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Nota técnica sobre a MP 881/2019
Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico
A Medida provisória 881/2019, que institui a Declaração de direitos de liberdade
econômica, bem como o projeto de lei de conversão nº 17/2019, padece de
inconstitucionalidades flagrantes, que, inclusive por não terem sido apontadas no
relatório apresentado pelo Deputado Jerônimo Gorgen, precisam ser destacadas e
debatidas na sequência do processo legislativo, a fim de eliminar os dispositivos
inconstitucionais do texto legal. Tais inconstitucionalidades, especialmente àquelas
relacionadas à matéria afeita ao Direito Urbanístico, passam a ser analisadas
pontualmente.
Na apreciação de tais inconstitucionalidades, apresenta-se, em primeiro lugar, o
dispositivo impugnado e, logo, os apontamentos técnicos tecidos pelo Instituto
Brasileiro de Direito Urbanístico sublinhando às ofensas ao texto constitucional e à
ordem jurídico-urbanística brasileira. Vejamos:
Da interpretação do Direito Urbanístico
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas relativas à livre iniciativa e ao livre
exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado
como agente normativo e regulador, nos termos do disposto no inciso IV do
caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174 da
Constituição.
§ 1º - O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação de
direito civil, empresarial, econômico, administrativo, urbanístico, rural e do
trabalho, nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação,
e na ordenação pública, inclusive sobre o exercício das profissões, comércio,
juntas comerciais, registros públicos, produção e consumo, trânsito e
transporte e proteção ao meio ambiente, nele compreendido também o
ambiente de trabalho.
(No mesmo sentido, temos o Art. 1º, §7º, Art. 3º, I e o Art. 4º, §1º.)
A interpretação do Direito Urbanístico deve se dar conforme as regras constitucionais
inscritas no Capítulo da Política Urbana (Art. 182 e 183), bem como considerando as
competências atribuídas aos municípios, conforme artigo 30 da Constituição Federal. A
Declaração de direitos de liberdade econômica não se sobrepõe à normativa
constitucional para fins hermenêuticos, além de padecer, ela própria, de
inconstitucionalidades que serão apontadas aqui.
Ressalte-se ainda que as diretrizes gerais da política urbana estão previstas no texto
constitucional (caput do Art. 182) e foram regulamentadas pelo Estatuto da Cidade.
Todas as leis federais que tratem da questão urbana devem respeitar, portanto, os
princípios gerais previstos pelo Art. 2° da Lei Federal 10.257/01, consideradas como
normas gerais de Direito Urbanístico.
É preciso acrescentar que há manifesta inversão dos princípios e das diretrizes
balizadores do Direito Público, na medida em que, ao longo de todo o texto legislativo,
observa-se que a atuação do ente público passará a estar subordinada à autonomia
privada e à viabilidade econômica da atividade particular, em completo abandono ao
princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. As limitações
administrativas advêm da necessidade de satisfazer ao interesse público. Todo
cerceamento da atuação estatal em detrimento da coletividade representa clara
afronta ao patrimônio público, ao meio ambiente, à ordem urbanística e ao bem-estar
coletivo.
Da abrangência dos conceitos propostos
Art. 1º, §9°
I – atos públicos de liberação: a licença, a autorização, a concessão, a inscrição,
a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo, o plano, o
registro, e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou
entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição
para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação, o fim
para a instalação, a construção, a operação, a produção, o funcionamento, o
uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade,
serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto,
equipamento, veículo, edificação e outros;
Essa definição de “atos públicos de liberação” confunde o direito à livre iniciativa com
o exercício do direito de propriedade imobiliária. Embora conceitos próximos, seus
regimes jurídicos são absolutamente distintos. No caso da propriedade urbana, por
exemplo, o planejamento tem natureza jurídica vinculante, o que torna as regras do
plano diretor obrigatórias para o setor público e privado. As atividades econômicas,
pelo contrário, são regidas pela plena liberdade de atuação. O planejamento estatal
não poderia de fato limitar, nesse caso, a livre iniciativa. Porém, o projeto de lei, ao
tratar da liberdade econômica confunde essas duas dimensões, o que implica em
inconstitucionalidade manifesta.
O projeto de lei de conversão regula, por exemplo, os direitos e atos administrativos
relacionados à construção, edificação, obras, os quais se submetem ao regime da
posse e propriedade imobiliária.
Além disso, trata-se de pretensão legislativa que irá causar um caos no dia a dia da
administração pública, em todos os níveis da federação, já que desconsidera o
conceito de licenciamento urbanístico e ambiental, consolidado na legislação brasileira
há algumas décadas.
Também é necessário analisar o dispositivo em comento em uma perspectiva
sistemática, considerando o conjunto deste Projeto de lei de conversão (PLC). Se a
atividade econômica está sujeita a estudo prévio e/ou aprovação de planos
evidentemente que ela não se enquadrará na classificação de baixo e médio risco. No
entanto, o §3º do Art. 53º do PL prevê que “Até que o órgão ou entidade, por ato
normativo próprio, execute o disposto no caput do art. 9º, ficam todas as atividades
sob seu âmbito consideradas como de risco “B” – moderado”, ou seja, terão direito de
entrar em funcionamento sem prévia vistoria do Poder Público, o que merece ser
melhor debatido, sobretudo considerando o conjunto dos dispositivos da presente
Declaração de direitos de liberdade econômica.
Das regras aplicáveis ao desenvolvimento de atividade econômica
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou
privado, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do
País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
(...)
II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana,
inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeito a cobranças ou encargos
adicionais, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à
poluição sonora e à perturbação do sossego público;
b) as restrições advindas de contrato, regulamento condominial ou outro
negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real,
incluindo as de direito de vizinhança;
O inciso II considera como exceções as regras privadas para o exercício do direito de
posse e propriedade tais como as relações de vizinhança e dos condomínios, mas não
tratadas regras públicas de regulação do direito de propriedade tais como as
relacionadas à função social estabelecida pelo plano diretor. Além disso, estabelece
necessidade de observância das regras ambientais e não às regras urbanísticas,
denotando flagrante seleção de normas constitucionais a serem observadas no
desenvolvimento de atividade econômica. Ocorre que a Constituição estabelece,
através de diferentes dispositivos, um amplo leque de formas de intervenção do
estado sobre a propriedade privada, reguladas por diferentes ramos do Direito
(ambiental, urbanístico, agrário, v.g.) e a observância da totalidade desta regulação
decorre do princípio da legalidade.
Da observância à ordem jurídico-urbanística
Art. 3º, V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da
atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil,
empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a
autonomia de sua vontade, exceto se houver expressa disposição legal em
contrário;
Ao lado da proteção da boa-fé do particular, um princípio geral de Direito Público, é
imprescindível que os atos praticados no exercício da atividade econômica pelos
particulares sejam interpretados conforme a ordem jurídico-urbanística consagrada
pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Cidade, o que significa que a autonomia
da vontade do particular encontra, aí, um limite que tem como pressuposto a
supremacia do interesse público sobre o particular, princípio de Direito Público
implícito à Constituição Federal. A totalidade do sistema deve ser observada ao
interpretar as dúvidas que envolvam matéria urbanística.
Além da liberdade econômica, há outros bens e valores constitucionais a serem
preservados, como, por exemplo, o direito à cidade, à moradia e a um meio ambiente
equilibrado. Não há que se falar em hierarquia entre ramos do direito público. Em caso
de dúvida na interpretação da legislação, o poder público – incluído aqui o Executivo,
Legislativo e Judiciário – deve ponderar os valores no caso concreto.
Do princípio da legalidade
Art. 3º, VI - desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades
de produtos e de serviços quando os atos normativos infralegais se tornarem
desatualizados por força de desenvolvimento tecnológico consolidado nacional
ou internacionalmente, na forma do regulamento
(...)
IX - ser informada imediatamente, nas solicitações de atos públicos de
liberação da atividade econômica, se apresentados todos os elementos
necessários à instrução do processo, acerca do tempo máximo para a devida
análise de seu pedido e que, transcorrido o prazo fixado, na hipótese de
silêncio da autoridade competente, isso importará em aprovação tácita para
todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei;
(...)
§11º, III – findo o prazo na hipótese de aprovação tácita, os documentos e
demais atos necessários para o exercício da plena aprovação estarão
disponíveis ao particular em até 24 (vinte e quatro) horas úteis, sob pena de
responsabilidade civil da administração pública.
A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, consoante expressa
previsão do Art. 37º da Constituição Federal, de modo que só está autorizada a fazer
aquilo que está previsto em lei. O silêncio da autoridade competente ou sua omissão
na atualização de norma jurídica não pode importar na tácita aprovação do Poder
Público, sob pena de afronta ao princípio da prevenção, haja vista a iminência de dano
potencial ao meio ambiente, à saúde pública e a ordem urbanística. Ademais, o prazo
de análise está atrelado à complexidade do empreendimento, não restrita à natureza
da atividade econômica, mas a um conjunto de fatores, tais como: inserção no
contexto, compatibilidade com outras atividades do entorno, tecnologia e outras, e
também à qualidade da documentação de instrução apresentada, cuja verificação faz
parte da própria atividade do analista técnico.
O ordenamento jurídico pátrio traz diversos remédios constitucionais para compelir o
Poder Público a fazer ou deixar de fazer, de modo que não se justifica expor a
coletividade a dano potencial quando já existem outros meios jurídicos adequados.
Das medidas mitigadoras e compensatórias
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou
privado, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do
País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
(...)
XI – não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória
abusiva, em sede de liberação de atividade econômica no direito urbanístico,
entendida como aquela que:
a) distorça sua função mitigatória ou compensatória de modo a
instituir um regime de tributação fora do direito tributário;
b) requeira medida que já era planejada para execução antes da
solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda
para execução da mesma;
Como um todo, a redação deste dispositivo contido no inciso XI, tem uma redação
ambígua, o que dificulta a compreensão do mesmo. Aparentemente, busca coibir
abusos em processos de aprovação de empreendimentos, mas acaba extinguindo o
poder regulatório do poder público sobre o crescimento das cidades brasileiras. A
competência municipal para legislar sobre o uso e ocupação do solo (Art. 30, VIII da
Constituição Federal), combinadas com as normas gerais de Direito Urbanístico,
autoriza a definição de medidas mitigadoras pelo Estudo de Impacto de Vizinhança.
Também não fica clara a distinção entre “ato de liberação econômica” e
“licenciamento urbanístico e ambiental”.
Em que pese a aparente preocupação do legislador com o abuso de exigências do
Poder Público para a compensação ou mitigação do impacto durante a aprovação do
Estudo de Impacto de Vizinhança, é temerosa a redação da alínea “b”, já que as ações
e investimentos do Poder Público derivam do Plano Diretor Municipal. O plano
plurianual e os demais mecanismos de gestão orçamentária compõem os instrumentos
de planejamento previstos no Estatuto da Cidade. Nesse sentido, é a regra (não a
exceção) que as ações do Poder Público sejam planejadas, sobretudo porque estas são
projetadas considerando o fenômeno da evolução urbana e a sobrecarga da
infraestrutura. O princípio da internalização das externalidades está intimamente
ligado à qualidade de vida das cidades.
A exigência do estudo prévio de impacto de vizinhança para determinadas atividades e
em determinadas localidades pressupõe a constatação de que o zoneamento, por si
só, não é capaz de absorver todos os impactos gerados pelo empreendimento. O
instrumento prevê que determinados empreendimentos (e não todos), considerando o
tipo de uso e a ocupação do solo, apresentam potencial de impacto no entorno quanto
à sobrecarga da infraestrutura, alterações na paisagem, ao adensamento e outros,
além daqueles previstos e incorporados no zoneamento urbano.
Ao contrário de ser um instrumento restritivo à atividade econômica, coloca-se como
dispositivo, em regra, capaz de conciliar requerimentos de instalação e funcionamento
do empreendimento com a garanta da qualidade urbanística, ambiental e paisagística
da cidade, quando asseguradas as medidas de mitigação ou compensação. Mesmo no
caso de ações previstas no planejamento municipal, as temporalidades inscritas na
materialização do interesse privado não são necessariamente coincidentes com
àquelas definidas no fulcro do interesse público, e, sendo assim, não há justificativa
para antecipação casuística de investimentos pelo poder público para dar viabilidade
ao empreendimento. Restaria ao poder público municipal, nesses casos, requerer as
medidas de mitigação ou compensação ao interessado, mediante estudo prévio de
impacto de vizinhança ou indeferir a instalação do empreendimento, no exercício da
sua competência de fazer cumprir as exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.
Das limitações ao exercício de atividade típica de estado
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou
privado, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do
País, observado o disposto no parágrafo único do Art. 170 da Constituição:
(...)
XIV – não ser autuada por infração, em seu estabelecimento quando no
desenvolvimento de atividade econômica, sem que seja possibilitado o convite
à presença de procurador técnico ou jurídico para sua defesa imediata;
XV – não estar sujeita a sanção por agente público quando ausente parâmetros
e diretrizes objetivas para a aplicação de normas abstratas ou subjetivas;
XVI – ter a primeira visita fiscalizatória para fins orientadores e não punitivos,
salvo situações de iminente dano significativo, irreparável e não indenizável;
(…)
§15º. Os efeitos do inciso XV do caput se estendem de maneira que seja,
também, vedada a aplicação de uma norma quando ausente regulamentação
sua se prevista a existência em lei.
A proposta legislativa propõe estender a presunção de legitimidade dos atos
administrativos também aos atos praticados por particulares, no entanto, cria
mecanismos que facilitam e até mesmo induzem a burla à fiscalização. A proposta traz
diversos dispositivos que garantem a presunção de boa-fé do particular, assegurando,
inclusive, o livre exercício de atividade econômica sem prévia avaliação do Poder
Público, todavia não assegura a eficácia do cumprimento das normas. Isto porque, ao
longo de seu texto, condiciona a fiscalização do Poder Público a prévia provocação
(denúncia) ou a limita, estabelecendo um mecanismo de fiscalização por amostragem.
É clarividente que a mencionada norma tem por objetivo restringir o exercício do
poder de polícia da Administração ao obrigá-la ao prévio agendamento de ato
administrativo do qual detém o atributo de autoexecutoriedade.
Do plano diretor como competência do ente municipal
Art. 3º
(...)
§6º Para os fins do inciso VII do caput, cada Estado e o Distrito Federal
contarão com zona de regime jurídico especial, delimitada geograficamente
por meio de lei estadual ou distrital, em área estrita única, e não superior a
0,01% (um centésimo por cento) da extensão total de seu território, para o fim
único de promover a inovação, inclusive científica, e competividade de novas
tecnologias e novos modelos de negócios, sob regime jurídico em que
suspendem-se os efeitos de qualquer normativo, incluindo leis e regulações, de
direito econômico e urbanístico, dentro de determinadas circunstâncias
aferidas na lei estadual e distrital.
Embora o desenvolvimento de novos produtos e serviços seja louvável, afronta a
ordem constitucional, desrespeitando as competências dos estados, definir, em lei
federal, que cada estado se veja obrigado a reservar parte de seu território como uma
espécie de zona franca, na qual qualquer atividade econômica possa ser desenvolvida
sem parâmetros urbanísticos e ambientais. Tal dispositivo afronta ainda a competência
dos municípios para executar a política urbana e planejar o processo de urbanização e
expansão urbana, através do plano diretor (Art. 182º e §§s da Constituição Federal).
A lei federal não pode "suspender" os efeitos do plano diretor em função da
autonomia legislativa dos entes da Federação, nos termos colocados pelo constituinte.
Trata-se de uma inconstitucionalidade flagrante, também em relação ao Art. 30º, VIII
da Constituição Federal.
A desburocratização das atividades econômicas não tem a ver com a ideia de se criar
um território absolutamente sem regulação urbanística e ambiental. Uma terra sem
lei. Desburocratizar empreendimentos não significa descumprir toda e qualquer regra
de direito urbanístico e ambiental. Iniciativas para desburocratizar o funcionamento de
atividades de interesse econômico, mesmo aquelas voltadas à inovação e
desenvolvimento tecnológico, não podem prescindir do atendimento ao regramento
urbanístico. Equivale a afirmar que se o empreendimento é “inovador”, é possível
construir um prédio de 50 andares, fazer sombra na praia, construir sem esgoto,
fornecimento de água ou iluminação.
As regras urbanísticas, definidas no plano diretor e legislação decorrente, além de
considerar o uso (atividade) e a ocupação (aspectos morfológicos, altura e porte da
edificação etc.) do solo, leva em conta as condições do contexto, a compatibilidade
entre as atividades no território, facilidades e conveniência, infraestrutura, dentre
outras. Ao município cabe, no planejamento urbano, agenciar esses usos e ocupações
de modo a garantir o bem-estar dos habitantes.
Da função social da propriedade como princípio constitucional
Art. 4º, § 1º - Interpretam-se em favor da liberdade econômica e do respeito
aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de
ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.
(...)
Art. 5º, § 1º A imposição de deveres e condicionamentos públicos, em especial
quando envolver ônus financeiro, respeitará a proporcionalidade,
observando:
(...)
III - a viabilidade da atividade econômica e o equilíbrio entre direitos e deveres
(...)
Art. 7º As ações da vida privada não dependerão de ato público de liberação,
ressalvado o disposto neste artigo.
§ 1º Lei federal, estadual, distrital ou municipal poderá, nos limites de sua
competência, exigir ato público de liberação para ações da vida privada, e sua
renovação periódica, observado o disposto nesta lei e também o seguinte:
I – o projeto de lei, de iniciativa parlamentar ou do Poder Executivo, que
propuser a criação de exigência de ato de liberação deverá ser acompanhado
de justificativa técnica quanto a sua possível eficácia e de estimativa de seu
impacto para os agentes econômicos e para a administração pública;
A Constituição Federal colocou o direito de propriedade e a função social da
propriedade como normas de mesma hierarquia, tanto no rol dos direitos
fundamentais (Art. 5º, incisos XXII e XXIII, respectivamente), quanto dentre os
princípios da ordem econômica (Art. 170, incisos II e III, respectivamente). É evidente,
portanto, que o disposto no Art. 4º, §º 1 do projeto de lei de conversão aqui analisado
é inconstitucional, já que estabelece que as normas sobre atividades econômicas
privadas devem ser interpretadas "em favor da liberdade econômica e do respeito aos
contratos, aos investimentos e à propriedade", fazendo desaparecer a função social da
propriedade, conteúdo intrínseco ao direito de propriedade, conforme as normas
constitucionais.
Ademais, nas cidades brasileiras, conforme Art. 182º, §2º, as propriedades urbanas
cumprem sua função social quando observam as exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas nos planos diretores. Tais dispositivos constitucionais
interceptam a possibilidade de interpretar normas sobre atividades econômicas
considerando apenas o direito de propriedade, já que não tem existência jurídica, no
Brasil, a propriedade que descumpre sua função social. Trata-se de uma
inconstitucionalidade evidente do projeto de lei.
Do mesmo modo, a viabilidade econômica de atividade privada não pode ser uma
condição para o exercício da atividade pública, na medida em que o objeto de
percussão da Administração é o interesse público e coletivo. Há flagrante violação a tal
princípio basilar de Direito Público, eis que se institui verdadeira limitação da atuação
estatal, condicionando a regulação do Poder Público de modo a não causar impacto
econômico no negócio e de não onerar os agentes econômicos. Representa dizer: se a
proteção ao bem-estar coletivo onera interesses privados, o projeto de lei prevê, de
forma inconstitucional, que o Estado deve se omitir e sucumbir à autonomia da
vontade do particular e não mais do público.
Das competências municipais
Art. 9º Os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta que
exercem atos de liberação, fiscalização e sanção, incluindo de medidas
administrativas, sobre atividade econômica, desenvolverão política pública de
matriz de risco por meio de ato normativo próprio.
§1º A matriz a que se refere o caput dividirá as atividades sob responsabilidade
de liberação, fiscalização e sanção do órgão entre os níveis crescentes de risco
“A” – leve ou inexistente, “B” – moderado e “C” – alto, assim orientados pela:
I – potencial extensão e proporção do dano em caso de incidente; e
II – probabilidade estatística de ocorrência de um incidente danoso,
considerado o histórico daquela atividade.
Ao estabelecer a obrigatoriedade de que órgãos e entidades da administração pública
direta e indireta desenvolvam uma matriz de risco por meio de ato normativo próprio,
mas já enquadrados pela lei federal em relação aos níveis de risco, o projeto de lei
invade competência legislativa própria dos demais entes da Federação, além de
ofender a autonomia administrativa de tais entes, estabelecida pelo Art. 18º da
Constituição. As atividades de licenciamento de atividades e empreendimentos são
manifestação do poder de polícia administrativa de cada um dos entes e cada um deles
tem autonomia para regulamentar tais atividades no âmbito de suas competências.
A lei de uso e ocupação do solo (LUOS) de competência municipal é o instrumento
adequado para regular a instalação de atividades com diferentes níveis de risco
naquele território. A LUOS é quem deve estabelecer os critérios de classificação dos
níveis de riscos das atividades (econômicas ou não) a serem instaladas no território
municipal. O Art. 9º do PL de Conversão define critérios muito genéricos para a
definição dos níveis de risco A (leve ou inexistente), B (moderado) e C (alto). Esses
critérios devem ser baseados nas características daquelas atividades levando-se em
conta as possibilidades de impactos futuros. Para se prever esse impacto, o inciso II do
parágrafo 1º propõe o uso de "probabilidade estatística de ocorrência de um incidente
danoso, considerado o histórico daquela atividade". Ocorre que essa "probabilidade
estatística" baseada no comportamento passado de uma determinada atividade não é
suficiente para prever os efeitos futuros dessa atividade. A lógica presente no Art. 9º é
a da "não prevenção", pois pretende facilitar a instalação das atividades, inclusive
aquelas com risco C (alto), para depois vistoriar e fiscalizar e, caso haja constatação de
perigos, sancionar.
Nos casos das atividades classificadas com risco B (moderado) se prevê a possibilidade
de instalação mediante contratação de seguro, "inclusive por terceiros". Tal lógica
elimina processos de licenciamento baseados em avaliações prévias, preventivas,
sobre os impactos das atividades a partir das quais se pode exigir a adoção de medidas
visando à eliminação e redução dos riscos, perigos e ameaças. A sistemática proposta
pela lei, além de inconstitucional, aumenta a vulnerabilidade diante da instalação de
atividades com risco alto.
Outrossim, consoante previsão do caput do Art. 48º, os Municípios estão obrigados,
em um curtíssimo espaço de tempo, a regulamentar a classificação das atividades
pelos critérios definidos no Projeto de Lei, sob pena de adesão automática aos critérios
já estabelecidos pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a simplificação do
Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – CGSIM, através da Resolução nº.
51, de 11 de Junho de 2019.
Nesse aspecto, vale ainda pontuar que a instituição de um critério único para todos os
5.570 municípios brasileiros – baseado tão somente na “probabilidade estatística” de
incidentes danosos e em seu risco – assinala verdadeiro afastamento das diretrizes
urbanísticas traçadas pelo Estatuto da Cidade. Veja que, ao elencar as diretrizes gerais
para alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade
urbana, o Estatuto da Cidade prevê, em seu Art. 2º, uma série de objetivos que o
município deve alcançar ao exercer a regulação da propriedade urbana. O
planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população
e das atividades econômicas do município deve ser pensado com vista a evitar e
corrigir distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio
ambiente e a cidade, ofertando equipamentos urbanos e comunitários, transporte e
serviços públicos adequados aos interesses e às necessidades da população.
A ordenação e o controle do uso e da ocupação do solo devem ser pensados,
almejando evitar a utilização inadequada dos imóveis, a proximidade de usos
incompatíveis ou inconvenientes, o uso excessivo ou inadequado em relação à
infraestrutura urbana instalada, a retenção especulativa do imóvel, a deterioração das
áreas urbanizadas, a poluição e a degradação ambiental e, ainda, a exposição da
população a riscos de desastres. Não se pode permitir a instalação de determinadas
atividades sem analisar o contexto local e a capacidade de circulação da malha urbana,
sob pena de jogar o preço da demanda de infraestrutura em toda a coletividade ou,
pior ainda, lesionar diretamente a qualidade de vida da população. O zoneamento é
parte de um plano geral de urbanismo e tem por escopo definir áreas, funções e
densidades populacionais.
A relação entre capacidade da infraestrutura e densidade populacional esperada é um
dos princípios mais elementares do planejamento urbano, que inclui estudos e
diagnósticos multissetoriais, envolvendo questões afetas à mobilidade urbana, à
suficiência dos serviços e equipamentos públicos urbanos, ao acesso à moradia digna e
à qualidade dos espaços públicos.
Ao condicionar o licenciamento de atividades apenas ao potencial de risco “por meio
de ato normativo próprio” em desprezo à complexidade envolvida no planejamento e
ordenamento do território, também desconsidera o potencial de risco da atividade, na
sua relação com outras atividades, ou seja, o efeito cumulativo e sinérgico, tanto do
risco, quanto do impacto no seu entorno.
Somente a título de exemplo, uma atividade econômica que implique na atração de
aves, implantada na vizinhança de um aeródromo, pode colocar em risco a segurança
das operações do equipamento ou até mesmo inviabilizar o seu funcionamento. Um
empreendimento enquadrado como polo gerador de tráfego, quando instalado em
localização adequada, pode não oferecer risco, mas em condições impróprias pode
comprometer substancialmente as condições de tráfego e a segurança. Trata-se,
portanto, de disposição com imponderáveis efeitos sobre as cidades.
Dos prazos
Art. 8º A exigência legal de ato público de liberação terá vigência máxima de
dez anos e não será estendida por lei sem que a autoridade administrativa
elabore, submeta a consulta pública e aprove, com um ano de antecedência,
avaliação quanto à eficácia, efeitos, custos, redundâncias e possíveis
alternativas.
(...)
§5º Para as exigências de atos públicos de liberação que, com qualquer
denominação, tenham sido criados anteriormente a esta lei, os prazos de
vigência a que se refere o caput, contados da edição desta lei, serão de:
I - quatro anos, para a União;
II - cinco anos, para os Estados e o Distrito Federal;
III - seis anos, para os Municípios com população superior a quinhentos mil
habitantes;
IV - sete anos, para os Municípios com população de quinhentos mil a cem mil
habitantes; e
V - oito anos, para os demais Municípios.
(...)
Art. 11. Para assegurar o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos,
entidades e autoridades a que se refere o art. 10 desta Lei deverão:
(…)
V - fazer a revisão constante das normas de ordenação pública para reduzir sua
quantidade e os custos para os agentes econômicos e para a sociedade, sem
prejuízo às finalidades públicas;
VI - fazer avaliações periódicas da eficácia e do impacto de todas as medidas
de ordenação pública, no mínimo a cada cinco anos, e, quando for o caso, sua
revisão;
O PLC além de arbitrariamente usurpar a competência constitucional dos entes
federativos, em especial dos Municípios, sujeita-os à obrigatória revisão de todo seu
ordenamento jurídico como critério de validade para a exigência de seus atos públicos
de liberação. Chamamos a atenção para o §5º do Art. 8º do PLC que traz prazos que
cada ente federativo faça a revisão de suas normas, em completo descompasso com o
calendário nacional para elaboração de planos e normas municipais instituído pelo
Estatuto da Cidade, Estatuto da Metrópole, Política Nacional de Mobilidade Urbana, de
Habitação, Saneamento e Resíduos Sólidos, entre outras normas federais que
compõem o sistema normativo urbanístico brasileiro. O disposto no artigo 11 e incisos
incorre no mesmo vício, sendo incompatível com o sistema estabelecido pela ordem
jurídico urbanística brasileira.
Da primazia do plano diretor em matéria de ordenamento territorial
Art. 12º O órgão ou entidade da Administração Pública federal, estadual,
distrital ou municipal, incluindo a autarquia ou fundação pública, incorre em
abuso do poder regulatório se indevidamente, ao editar norma que afete ou
possa afetar a exploração de atividade econômica
(...)
V – aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios e do
correspondente fundamento, ou com o objetivo que possa ser alcançado por
medida menos onerosa;
VI – criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço, ou atividade
profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastro;
(...)
VIII - restringir o uso ou o exercício da publicidade e propaganda sobre um
setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei
federal na forma § 4º do art. 220 da Constituição Federal;
§ 3º A liberdade econômica não será restringida para, direta ou indiretamente,
prejudicar o meio ambiente, sendo que:
(...)
II – é vedado ao plano diretor, ou outra norma de direito urbanístico,
estabelecer disposição antiambiental que:
a) exija a existência de vagas de garagens em edificações de maneira a
aumentar os incentivos para atividades que gerem poluição; ou
b) limite o potencial construtivo urbano de um terreno de maneira a causar
danos ambientais indiretos por desviar a demanda imobiliária, por meio de
espraiamento urbano, para áreas ambientalmente conservadas.
O plano diretor é, segundo o Art. 182º, §1º da Constituição Federal, o instrumento
básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. É através do plano
diretor, uma lei municipal, que o ente municipal estabelece as regras sobre como as
propriedades urbanas atendem sua função social (Art. 182º, §2º). É inconstitucional
usurpar as competências municipais através de um dispositivo inserido em lei federal e
interferindo naquilo que a Constituição expressamente delegou, como competência,
aos municípios brasileiros.
O dispositivo ora analisado, ademais, entra em um grau de detalhamento
absolutamente impróprio para lei federal, já que o ordenamento territorial, incluindo
regras sobre parcelamento, uso e ocupação do solo, são competência municipal (Art.
30º, inciso VIII da Constituição Federal), desenvolvida sobremaneira através do regime
urbanístico estabelecido pelo plano diretor.
O princípio da reserva de plano instituído pela Constituição Federal atribui ao Plano
Diretor competência exclusiva para dispor sobre a concretização e o desenvolvimento
do planejamento urbano. O Plano Diretor, assim como as demais legislações
urbanísticas que o integram, é um documento técnico de urbanismo, subsidiado por
diagnósticos e prognósticos e, como tal, não pode sofrer interferências desmedidas,
sob pena de contrariar os dados e estudos técnicos que o fundamentaram.
Não obstante, o enunciado do Art. 12º do PLC traz grande preocupação quanto à
eficácia dos instrumentos urbanísticos previstos no Estatuto da Cidade, vez que
restringe a competência constitucional municipal de promover o controle do uso, do
parcelamento e da ocupação urbana, condicionando a validade da norma jurídica à
demonstração do impacto financeiro na atividade econômica, sob pena de
responsabilização do agente público por “Abuso Regulatório”. Veja que a redação dada
pelo VI, restringe inclusive a demanda compulsória de serviço ou atividade
profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros.
Representa dizer: a qualidade técnica de estudos, projetos urbanísticos e
arquitetônicos restam comprometidas, na medida em que a aplicação de norma ou ato
administrativo que exija qualificação profissional para prática de determinado projeto,
ou ainda, que exija levantamentos técnicos e documentação comprobatória,
fundamentais a uma segura conclusão do licenciamento urbanístico, podem a
qualquer tempo ser questionadas e interpretadas como abuso regulatório.
O inciso VIII, por sua vez, ameaça a vigência de normas municipais de proteção ao
patrimônio cultural, histórico, artístico e paisagístico municipal, na medida em que
tipifica como abuso regulatório qualquer restrição ao uso da publicidade e
propaganda. Importante frisar que a constitucionalidade de normas municipais que
disciplinam a ordenação dos elementos que compõe a paisagem urbana, com a
proibição de excessiva quantidade de anúncios e demais elementos publicitários já foi
objeto de amplas discussões pretorianas, sendo reafirmada a competência
constitucional municipal de disciplinar o tema.
Do poder de polícia administrativa em matéria urbanística
Art. 48º, §3º Dispensa-se a concessão de alvará de funcionamento ou ato
administrativo congênere para o início de atividade econômica estabelecida em
edificação nova de até 1.500 m2 (mil e quinhentos metros quadrados) e até 3
(três) pavimentos, desde que já vistoriadas pelo Corpo de Bombeiros Militar,
mantendo-se a necessidade de adequabilidade locacional dos estabelecimentos
e a observância à política de desenvolvimento urbano.
Novamente verifica-se usurpação de competências municipais, inclusive relacionadas
ao exercício de poder de polícia preventivo da Administração Pública municipal,
através da regulamentação do exercício de atividades e do devido licenciamento
conforme as regras estabelecidas em lei municipal. O próprio uso e ocupação do solo
são matéria de ordenamento territorial e competem ao município através dos planos
diretores. A disposição em comento, ainda que ressalve, in fine, "a observância à
política de desenvolvimento urbano", por sua generalidade, dificulta o exercício das
competências dos municípios em matéria urbanística. Entende-se que há, aí, outro
dispositivo eivado de inconstitucionalidade.
Da ofensa ao princípio democrático e ao pacto federativo
Art. 40. A fim de garantir e resguardar os efeitos desejados sobre as
disposições desta Lei, fica instituído o Observatório Nacional de Liberdade
Econômica, na forma do regulamento.
(...)
§ 2º O Observatório será gerido pelo Comitê Gestor Nacional, composto por: I –
2 (dois) membros da Presidência da República; II – 2 (dois) membros do
Ministério da Economia; III – 2 (dois) membros da Câmara dos Deputados; IV –
2 (dois) membros do Senado Federal; V – 1 (um) membro do Tribunal de Contas
da União; VI – 1 (um) membro do Conselho Nacional de Justiça; VII – 2 (dois)
membros de entidades representantes dos Municípios; VIII – 2 (dois) membros
de entidades representantes dos Estados e Distrito Federal; e IX – 8 (oito)
membros de entidades representantes do setor privado.
O PLC institui em seu Art. 40º, o Observatório Nacional da Liberdade Econômica, com
competência para limitar a competência constitucional dos entes federativos ao
instituir “padrões de restrições para obrigações regulatórias para atividade econômica
no âmbito do direito econômico e urbanístico”. Não obstante, os Chefes do Poder
Executivo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios ficam obrigados a
encaminhar relatórios semestrais a este novo órgão de controle, cuja composição não
guarda a especialidade técnica sobre o tema, nem tampouco a representatividade de
segmentos que compõe a sociedade brasileira.
É risível que os 5.570 municípios sejam representados por tão somente 2 membros,
que os 26 Estados e o Distrito Federal sejam representados por outros 2. É
desproporcional e lesiva a participação dos Estados e Municípios em comparação à
representatividade do Poder Público Federal e até mesmo do setor privado, que
detém 8 representantes. Não há espaço para participação da população e de
associações representativas dos vários segmentos da comunidade, circunstância que
por si só afronta o Art. 1º da Constituição Federal que instaura, no Brasil, um Estado
Democrático de Direito.
O Estado é Democrático na medida em que está subordinado ao princípio da
legitimidade, devendo guardar ligação com a liberdade política dos cidadãos perante o
poder, e, ainda – por força do preâmbulo da Constituição - destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Pelas razões aqui apontadas, recomenda-se a supressão dos artigos do projeto de lei
de conversão nº 17/2019.
Autores/as da nota:
Betânia de Moraes Alfonsin
Kazuo Nakano
Liana Silvia de Viveiros e Oliveira
Maria Lúcia Refinetti Martins
Mariana Levy Piza Fontes
Sobre os signatários:
Betânia de Moraes Alfonsin.: Doutora em Planejamento Urbano e Regional pelo
IPPUR/UFRJ. Professora das Faculdades de Direito da FMP - RS e da PUC-RS. Diretora
Geral do IBDU - Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico.
Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2759534639224252
Kazuo Nakano.: Graduado, em Arquitetura e Urbanismo, e Mestre, em Estruturas Urbanas
Ambientais, pela FAU-USP. Concluiu Doutorado em Demografia pelo Núcleo de Estudos de
População do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da UNICAMP. Atualmente é professor da
UNIFESP.
Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3346085359126564
Liana Silvia de Viveiros e Oliveira.: Graduada em Arquitetura e Urbanismo pela
Universidade Federal da Bahia, onde concluiu Mestrado e Doutorado. Foi
Superintendente de Habitação da Secretaria de Desenvolvimento Urbano do estado da Bahia.
Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/8583090742995485
Maria Lúcia Refinetti Martins.: Graduada em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade de
São Paulo, onde concluiu Mestrado e Doutorado. É Professora Titular da FAU-USP e Presidente
da Comissão de Cultura e Extensão da FAU-USP.
Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/8722991393758078
Mariana Levy Piza Fontes.: Graduada em Ciências Sociais pela USP-SP e Direito pela PUC-SP,
onde também concluiu Mestrado. Foi assessora técnica Secretaria de Programas Urbanos do
Ministério das Cidades e Coordenadora Geral de Estudos e Pesquisas da Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministério da Justiça.
Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/6166079958905320