ArticlePDF Available

Feitenonderzoek door advocaat onverstandig

Authors:

Abstract

Ik bespreek hier een voor het hof van discipline gevoerde tuchtzaak tegen een advocaat van een kantoor dat door de gemeente Renkum werd ingeschakeld in een ontslagzaak. De CRvB oordeelde in juli 2019 dat het geschil voor 80 tot 100 % aan de gemeente verwijtbaar was, waarbij de hoogst mogelijke ontslagvergoeding hoort (ECLI:NL:CRVB:2019:2181). Het ontslag werd met name ondersteund door een onderzoek dat dit advocatenkantoor, dat zich specialiseert in arbeidszaken voor overheidswerkgevers, had uitgevoerd. Een collega van hetzelfde kantoor voerde tegelijkertijd de ontslagzaken tegen de ambtenaar waartegen het onderzoek was uitgevoerd. De advocaat komt er mild vanaf: een berisping. De uitspraak zou echter ook aanleiding kunnen zijn voor een discussie of het wel handig is om a. advocaten feiten- en integriteitsonderzoek uit te laten voeren en b. om dit onderzoek te laten doen of initiëren door een advocatenkantoor, gespecialiseerd in arbeidszaken. Laten we wel zijn: juristen zijn voor de (gemeentelijke) rechtspraktijk nuttige functionarissen, maar zij zijn niet geschoold in feitenonderzoek. Hetzelfde geldt voor advocaten: in het curriculum van de beroepsopleiding advocaten komen onderzoeksvaardigheden niet voor. Hooguit is een jurist of advocaat bekwaam in dossierstudie en jurisprudentie-onderzoek, maar niet in de voor elke vorm van feitenonderzoek zo cruciale waarheidsvinding. Waaronder: interviewtechniek, verantwoorde survey en statistiek, financieel en digitaal onderzoek.
3Sduopmaat.sdu.nl
«JG»1
Arbeidsrecht
Jurisprudentie voor Gemeenten 28-02-2020, a. 1
medewerkers. Op basis hiervan hebben we een
eigen protocol opgesteld. Onze onderzoeksme-
thode en het protocol hebben zich bewezen tij-
dens geschillen over rechtspositionele maatrege-
len tegen medewerkers.
Het onderzoeksprotocol kent de volgende ‘uit-
gangspunten’:
a. Ten aanzien van degene op wie het onderzoek
zich richt
Degene op wie het onderzoek zich richt wordt te-
voren van het onderzoek in kennis gesteld, tenzij
bijzondere omstandigheden ertoe nopen een me-
dedeling vooralsnog achterwege te laten. Hem
wordt daarbij gemeld wat het doel van het onder-
zoek is en wie er gehoord zullen worden. Hij
krijgt gelegenheid om alle informatie aan te leve-
ren en zo nodig zelf ook mensen te noemen die
zijns inziens gehoord moeten worden om een
evenwichtig beeld te krijgen. Uitgangspunt dient
te zijn dat aan zijn redelijke wensen op dit punt
wordt voldaan. Hij krijgt de gelegenheid om op
alle gespreksverslagen te reageren, al dan niet als
onderdeel van het onderzoeksrapport. Hem
wordt gelegenheid geboden om op het feitelijk
deel van de conceptrapportage te reageren.
b. Ten aanzien van alle te voeren gesprekken
Medewerking aan het onderzoek vindt plaats op
basis van vrijwilligheid. De onderzoeker deelt
mede dat het gespreksverslag weliswaar vertrou-
welijk maar niet geheim is. Dat betekent dat de
kring waarbinnen het bekend wordt gemaakt be-
perkt is tot degenen die daarvan kennis moeten
en mogen nemen, maar verder niet openbaar ge-
maakt wordt. De onderzoeker stelt open vragen.
De onderzoeker zorgt ervoor dat van elk gesprek
een getrouw verslag wordt gemaakt, ook van de
vragen. Elke gehoorde krijgt zijn verslag ter even-
tuele correctie en ter ondertekening voorgelegd
voordat er verder gebruik van kan worden ge-
maakt.
c. Ten aanzien van de opdrachtgever
De opdrachtgever hee voorafgaand aan het on-
derzoek de keuze tussen een onderzoeksrapporta-
ge met (indien daarvoor aanleiding is) aanbeve-
lingen voor rechtspositionele en/of andere
juridische maatregelen of een rapportage zonder
zulke aanbevelingen. De opdrachtgever ontvangt
de uit te brengen rapportage eerst in concept. Hij
kan dan indien nodig feitelijke onjuistheden (als
de benaming van een functie of het jaar van in-
diensttreding van een medewerker) laten corrige-
Arbeidsrecht
1
Feitenonderzoek door advocaat onverstandig
Hof van Discipline ’s-Hertogenbosch
4 november 2019, 190125,
ECLI:NL:TAHVD:2019:181
(mr. Blokland, mr. Van Schendel, mr.
Schakenraad)
Noot mr. dr. C. Raat
Feitenonderzoek. Advocaat. Behoorlijk
bestuur. Zorgvuldigheid. Arbeidsrecht.
[Awb art. 2:4, Advocatenwet]
Noot mr. dr. C. Raat
Advocaat doet onzorgvuldig onderzoek voor ge-
meente.
Klager
tegen
Advocaat
Samenvatting uitspraak
Ik bespreek hier een voor het hof van discipline
gevoerde tuchtzaak tegen een advocaat van een
kantoor dat door de gemeente Renkum werd in-
geschakeld in een ontslagzaak. De CRvB oordeel-
de in juli 2019 dat het geschil voor 80 tot 100%
aan de gemeente verwijtbaar was, waarbij de
hoogst mogelijke ontslagvergoeding hoort
(ECLI:NL:CRVB:2019:2181). Het ontslag werd
met name ondersteund door een onderzoek dat
dit advocatenkantoor, dat zich specialiseert in ar-
beidszaken voor overheidswerkgevers, had uitge-
voerd. Een collega van hetzelfde kantoor voerde
tegelijkertijd de ontslagzaken tegen de ambtenaar
waartegen het onderzoek was uitgevoerd. Omdat
veel gemeentelijke werkgevers zich laten advise-
ren en ondersteunen door advocatenkantoren in
arbeidsrechtelijke geschillen, is deze tuchtuit-
spraak ook relevant voor gemeenten.
Het betreende kantoor acheert zich op zijn
website met: ‘Feiten- en integriteitsonderzoeken
van XAdvocaten: We hebben veel ervaring met
onderzoeken naar de feiten of de integriteit van
Sdu opmaat.sdu.nl4
1«JG»
Arbeidsrecht
Jurisprudentie voor Gemeenten 28-02-2020, a. 1
ren. De uitkomst van het onderzoek kan hij niet
laten wijzigen.
d. Ten aanzien van de onderzoeker
De onderzoeker is een andere advocaat van X dan
degene die in een eventuele procedure namens de
opdrachtgever/het bestuursorgaan optreedt als
gemachtigde. Voor het handelen van de onder-
zoeker is steeds bepalend hetgeen in de gegeven
omstandigheden van een bekwaam en redelijk
handelend onderzoeker mag worden verwacht.
De onderzoeker is vrij in de uitvoering van de
opdracht. Hij richt het onderzoek naar eigen in-
zicht in.
De gemeente Renkum had vanwege een ambtena-
renrechtelijke procedure aan het betreende ad-
vocatenkantoor opdracht gegeven een onderzoek
in te stellen naar feiten en omstandigheden met
betrekking tot de werksfeer en de rol van de be-
trokkene daarin, dit in verband met de door het-
zelfde kantoor gevoerde ontslagzaak. De tucht-
klacht van de voormalige, ontslagen ambtenaar
hield in dat de advocaat in loondienst bij dit advo-
catenkantoor tuchtrechtelijk verwijtbaar hee ge-
handeld als bedoeld in art.46 van de Advocaten-
wet doordat de advocaat een ondeugdelijk en
onzorgvuldig feitenonderzoek hee uitgevoerd.
Het feitenonderzoek is niet uitgevoerd met in-
achtneming van de zorgvuldigheidseisen uit het
door het advocatenkantoor opgestelde ‘Protocol
feitenonderzoek’, waarin evident belangrijke
voorwaarden voor feitenonderzoek staan.
Het hof van discipline kan alleen beoordelen of de
beklaagde advocaat in overeenstemming met de
normen van de Advocatenwet en de gedragsregels
hee gehandeld. Het hof beoordeelt, anders dan
de raad van discipline in eerste aanleg, dan ook
niet of verweerster hee gehandeld als bekwaam
en redelijk handelend feitenonderzoeker, maar of
verweerster hee gehandeld conform het uit-
gangspunt dat geldt voor de advocaat van de we-
derpartij. Het hof overweegt dat de klacht ziet op
het handelen van verweerster bij het uitvoeren
van het feitenonderzoek. Verweerster hee dit
onderzoek uitgevoerd in opdracht van de ge-
meente Renkum, wier belangen door de uitvoe-
ring van het onderzoek door de advocaat werden
behartigd. De gemeente was daarmee de cliënte
van de advocaat. Het onderzoek dat door ver-
weerster werd uitgevoerd betrof een onderzoek
naar klaagster. Klaagster moet daarom in deze
procedure als wederpartij worden beschouwd.
Het hof van discipline vervolgt met de standaar-
doverweging dat uitgangspunt is dat de advocaat
van de wederpartij een ruime mate van vrijheid
geniet om de belangen van zijn cliënt te beharti-
gen op een wijze als hem in overleg met zijn cliënt
goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut maar
kan onder meer beperkt worden doordat (a) de
advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten
over de wederpartij, (b)de advocaat geen feiten
mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of
redelijkerwijs kan kennen, en (c)de advocaat bij
de behartiging van de belangen van zijn cliënt de
belangen van de wederpartij niet onnodig of on-
evenredig mag schaden zonder redelijk doel.
Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen
van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van
het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verscha,
en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juist-
heid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen
gehouden is de juistheid daarvan te veriëren. De
advocaat behoe in het algemeen niet af te wegen
of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken
met de middelen waarvan hij zich bedient, op-
weegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de
wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich
onthouden van middelen die op zichzelf be-
schouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij
tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt
strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij
toebrengen.
Het hof overweegt dat ‘van de onderzoekend ad-
vocaat mocht worden gevergd dat zij het onder-
zoek conform de regels uit het Protocol zou uit-
voeren. Het hof volgt de advocaat niet in haar
standpunt dat rekening moet worden gehouden
met het karakter van het onderzoek dat meer ge-
richt was op het in kaart brengen van beleving en
niet van feiten (een “draagvlakonderzoek”). Om-
dat de advocaat het onderzoek hee uitgevoerd in
opdracht van de gemeente en in het kader van een
ambtenaarrechtelijke procedure, diende zij er-
voor zorg te dragen dat het onderzoek met inacht-
neming van het bepaalde in art.2:4 Awb (waarin
is bepaald dat het bestuursorgaan zijn taak vervult
zonder vooringenomenheid) zou worden uitge-
v o e r d .’
Van de advocaat mocht volgens het hof worden
verlangd dat zij de betrokkene gedurende haar
onderzoek in de gelegenheid zou stellen op haar
bevindingen te reageren. Zij hee niet alleen het
onderzoek in strijd met het Protocol uitgevoerd,
maar daarmee tevens de belangen van de betrok-
5Sduopmaat.sdu.nl
«JG»1
Arbeidsrecht
Jurisprudentie voor Gemeenten 28-02-2020, a. 1
kene op een onevenredige wijze geschaad. Dit valt
haar tuchtrechtelijk aan te rekenen. Mede omdat
de advocaat niet eerder tuchtrechtelijk is veroor-
deeld, acht het hof de door de raad opgelegde
waarschuwing een afdoende maatregel.
NOOT
Deze tuchtrechtelijke uitspraak geeft een interes-
sant inkijkje in hoe er wordt geoordeeld over ad-
vocaten die in de uitoefening van hun beroep
steken laten vallen, en daarmee burgers van ge-
meenten –in dit geval een voormalige ambte-
naar– behoorlijke schade berokkenen. De advo-
caat komt er –en dat is gebruikelijk– mild vanaf:
een berisping. De uitspraak zou echter ook aan-
leiding kunnen zijn voor een discussie of het wel
handig is om a.advocaten feiten- en integriteits-
onderzoek uit te laten voeren en b.om dit onder-
zoek te laten doen of initiëren door een advoca-
tenkantoor, gespecialiseerd in arbeidszaken.
Laten we wel zijn: juristen zijn voor de (gemeen-
telijke) rechtspraktijk nuttige functionarissen,
maar zij zijn niet geschoold in feitenonderzoek.
Hetzelfde geldt voor advocaten: in het curriculum
van de beroepsopleiding advocaten komen on-
derzoeksvaardigheden niet voor. Hooguit is een
jurist of advocaat bekwaam in dossierstudie en
jurisprudentie-onderzoek, maar niet in de voor
elke vorm van feitenonderzoek zo cruciale waar-
heidsvinding. Waaronder: interviewtechniek, ver-
antwoorde survey en statistiek, nancieel en di-
gitaal onderzoek.
Als in bepaalde vormen van feitenonderzoek ge-
schoold rechtssocioloog en bestuurswetenschap-
per verbaas ik mij regelmatig over de van glossy
kaftjes voorziene onderzoeksrapporten van advo-
catenkantoren, rechtswetenschappers en andere
dilettanten, die menen dit er ook wel bij te kun-
nen doen. De inhoud geeft met te grote regel-
maat blijk van ter zake ondeskundigheid en wei-
nig besef van de risico’s van het doen van
onderzoek. Mijn advies aan gemeente(juriste)n:
bespaar uzelf onnodige uitgaven en ga op zoek
naar een wel in het betreffende onderwerp ge-
specialiseerde, onafhankelijke onderzoeker. Er
zijn er genoeg. Rechters doorzien helaas niet al-
tijd dat juristen de waarheid ook niet in pacht
hebben, maar er is wel een kentering: de PAS-uit-
spraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State is daarvan een voorbode.
Wat betreft integriteitsonderzoek, waarin waar-
heidsvinding altijd moeilijk is, ligt de kwestie al
helemaal precair. Daar geldt volgens mij dat dit
altijd zo gedistantieerd, onafhankelijk en deskun-
dig mogelijk moet gebeuren. Volgens de ‘Voor-
beeldregeling melding vermoeden misstanden’
van de VNG is het de gemeentesecretaris die zelf
het onderzoek instelt en hij draagt de uitvoering
op aan ‘onderzoekers die onafhankelijk en onpar-
tijdig zijn.’ De vraag is of de gemeentesecretaris,
nu hij niet de werkgever is maar de hoogste
ambtenaar, wel de meest aangewezen functiona-
ris hiervoor is. Verder is de eis dat de onderzoe-
kers onafhankelijk en onpartijdig zijn, geen ga-
rantie dat deze ook van buiten de gemeentelijke
organisatie komen. Zeker in kleinere organisaties
zal dit ongewenste situaties opleveren. Het
meest opmerkelijke is dat er geen enkele eis
wordt gesteld aan de deskundigheid van de on-
derzoekers. Zo heb ik in mijn praktijk zien voor-
komen dat het onderzoek naar een melding over
het niet goed omgaan met informatiebeveiliging
werd belegd bij een HR-jurist. De betrokken mel-
der lukte het niet de rechter ervan te overtuigen
dat deze jurist vast veel wist van HR, maar niet
veel van ICT en cybersecurity.
Een volgende vraag is of een advocatenkantoor
dat de gemeentelijke werkgever –en daarbinnen
de afdeling P&O/HR)– inhuurt om iemand met
succes te ontslaan, wel de meest aangewezen
partij is voor een onafhankelijk onderzoek naar
de betrokken persoon (nodig voor ‘dossier’-op-
bouw). Zoals werd beschreven in het Actueel
Commentaar van «JG» 2019, nr.3, vindt het Huis
voor Klokkenluiders het terecht geen goed idee
als de afdeling HR zelf een rol speelt bij onder-
zoeken naar melding van misstanden. Dit is niet
wezenlijk anders bij andere HR-kwesties waarin
feitenonderzoek nodig is.
Dat het onderzoek wordt belegd bij de
‘HR-huisadvocaat’, of, wat bij het advocatenkan-
toor in de hier beschreven uitspraak ook voor-
komt: de vaste partner van dit kantoor (een re-
cherchebureau), maakt het feitenonderzoek in
mijn beleving niet minder aanvechtbaar. De Ad-
vocatenwet verplicht immers advocaten om par-
tijdig te zijn – én onafhankelijk, wat op zich al
vaak onmogelijk is. Dat blijkt wel nu in het hier-
boven beschreven protocol feitenonderzoek staat
dat de opdrachtgever kan kiezen voor een onder-
zoeksrapportage met of zonder aanbevelingen
voor rechtspositionele en/of andere juridische
Sdu opmaat.sdu.nl6
2«JG»
Omgevingsrecht
Jurisprudentie voor Gemeenten 28-02-2020, a. 1
maatregelen. Dit alles wringt met art.2:4 van de
Awb en de ‘schijn van, die volgens de uitspraak
van het hof van discipline ook doorwerkt in de
plichten van de advocaat. Juist in het domein
van integriteit en HR behoort dit alles tot de za-
ken die de gemeente ‘niet moet willen’.
mr. dr. C. Raat
Geregistreerd docent, auteur en onderzoeker
staats- en bestuursrecht, recht en integriteit,
openbaarheid van bestuur, privacy, mensenrech-
ten, procesrecht, subsidierecht en behoorlijk be-
stuur.
Omgevingsrecht
2
Aantasting molenbiotoop – Compensatie in
natura (ander type wieken)
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State
9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3393,
201902226/1/R1, ECLI:NL:RVS:2019:3393
(mr. Van Ravels)
Noot E.B. Verhoeven MA
Bestemmingsplan. Molenbiotoop. Windvang.
Compensatie in natura (ander type wieken).
[Wro art.3.1]
Noot E.B. Verhoeven MA
Het bestemmingsplan Churchillweg2 (Kirpestein)
maakt een woongebouw met 128wooneenheden
voor studenten mogelijk waardoor de windvang
van een molen beperkt wordt. Bij de beoordeling
of wordt voldaan aan de in de provinciale veror-
dening neergelegde bepaling dat het plan het
functioneren van de molen niet mag beperken,
mag de gemeente de overeenkomst tussen de
projectontwikkelaar van het woongebouw en de
molenexploitant betrekken, waarin is geregeld
dat de projectontwikkelaar aan de molenexploi-
tant een bedrag betaalt voor de aanschaf van een
ander type wieken. Die andere wieken compense-
ren de beperking van het functioneren van de
molen door het nieuwe woongebouw ruim-
schoots. Het plan is in overeenstemming met de
provinciale verordening.
Wageningen Monumentaal Vereniging voor Stads-
schoon
tegen
Raad van de gemeente Wageningen
Samenvatting uitspraak
De raad van de gemeente Wageningen (hierna: de
raad) hee het bestemmingsplan Churchillweg2
(Kirpestein) vastgesteld. Dat bestemmingsplan
maakt een woongebouw met 128wooneenheden
voor studenten mogelijk op een afstand van
231meter van de als rijksmonument aangemerkte
windkorenmolen De Vlijt. De Wageningen Mo-
numentaal Vereniging voor Stadsschoon (hierna
ook: de vereniging) vreest een beperking van de
windvang van de molen. De exploitant van de
molen hee geen bezwaar tegen het plan; de mo-
lenexploitant hee met projectontwikkelaar Idea-
lis namelijk een overeenkomst gesloten ter ver-
goeding van zijn schade. Die vergoeding zal hij
gebruiken voor de vervanging van de huidige
fokwieken door wieken met Ten Have kleppen
met Van Bussel stroomlijnneuzen (hierna: Ten
Have kleppen).
De vereniging meent dat het bestemmingsplan
strijdig is met de Omgevingsverordening Gelder-
land.
Die verordening laat volgens de vereniging niet
toe dat compenserende maatregelen worden be-
trokken bij de beoordeling van de vraag of het
functioneren van de molen door het bestem-
mingsplan zal worden beperkt.
Ook blijkt volgens de vereniging uit de onderzoe-
ken niet dat het vervangen van de huidige wieken
door de Ten Have kleppen de verloren windvang
voldoende zal compenseren. De vereniging be-
toogt dat een kwantitatief vergelijkend onderzoek
vereist is.
De provinciale verordening strekt tot behoud en
bescherming van molenbiotopen. Dit betre
vooral het behoud van het functioneren door
middel van een vrije windvang. De verordening
en de toelichting sluiten niet uit dat compense-
rende maatregelen worden betrokken bij de be-
oordeling van de vraag of sprake is van een beper-
king van het functioneren van de molen. Het
betoog van de vereniging faalt.
ResearchGate has not been able to resolve any citations for this publication.
ResearchGate has not been able to resolve any references for this publication.