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Invesgação defensiva corporava: um estudo do
Provimento 188/2018 e de sua eventual aplicação
para as invesgações internas de pessoas jurídicas
Corporate defensive invesgaon: a study of the Provision
188/2018 of the Brazilian Bar Associaon’s Federal Council
Anna Carolina Canestraro1
Universidade de Coimbra – Coimbra, Portugal
carolina.canestraro@gmail.com
http://lattes.cnpq.br/1604392529884511
http://orcid.org/0000-0002-3534-4589
Túlio Felippe Xavier Januário2
Universidade de Coimbra – Coimbra, Portugal
tuliofxj@gmail.com
http://lattes.cnpq.br/1894712298793127
http://orcid.org/0000-0003-0400-1273
1 Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra, com período de investigação
financiado pelo programa “ERASMUS+” na Georg-August-Universität Göttin-
gen. Especialista em Direito Penal Econômico e Teoria do Delito pela Univer-
sidad de Castilla-La Mancha. Especialista em Compliance e Direito Penal pelo
IDPEE - Coimbra. Pós-graduada em Direito Processual Penal pelo IBCCRIM/
IDPEE – Coimbra. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mac-
kenzie. Advogada.
2 Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra, com período
de investigação financiado pelo programa “ERASMUS+” na Georg-August-Uni-
versität Göttingen. Especialista em Direito Penal Econômico e Teoria do Delito
pela Universidad de Castilla–La Mancha. Pós-graduado em Direito Penal – Parte
Geral pelo IBCCRIM / IDPEE – Coimbra. Especialista em Compliance e Direito
Penal pelo IDPEE – Coimbra. Graduado em Direito pela Universidade Estadual
Paulista – UNESP. Advogado.
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
R
esumo
: Pretende-se com o presente trabalho, analisar o Provimento
188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
e suas possíveis implicações nas invesgações internas, que, apesar
de sua importância, ainda carecem de regulamentação. Para tanto,
estudaremos separadamente os fundamentos, objevos e procedi-
mentos das invesgações defensivas e das invesgações internas,
demonstrando que a proximidade entre estes instutos permite
idencar entre eles, uma verdadeira relação de gênero-espécie. A
parr dessas considerações, averiguaremos, no tópico derradeiro,
a possível aplicação das disposições previstas pelo Provimento
também para as invesgações internas, corroborando a tese de
que esta normava não apenas é aplicável a estes procedimentos
já amplamente existentes no Brasil, como ainda representa um im-
portante passo no que toca a regulamentação de seus instrumentos
concretos e limites de ulização.
PalavRas-chave: Invesgação defensiva; Compliance; Invesgações
internas; Provimento 188/2018.
abstRact: The aim of the present essay is to analyze the Provision 188/2018
of the Brazilian Bar Associaon’s Federal Council and its possible implicaons
in the corporate internal invesgaons, which despite their importance, sll
need regulaon. For that we will inially study separately the fundamentals,
goals and procedures of defensive and internal invesgaons, demonstrang
that the proximity between these instutes allows us to idenfy between
them a genus-species relaonship. From these consideraons, we will
ascertain in the last topic the possible applicaon of these provisions also
to the internal invesgaons, corroborang the thesis that this regulaon
is not only applicable to these procedures that are already existent in Brazil,
but also represents an important step in the scope of the regulaon of their
concrete instruments and limits.
K
eywoRds
: Defensive invesgaon; Compliance; Internal invesgaons;
Provision 188/2018.
s
umáRio
: Introdução. 1. Das invesgações defensivas. 2. Das inves-
gações internas. 3. Do Provimento 188/2018 do Conselho Federal
da OAB e seus possíveis reexos nas invesgações corporavas.
Considerações nais. Referências.
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Introdu ção
O objetivo do presente trabalho é analisar as disposições pre-
vistas pelo Provimento 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e seus possíveis reflexos nas investigações internas
conduzidas por pessoas jurídicas, promovidas visando o esclarecimento
de fatos que podem vir a ensejar a responsabilidade da empresa, de seus
colaboradores ou de seus órgãos de representação3.
Instituto já consolidado nos ordenamentos jurídicos norte-a-
mericano e italiano, as “investigações defensivas”, conceituadas em
poucas palavras como aquelas promovidas pelos defensores do Acu-
sado, do Investigado ou até mesmo da Vítima, em qualquer momento
da persecução criminal, a fim de buscar elementos de convicção que
favoreçam os interesses de seus patrocinados
4
, vêm ganhando inegá-
vel relevo na doutrina nacional, como um importante instrumento
de tutela da ampla defesa e de um maior equilíbrio entre as partes,
especialmente no momento das investigações preliminares, através
do contrabalanceamento das ferramentas estatais de investigação com
instrumentos de promoção, pelo defensor, das diligências necessárias
para a corroboração de suas teses.
Diante, porém, da até então inexistente regulamentação do ins-
tituto no ordenamento jurídico brasileiro, as investigações defensivas
3 Este conceito é apresentado por Oliver Sahan, com base nas investigações
promovidas por empresas alemãs e estadunidenses. Para mais detalhes, cfr.:
SAHAN, Oliver. Investigaciones empresariales internas desde la perspecti-
va del abogado. In: KUHLEN, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; DE URBINA
GIMENO, Íñigo Ortiz. (eds.). Compliance y teoría del derecho penal. Madrid:
Marcial Pons, 2013. p. 245-262. p. 246.
4 Sobre o conceito de investigações defensivas, explica Édson Luís Baldan: “In-
vestigação defensiva é o complexo de atividades de natureza investigatória de-
senvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial,
pelo defensor, com ou sem assistência de consultor técnico, tendente à coleta
de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de
construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitu-
cional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado
em contraponto à investigação ou acusação oficial” (BALDAN, Édson Luís. In-
vestigação defensiva: o direito de defender-se provando.Revista Brasileira de
Ciências Criminais,São Paulo, v. 15, n. 64, p. 253-273, jan./fev. 2007. p. 269).
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
não apenas foram incluídas – ainda que de maneira encalistrada - no
Projeto de Novo Código Processual Penal, como também foram objeto
do Provimento 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil em 2018, que visou especificamente regulamentar a realização
de diligências investigatórias por parte dos advogados, para instrução em
procedimentos administrativos e judiciais.
Observamos, contudo, que as já mencionadas discussões doutri-
nárias e os recentes esforços legislativos e de órgãos de classe consoantes
ao instituto em comento, vêm ocorrendo de maneira um pouco absorta
a uma modalidade de procedimentos já muito frequentes e relevantes
no cenário nacional, quais sejam, as investigações internas corporativas,
cujas finalidades, mecanismos e fundamentos são tão próximos aos
das investigações defensivas que podem ser consideradas verdadeira
espécie do gênero destas últimas
5
. Questiona-se assim: não seriam as
disposições do Provimento 188/2018 também aplicáveis a elas? Diante
dessas considerações, pretende-se com o presente artigo, investigar os
eventuais aproveitamentos do Provimento 188/2018 também para as
investigações defensivas corporativas. Para tanto, utilizando de uma
metodologia dedutiva, nos debruçaremos inicialmente sobre o amplo
instituto das investigações defensivas, identificando seus fundamen-
tos e objetivos para então analisarmos seus pontos de encontro com
as investigações internas. Serão estas últimas, por sua vez, objeto do
segundo tópico, no qual analisaremos não apenas sua relevância e suas
finalidades, mas também sua estruturação concreta e eventuais reflexos
em procedimento criminais.
Com base nisso, demonstraremos no tópico derradeiro, que o
Provimento 188/2018, apesar de discreto em alguns aspectos, representa
um passo importante também para as investigações internas corporati-
vas, regulamentando expressamente algumas das atividades que já eram
levadas à cabo no âmbito destes procedimentos, mas que pendiam de
diretrizes mais concretas quanto aos seus limites.
5 Neste sentido: DIAS, Gabriel Bulhões Nóbrega. A advocacia criminal, a inves-
tigação defensiva e a luta pela paridade de armas. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, v. 26, n. 150, p. 145-187, dez. 2018. p. 158.
287hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
1. das InvestIgações defensIvas
Nos termos expostos no tópico introdutório, as investigações
defensivas podem ser entendidas como as atividades de natureza inves-
tigatória desenvolvidas pelo defensor, assistido ou não por consultor
técnico ou outro profissional legalmente habilitado, em qualquer fase da
persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando a coleta
de elementos de informação a serem empregados no exercício da ampla
defesa do seu constituinte6.
Estes procedimentos, conforme salientam Marcella Nardelli e
Eurico da Cunha, são bastante consolidados em ordenamentos jurídicos
pautados pela common law, sendo rotineira, por exemplo, nos Estados
Unidos, a oitiva de testemunhas nos escritórios dos defensores, de manei-
ra prévia ao julgamento e com a facultativa presença da parte contrária.
Celebrado e registrado o ato, o mesmo é juntado aos autos, acompanhado
dos demais documentos derivados de investigações e perícias particu-
lares, os quais são fundamentais não apenas para a efetividade do cross
examination, com a demonstração de eventuais inconsistências no depoi-
mento testemunhal7, mas também para a obtenção de melhores termos
e condições na celebração da plea bargain.
Algumas diretrizes de atuação para o advogado de defesa nestes
procedimentos são devidamente providas pela American Bar Association,
6 Neste sentido, vide nota 3. O Provimento 188/2018 também define as in-
vestigações defensivas nos seguintes termos: “Art. 1° Compreende-se por
investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória
desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou
outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução
penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos
de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela
de direitos de seu constituinte”.(CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL. Provimento Nº 188/2018: Regulamenta o exer-
cício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências
investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.
Disponível em: <https://www.oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimen-
tos/188-2018>. Acesso em 26 de dezembro de 2019).
7 NARDELLI, Marcella Alves Mascarenhas; CUNHA NETO, Eurico da. A in-
vestigação defensiva como corolário da igualdade processual e do direito à
prova.Revista jurídica UNIGRAN,Dourados, v. 17, n. 33, p. 133-148, 2015.
p. 140-141.
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
especialmente em seus Criminal Justice Standards for the Defense Function
8
e Guidelines for the Appointment and Performance of Defense Counsel in
Death Penalty Cases9, que expressamente preveem em seus respectivos
pontos 4-4.1 e 10.7, o dever de investigação do defensor, a fim de ave-
riguar as bases factuais das acusações, especialmente quanto à culpa e à
pena do Acusado10.
Também a Itália procurou regulamentar a realização de investiga-
ções por parte do advogado de defesa, o que o fez através da Lei 397/00,
8 Nos termos do ponto 4-1.1, (b), o instrumento normativo em análise não tem
o condão de modificar as obrigações impostas ao advogado por eventuais leis,
estatutos ou pela própria constituição, mas sim guiar a conduta e performan-
ce do advogado de defesa, descrevendo boas práticas para sua atuação, vide:
AMERICAN BAR ASSOCIATION. Criminal Justice Standards for the Defense
Function. Fourth Edition. 2017. Disponível em: <https://www.americanbar.
org/groups/criminal_justice/standards/DefenseFunctionFourthEdition/>.
Acesso em 29 de dezembro de 2019.
9 Segundo a diretriz 1.1, o objetivo desta normativa é definir estandartes na-
cionais para a atuação advocatícia nos casos envolvendo possíveis penas ca-
pitais, buscando assegurar um patamar elevado na representação dos Acu-
sados nestes casos. Vide: AMERICAN BAR ASSOCIATION. Guidelines for
the Appointment and Performance of Defense Counsel in Death Penalty Cases.
2003. Disponível em: <https://www.americanbar.org/groups/committees/
death_penalty_representation/resources/aba_guidelines/>. Acesso em 29
de dezembro de 2019.
10 “PART IV: INVESTIGATION AND PREPARATION. Standard 4-4.1 Duty to
Investigate and Engage Investigators (a) Defense counsel has a duty to in-
vestigate in all cases, and to determine whether there is a sufficient factual
basis for criminal charges…”.(AMERICAN BAR ASSOCIATION. Criminal
Justice Standards for the Defense Function. Fourth Edition. 2017. Disponível
em: <https://www.americanbar.org/groups/criminal_justice/standards/
DefenseFunctionFourthEdition/>. Acesso em 29 de dezembro de 2019).
“GUIDELINE 10.7 – INVESTIGATION. A. Counsel at every stage have an
obligation to conduct thorough and independent investigations relating to
the issues of both guilt and penalty”. (AMERICAN BAR ASSOCIATION.
Guidelines for the Appointment and Performance of Defense Counsel in Death
Penalty Cases. 2003. Disponível em: <https://www.americanbar.org/
groups/committees/death_penalty_representation/resources/aba_guideli-
nes/>. Acesso em 29 de dezembro de 2019). Neste sentido, com detalhes,
conferir: ARAUJO, Marcelo Azambuja. Considerações sobre o tratamento da
investigação criminal defensiva no PLS n. 156/09.Revista justiça e sistema
criminal:modernas tendências do sistema criminal, Curitiba, v. 9, n. 16, p.
233-246, 2017. p. 239.
289hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
que modificou o Código de Processo Penal
11
. A forma e as finalidades
destes atos são previstas de maneira exaustiva pelo Título VI bis do Código,
nomeadamente em seus Artigos 391 bis e subsequentes, dentre os quais
destacamos as disposições relativas ao direito de entrevista do defensor
e seus deveres na sua condução – inclusive o de documentação do ato -,
a possibilidade de requisição de documentos e de acesso a locais públicos
e privados para a realização de perícias e demais exames.
No que toca ao contexto brasileiro, conforme explicam Fernan-
da Vilares, Guilherme Bedin e Pedro Castro, com a crescente “crise do
inquérito policial”, somada ao aumento da complexidade das modalida-
des criminosas e ao consequente clamor por uma maior eficiência das
investigações e persecuções criminais, tornaram-se figuras comuns nos
Ministérios Públicos, os chamados “PAPs – Procedimentos Administra-
tivos Preliminares”, promovidos com escopo de averiguação de fatos
que poderiam dar ensejo a uma ação penal12, mediante a requisição de
11 “Art.327 bis (Attività investigativa del difensore) (1) 1. Fin dal momento
dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà
di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a
favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI
bis del presente libro. 2. La facoltà indicata al comma 1 può essere attribuita
per l’esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento,
nell’esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione. 3. Le atti-
vità previste dal comma 1 possono essere svolte, su incarico del difensore,
dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie
specifiche competenze, da consulenti tecnici” (ITALIA. Legge 7 dicembre
2000, n. 397: Disposizioni in materia di indagini difensive. Gazzetta Ufficiale
n. 2 del 03-01-2001. Disponível em: <https://www.altalex.com/documents/
leggi/2009/01/27/disposizioni-in-materia-di-indagini-difensive>. Acesso
em 29 de dezembro de 2019; ITALIA. Codice di Procedura Penale. Disponí-
vel em: <https://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/10/30/
codice-di-procedura-penale>. Acesso em 29 de dezembro de 2019).
12 Nos parece, porém, que a terminologia do procedimento possa variar. No âm-
bito do Ministério Público de Santa Catarina, por exemplo, os Procedimentos
Administrativos Preliminares se restringem à apuração de indícios de irregu-
laridades que possam ensejar a instauração de inquérito civil, proposição de
Termo de Ajustamento de Conduta ou Ação Civil Pública. Para a investigação
de crimes e contravenções penais, é instaurado o “PIC – Procedimento Inves-
tigatório Criminal”. Para maiores detalhes, conferir em: MINISTÉRIO PÚBLI-
CO DE SANTA CATARINA. Glossário. Disponível em: <https://www.mpsc.
mp.br/atendimento-ao-cidadao/glossario>. Acesso em 06 de janeiro de 2020.
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
documentos e oitivas de testemunhas na própria sede do parquet
13
. Aliás,
conforme relembra Diogo Malan, o Ministério Público não apenas dispõe
de poderes constitucionais para requisição de diligências e instauração
de inquérito junto à polícia judiciária, mas também vem estruturando ele
próprio, órgãos investigativos e periciais, tais como, no Estado do Rio de
Janeiro, o GAP – Grupo de Apoio aos Promotores – e o GATE – Grupo
de Apoio Técnico Especializado14.
Por essas razões, mais do que eventuais críticas a estas práticas e
aos possíveis abusos delas derivados, passou-se a aventar a possibilidade
de promoção de investigações por parte da própria defesa15, como uma
forma de contrabalanceamento dos poderes investigatórios da Acusação
16
e de busca por um maior equilíbrio na fase investigação preliminar.
Neste sentido, explica Eduardo Pitrez de Aguiar Corrêa que os
indivíduos são titulares do direito a um processo equitativo, com igualdade
de armas em procedimento adversarial, do qual decorre um direito de resis-
tência aos procedimentos estatais hábeis à restrição de suas liberdades, o que
aqui se consubstanciaria na possibilidade da promoção de uma investigação
defensiva com vistas à manutenção de seu status libertatis
17
. Em sentido
13 VILARES, Fernanda Regina; BEDIN, Guilherme Augusto Campos; CASTRO,
Pedro Machado de Almeida. Investigação criminal: o Projeto de Código de
Processo Penal e investigação defensiva. Revista Brasileira de Ciências Crimi-
nais, São Paulo, v. 22, n. 107, p. 309-336, mar./abr. 2014. p. 310.
14 MALAN, Diogo. Investigação defensiva no processo penal.Revista Brasileira de
Ciências Criminais,São Paulo, v. 20, n. 96, p. 279-309, mai./jun. 2012. p. 280.
15 Conforme critica Franklyn Roger Alves Silva, à época das discussões relativas
à PEC 37/11, que almejava restringir os poderes de investigação às Polícias
Federal e Civil dos Estados e do Distrito Federal, perdeu-se uma grande oportu-
nidade de aprofundamento dos estudos também quanto à necessidade de regu-
lamentação da investigação defensiva. Neste sentido, conferir: SILVA, Franklyn
Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Editora JusPodi-
vm, 2019. p. 34-35; CÂMARA DOS DEPUTADOS. PEC 37/2011: Acrescenta
o §10 ao art. 144 da Constituição Federal para definir a competência para a
investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito
Federal. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/ficha-
detramitacao?idProposicao=507965>. Acesso em 06 de janeiro de 2019.
16 VILARES, Fernanda Regina; BEDIN, Guilherme Augusto Campos; CASTRO,
Pedro Machado de Almeida. Op. Cit., p. 310.
17 CORRÊA, Eduardo Pitrez de Aguiar. Constitucionalismo cosmopolita, igual-
dade de armas e a investigação defensiva: apontamentos sobre um direito
291hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
semelhante, sustenta Édson Baldan que este instituto é uma imperiosidade
decorrente do julgamento do RE 593.727/MG18 - que reconheceu a pos-
sibilidade de exercício investigatório direto pelo órgão da acusação -, pois
entendimento contrário violaria não apenas o devido processo penal, mas
também o tratamento isonômico entre acusação e defesa19.
Conforme salienta Diogo Malan, na etapa da investigação preli-
minar, há inegáveis desigualdades materiais entre Investigado e Estado,
uma vez que este último dispõe da Polícia Judiciária, dotada de recursos
humanos e materiais para a colheita de informações sobre a autoria e
materialidade, bem como de investigadores com poder de polícia para
a colheita coercitiva de declarações testemunhais e pesquisa em bancos
de dados sigilosos20.
Por sua vez, o Investigado disporia tão somente do poder de su-
gestão de diligências à Autoridade Policial, a qual poderá ou não realizá-las
humano-fundamental. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v.
25, n. 127, p. 167-198, jan. 2017. p. 192.
18 “4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação
do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII,
e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação
criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação
do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada:
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade
própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que
respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XII-
I,XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos
membros dessa instituição”. Maioria”: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Recurso Extraordinário 593.727/MG. Relator: Ministro Cézar Peluso. Data
de Julgamento: 14 de maio de 2015. Publicado no DJE em 08 de setembro
de 2015. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?in-
cidente=2641697>. Acesso em 06 de janeiro de 2020.
19 BALDAN, Édson Luís. Lineamentos da investigação criminal defensiva no
provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB.Boletim IBCCRIM,São
Paulo, v. 27, n. 322, p. 7-9, set. 2019. p. 7-8.
20 MALAN, Diogo. Op. Cit., p. 280-281.
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
de acordo com seu juízo de conveniência21. Muito embora a investigação
direta por parte do defensor ou de investigador privado por ele contratado
não fosse necessariamente impossibilitada, ela sempre encontrou alguns
óbices de difícil superação no sistema jurídico brasileiro, tais como a
insuficiência de recursos financeiros de grande parte dos Investigados e
principalmente a falta de regulamentação por parte da legislação proces-
sual penal pátria, acerca dos direitos e deveres dos defensores quando da
realização das diligências em comento, o que, na prática, inviabilizaria o
acesso dos mesmos a diversas informações sigilosas e a colheita coercitiva
de declarações testemunhais, expondo-os ainda, ao risco de acusações
por infrações penais contra a administração da justiça, tais como as de
falso testemunho e fraude processual22.
Ora, a participação ativa da defesa não apenas na instrução pro-
cessual, mas também na investigação preliminar e na eventual fase de
cumprimento da pena, através da busca de elementos de informação
que possam favorecer as teses do Acusado/Investigado, é crucial para
a viabilização de um contraditório eficaz e capaz de fornecer subsídios
suficientes para uma justa decisão quanto ao recebimento ou não da
denúncia, à delimitação do thema probandum na instrução judicial e à
decisão final de mérito23.
Aliás, é interessante a observação feita por Franklyn Roger Alves
Silva, no sentido de que, apesar da redação dada pela Lei 11.719/08 ao
Artigo 397 do Código de Processo Penal
24
, o instituto da absolvição sumária
21 “Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão re-
querer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”:
BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941: Código de Processo
Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
del3689.htm>. Acesso em 31 de dezembro de 2019.
22 MALAN, Diogo. Op. Cit., p. 280-281.
23 SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salva-
dor: Editora JusPodivm, 2019. p. 420.
24 “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a
existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência
manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputa-
bilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV -
extinta a punibilidade do agente”, vide: BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3
de outubro de 1941: Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.
293hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
perde muito de sua efetividade se não são oportunizados à defesa os meios
idôneos à comprovação do preenchimento dos requisitos deste artigo25.
Encontramos ainda, nos alicerces do instituto das investigações
defensivas, a tutela da garantia do Investigado/Acusado à ampla defesa
26
,
desde a fase pré-processual, até o eventual cumprimento da pena, oportu-
nidade na qual ainda poderão ser coletados elementos aptos a fundamentar
uma revisão criminal ou outras questões relacionadas à própria execução
criminal27. Conforme explica Franklyn Silva, não se trata de oportunizar
àquele o falseamento de elementos de informação, mas sim, que através
da coleta direta dos elementos que possam ter passado despercebidos
pelos órgãos de persecução, o Defensor possa orientar seu patrocinado
quanto ao seu comportamento na relação processual, bem como auxiliar
na correta compreensão do fato28.
Da Convenção Americana de Direitos Humanos, extrai-se não
apenas o direito do Acusado à presunção de inocência e ao tratamento
equitativo no procedimento criminal, mas também que lhe sejam asse-
gurados o tempo e os meios necessários para a preparação de sua defesa,
nos termos do Art. 8º, inciso 2, alínea “c”29. No mesmo sentido, o Pacto
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em
04 de janeiro de 2020.
25 SILVA, Franklyn Roger Alves. Op. Cit., p. 34-35.
26 “Art. 5º [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL. Constituição da República Federati-
va do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 01 de janeiro de 2020).
27 Em sentido próximo, Franklyn Roger Alves Silva sustenta que os alicerces
normativos da investigação defensiva residem nas garantias constitucionais
à ampla defesa e ao contraditório, bem como no direito à prova derivado do
reconhecimento destes princípios, vide: SILVA, Franklyn Roger Alves. Inves-
tigação criminal direta pela defesa. Salvador: Editora JusPodivm, 2019. p. 411.
28 SILVA, Franklyn Roger Alves. Op. Cit., p. 456.
29 “Artigo 8. Garantias judiciais. [...] 2. Toda pessoa acusada de delito tem di-
reito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente
sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
às seguintes garantias mínimas: [...] c. concessão ao acusado do tempo e dos
meios adequados para a preparação de sua defesa”, vide: ORGANIZAÇÃO
DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos.
294 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que em seu Artigo 14 prevê
esse direito na alínea “b”, do inciso 3, além de dispor na alínea “e”, que
serão asseguradas ao Acusado as mesmas condições que as da Acusação
no interrogatório de testemunhas30.
Observa-se assim, que os elementos fundantes do instituto das
investigações defensivas e do empenho pela sua regulamentação no orde-
namento jurídico nacional residem justamente na busca pela restauração de
um equilíbrio processual entre Acusado/Investigado e Estado, que muito
embora jamais tenha sido uma realidade, ficou ainda mais distante com
a crescente promoção de investigações por parte do Ministério Público.
Portanto, a expressa previsão da possibilidade de colheita direta de ele-
mentos de informação por parte do defensor representa um importante
passo na consolidação de uma efetiva garantia à ampla defesa e à paridade
de armas no processo penal, definindo ainda, de maneira concreta, os
limites e possibilidades da atuação do defensor nestas atividades.
2. das InvestIgações Internas
As investigações internas podem ser consideradas como o conjunto
de diligências promovidas por uma determinada pessoa jurídica, com ou
sem o auxílio de colaboradores externos, visando apurar fatos que che-
guem ao seu conhecimento e que apresentem indícios de violações legais,
éticas e/ou de suas normativas internas. Não se confundem, assim, com
as atividades regulares de fiscalização, pois têm um caráter inegavelmente
reativo, enquanto essas últimas inserem-se no cotidiano da empresa.
Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.conven-
cao_americana.htm>. Acesso em 01 de janeiro de 2020.
30 “Artigo 14. [...] 3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena
igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: [...] b) De dispor do tempo
e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com
defensor de sua escolha; [...]e) De interrogar ou fazer interrogar as teste-
munhas de acusação e de obter o comparecimento ao interrogatório das tes-
temunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem as de acusação”:
BRASIL. Decreto Nº 592, de 6 de julho de 1992: Atos Internacionais. Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>.
Acesso em 1 de janeiro de 2020.
295hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Elas se relacionam assim, com a ideia de governança corporativa,
integrando a esfera reativa dos programas de compliance, juntamente com
os mecanismos de sancionamento interno e de melhoramento contínuo.
Aliás, conforme muito bem salienta Nina Nestler, pode se considerar que
estes institutos atendem aos mesmos objetivos, uma vez que, a partir
do momento em que as empresas esclarecem e punem as violações às
regras – inclusive as por elas próprias definidas –, acabam por angariar
efeitos positivos em termos reputacionais, deixando claro um compro-
misso com a justiça e a conformidade31.
Diante das características da hodierna criminalidade econômica,
mormente praticadas pelos chamados “criminosos do colarinho branco”,
no cerne e através de complexas estruturas empresariais, atuantes em
setores muito técnicos e especializados, os poderes estatais de regulação,
fiscalização, investigação e repressão vêm sendo desafiados e encontrando
sérias limitações ao tentar fazer frente a esta novel configuração32.
Neste cenário, os mecanismos de autorregulação regulada e em
especial, os chamados programas de compliance, têm sido desenvolvidos
como uma importante ferramenta aliada à governança corporativa
33
,
31 Neste sentido, com citações: NESTLER, Nina. Internal Investigations: Defini-
tion und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unter-
nehmen. In: KNIERIM, Thomas C.; RÜBENSTAHL, Markus; TSAMBIKAKIS,
Michael (Hrsg). Internal Investigations: Ermittlungen im Unternehmen. 2.
Neu bearbeitete Auflage. Heidelberg: C.F. Müller, 2016. p. 3-22. p. 13.
32 Neste sentido, conferir: PABLO MONTIEL, Juan. Autolimpieza Empresarial:
Compliance Programs, Investigaciones Internas y Neutralización de Riesgos
Penales. In: KUHLEN, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; URBINA GIMENO,
Íñigo Ortiz (Eds.). Compliance y teoria del Derecho Penal. Madrid: Marcial
Pons, 2013. p. 221-243. p. 221; NIETO MARTÍN, Adán. Problemas funda-
mentales del cumplimiento normativo en el Derecho Penal. In: KUHLEN,
Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz (Eds.). Com-
pliance y teoria del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 21-50. p. 47.
33 Neste sentido, interessante é a analogia feita por Sebastian Lenze, no sentido
de que o compliance seria um “bloco” para a construção de uma governan-
ça corporativa que atenda às suas finalidades. Cfr.: LENZE, Sebastian. Com-
pliance, Internal Investigations und Beschuldigtenrechte: Mitarbeiterfragungen
im Rahmen unternehmensinterner Ermittlungen und die strafprozessuale
Verwertbarkeit selbstbelastender Aussagen unter besonderer Berücksichti-
gung der Korruptionsfälle Siemens und MAN. Frankfurt am Main: Peter Lang
GmbH, 2014. p. 31.
296 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
a qual, a partir do espaço de liberdade cedido pelo Estado, viabiliza a
autorregulação e autofiscalização das pessoas jurídicas
34
. Tendo elas
melhores condições e expertise para essas atividades, mostra-se salutar
que, a partir da pauta mínima de obrigações organizacionais impostas
pelo Estado, as empresas fiscalizem a atuação de seus colaboradores e
exijam o cumprimento de normativas, diretrizes e legislações nacionais
e, se for o caso, internacionais35.
Dentre os propósitos imediatos destes programas, tem-se a pro-
moção de uma cultura de cumprimento normativo e a efetivação de
condutas éticas na condução das atividades empresariais, bem como a
prevenção, investigação e repressão de eventuais práticas ilícitas cometi-
das no cerne da corporação. Mediatamente, procura-se a manutenção ou
recuperação da boa-reputação empresarial, a continuidade dos negócios e
a potencialização dos lucros, mas principalmente, o resguardo da pessoa
jurídica e de seus órgãos de representação de eventuais responsabiliza-
ções, inclusive criminais36.
Uma vez, porém, que por melhor estruturados e operantes que
sejam estes mecanismos, não têm eles capacidade para obstar todas as
eventuais práticas ilícitas cometidas no ambiente empresarial, devem
eles ser dotados de instrumentos que permitam a correta apuração dos
fatos e a tomada de decisão de acordo com os interesses da pessoa jurí-
dica. É neste viés reativo dos programas de compliance, que se inserem
os procedimentos de investigação interna37.
Desta feita, tendo a pessoa jurídica lançado mão das competentes
medidas preventivas com a finalidade de assegurar um ambiente interno
de respeito às normas
38
– tais como o desenvolvimento de políticas e nor-
34 JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. Criminal compliance e corrupção desportiva:
um estudo com base nos ordenamentos jurídicos do Brasil e de Portugal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 84-86.
35 Em sentido semelhante: SARCEDO, Leandro. Compliance e Responsabilida-
de penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de Imputação
baseado na culpabilidade corporativa. São Paulo: LiberArs, 2016. p. 13.
36 JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. Criminal compliance e corrupção desporti-
va...., p. 84-86.
37 Ibid., p. 88; 114-116.
38 Neste sentido, conferir: SARCEDO, Leandro. Op. Cit., p. 45.
297hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
mativas internas, códigos de ética e de conduta, hotlines de comunicação
e de denúncia - mas ainda assim, verificado a ocorrência de práticas an-
tiéticas ou ilegais, terá ela o ônus de conduzir uma investigação interna
para a apuração dos fatos.
Segundo Estada i Cuadras e Llobet Anglí, podemos organizar as
investigações em cinco classes, a depender de seu i) objeto: se ilícitos
penais, extrapenais ou violações contratuais; ii) função: esclarecedora ou
preventiva; iii) grau de suspeita: ou seja, se há ou não, indícios; iv) sujeito
passivo: funcionários que tenham cometido infração contra a empresa,
contra colegas de trabalho, infração por meio da empresa ou infrações
relacionadas à saúde, vida e integridade; e v) objetivo: os eventuais re-
flexos, que podem ser do âmbito civil, trabalhista, ou nos casos em que
assim a lei tipifica, na área penal39.
Há que se destacar que os interesses da companhia na promoção
da investigação tendem a ir além da atenuação ou isenção de responsabili-
dade, destacando-se, por exemplo, os riscos reputacionais
40
aos quais estão
39 ESTADA I CUADRAS, Albert; LLOBET ANGLÍ, Mariona. Derechos de los
trabajadores y deberes del empresario: conflicto en las investigaciones em-
presariales internas. In: SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria; MONTANER FER-
NÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reac-
ciones corporativas. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, 2013. p. 197-228.
p.201-203. Vale dizer, no entanto, que ao nosso ver, a investigação deverá
ser essencialmente reativa, tendo-se em vista que deverá ser instaurada para
analisar um caso já ocorrido. Não se confunde, assim, com as cotidianas ativi-
dades de fiscalização interna. Nesse sentido: CANESTRARO, Anna Carolina.
As investigações internas no âmbito do criminal compliance e os direitos dos tra-
balhadores: considerações sobre a possibilidade de investigar e a transferên-
cia de informações para o processo penal. 2018. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. p. 82; NIETO
MARTÍN, Adan. Problemas fundamentales…, p. 33.
40 Neste sentido, conforme explica Hartwig, para além de eventuais deveres legais,
há um interesse factual da companhia em esclarecer de maneira satisfatória os
eventuais incidentes ocorridos no cerne da corporação. Diante da publicidade
de eventuais escândalos e os graves riscos reputacionais deles derivados, a ma-
nutenção ou restauração da confiança na empresa só ocorrerá com a resolução
dos casos e divulgação das medidas corretivas e preventivas aplicadas, vide:
HARTWIG, Niels. Pflicht der Unternehmensleitung zur Durchführung interner
Compliance Untersuchungen im Unternehmen und Konzern. In: MOOSMA-
YER, Klaus; HARTWIG, Niels (Hrsg.). Interne Untersuchungen: Praxisleitfaden
für Unternehmen. 2. Auflage. München: C.H. Beck, 2018. p. 7-18. p. 9.
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
submetidas nestes casos. Melhor explicando, e a título exemplificativo,
havendo a divulgação unilateral por parte da mídia, de um caso ocorri-
do no interior da empresa, caso esta promova uma investigação interna
para a apuração dos fatos, terá a oportunidade de dar uma resposta à
sociedade e, principalmente, aos seus acionistas, recuperando então sua
credibilidade frente ao mercado41.
É interessante observar que o impulso inicial destas diligências
pode provir de uma comunicação interna - como por exemplo, uma de-
núncia pelo canal - ou externa - tais como a iminente, ou já em andamento,
promoção de uma investigação estatal que é comunicada à empresa ou
até mesmo, noticiada na mídia. Para a apuração dos fatos, pode a pessoa
jurídica utilizar-se de sua estrutura de compliance ou, nos casos mais com-
plexos, contratar consultores externos
42
. Neste sentido, mostra-se muito
relevante, portanto, não apenas a matéria a ser apreciada, mas também
o nível de complexidade das diligências e até mesmo o possível envolvi-
mento da alta direção nos fatos, casos nos quais poderá ser imperiosa a
contratação de escritórios externos especializados43.
Em todo caso, ressalvadas algumas particularidades que possam
advir do caso específico, o procedimento investigatório tende a seguir
o mesmo ritual. São coletadas informações a partir dos instrumentos de
trabalho (computadores e celulares corporativos) dos funcionários, cola-
boradores e, se for o caso, membros da direção, analisados documentos,
gravações de áudio e vídeo e, caso assim seja necessário, são conduzidas
posteriores entrevistas com os investigados e eventuais testemunhas, a
fim de esclarecer determinados pontos ou mesmo confrontá-los com
documentos já obtidos44.
41 CANESTRARO, Anna Carolina. Op. Cit., p. 45.
42 Neste sentido, com citações: SCHARNBERG, Josefine. Illegale Internal In-
vestigations: Strafrechtliche Grenzen unternehmensinterne Ermittlungen.
Frankfurt am Main: Peter Lang GmbH, 2015. p. 27.
43 VERÍSSIMO, Carla. Compliance: incentivo à adoção de medidas anticorrup-
ção. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 299-300.
44 Os mecanismos de investigação já estão tão evoluídos que já se há de falar em
um verdadeiro mercado de serviços voltado para o corporate intelligence, com
técnicas sofisticadas e que se utilizam, inclusive, de know-how dos serviços
secretos. Cfr.: NIETO MARTÍN, Adán. Problemas fundamentales…, p. 33-34.
299hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Apurados os fatos, os resultados da investigação serão direcio-
nados de acordo com os objetivos que melhor atendam aos interesses
da empresa, podendo ensejar tão somente sanções internas, tais como
advertências e, em casos mais graves, demissão do colaborador (inclusive
por justa causa), ou, então, nas situações em que se vislumbre o cometi-
mento de ilícitos administrativos ou criminais, as informações poderão
ser levadas às autoridades para a instauração de um investigação “oficial”,
a celebração de acordos de leniência e também - ressalvadas as limitações
a serem discutidas no último tópico - a preparação da defesa corporativa
em eventual procedimento em que esta venha a ser implicada.
No caso do ordenamento jurídico brasileiro, há que se destacar que,
uma vez estando expressamente prevista a possibilidade de responsabilização
penal das pessoas jurídicas pelos crimes ambientais, nos termos do Artigo
3º da Lei de nº 9.605/98
45
, a condução de uma investigação interna pela
empresa eventualmente investigada ou acusada representará, por certo, uma
oportunidade de recolha de informações e esclarecimento de fatos, a partir
dos quais ela poderá preparar suas teses defensivas e coletar elementos de
informação que poderão vir a integrar seu acervo probatório no futuro.
Nos casos abrangidos pela Lei 12.846/13, o compartilhamento dos
resultados das investigações internas com o órgão público competente é um
interessante meio da empresa imputada obter os benefícios previstos pelo
Artigo 7º, que determina a consideração, na aplicação das sanções, da “exis-
tência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética
e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”46, sendo a redução das eventuais
45 “Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penal-
mente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida
por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado,
no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade
das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou par-
tícipes do mesmo fato”. (BRASIL. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998: dispõe
sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades le-
sivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>. Acesso em 13 de maio de 2018).
46 BRASIL. Lei n.º 12.846, de 1.º de agosto de 2013: dispõe sobre a responsabilização
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a adminis-
tração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em:
300 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
sanções expressamente regulamentada pelo Artigo 18 do Decreto 8.420/15,
podendo chegar de 1% a 1,5% do faturamento bruto nos casos de colaboração
da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, 2% no caso
de comunicação espontânea pela pessoa jurídica antes da instauração do PAR
e de 1% a 4%, caso ela comprove a existência e a aplicação de um programa
de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV47.
Ademais, nos casos de infração contra a ordem econômica, por
força do Inciso IV do Artigo 86 da Lei 12.529/11, poderá ser firmado
acordo de leniência com o CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), com a extinção da ação punitiva da administração pública ou
a redução de 01 a 2/3 da penalidade aplicável, quando a pessoa jurídica
tiver colaborado efetivamente com as investigações e com o processo
administrativo, sendo que desta colaboração tenha sido possível a identi-
ficação dos demais envolvidos e a obtenção de informações e documentos
que comprovem a infração48.
A despeito, porém, dos benefícios advindos das investigações
internas, não apenas para as pessoas jurídicas, mas também para o Estado
na superação de suas dificuldades na investigação e persecução de ilícitos
cometidos nesta seara, conforme abordaremos de maneira mais detida
no tópico subsequente, há que ser feita uma importante ressalva no que
toca à condução destes procedimentos. Uma vez que eles são promovidos
pela própria empresa ou por escritórios e profissionais especializados
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.
htm>. Acesso em: 09 de janeiro de 2020.
47 BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015: Regulamenta a Lei nº
12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização ad-
ministrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração
pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/
D8420.htm>. Acesso em 13 de janeiro de 2020.
48 BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011: Estrutura o Sistema Bra-
sileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às
infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo
Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº
8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 13 de janeiro de 2020.
301hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
por ela contratados, na ânsia de isentar ou atenuar a responsabilidade
da pessoa jurídica e de sua alta administração, não podemos ignorar os
riscos de eventuais excessos na condução das diligências, especialmente
no que toca à violação de direitos e garantias de funcionários e terceiros
investigados
49
, ou à tentativa de direcionamento da responsabilidade para
colaboradores ocupantes de níveis hierárquicos inferiores, impedindo,
assim, ela atinja os ocupantes de cargos superiores.
Sendo assim, muito embora estes procedimentos tenham se
mostrado uma ferramenta importante na superação das deficiências es-
tatais na matéria e na resolução e enfrentamento de ilícitos empresariais,
eles urgem por maiores regulamentações referentes aos procedimentos
passíveis de serem adotados e aos seus limites, as quais assegurariam não
apenas maiores garantias aos investigados, mas também parâmetros mais
precisos aos profissionais que atuam neste setor de inegáveis incertezas.
Tendo-se em vista essas considerações, analisaremos no tópico
subsequente o recém-aprovado Provimento 188/2018 do Conselho Federal
da OAB e suas eventuais repercussões nas investigações internas, a fim de
aferir se suas disposições atendem, ainda que primitivamente, estes anseios.
3. do ProvImen to 188/2018 d o Con selho federal da oaB
e seus reflexos nas InvestIgações Internas Co rPoratIvas
É importante salientar inicialmente, que os esforços pela regu-
lamentação do instituto das investigações defensivas no Brasil não se
49 Conforme explica Frank Maschmann ao analisar a doutrina e jurisprudência
alemã a respeito do tema, muito embora sejam passíveis de serem realizadas
quaisquer medidas não vedadas pela lei no âmbito das investigações internas,
há que se atentar para os limites impostos pelos direitos de personalidade dos
indivíduos envolvidos, os quais devem ser protegidos não apenas contra intro-
missões indevidas por parte do Estado, mas também por parte de particulares.
Neste sentido, devem ser observados os direitos gerais de personalidade e suas
repercussões, tais como o direito à própria imagem, à confidencialidade e à
autodeterminação informacional. Observa-se que na Alemanha, muitos destes
direitos são tutelados pelo direito penal, tal como nos crimes de gravação não
autorizada de voz (§201 StgB). Cfr.: MASCHMANN, Frank. Mitarbeiterkon-
trolle und private Ermittlungen. In: MASCHMANN, Frank (Hrsg.). Corporate
Compliance und Arbeitsrecht. Baden-Baden: Nomos, 2009. p. 149-184. p. 151.
302 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
originaram do Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB
50
,
mas sim, anteriormente, do Projeto de Novo Código Processual Penal,
que já em sua versão original, no Artigo 14 do PLS 156/2009, previa – de
maneira tímida, é verdade - a possibilidade de promoção por parte do
investigado, através de seu defensor ou mandatário com poderes expres-
sos, de investigação defensiva, identificando fontes de prova e realizando
entrevistas
51
. Em sua versão mais recente, porém, foram inseridos outros
cinco parágrafos, na tentativa de disciplinar de maneira um pouco mais
precisa, alguns limites para a realização e utilização das entrevistas52.
50 É neste sentido que sustenta Édson Luís Baldan que as investigações defen-
sivas não são atividades inéditas ou estranhas à advocacia, não constituin-
do, ainda, o Provimento 188/2018 CFOAB, em qualquer inovação da ordem
jurídica, mas sim, possuindo o mérito de sistematizar o direito de defesa a
ser exercido pelo advogado e que aqui se consubstancia nestas investigações,
vide: BALDAN, Édson Luís. Lineamentos da investigação criminal defen-
siva no provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB. Boletim IBC-
CRIM,São Paulo, v. 27, n. 322, p. 7-9, set. 2019. p. 8.
51 Constava do Artigo 14 do texto inicial do Projeto: “Art. 14. É facultado ao in-
vestigado, por meio de seu advogado ou de outros mandatários com poderes
expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua
defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas. Parágrafo único. As entrevis-
tas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de es-
clarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento de pessoas ouvidas”
(SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado Nº 156, de 2009: Dispõe sobre
a reforma do Código de Processo Penal. Disponível em: <https://www25.
senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/90645>. Acesso em 31 de
dezembro de 2019).
52 “Art. 13. É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor
público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa
de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive
entrevistar pessoas. §1º As entrevistas realizadas na forma do caput des-
te artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos
e do consentimento formal das pessoas ouvidas. §2º A vítima não poderá
ser interpelada para os fins de investigação defensiva, salvo se houver au-
torização do juiz das garantias, sempre resguardado seu consentimento. §3º
Na hipótese do §2º deste artigo, o juiz das garantias poderá, se for o caso,
fixar condições para a realização da entrevista. §4º Os pedidos de entre-
vista deverão ser feitos com discrição e reservas necessárias, em dias úteis
e com observância do horário comercial. §5º O material produzido pode-
rá ser juntado aos autos do inquérito, a critério da autoridade policial. §6º
As pessoas mencionadas no caput deste artigo responderão civil, criminal
e disciplinarmente pelos excessos cometidos” (CONGRESSO NACIONAL.
PL 8045/2010: Código de Processo Penal. Disponível em: <https://www.
303hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Observa-se, contudo, que pouco se diz no Projeto, quanto ao
conceito e aos métodos das investigações defensivas, se contendo tão
somente a mencionar a possibilidade de identificação de fontes de pro-
vas e realização de entrevistas. Além disso, não há expressas limitações
quanto à atuação dos defensores, que não algumas poucas referentes às
entrevistas e uma genérica previsão de responsabilidades penal, civil e
disciplinar pelos eventuais excessos.
O Provimento 188/2018, por sua vez, dispõe em seu Artigo 1º,
que a investigação defensiva compreenderá o complexo de atividades
investigatórias do defensor, com ou sem o auxílio de consultores técnicos
e outros profissionais legalmente habilitados, desenvolvidas em qualquer
fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando a
constituição do acervo probatório lícito do constituinte53.
Cumpre salientar inicialmente, no que toca aos objetivos do
presente trabalho, que as investigações internas promovidas por pessoas
jurídicas com a finalidade de constituição de seu acervo probatório em
eventual procedimento criminal, nos parecem totalmente enquadráveis
no conceito de investigações defensivas apresentado pelo Artigo 1º do
Provimento em análise.
Ousamos discordar, assim, dos posicionamentos doutrinários que
vão no sentido da exclusão das investigações internas empresariais da
categoria das investigações defensivas. Neste sentido, por exemplo, em sua
bem fundamentada tentativa de teorização das investigações defensivas,
Franklyn Roger Alves Silva sustenta que, uma vez que elas se ocupariam
camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263>.
Acesso em 28 de dezembro de 2019).
53 “Art. 1° Compreende-se por investigação defensiva o complexo de ativi-
dades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem
assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habili-
tados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de ju-
risdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constitui-
ção de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”
(CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Pro-
vimento Nº 188/2018: Regulamenta o exercício da prerrogativa profissional
do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em
procedimentos administrativos e judiciais. Disponível em: <https://www.
oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimentos/188-2018>. Acesso em 26
de dezembro de 2019).
304 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
do viés criminal, deveriam quedar excluídas de seu escopo as medidas e
diligências implementadas em investigações internas e procedimentos de
due diligence, já que estas supostamente não teriam implicações criminais
e atenderiam tão somente a finalidades empresariais54.
Este entendimento, com a devida vênia, nos parece desconhecer
a real natureza das investigações internas desenvolvidas no cerne das
pessoas jurídicas e mais ainda, as implicações criminais derivadas dos
frutos destas diligências
55
. Além disso, abstrai completamente da ho-
dierna possibilidade de responsabilização penal de pessoas coletivas no
Brasil, expressamente viabilizada pela Constituição Federal56 e prevista
pela Lei de Crimes Ambientais57, estando ainda, o rol taxativo, na imi-
nência de ser estendido para os crimes contra a administração pública,
a ordem econômica e o sistema financeiro, nos termos do Projeto de
Novo Código Penal58.
54 SILVA, Franklyn Roger Alves. Op. Cit., p. 461-462.
55 A título exemplificativo, Adán Nieto Martín elenca as possíveis implicações
de natureza penal e processual penal derivadas das investigações internas.
Segundo o autor, muito embora constitua um instrumento de defesa da pes-
soa jurídica, através da qual essa visa atenuar ou evitar a sua responsabiliza-
ção criminal, eventuais violações no curso destas diligências podem acarretar
em crimes contra a intimidade e até mesmo delitos de ameaça. Para maio-
res detalhes, conferir em: NIETO MARTÍN, Adán. Investigações internas.
In: NIETO MARTÍN, Adán; SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael Mendes
(coord.). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pes-
soas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 293-334. p. 305-306.
56 “Art. 173. [...] § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos diri-
gentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a
às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular.” [...] “Art. 225. [...]§ 3º
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em
01 de janeiro de 2020).
57 Vide nota 45.
58 “Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: Art. 41. As pessoas jurídicas
de direito privado serão responsabilizadas penalmente pelos atos praticados
contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o
meio ambiente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu
305hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Ora, uma vez sendo indiscutível a possibilidade de as pessoas
jurídicas figurarem no polo passivo de processos criminais no sistema
jurídico nacional e não havendo – e sequer podendo haver59 – qualquer
representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou
benefício da sua entidade...” (SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado
nº. 236, de 2012: anteprojeto de código penal. Disponível em: <http://www.
ibadpp.com.br/observatorio-do-poderlegislativo/reforma-do-codigo-pe-
nal-brasileiro-pls-2362012>. Acesso em 21 de abril de 2018). Para maiores
detalhes, conferir em: JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. Criminal liability for
legal entities: a comparative study between Spain, Portugal and Brazil. Po-
lar – Portuguese Law Review, v. 2, n. 2, p. 191-224, jul. 2018. Disponível em:
<http://www.portugueselawreview.pt/archives/>. Acesso em 09 de janeiro
de 2020. p. 211 e ss.
59 Conforme muito bem sustenta Gimeno Beviá, a partir do momento em que
é feita a opção político-criminal de viabilizar a responsabilização penal de
pessoas jurídicas, deve ser assegurada uma equivalência de direitos e garan-
tias para com as pessoas singulares, pois há, segundo Rodríguez Bahamonde,
um inegável paralelismo entre elas. Cfr.: GIMENO BEVIÁ, Jordí. Complian-
ce y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas: adaptada a las
reformas del CP y LECrim de 2015, circular FGE 1/2016 y jurisprudencia
del TS. Navarra: Aranzadi, 2016. p. 234; RODRÍGUEZ BAHAMONDE, Rosa.
Estatuto jurídico procesal de la persona jurídica como parte pasiva del pro-
ceso penal. In: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Augustín-Jesús (dir.); NEIRA PENA,
Ana María (coord.). Proceso penal y responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas. Navarra: Aranzadi, 2017. p. 111-128. p. 113. O Tribunal Supremo da
Espanha já se manifestou reiteradamente pela extensão de direitos e garantias
constitucionais às pessoas jurídicas acusadas em procedimento criminal, tais
como a presunção de inocência e o juiz natural. Cfr.: TRIBUNAL SUPRE-
MO – SALA SEGUNDA, DE LO PENAL. STS 514/2015, 2 de Septiembre de
2015. Ponente: Manuel Marchena Gomez. Disponível em: <https://supremo.
vlex.es/vid/583483758>. Acesso em 09 de janeiro de 2020; TRIBUNAL SU-
PREMO – SALA SEGUNDA, DE LO PENAL. STS 154/2016, 29 DE Febrero de
2016. Ponente: Jose Manuel Maza Martin. Disponível em: <https://supremo.
vlex.es/vid/599579023>. Acesso em 09 de janeiro de 2020; TRIBUNAL SU-
PREMO – SALA SEGUNDA, DE LO PENAL. STS 221/2016, 16 de Marzo de
2016. Ponente: Manuel Marchena Gomez. Disponível em: <https://supremo.
vlex.es/vid/631536907>. Acesso em 09 de janeiro de 2020. Sobre essas de-
cisões, conferir com detalhes em: GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. El Tribunal
Supremo ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El inicio de una
larga andadura. Navarra: Aranzadi, 2017. p. 44-47; JANUÁRIO, Túlio Felippe
Xavier. O ônus da prova da existência e eficácia dos programas de complian-
ce no âmbito do processo penal das pessoas jurídicas: um estudo com base
no ordenamento jurídico espanhol. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, v. 160, ano 27, p. 219-257, out. 2019. p. 247-248. Conferir ainda,
especificamente no que toca ao direito à não-autoincriminação e sua possível
306 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
restrição quanto ao seu direito à ampla defesa e demais garantias proces
-
suais, inclusive à possibilidade de seus advogados buscarem elementos
de prova que favoreçam suas patrocinadas, não observamos qualquer
fundamento para a sua exclusão do rol dos eventuais abrangidos pelas
investigações defensivas.
Se por um lado concordamos que, de lege data, os reflexos dos
programas de compliance na responsabilidade criminal das pessoas ju-
rídicas são ainda imprecisos60, por outro, não podemos desconhecer
que no âmbito da realização de suas investigações internas, a empresa
busca muitas vezes, os verdadeiros responsáveis pelos fatos que lhe são
imputados, visando justamente ser isenta de responsabilidade ou ter sua
pena atenuada, não sem antes e na medida legalmente permitido, juntar
aos autos do processo criminal, ou até mesmo encaminhar diretamente
ao órgão acusatório, toda a documentação derivada de suas investigações
que entender pertinentes aos seus interesses no processo.
Para além disso, não podemos abstrair que no direito compa-
rado, há uma inegável tendência61 doutrinária e até mesmo legislativa,
de adoção dos chamados modelos de autorresponsabilidade penal das
extensão às pessoas jurídicas: CANESTRARO, Anna Carolina; KASSADA,
Daiane Ayumi; JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. Nemo tenetur se detegere e
programas de compliance: o direito de não produzir prova contra si próprio
em face da Lei n. 13.303/16. In: SAAD-DINIZ, Eduardo; BRODT, Luís Au-
gusto; TORRES, Henrique Abi-Ackel; LOPES, Luciano Santos. (orgs.). Direito
penal econômico nas ciências criminais. Belo Horizonte: Editora Vorto, 2019.
p. 311-342. p. 318-322.
60 Conforme sustentamos detalhadamente em: JANUÁRIO, Túlio Felippe Xa-
vier. Da (ir)relevância dos programas de compliance no modelo brasileiro
de responsabilidade penal das pessoas jurídicas: considerações críticas ao
Projeto de Novo Código Penal. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 21, n. 2,
p. 327-357, maio/agosto. 2019. Disponível em: <http://ww2.esmarn.tjrn.jus.
br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/issue/view/50>. Acesso
em: 09 de janeiro de 2020. p. 345 e ss..
61 Segundo Adán Nieto Martín, esse sistema vem sendo adotado por várias re-
centes legislações, abrindo espaço, inclusive, na jurisprudência de ordena-
mentos jurídicos que haviam inicialmente apostado em modelos de heteror-
responsabilidade, tais como na França e na Bélgica. Cfr.: NIETO MARTÍN,
Adán. Compliance, criminologia e responsabilidade penal das pessoas jurí-
dicas. In: NIETO MARTÍN, Adán; SAAD-DINIZ, Eduardo; GOMES, Rafael
Mendes (coord.). Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal
das pessoas jurídicas. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 62-122. p. 83.
307hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
pessoas jurídicas
62
, nos quais, ressalvadas as particularidades de cada
sistema, os programas de compliance, quando atendidos os requisitos
legais, podem vir a excluir por completo a responsabilidade penal da
pessoa jurídica em questão63.
62 Em linhas bastante gerais e ressalvadas as particularidades de cada sistema
jurídico e dos respectivos modelos doutrinários que os interpretam, podemos
considerar os modelos de autorresponsabilidade penal das pessoas jurídicas
como aqueles nos quais, o preenchimento das categorias do injusto e/ou da
culpabilidade advém da própria estruturação e atuação empresarial que não
atende a determinados requisitos ou parâmetros, a ponto de poderem ser
consideradas defeituosas, contexto este do qual decorrera o resultado danoso
a ela imputável. Estes modelos se contrapõem aos chamados “modelos de he-
terorresponsabilidade”, nos quais a responsabilidade penal da pessoa jurídica
advém de uma espécie de empréstimo ou transferência da responsabilidade
penal de algum indivíduo, seja pelo cargo ocupado ou função por ele exer-
cida, seja por eventuais benefícios obtidos através da conduta, pela pessoa
coletiva. Para além das diversas críticas às quais se submetem estes últimos
modelos, destacamos o fato de eles se configurarem como inegável responsa-
bilidade objetiva, uma vez que não há um injusto próprio empresarial. Neste
sentido, criticamente aos modelos de heterorresponsabilidade: SALVADOR
NETTO, Alamiro Velludo. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Pau-
lo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 188; JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier.
Da teoria do delito para as pessoas jurídicas: análise a partir da teoria cons-
trutivista de “autorresponsabilidade” dos entes coletivos. Revista de Estudos
Jurídicos UNESP, Franca, ano 20, n. 32, p. 161-191, jul./dez. 2016. p. 165-170.
Específica e criticamente quanto ao modelo português e à violação ao prin-
cípio da culpabilidade, conferir: CANESTRARO, Anna Carolina; JANUÁRIO,
Túlio Felippe Xavier. Responsabilidade penal da pessoa coletiva e princípio
da culpabilidade: análise crítica do modelo português. Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 39, p. 261-285, dez. 2018. p. 276-279.
63 É o caso, por exemplo, do Código Penal Espanhol, que expressamente pre-
vê em seu Artigo 31 bis, a possibilidade de ver-se a pessoa jurídica isenta
de responsabilidade penal, quando preenchidas as condições e requisitos
do artigo, nestes termos: “Artículo 31 bis. 1. En los supuestos previstos en
este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De
los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su bene-
ficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona
jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona
jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la mis-
ma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y
por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en
el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido
gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control
308 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. Si el
delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apar-
tado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se
cumplen las siguientes condiciones: 1.ª el órgano de administración ha
adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, mo-
delos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y
control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para redu-
cir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del
funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implan-
tado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes au-
tónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente
la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la perso-
na jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo
fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª no
se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones
de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refie-
re la condición 2.ª En los casos en los que las anteriores circunstancias
solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia
será valorada a los efectos de atenuación de la pena. 3. En las personas
jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se
refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente
por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas
de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, es-
tén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. 4.
Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del
apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes
de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo
de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de
la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa
el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la
atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª
del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requi-
sitos: 1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometi-
dos los delitos que deben ser prevenidos. 2.º Establecerán los protocolos
o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad
de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las
mismas con relación a aquéllos. 3.º Dispondrán de modelos de gestión de
los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos
que deben ser prevenidos. 4.º Impondrán la obligación de informar de
posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el
funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5.º Establecerán
un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento
de las medidas que establezca el modelo. 6.º Realizarán una verificación
periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan
de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Ora, sendo admitida a responsabilidade penal das pessoas cole-
tivas no ordenamento jurídico nacional, e consistindo as investigações
internas em um dos principais mecanismos de exercício de sua ampla
defesa no processo penal, devem ser aplicadas as disposições previstas
no Provimento 188/2018 do CFOAB também para estas entidades.
Pelo exposto, no mesmo sentido que Gabriel Bulhões
64
, entende-
mos não haver motivos suficientes para não se considerar as investigações
internas corporativas como uma espécie do gênero investigações defen-
sivas, sendo certo ainda, que por suas condições materiais geralmente
mais favorecidas, serão elas as que mais promoverão – e que inclusive,
já promovem, ainda que não com esta nomenclatura e com a expressa
regulamentação – estes procedimentos.
No que toca ao momento em que podem ser promovidas as
investigações defensivas, muito embora o Artigo 2º do Provimento
188/2018 preveja expressamente que estas poderão ocorrer “na etapa
da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em
juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal
e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão
criminal ou em seu decorrer”65, não observamos maiores objeções à
produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la
actividad desarrollada que los hagan necesarios” (ESPAÑA. Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: <https://
www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444>. Acesso em 09 de
janeiro de 2020). Para maiores detalhes, conferir em: GONZÁLEZ CUS-
SAC, José L. “¿Sobre qué han de decidir los jueces penales?. Ponencia presen-
tada en el Curso “Tratamiento Penal de la persona jurídica” (Código FC-
028VC), dentro del Programa de Formación de Fiscales del CEJ. Madrid,
2018. p. 27-32.
64 DIAS, Gabriel Bulhões Nóbrega. Op. Cit., p. 158.
65 “Art. 2º A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da inves-
tigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase
recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medi-
da preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer”
(CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Pro-
vimento Nº 188/2018: Regulamenta o exercício da prerrogativa profissional
do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em
procedimentos administrativos e judiciais. Disponível em: <https://www.
oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimentos/188-2018>. Acesso em 26
de dezembro de 2019).
310 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
concessão do status de investigação defensiva também para as inves-
tigações internas promovidas antes da instauração do inquérito, desde
que visando apurar fatos que supostamente possam dar ensejo a um
procedimento sancionador66.
Este posicionamento, ao nosso ver, é coerente com a natureza
e as finalidades dos programas de compliance, no cerne dos quais as in-
vestigações internas muitas vezes são promovidas, bem como com a já
mencionada ausência de dever de comunicação dos fatos eventualmente
descobertos às autoridades67. Desta feita, chegando ao conhecimento do
departamento responsável, a notícia de eventual fato ilícito – seja através
do canal de denúncia, das fiscalizações de rotina68 ou de quaisquer outros
meios – tem ele um ônus de apuração dos fatos, mediante os instrumentos
que tiver a seu dispor – dentre os quais, análise de documentos, arqui-
vos, imagens e áudios, entrevistas com os colaboradores, etc.
69
– mas,
66 Utilizamos aqui propositalmente o termo “sancionador” para abranger não
apenas os procedimentos criminais, mas também os administrativo-sancio-
nadores, cuja magnitude das sanções costumeiramente ultrapassa as cri-
minais, demandando, assim, certamente, uma especial atenção das pessoas
jurídicas no que toca não apenas à sua prevenção, mas também detecção e
apuração dos fatos.
67 Mesmo em ordenamentos jurídicos nos quais são tipificadas criminalmente
as condutas de “omissão de denúncia”, tal como na Alemanha, que o faz em
seu Artigo 138 do Código Penal, costuma-se isentar deste dever os advoga-
dos, tal como expressamente prevê o Artigo 139 do Código em comento.
68 Essas fiscalizações de rotina não se confundem, por certo, com as investi-
gações propriamente ditas. Enquanto estas últimas são reativas, partindo da
suspeita de eventual conduta ilícita ou contrária às normativas internas da
empresa, aquelas se referem à supervisão cotidiana das atividades da pessoa
jurídica, aferindo a conduta dos colaboradores e o cumprimento das normas
estatais e internas. Esse controle deve ser rotineiro, porém não anunciado,
buscando a autenticidade e naturalidade das condutas dos empregados. Além
disso, acredita-se no poder dissuasório da constante sensação de controle.
Neste sentido, conferir: ENGELHART, Marc. Sanktionierung von Unterneh-
men und Compliance: eine rechtsvergleichende Analyse des Straf- und Ord-
nungswidrigkeitenrechts in Deutschland und den USA. 2. Ergänzte und
erweiterte Auflage. Berlin: Duncker & Humblot, 2012. p. 716; HEGNON,
Oliver. Aufsicht als Leitungspflicht. CCZ – Corporate Compliance Zeitschrift,
n. 2, p. 57-61, 2009. p. 61; BOCK, Dennis. Criminal compliance. 1. Auflage.
Baden-Baden: Nomos, 2011. p. 720.
69 Neste sentido, com referências: ENGELHART, Marc. Op. Cit., p. 756-757.
311hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
salvo raríssimas exceções legalmente previstas, não tem obrigação de
comunicação e tampouco entrega de documentos às autoridades70. Não
faria sentido, assim, que se aguardasse a instauração de inquérito para o
desenvolvimento das diligências defensivas, podendo a pessoa jurídica
apurar internamente os fatos – ressalvados, é claro, os eventuais im-
pedimentos legais e garantias dos envolvidos - e formar seu “inquérito
defensivo”, sem que esteja sendo, necessariamente, ela ou um de seus
colaboradores, investigado.
O mesmo se diga com relação aos procedimentos de due dili-
gence. Conforme explica Klöpper, trata-se de uma etapa fundamental
(mas não só) das M&As, através da qual apura-se todas as circuns-
tâncias essenciais da empresa-alvo, tais como questões trabalhistas,
tributárias, litígios prévios, patentes, direitos de propriedade industrial,
fornecedores, etc. Através destes procedimentos, verificam-se os riscos
da operação, sua viabilidade e eventuais garantias a serem exigidas71.
Adán Nieto Martín, destacando a previsão do Artigo 130.2 do Código
Penal Espanhol72, esclarece que, nos casos de fusões ou aquisições de
empresas, havendo a possibilidade de transmissão de responsabilidade
entre as negociantes, há um incentivo aos novos sócios e investidores
para a realização de uma due diligence criminal, aferindo em que me-
dida a empresa tinha um programa de compliance efetivo e, em caso
70 Há que se ressaltar, contudo, que a postura natural e recomendável da pessoa
jurídica que possua um programa de compliance devidamente estruturado
e operante, é ativa, no sentido de auxiliar as autoridades competentes nos
esclarecimentos dos fatos e consequentemente, alcançar de maneira uma das
finalidades últimas dos programas, que é a isenção ou atenuação de sua res-
ponsabilidade. Neste sentido, conferir: GIMENO BEVIÁ, Jordi. Op. Cit., p.
296; JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. O ônus..., p. 248-251.
71 KLÖPPER, Winfried. Besonderheiten des M&A-Geschäfts. In: HAUSCHKA,
Christoph E. (Hrsg.). Corporate Compliance. München: Verlag C.H. Beck,
2007. p. 581-592. p. 585-586.
72 “Artículo 130. [...]2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una
persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la
entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se
extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tri-
bunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de
la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito
guarde con ella” (ESPAÑA. Op. Cit.).
312 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
de resposta negativa, as possíveis infrações que ela possa ter cometido
no passado. Segundo o autor, em havendo suspeitas de irregularidades,
pode-se condicionar a conclusão do negócio à realização de uma in-
vestigação interna mais detalhada, a fim de apurar os fatos. Sendo eles
descobertos, pode a empresa se valer de vias de “cooperação” – tais
como os acordos de leniência – a fim de isentar-se de riscos penais
decorrentes da operação73.
Desta feita, apesar de ser um procedimento de caráter preven-
tivo e geralmente promovido muito antes de qualquer instauração de
investigações oficiais, é certo que a due diligence pode ter efeitos que
vão muito além da variação dos preços e termos de contratos e aqui
-
sições, podendo nela serem identificados fatos que podem, em último
caso, incorrer em responsabilização penal dos agentes envolvidos na
operação. Desta feita, ainda que possuam algumas indiscutíveis particu-
laridades, não observamos fundamentadas razões para que as diligências
promovidas nesta etapa não possam vir a formar o inquérito defensivo
da pessoa jurídica.
Há que ser feita uma ressalva ainda, no que toca ao Artigo 3º
e demais dispositivos do Provimento, quando se utilizam dos termos
“produção de prova” e “elementos de prova”
74
. Conforme explica Michele
Taruffo, a prova é o instrumento utilizado pelas partes para demonstrar a
veracidade de suas afirmações, a partir da qual o juiz irá decidir a respeito
dos enunciados fáticos relevantes para a causa. A função da prova, assim,
73 NIETO MARTÍN, Adán. Compliance..., p. 114.
74 “Art. 3° A investigação defensiva, sem prejuízo de outras finalidades, orien-
ta-se, especialmente, para a produção de prova para emprego em: I - pedido
de instauração ou trancamento de inquérito; II - rejeição ou recebimento de
denúncia ou queixa; III - resposta a acusação; IV - pedido de medidas cau-
telares; V - defesa em ação penal pública ou privada; VI - razões de recurso;
VII - revisão criminal; VIII - habeas corpus; IX - proposta de acordo de cola-
boração premiada; X - proposta de acordo de leniência; XI - outras medidas
destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza
criminal. Parágrafo único. A atividade de investigação defensiva do advoga-
do inclui a realização de diligências investigatórias visando à obtenção de
elementos destinados à produção de prova para o oferecimento de queixa,
principal ou subsidiária” (CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVO-
GADOS DO BRASIL. Op. Cit).
313hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
é a de oferecer ao juiz os elementos para estabelecer se determinado
enunciado é verdadeiro ou falso75.
O Artigo 155 do Código de Processo Penal é expresso ao dispor
que o juiz formará sua convicção pela “prova produzida em contraditó-
rio judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Desta feita, entendemos dever
ser feita uma distinção entre os atos de investigação – ainda que defen-
siva – e os atos de prova propriamente ditos, que são aqueles produzidos
perante o juiz, em contraditório, no âmbito do processo penal76.
Ainda que respeitados os direitos e garantias dos eventuais
investigados, é certo que das investigações internas podem derivar
elementos de informação quanto à autoria e a materialidade de um
ilícito-típico, em desfavor de um colaborador interno da empresa ou
de terceiros, os quais, porém, não foram produzidos em contraditório,
mas sim, em procedimento privado. Nestes casos, entendemos que estes
elementos de informação não podem jamais, isoladamente, fundamen-
tar uma condenação, mas tão somente a instauração de um inquérito
ou, quando já permitirem um juízo de probabilidade razoável quanto à
culpa e posterior condenação, o oferecimento da denúncia
77
. Por esta
razão, no mesmo sentido que Franklyn Silva, entendemos ser necessária,
quando possível, a reprodução perante o juízo competente, do material
coletado na investigação defensiva, respeitando assim, o contraditório
em favor da acusação78.
Se por um lado entendemos que os elementos de informação de-
rivados das investigações defensivas corporativas, quando não repetíveis
em juízo, não podem fundamentar por si só a condenação de colaborado-
res e terceiros, temos maiores dúvidas quanto à sua utilização em favor
da própria corporação, como fundamento de uma decisão absolutória.
75 TARUFFO, Michele. La Prueba, artículos y conferencias. Santiago: Editorial
Metropolitana, 2009. p. 59-60.
76 Em sentido semelhante: LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 324-325.
77 Neste sentido: CANESTRARO, Anna Carolina. Op. Cit., p. 109-110.
78 SILVA, Franklyn Roger Alves. Op. Cit., p. 472.
314 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Isso porque, em não havendo qualquer possibilidade de repetição do ato
em juízo, mas sendo ele fundamental para refutar as teses acusatórias,
cremos que o mesmo poderá ser valorado em favor da entidade acusada,
em respeito às suas garantias à presunção de inocência e ampla defesa, o
que não a ilide, porém, do dever de observância dos direitos e garantias
dos implicados na sua investigação interna79.
No que toca às eventuais diligências a serem promovidas pelo
defensor, maiores limitações não são previstas pelo Provimento em co-
mento, que não as hipóteses de reserva de jurisdição80. São viabilizadas,
assim, inclusive com a participação de auxiliares, a oitiva de testemunhas,
coleta de documentos e gravações de áudio e vídeo, análise de e-mails
corporativos, exames periciais, dentre outros, sendo recomendável,
porém, que haja a específica e expressa previsão dos procedimentos no
manual de compliance da empresa ou em seu código de ética e de con-
duta, tornando possível, assim, que colaboradores e interessados tomem
conhecimento dos mesmos81.
Devem ser respeitados, contudo, na expressa forma do Artigo 5º
do Provimento 188/2018, os direitos e garantias individuais das pessoas
envolvidas, bem como o sigilo das informações colhidas
82
. Exemplificada-
mente, podemos citar as questões levantadas quanto aos limites de análise
79 Neste sentido, sustentando a possibilidade de absolvição com base tão somen-
te em elementos de investigação colhidos durante o inquérito: MACHADO,
Antônio Alberto. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 116.
80 “Art. 4º Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promo-
ver diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclareci-
mento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção
de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, deter-
minar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições,
ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição. Parágrafo único. Na reali-
zação da investigação defensiva, o advogado poderá valer-se de colaborado-
res, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos
de campo” (CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL. Op. Cit.).
81 Neste sentido: PABLO MONTIEL, Juan. Op. Cit., p. 226; JANUÁRIO, Túlio
Felippe Xavier. Criminal compliance e corrupção desportiva... p. 115.
82 “Art. 5º Durante a realização da investigação, o advogado deve preservar o
sigilo das informações colhidas, a dignidade, privacidade, intimidade e de-
mais direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas” (CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Op. Cit.).
315hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
de computadores e celulares de uso pessoal de empregados, fornecidos
pela própria pessoa jurídica para fins de trabalho. Conforme explica
Gómez Martín, mesmo nesses casos, há uma expectativa de privacidade
por parte do trabalhador, a partir da qual há que se cogitar a proteção dos
arquivos e mensagens pessoais neles armazenados
83
. Uma possível conci-
liação entre o direito à privacidade do trabalhador e o poder de controle
do ambiente e das ferramentas de trabalho por parte do empregador, nos
parece derivar da expressa previsão da possibilidade e dos limites deste
controle no contrato de trabalho, tendo inclusive, o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, já se manifestado pela necessidade de informação
do empregado de que, em caso de utilização dessas ferramentas para
fins pessoais, o conteúdo da mensagem poderia ser acessado em uma
investigação interna84-85.
Importante ressaltar ainda, que se a presunção de inocência é
indiscutível princípio reitor no processo penal, mais ainda deverá ser
respeitada no âmbito de procedimentos privados de investigação, a qual
deverá se consubstanciar, nestes procedimentos, em um dever de trata-
mento nas dimensões internas e externas da investigação, no sentido de
83 GOMEZ MARTÍN, Víctor. Compliance y Derechos de los Trabajadores. In:
KUHLEN, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz
(Eds.). Compliance y teoria del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013.
p.125-146. p.134-136.
84 EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Case of Bărbulescu V. Romania.
Application n.º 61496/08. Strasbourg, 05/09/2007. Disponível em: <http://
www.marinacastellaneta.it/blog/wpcontent/uploads/2017/09/CASE-OF
-BARBULESCU-v.-ROMANIA.pdf>. Acesso em: 05 de julho de 2018.
85 Neste sentido: GÓMEZ MARTÍN, Victor. Op. Cit., p. 208. Para maiores de-
talhes sobre essa problemática e as implicações desta decisão nas investiga-
ções internas: CANESTRARO, Anna Carolina. Op. Cit., p. 73-79. Para Esta-
da I Cuadras e Llobet Anglí, para além da ciência do empregado, mostra-se
necessário um juízo de proporcionalidade, tendo o empregador esgotados
todos os meios menos invasivos de investigação. Conferir, com detalhes:
ESTADA I CUADRAS, Albert; LLOBET ANGLÍ, Mariona. Derechos de los
trabajadores y deberes del empresario: conflicto en las investigaciones
empresariales internas. In: SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria; MONTANER
FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de empresa y compliance: prevención y
reacciones corporativas. Barcelona: At-elier Libros Jurídicos, 2013. p. 197-
228. p. 216-217.
316 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
ser o investigado efetivamente tratado como inocente e não ter seu nome
vinculado à publicidade abusiva e estigmatizante86.
Outro ponto muito importante a ser respeitado, é o direito do
investigado de não se auto incriminar através de suas declarações, ainda
mais se considerado que os frutos destas investigações formarão inquérito
defensivo que poderá instruir o processo criminal. Nesse sentido, uma
vez que salvo situações excepcionais, as oitivas poderão ser produzidas
(ou repetidas) em juízo, o ideal é que, para além de ser assegurada a
garantia do empregado de ser informado dos propósitos da entrevista
e de seu direito à presença de um advogado particular87-88, os relatórios
86 Sobre o conceito e as dimensões da presunção de inocência: LOPES JR., Aury.
Op. Cit., p. 548-549.
87 Estes procedimentos são conhecidos como Upjohn Warnings. Vide: ABA
WCCC WORKING GROUP. Upjohn Warnings: recommended best practices
when corporate counsel interacts with corporate employees. Disponível em:
<https://www.crowell.com/PDF/ABAUpjohnTaskForceReport.pdf>. Acesso
em: 13 de janeiro de 2020.
88 Importante salientar, contudo, que a normativa deontológica norte-ame-
ricana dispõe quanto à não necessidade de avisar a testemunha quanto ao
seu direito a um advogado particular, nem tampouco de adverti-la quanto à
possível auto-incriminação através de suas declarações, nestes termos: “Stan-
dard 4-4.3. Relationship With Witnesses. (g) It is not necessary for defense
counsel or defense counsel’s agents, when interviewing a witness, to caution
the witness concerning possible self-incrimination or a right to independent
counsel. Defense counsel should, however, follow applicable ethical rules that
address dealing with unrepresented persons. Defense counsel should not dis-
cuss or exaggerate the potential criminal liability of a witness with a purpose,
or in a manner likely, to intimidate the witness, to intimidate the witness,
or to influence the truthfulness or completeness of the witness’s testimony,
or to change the witness’s decision about whether to provide information”
(AMERICAN BAR ASSOCIATION. Criminal Justice Standards for the Defense
Function. Fourth Edition. 2017. Disponível em: <https://www.americanbar.
org/groups/criminal_justice/standards/DefenseFunctionFourthEdition/>.
Acesso em 29 de dezembro de 2019). Já o Código de Processo Penal da Itália,
por sua vez, prevê no Artigo 391 bis, de maneira exaustiva, as regras a serem
observadas na entrevista com testemunhas, inclusive seu direito a advogado
se ela estiver sendo investigada ou processada neste ou em outro caso, deven-
do ela ser informada com 24h de antecedência, e a necessidade de interrup-
ção do ato, no caso de que de suas próprias declarações advenham indícios
de conduta antijurídica. Nestes termos: “Art. 391 bis [...] “3. In ogni caso, il
difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici
avvertono le persone indicate nel comma 1: a) della propria qualità e dello
317hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
scopo del colloquio; b) se intendono semplicemente conferire ovvero riceve-
re dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e
la forma di documentazione; c) dell’obbligo di dichiarare se sono sottoposte
ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento con-
nesso o per un reato collegato; d) della facoltà di non rispondere o di non
rendere la dichiarazione; e) del divieto di rivelare le domande eventualmente
formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date;
f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione. 4. Alle per-
sone già sentite dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero non possono
essere richieste notizie sulle domande formulate o sulle risposte date. 5. Per
conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da una persona
sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedi-
mento connesso o per un reato collegato, è dato avviso, almeno ventiquattro
ore prima, al suo difensore la cui presenza è necessaria. Se la persona è priva
di difensore, il giudice, su richiesta del difensore che procede alle investiga-
zioni, dispone la nomina di un difensore di ufficio ai sensi dell’articolo 97.
5-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 351, comma 1-ter, il
difensore, quando assume informazioni da persone minori, si avvale dell’au-
silio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile. 6. Le dichiarazioni
ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di
cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali
disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che
procede all’organo titolare del potere disciplinare. 7. Per conferire, ricevere
dichiarazioni o assumere informazioni da persona detenuta, il difensore deve
munirsi di specifica autorizzazione del giudice che procede nei confronti del-
la stessa, sentiti il suo difensore ed il pubblico ministero. Prima dell’esercizio
dell’azione penale l’autorizzazione è data dal giudice per le indagini prelimi-
nari. Durante l’esecuzione della pena provvede il magistrato di sorveglianza.
8. All’assunzione di informazioni non possono assistere la persona sottoposta
alle indagini, la persona offesa e le altre parti private. 9. Il difensore o il sos-
tituto interrompono l’assunzione di informazioni da parte della persona non
imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, qualora essa renda
dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico. Le precedenti
dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese.
10. Quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attivi-
tà investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3,
il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l’audizione che
fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima. Tale disposizione non si
applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello
stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o
imputate in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall’articolo 210.
L’audizione si svolge alla presenza del difensore che per primo formula le
domande. Anche con riferimento alle informazioni richieste dal difensore
si applicano le disposizioni dell’articolo 362. 11. Il difensore, in alternativa
all’audizione di cui al comma 10, può chiedere che si proceda con incidente
probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che
318 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
das entrevistas que eventualmente o venham a incriminar não sejam
incluídos no inquérito defensivo para fins criminais89.
Cumpre salientar, por fim, no que toca à confidencialidade pro-
fissional
90
e à controversa extensão deste dever aos in-house lawyers
91
,
abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, anche al di fuori
delle ipotesi previste dall’articolo 392, comma 1”, vide em: (ITALIA. Codice
di Procedura Penale. Disponível em: <https://www.altalex.com/documents/
codici-altalex/2014/10/30/codice-di-procedura-penale>. Acesso em 29 de
dezembro de 2019).
89 Neste sentido, com detalhes: CANESTRARO, Anna Carolina. Op. Cit., p. 83-100.
90 Falamos aqui em confidencialidade, por entender ser mais abrangente e en-
globar não apenas o dever de sigilo do profissional, mas também suas prer-
rogativas, tais como o attorney-client-privilege e o work-product-protection.
Cfr.: JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. O sigilo profissional no âmbito das
pessoas jurídicas: um estudo da particular posição dos in-house lawyers e
dos advogados de compliance e de investigações internas. Revista Brasilei-
ra de Ciências Criminais, São Paulo, v. 27, n. 159, p. 297-339, set. 2019. p.
299. O sigilo profissional pode ser entendido como o instrumento de pro-
teção das informações obtidas pelo profissional na posição de confidentes
necessários, proteção essa que pode abranger comunicações, materiais e
objetos. Enquanto ele se configura como uma proibição para os advogados,
de divulgação de informações recebidas na seara do patrocínio de seu clien-
te, o attorney-client-privilege é um privilégio do próprio cliente, que pode
renunciá-lo. vide: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos.
Derechos procesales fundamentales de la persona jurídica. In: BAJO FER-
NÁNDEZ, Miguel; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José; GÓMEZ-JARA DIEZ,
Carlos. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas: adaptada a
la Ley 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal. 2.ed.
Navarra: Civitas, 2016. p. 313-344. p. 329-333. Por sua vez, o work-product
-protection é a proteção do próprio material de trabalho do advogado, espe-
cialmente na preparação da defesa do cliente, vide: ACKEL, Pedro Teixeira
Leite. Princípio do attorney-client privilege da common law na jurisdição
brasileira: sigilo profissional em face da moralidade e da publicidade. In:
NOHARA, Irene Patrícia; PEREIRA, Flávio de Leão Bastos (coord.). Gover-
nança, compliance e cidadania. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p.
221-240. p. 225.
91 Os in-house lawyers, ou advogados internos empresariais, podem ser concei-
tuados como aqueles que, apesar de efetivamente atuarem como advogados,
trabalham sob uma relação de dependência laboral para com determinada
empresa. Neste sentido: GOBBI, Marcelo. Abogacía interna en la argentina.
Reflexiones a partir de una sentencia Europea sobre confidencialidad de la
comunicación entre clientes y abogados. Revista del colegio de abogados de la
ciudad de Buenos Aires, tomo 75, n. 1, p. 57-69, Julio 2015. p. 59. Para além
do vínculo de trabalho que os diferencia dos advogados externos, a partir
319hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
especialmente àqueles que atuam nas atividades relacionadas ao programa
de compliance, tais como mapeamento e gerenciamento de riscos, elabo-
ração do código de ética e principalmente na promoção de investigações
internas, que o Provimento não faz qualquer tipo de diferenciação entre
advogados internos e externos da empresa, devendo, assim, ser respeitadas
as prerrogativas do profissional inscrito na Ordem dos Advogados, ainda
que haja um vínculo laboral entre ele e sua cliente. O essencial aqui, é
que nos termos do Provimento 188/2018, as diligências promovidas no
âmbito de uma investigação corporativa defensiva – que são privativas
do advogado, nos termos do Artigo 7º
92
, apesar da expressa permissão
da utilização de auxiliares e colaboradores93 – se encontram no âmbito
do que chamamos de representação, consultoria e assessoria jurídicas,
do qual o procurador passa a ter como seu cliente, unicamente, a sua em-
pregadora, outra particularidade é que suas funções vão, via de regra, para
além da intermediação com profissionais externos, se dedicando também à
defesa da empresa em procedimentos contenciosos e pré-contenciosos, bem
como a consultorias relacionadas aos deveres estatutários e aos programas
de compliance. Cfr.: SANTOS, Filipe Matias. O advogado (in-house lawyer):
estatuto e particularidades do segredo profissional. In: PALMA, Maria Fer-
nanda; DIAS, Augusto Silva; MENDES, Paulo de Sousa. Estudos sobre law en-
forcement, compliance e direito penal. Coimbra: Almedina, 2018. p. 171-208.
p. 181. Ilustrando a polêmica quanto à extensão da confidencialidade das
comunicações a estes profissionais, Romão e Mestre sustentam que advo-
gados internos não podem ser equiparados aos externos, uma vez que estes
supostamente atuariam mais em caráter consultivo do que na preparação da
defesa companhia, realizando ainda, atividades que iriam muito além das
meramente jurídicas, tais como algumas funções típicas de administrador e
empresário. Para os autores, o vínculo laboral deixaria ainda, esses profissio-
nais, mais voláteis às pressões da empresa empregadora, inclusive para atua-
ções eventualmente antiéticas e ilícitas. Neste sentido: ROMÃO, Luís Miguel;
MESTRE, Alexandre Miguel. Conteúdo e extensão do direito à confidenciali-
dade das comunicações entre advogado e cliente à luz do direito comunitário
e do direito nacional (parte I). Revista de concorrência e regulação, Coimbra,
Ano VII, n. 25, p. 71-101, jan./mar. 2016. p. 96-97. Para uma análise mais
completa e detalhada da questão, conferir em: JANUÁRIO, Túlio Felippe Xa-
vier. O sigilo..., passim.
92 “Art. 7º As atividades descritas neste Provimento são privativas da advocacia,
compreendendo-se como ato legítimo de exercício profissional, não podendo
receber qualquer tipo de censura ou impedimento pelas autoridades” (CON-
SELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Op. Cit.).
93 Nos termos do Artigo 4º.
320 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
ainda que desvinculadas de um litígio específico atual ou futuro, pouco
devendo importar se o advogado é funcionário da empresa ou membro
de uma banca externa94.
Dessa feita, em definitivo, depreende-se que o advogado respon-
sável pela investigação interna – e consequentemente sua equipe95 - de-
têm um dever de sigilo quanto às informações colhidas na investigação,
mas também possuem as prerrogativas do attorney-client-privilege e do
work-product-protection, o que se depreende da inexistência de dever de
informação expressamente prevista no Artigo 6º96.
ConsIderações fInaIs
Conforme restou demonstrado ao longo do trabalho, na esteira
da busca por um maior equilíbrio entre os instrumentos estatais de
investigação e persecução penal e as possibilidades de contraprova das
teses acusatórias pela defesa, a tentativa de regulamentação das inves-
tigações defensivas levada a cabo pelo CFOAB através do Provimento
188/2018 tem se mostrado como um passo muito importante para a
consolidação e efetivação da ampla defesa e da paridade de armas no
processo penal, não apenas através da expressa viabilização da colheita
direta de elementos de informação por parte do defensor, mas também
94 JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. O sigilo..., p. 326-334]. Conferir também, a
classificação proposta por Bottini e Estellita, em: BOTTINI, Pierpaolo Cruz;
ESTELLITA, Heloisa. Sigilo, inviolabilidade e lavagem de capitais no contexto
do novo Código de Ética. Migalhas, Sexta-feira, 02 de setembro de 2016. Dis-
ponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245011,81042-
Sigilo+inviolabilidade+e+lavagem+de+capitais+no+contexto+do+novo>.
Acesso em 15 de abril de 2019.
95 Neste sentido: GARCÍA MOLINA, Pablo. El decano del Colegio de Abogados
como garante del secreto profesional del abogado. La ley penal: revista de de-
recho penal, procesal y penitenciario, Madrid, v. 15, n. 131, 27 p., mar./abr.
2018. p. 6.
96 “Art. 6º O advogado e outros profissionais que prestarem assistência na inves-
tigação não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos inves-
tigados. Parágrafo único. Eventual comunicação e publicidade do resultado
da investigação exigirão expressa autorização do constituinte” (CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Op. Cit.).
321hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324 |
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
através da definição precisa dos limites de atuação destes profissionais
na condução destas diligências.
Nesta linha de raciocínio, considerando que as investigações
internas empresariais não apenas guardam grandes semelhanças para
com as investigações defensivas que se pretende regular, como ainda são
totalmente enquadráveis no conceito expressamente previsto pelo Artigo
1º do Provimento em análise, esta normativa, ainda que eventualmente
não fosse seu objetivo primeiro, nos parece que terá inegáveis reflexos
nas diligências promovidas no cerne empresarial.
Neste sentido, ainda que tenham sido feitas as devidas ressal-
vas quanto ao momento de promoção e à valoração das investigações
defensivas, são bastante significativas as disposições referentes ao rol
exemplificativo de diligências passíveis de ser conduzidas pelo defensor,
à possibilidade de participação de colaboradores e principalmente, à
expressa imperiosidade do resguardo do sigilo das informações, não
tendo o advogado e sua equipe deveres de informar as autoridades
competentes.
Conforme salientado, muito embora as investigações internas
já vinham sendo promovidas no âmbito das pessoas jurídicas visando,
dentre outros escopos, a apuração de supostos ilícitos administrativos
e criminais ocorridos em suas atividades, estes procedimentos sempre
padeceram de maior formalidade e principalmente, de normas expressas
quanto aos seus métodos e limites, sendo possíveis fontes de iminentes
e gravíssimas violações de direitos e garantias dos envolvidos e sujei-
tando os profissionais nelas atuantes a uma imprecisa seara de riscos de
responsabilização.
Por estas razões, ainda que o Provimento 188/2018 não saneie
todas as possíveis questões decorrentes destes noveis e controversos
procedimentos, restando ainda um árduo trabalho doutrinário, juris-
prudencial e principalmente legislativo a ser realizado, no que toca
aos reflexos materiais e processuais dos programas de compliance – e
seus mecanismos – na responsabilidade penal das pessoas físicas e
coletivas, nos parece ser bastante promissores não apenas o alvorecer
dos esforços legislativos e doutrinários visando a regulamentação das
investigações defensivas, mas especialmente seus eventuais reflexos
nas investigações internas.
322 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
referênCIas
ABA WCCC WORKING GROUP. Upjohn Warnings: recommended best practices
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13 de janeiro de 2020.
ACKEL, Pedro Teixeira Leite. Princípio do attorney-client privilege da common law
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Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Informações adicionais e declarações dos autores
(integridade cienca)
Declaração de conflito de interesses (conflict of interest declara-
tion): os autores confirmam que não há conflitos de interesse
na realização das pesquisas expostas e na redação deste artigo.
Declaração de autoria e especificação das contribuições (declara-
tion of authorship): todas e somente as pessoas que atendem os
requisitos de autoria deste artigo estão listadas como autores;
todos os coautores se responsabilizam integralmente por este
trabalho em sua totalidade.
▪Anna Carolina Canestraro: levantamento bibliográfico (in-
vestigation), revisão bibliográfica (investigation), redação
(writing – original draft), participação ativa nas discussões
dos resultados (validation), revisão crítica com contribuições
substanciais (writing – review and editing), aprovação da
versão final.
▪Túlio Felippe Xavier Januário: projeto e esboço inicial (con-
ceptualization), desenvolvimento da metodologia (metho-
dology), levantamento bibliográfico (investigation), revisão
bibliográfica (investigation), redação (writing – original
draft), participação ativa nas discussões dos resultados
(validation), revisão crítica com contribuições substanciais
(writing – review and editing), aprovação da versão final.
Declaração de ineditismo e originalidade (declaration of originality):
os autores asseguram que o texto aqui publicado não foi divul-
gado anteriormente em outro meio e que futura republicação
somente se realizará com a indicação expressa da referência
desta publicação original; também atestam que não há plágio de
terceiros ou autoplágio.
328 | CANESTRARO; JANUÁRIO.
Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 1, p. 283-328, jan.-abr. 2020.
Dados do processo editorial
(hp://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/about/editorialPolicies)
▪ Recebido em: 13/01/2020
▪ Controle preliminar e vericação de plágio:
19/01/2020
▪ Avaliação 1: 19/01/2020
▪ Avaliação 2: 04/02/2020
▪ Avaliação 3: 07/02/2020
▪ Decisão editorial preliminar: 15/02/2020
▪ Retorno rodada de correções: 01/03/2020
▪ Decisão editorial nal: 07/03/2020
Equipe editorial envolvida
▪ Editor-chefe: 1 (VGV)
▪ Editora-associada: 1
(MSG)
▪ Revisores: 3
Esta obra está licenciada com uma Licença Creave
Commons Atribuição-NãoComercial 4.0 Internacional.
como citaR este aRtiGo:
CANESTRARO, Anna Carolina; JANUÁRIO, Túlio Felippe X. Invesgação
defensiva corporava: um estudo do Provimento 188/2018 e de sua
eventual aplicação para as invesgações internas de pessoas jurídicas.
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 1,
p. 283-328, jan./abr. 2020. hps://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.324