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Die Gefahren des Franchise -Teil 2

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Abstract

Für die letzte China-Ausgabe der body LIFE schrieb ich über Möglichkeiten, um an neues ausländisches Know-how zu gelangen. In dem Artikel nannte ich die Vorteile des Franchise und präferierte es gegenüber dem Joint Venture. Der Fall Burger King zeigt jedoch deutlich, dass beim Franchise große Gefahren lauern. Nachfolgend möchte ichdie Aspekte beleuchten, die oftmals übersehen oder unterschätzt werden. Hierzu formuliere ich zwei Thesen: 1. Einige Franchisesysteme in der Fitnessbranche sind gar keine Franchisesysteme. In einem Gerichtsstreit können sie daher nicht auf den Bestand ihrer Franchiseverträge vertrauen. 2. Einige Franchisesysteme der Fitnessbranche sind so mangelhaft in ihrer Konstruktion und Umsetzung, dass sie von einem einzigen Franchisenehmer zu Fall gebracht werden können. Quellenangabe: Pauling, Kai. (2015). Die Gefahren des Franchise - Teil 2. In: bodyLIFE, Nr. 3, S. 54-56, ISSN: 1437-286X Link: https://www.sporting-expert.com/pdf/Pauling-Gefahren-des-Franchise-Teil-II.pdf
Nachfolgend möchte ichdie Aspek-
te beleuchten, die oftmals über-
sehen oder unterschätzt werden.
Hierzu formuliere ich zwei Thesen:
1. Einige Franchisesysteme in der Fit-
nessbranche sind gar keine Franchise-
systeme. In einem Gerichtsstreit können
sie daher nicht auf den Bestand ihrer
Franchiseverträge vertrauen.
2. Einige Franchisesysteme der Fitness-
brache sind so mangelhaft in ihrer Kon-
struktion und Umsetzung, dass sie von
einem einzigen Franchisenehmer zu Fall
gebracht werden können.
Beleg für These 1
Um die erste These zu belegen, bedarf es
nur des Verweises auf die Rechtspre-
chung, die klare Anforderungen an Fran-
chisesysteme stellt. Von diesen Anforde-
rungen nehme ich hier nur einmal den
kleinen, aber zentralen Punkt „Know-
how“ heraus. Die deutsche Rechtspre-
chung orientiert sich hier an der Vertikal-
GVO, selbst wenn diese für das System
ansonsten nicht zutrifft: „,Know-how‘ ist
eine Gesamtheit nicht patentgeschütz-
ter praktischer Kenntnisse, die der An-
bieter durch Erfahrung und Erprobung
gewonnen hat und die geheim, wesent-
lich und identifiziert sind; in diesem Zu-
sammenhang bedeutet ,geheim‘, dass
das Know-how nicht allgemein bekannt
oder leicht zugänglich ist; ,wesentlich‘
bedeutet, dass das Know-how für den
Abnehmer bei der Verwendung, dem Ver-
kauf oder dem Weiterverkauf der Ver-
tragswaren oder -dienstleistungen be-
deutsam und nützlich ist.“[1].
Wer sich diese Definition genau an-
schaut, wird erkennen, dass viele Franchi-
sesysteme in der Fitnessbranche gar kein
Know-how als Basis besitzen. Der sicher-
lich verbreitetste Irrtum in der Branche
ist, dass alleine ein geschützter Marken-
name als Basis für ein Franchisesystem
ausreicht. Ebenso verhält es sich mit Fit-
nessgeräten. Erstens sind die Geräte si-
cherlich als Einzelnes patentrechtlich ge-
schützt, jedoch ergibt sich daraus noch
keine Gesamtheit praktischer Kenntnisse
und zweitens sind sie kaum als „ge-
heim“ anzusehen, dass daraus ein Sys-
tem abgeleitet werden kann. Es wird
kaum eine Argumentation haltbar sein,
dass eine Marke oder ein Gerät unbedingt
wesentlich für die Zielerreichung ist.
Doch selbst wenn die Hürden des
„Geheimen“ und „Wesentlichen“ noch
mit viel Augenkneifen überwunden wer-
den können, stolpern die Pseudo-Fran-
chisesysteme über den Punkt „identifi-
ziert“. Den Begriff „identifiziert“ definiert
die Vertikal-GVO wie folgt: „,identifiziert‘
bedeutet, dass das Know-how so umfas-
send beschrieben ist, dass überprüft
werden kann, ob es die Merkmale ,ge-
heim‘ und ,wesentlich‘ erfüllt.“ (ebd.).
Die Rechtsprechung versteht unter „um-
fassend beschrieben“, dass das Know-
how zunächst einmal nachweislich vor-
liegt. Ein Nachweis kann durch die
schriftliche Darstellung im sog. Be-
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FRANCHISE
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body LIFE 3I 2015
Unwissenheit schützt
vor Insolvenz nicht
Die großen
Gefahren für
Franchising
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Teil 2
Für die letzte China-Ausgabe der body LIFE schrieb ich über
Möglichkeiten, um an neues ausländisches Know-how zu gelangen.
In dem Artikel nannte ich die Vorteile des Franchise und präferierte
es gegenüber dem Joint Venture. Der Fall Burger King zeigt jedoch
deutlich, dass beim Franchise große Gefahren lauern.
deren Gründer oder Inhaber von den Mo-
dellen großer internationaler Konzerne
inspirieren. Deren Motto lautet oft nicht
nur: „Wenig geben und viel verlangen“,
sondern auch: „Wir sind alles und du bist
nichts.“ Wer mit diesem Gedanken sein
System aufbaut, der steht von Beginn an
mit einem Bein und zwei Armen vor dem
Insolvenzgericht. Denn anders als in ei-
nem internationalen Konzernsystem,
verlangt die deutsche Rechtsprechung
die Erfüllung eines ganz fundamentalen
Grundsatzes – und dies ist der Grundsatz
von Treu und Glauben. Die Regeln des
Systems und vor allem des daraus resul-
tierenden Franchisevertrages dürfen den
Franchisenehmer nicht unangemessen
benachteiligen [4]. Beim Franchise muss
sich das Motto damit eher am Sinn des
„brüderlichen Teilens“ orientieren. Wer
sich jedoch die Realität mancher Syste-
me in der Fitnessbranche anschaut, wird
aber wohl nur an die brüderliche Meta-
pher von Kain und Abel erinnert.
Der Grundgedanke
von Franchise
Ein Zitat verdeutlicht den Grundgedan-
ken von Franchise sehr treffend: „Fran-
chising ist ein Netzwerk von Franchise-
Unternehmen, welche von Franchise-Un-
ternehmern geführt werden. Verantwort-
lich geleitet wird dieses Franchise-Sys-
tem von einem Franchise-Systemleiter,
fälschlicherweise Franchise-Geber ge-
nannt.“ (Faßbender [5], Originalortho-
grafie, Anm. d. Verf.). Das Einzige, was ich
hier ändern möchte, ist, dass es statt
Systemleiter eher Systemkatalysator hei-
ßen muss. Der Franchisegeber kann be-
kanntlich eben kein Leiter im Sinne einer
übergeordneten Direktionsinstanz sein.
Er wäre auch ebenso wenig ein System-
administrator, da er beim Systemaufbau
zwar erste Konfigurationen ausüben
muss, das System später aber heterar-
chisch sein sollte.
In Anlehnung an Faßbender liegt
meine Betonung auf dem Netzwerkge-
danken. Ein Netzwerk ist ein Netz aus
Partnern. Dieses Netz ist zwar nur so
tragfähig am Markt, wie sein schwächs-
ter Partner es nicht reißen lässt, doch
dafür ist die Gesamtmarktmacht stärker
als die bloße Summe seiner Einzelpart-
ner. Grundsätzlich verlangt ein Netz aber
von jedem Partner die gleiche Traglast
und dies schließt nicht nur den System-
katalysator mit ein, sondern bedeutet im
FRANCHISE
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satz auch mögliche entstandene Kosten
und Investitionen aus dem Vertrag (vgl. §
280 BGB) zurückverlangen. Und zur Krö-
nung könnte er noch entgangenen Ge-
winn geltend machen (vgl. § 252 BGB).
Für die meisten Franchisesysteme der
Fitnessbranche würde so eine Konstella-
tion zur unmittelbaren Insolvenz der
Franchisegeber und damit zum Zusam-
menbruch des ganzen Systems führen.
Wenn wir wieder auf den Fall Burger
King zurückkommen, dann ist auch ver-
ständlich, warum ich ein Gerichtsverfah-
ren für so gefährlich halte. Burger King
würde sicher nicht wegen fehlenden
Know-hows unterliegen, sondern eher
für Dinge, die jeder Franchisekenner zu-
sammen mit einem spezialisierten An-
walt vorbringen kann. Dies setzt jedoch
voraus, dass genügend Energie und vor
allem finanzielle Mittel vorhanden sind.
Im Fall Burger King gegen Ergün Yildiz
und dessen Partner wäre sicher davon
auszugehen. Es war daher für Franchi-
seexperten klar, dass es vor Prozessbe-
ginn eine Einigung geben würde. Auch
die Insolvenz war klar und ist notwendi-
ges Mittel im weiteren Gang der Dinge.
In der Fitnessbranche mögen die
meisten Franchisenehmer von ihrem
Franchisegeber nicht gerade als bedroh-
liche Gerichtsgegner angesehen werden.
Mittlerweile hat sich eine spezialisierte
Branche aus Beratern, Anwälten und In-
vestmentfirmen gebildet, die solch „klei-
nen Fischen“ helfen. Hierbei ist nicht
das klassische Factoring gemeint, son-
dern Unternehmen, die nach US-Vorbild
die professionelle Prozesskostenfinan-
zierung abseits der klassischen deut-
schen Prozesskostenhilfe [2] überneh-
men [3]. Die Firmen übernehmen dabei
jegliches Kostenrisiko und kassieren da-
für im Erfolgsfall etwa 10–50% der ge-
richtlich oder außergerichtlich erzielten
Summe. Da diese Unternehmen über ein
Heer von Spezialisten und ein eigenes
Gutachternetz verfügen, werden aus den
Forderungen der kleinen Fische plötzlich
riesige Monsterhaie, die einen Franchi-
segeber sprichwörtlich in der Luft zerrei-
ßen können, wenn diese nicht schon an
den drohenden Verfahrenskosten zer-
brochen sind.
Doch die größte Gefahr geht nicht
vom mangelnden Know-how aus. Viel-
mehr ist die Gefahr schon bei der Kon-
struktion des Systems entstanden. Nur
allzu oft lassen sich Unternehmen bzw.
Teil 1 im Internet
Die großen Gefahren für Franchise-
systeme – Teil 1, können Sie auf
www.bodylife.com lesen.
triebs- und dem Systemhandbuch er-
bracht werden. Was der Unterschied zwi-
schen den Büchern ist und ob diese Ver-
tragsbestandteil sind oder sein müssen,
soll hier nicht näher betrachtet werden.
Die meisten Franchisesysteme haben je-
doch, wenn überhaupt, nur eines der
beiden und dies auch nur in einer Quali-
tät, die nicht über das Niveau einer
BWL-Hausarbeit eines Studierenden im
1. Semester hinausreicht. Auf solch ei-
ner Basis wird es im Streitfall weder ge-
lingen, einen Sachverständigen noch ein
Gericht vom Vorhandensein eines Know-
hows im System zu überzeugen. Daraus
folgend fiele es leicht, sich auf § 86a
HGB zu beziehen und festzustellen, dass
der Franchisegeber seiner Informations-
pflicht nicht nachgekommen ist. Denn
der Franchisegeber ist verpflichtet, alles
mitzuteilen, was für den Franchiseneh-
mer für die Führung seines Franchisebe-
triebes wichtig ist. Das Fazit lautet da-
her: ohne Know-how kein Franchise und
ohne Franchise kein Franchisevertrag.
Beleg für These 2
Wenn feststeht, dass kein Know-how
vorliegt, sieht es sehr böse für den Fran-
chisegeber aus. Der Franchisenehmer
kann nun entweder den Franchisevertrag
anfechten (vgl. § 123 BGB) oder sogar
auf dessen Nichtigkeit pochen (vgl. § 138
BGB). Bei Erfolg könnte der Franchisen-
ehmer nicht nur sämtliche gezahlten
Franchisegebühren sowie die Einstiegs-
gebühren (vgl. §§ 812 ff. BGB), sondern
über den ihm zustehenden Schadenser-
Umkehrschluss auch, dass kein Partner
in der Pflege bzw. Netzerhaltung benach-
teiligt werden darf.
Im Sinne der Pflege hatten wir schon
das Thema Know-how und die Informati-
onspflicht der Franchisegeber. Diese
Pflicht beinhaltet, dass die Franchiseneh-
mer nicht nur regelmäßig informiert und
geschult werden, sondern dass auch das
Betriebs- und Systemhandbuch stetig ak-
tualisiert und vor allem das Know-how
immer weiterentwickelt werden müssen.
Vielen wird schon die Lust auf Fran-
chise vergangen sein, doch sind wir ge-
rade erst dabei, an der Oberfläche der
Gefahren zu kratzen. Da dieser Artikel je-
doch nur einen begrenzten Raum zur
Darstellung ermöglicht, möchte ich zum
Ende noch auf das wohl größte Damo-
klesschwert aufmerksam machen.
Das sagt die Rechtsprechung
Die Rechtsprechung verlangt vom Fran-
chisegeber nicht nur, dass die Franchise-
verträge klar und verständlich formuliert
sein müssen, sondern dass diese auch
besonders kundenfreundlich gegenüber
einem verständigen Franchisenehmer
ausgelegt werden [6]. Zur Klarheit ge-
hört es ebenfalls, dass der Franchisege-
ber zur umfassenden Transparenz ver-
pflichtet ist (vgl. § 307 [1] BGB). Noch
wichtiger ist jedoch die vorvertragliche
Aufklärungspflicht.
„Läuft der Kontakt zwischen Fran-
chise-Geber und Franchise-Nehmer auf
den Abschluss eines Franchise-Vertrags
hinaus bzw. liegt ein ähnlicher geschäft-
licher Kontakt vor, ist der Franchise-Ge-
ber verpflichtet, vorvertragliche Aufklä-
rung zu leisten. […] Das zwischen Fran-
chise-Geber und Franchise-Nehmer ent-
standene Vertrauensverhältnis ver-
pflichtet den Franchise-Geber in beson-
derem Maße, dem Franchise-Nehmer
die für die spätere Zusammenarbeit er-
heblichen Informationen wahrheitsge-
mäß offen zu legen.“ [7].
Die Standortanalyse fällt zwar nach
aktueller Rechtsprechung nicht mehr in
diese Pflicht, „Allerdings ist der Fran-
chise-Geber verpflichtet, dem Franchise-
Nehmer Kriterien an die Hand zu geben,
anhand deren der geeignete Standort für
das Franchise-Outlet gefunden werden
kann.“ (ebd.). Ein Fehler hierbei kann
zum Schadensersatz führen (vgl. §§ 311,
208 BGB), ebenso wie dem Franchisen-
ehmer verschwiegene Kick-backs, die der
Franchisegeber etwa als Boni/Skonti von
Fitnessgeräteherstellern bekommt. Ins-
besondere sind hierbei Leasingverträge
zu bedenken, die auf Rechnungen beru-
hen, in denen die Hersteller Mondpreise
eingetragen haben und die Differenz zum
echten Preis als Kick-back an die Franchi-
segeber ausschütten. In so einem Fall
kommen natürlich neben dem Verstoß
gegen den Grundsatz von Treu und Glau-
ben und der Auskunftspflicht eventuell
noch strafrechtliche Aspekte hinzu.
Zur Anfechtung eines Franchisever-
trages kann es jedoch problemlos kom-
men, wenn man sich die Versprechungen
in den Werbeprospekten oder auf den In-
ternetseiten der betroffenen Systeme an-
schaut. Insbesondere auch von solchen
Systemen, die sich gerne hinter Stellen-
anzeigen in diversen Internetbörsen oder
Foren tarnen. Grundsätzlich darf der
Franchisegeber nicht nur nicht lügen,
sondern auch nicht übertreiben, beschö-
nigen oder wesentliche Risiken oder Ge-
fahren verschweigen. Ein bekanntes ne-
gatives Beispiel außerhalb der Fitness-
branche ist die Dulce GmbH [8].
Fazit
Wie Sie sehen konnten, ist Franchising
eine Unternehmensform, die man nicht
auf die leichte Schulter nehmen sollte.
Und selbst wenn jahrelang alles gut
geht, wie im Fall Burger King, kann es
morgen schon ganz anders sein. Dann
können einem plötzlich Dinge um die
Ohren fliegen, die seit der Systemgrün-
dung als kleine Tretminen im Verborge-
nen schlummerten. Es ist wie in einer
Ehe, bei der sich die Partner anfänglich
im Liebesglück alles versprechen und im
Scheidungsfall dann doch wie Raubtiere
übereinander herfallen und dabei jegli-
che schmutzige Wäsche des anderen an
die Öffentlichkeit bringen.
Trotz der beschriebenen Gefahren hal-
te ich Franchising für eine sehr gute Mög-
lichkeit. Dies setzt dann jedoch voraus,
dass es von Beginn an richtig gemacht
wird. Und richtig ist in meinen Augen nur
ein System, das konsequent die Zufrie-
denheit aller Partner bei der gemeinsa-
men Zielerreichung als oberste Prämisse
setzt. Dass so etwas auch in der Fitness-
branche funktionieren kann, zeigt etwa
das Franchisesystem von Mrs.Sporty, das
gleich mehrfach (2012, 2013 und 2014)
den Preis des besten deutschen Franchi-
sesystems vom DFV (Deutscher Fran-
chise-Verband e. V.) erhalten hat [9].
Ich weise hierbei explizit auf die
Chancen eines internatonalen Master-
franchise hin. „Am Rande sei erwähnt,
dass ich auch für einige wenige europäi-
sche Fitnessstudiokonzepte China als ei-
ne Goldgrube sehe.“ (Pohl, 2015). Also
machen Sie nationales oder internatio-
nales Franchise, aber bedenken Sie von
Beginn an, dass sich Fehler im System
später kaum mehr beheben lassen und
auch nach Jahren noch das ganze System
bedr ohen. Und falls es doch schon
schlummernde Tretminen gibt, dann ent-
schärfen Sie diese am besten so schnell
wie möglich.
Dr. Kai Pauling
1. Art. 1 [1] Abs. g, Verordnung (EU) Nr. 330/2010
Der Kommission vom 20. April 2010.
2. vgl. PKH §§ 91 - 107 ZPO.
3. vgl. American Legal Finance Association.
4. vgl. § 307 [1] BGB und BGH, 13.07.2004,
GRUR Int. 2005, 152 - Citroën.
5. Quelle: http://www.dfnv.de/ abgerufen am 09.01.2015.
6. vgl. BGH, 20.05.2003, BB 2003, 2254,
2258 - APOLLO-Optik.
7. Flohr, Eckard. Der Franchise-Vertrag in Deutschland,
DFV [Hrsg.], 2012, S. 3.
8. http://www.spiegel.de/video/bittere-schokolade-
mit-franchise-in-die-pleite-video-1542877.html
9. http://www.franchiseverband.com/forum/franchise-
awards/dfv-franchisesystem-des-jahres
BUSINESS & BEST PRACTICE
FRANCHISE
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body LIFE 3I 2015 www.facebook.com/bodylife
Dr. Kai Pauling ist Dozent und unab-hängiger
Experte für Sport Management und Business
Administration, insbesondere eFitness/eSport,
Gesundheits-management (BGM) und
betriebliche Gesundheitsförderung (BGF),
Change-/Turnaroundmanagement und Unter-
nehmensführung/Personalentwicklung.
Als privater Fitnessinvestor und persönlicher
Business Angel unterstützt er Entrepreneurs
bei der Realisierung ihrer Geschäftsidee.
Gründer*innen im Personal Training, eSports
und eFitness, mit Mikrostudio/Boutique-
Konzepten, beim Franchiseaufbau sowie aus
allen anderen Bereichen des Sport-, Fitness-
und Gesundheitsmarktes können ihn gerne
persönlich kontaktieren: kai.pauling@sporting-
expert.com.
der Franchisegeber ist verpflichtet, alles mitzuteilen,
was für den Franchisenehmer für die Führung seines
Franchisebetriebes wichtig ist.
Foto: LEHOSHCHINA HALYNA/shutterstock.com
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Der Franchise-Vertrag in Deutschland
  • Eckard Flohr
Flohr, Eckard. Der Franchise-Vertrag in Deutschland, DFV [Hrsg.], 2012, S. 3.