasch, 2004, p. 102). Por otra parte, el imputar el conte-
nido de una decisión a un tercero, es una maniobra que permite atribuir la responsa-
bilidad del contenido normativo de los conceptos y decisiones jurídicas a un tercero
hipotético, que en caso alguno puede ser individualizado de manera clara y precisa.
Conclusiones
Como bien señalamos en la introducción del presente trabajo, a lo largo de
estas páginas nos hicimos cargo de los problemas que genera la utilización de los
conceptos “voluntad de la ley” y “voluntad del legislador” desde la perspectiva de la
praxis jurídica (aun cuando un poco de contexto teórico fue necesario). En particular,
en este trabajo argumentamos (por lo menos) dos cosas: primero, que estos son con-
ceptos vacíos que generan más problemas que soluciones en la praxis; segundo, que
tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional constantemente hacen referencia a
ellos. Nuestro mapa de ruta para evidenciar lo anterior fue el siguiente: comenzamos
justificando que los conceptos “voluntad de la ley” y del “legislador”, al negar la his-
toricidad del derecho, resultan inútiles para la praxis jurídica. Luego argumentamos
que las decisiones jurídicas son políticas en un sentido bastante particular: a través
de ellas se determina la normatividad jurídica exigible a los ciudadanos de una co-
munidad en un momento histórico determinado. Argumentamos, además, que la
utilización de los conceptos “voluntad de la ley” y/o “voluntad del legislador” resulta
inconveniente en razón de que la responsabilidad por la performatividad de la deci-
sión jurídica, por conceptualizarlo de alguna manera, se disuelve de tal manera que
nadie termina siendo imposible el imputar el contenido normativo de las decisiones
jurídicas a un sujeto determinado. En ese sentido, señalamos que la utilización de un
aparataje conceptual que remite a un contenido volitivo concreto como criterio de
corrección de las decisiones jurídicas se constituye como una manera de eludir la
responsabilidad política inherente a las decisiones jurídicas.
Se ha de tener en consideración, sin embargo, que la presente investigación
no tiene únicamente un objetivo negativo. Por el contrario, ella pretende que los
operadores del derecho se hagan cargo del carácter configurador de las decisiones
jurídicas para efectos de contribuir en la evolución de lo que entendemos por dere-
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cho. En palabras de Derrida (1992), “podemos incluso ver ahí la oportunidad política de
todo progreso histórico” (p. 140).
Agradecimientos
El presente artículo se enmarca bajo financiación de CONICYT-
PCHA/Doctorado Nacional/2019-21190052, en conjunto a los estudios de doctorado
en la Universidad Diego Portales y la FernUniversität in Hagen (Alemania) del autor.
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D. Pérez Lasserre
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Copyright del artículo: ©2020 Diego Pérez.
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