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LIII
2019
333
Revista de Derecho Urbanístico
y medio ambiente
REVISTA DE
DERECHO URBANÍSTICO
y medio ambiente
DIRECTOR DON FRANCISCO JOSÉ ALEGRÍA MARTÍNEZ DE PINILLOS
AÑO LIII • NÚM. 333 • NOVIEMBRE 2019
ISSN 1139-4978
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Madrid, 18 de diciembre
2.a Edición: La coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad
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PREMIO NACIONAL
DE URBANISMO
URBANISMO
JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO
Personas mayores y enajenación de viviendas sociales. Ventas a fondos
de inversión y concursos de acreedores de las sociedades municipales
de vivienda. Las consecuencias de la crisis económica y la tenue
respuesta de las administraciones
JESÚS IGNACIO PASCUAL MARTÍN
La institución de la policía urbana como origen y causa
de los límites del derecho de propiedad: reseña histórica
ÁLVARO MARCO DE LA HOZ
El principio de subrogación legal urbanística
en las transmisiones inmobiliarias
MEDIO AMBIENTE
ELENA DE LUIS GARCÍA
El acceso a la justicia ambiental: retos para una tutela efectiva
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PERSONAS MAYORES Y ENAJENACIÓN
DE VIVIENDAS SOCIALES. VENTAS A
FONDOS DE INVERSIÓN Y CONCURSOS
DE ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES
MUNICIPALES DE VIVIENDA.
LAS CONSECUENCIAS DE LA CRISIS
ECONÓMICA Y LA TENUE RESPUESTA
DE LAS ADMINISTRACIONES* 1
ELDERLY PEOPLE AND DISPOSAL OF SOCIAL
HOUSING. SALES TO INVESTMENT FUNDS
AND INSOLVENCY PROCEEDINGS OF MUNICIPAL
HOUSING COMPANIES. THE CONSEQUENCES
OF THE ECONOMIC CRISIS AND THE WEAK
RESPONSE OF THE ADMINISTRATIONS
Por JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
RESUMEN
Las personas mayores con problemas de acceso a una vivienda digna y ade-
cuada aumentan en una sociedad envejecida. Los poderes públicos deben orien-
tar sus políticas públicas, en materia urbanística y de vivienda, a atender las
URBANISMO
* Artículo recibido en octubre de 2019 y aceptado en noviembre del mismo año.
1 Este estudio se ha realizado al amparo del Proyecto de Investigación
DER2016-75987-R (Aging cities) financiado por el Ministerio de Economía y
Competitividad y del que son IP los profesores José María Rodríguez de San-
tiago y Silvia Díez Sastre.
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necesidades de estos ciudadanos, a partir de la configuración de un verdadero
derecho constitucional a una vivienda digna. Paralelamente, la crisis económi-
ca ha tenido un fuerte impacto en los parques públicos de viviendas sociales,
bien por la enajenación voluntaria por parte las administracionesmunicipales,
por razones puramente económicas de reducción del déficit, bien por la decla-
ración en concurso de acreedores de las sociedades públicas de vivienda y sue-
lo. Se analiza la posición de la jurisdicción mercantil y la reacción de las admi-
nistraciones públicas para recuperar el parque público de viviendas.
Palabras clave: derecho a la vivienda, personas mayores, enajenación de vi-
viendas públicas, fondos de inversión; concurso de acreedores; empresas públi-
cas de viviendas.
A B S T R A C T
Elderly people with problems of access to decent and adequate housing are
increasing in an ageing society. The public authorities must orient their public
policies, in urban planning and housing, to meet the needs of these citizens,
based on the configuration of a genuine constitutional right to decent housing.
At the same time, the economic crisis has had a strong impact on public social
housing stock, either through the voluntary disposal by municipal administra-
tions, for purely economic reasons of deficit reduction, or through the bank-
ruptcy of public housing and land companies. The position of the commercial
jurisdiction and the reaction of the public administrations to recover the public
housing stock are analysed.
Keywords: right to housing; elderly people; disposal of public housing; invest-
ment funds; bankruptcy of creditors; public housing companies.
S U M A R I O
I. DE LA FALTA DE ATENCIÓN ESPECÍFICA A LAS PERSONAS MAYO-
RES EN LA POLITICA DE VIVIENDA AL INICIO DE LA PREOCUPA-
CIÓN POR UN COLECTIVO VULNERABLE.
A. LAS SITUACIONES DE VULNERABILIDAD RESIDENCIAL EXTREMA EN EL COLECTI-
VO DE PERSONAS MAYORES.
B. LAS MEDIDAS DE FOMENTO CONTENIDAS EN LOS PLANES DE VIVIENDA.
C. LA AFIRMACIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DE LAS PERSONAS MAYORES EN
SITUACIÓN DE EXCLUSIÓN SOCIAL. DE UN PRINCIPIO RECTOR A UN DERECHO
SUBJETIVO.
II. EL INTENTO DE DESMANTELAMIENTO DEL PARQUE SOCIAL DE VI-
VIENDAS. LA VENTA DE VIVIENDAS A FONDOS DE INVERSIÓN Y
LOS CONCURSOS DE ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES MUNICI-
PALES DE VIVIENDA.
A. LA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL PARQUE PÚBLICO DE VIVIENDAS. SU CONFIGU-
RACIÓN COMO UN SERVICIO DE INTERÉS GENERAL.
B. LA FUNCIONALIDAD DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO PARA LA GESTIÓN
DE VIVIENDAS SOCIALES. EL PAPEL DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE VIVIEN-
DAS Y SUELO.
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C. LOS PROCESOS DE «PRIVATIZACIÓN» VOLUNTARIA DEL PARQUE PÚBLICO DE VI-
VIENDAS COMO REACCIÓN ANTE LA CRISIS ECONÓMICA. LA RESPUESTA JUDICIAL.
a) La legitimación de los arrendatarios para recurrir la enajenación de
las viviendas sociales.
b) La motivación reforzada en el acuerdo administrativo de venta de las
viviendas protegidas.
c) El valor de la venta de la viviendas.
d) La reacción legislativa frente a las consecuencias sociales de las ven-
tas de viviendas. La prohibición de enajenación a fondos de inver-
sión.
D. LOS CONCURSOS DE ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE VIVIENDA.
LA REALIZACIÓN DE LAS VIVIENDAS SOCIALES MEDIANTE SU ENAJENACIÓN.
a) La discutible concursabilidad de la empresas publicas locales y auto-
nómicas que ejecutan las competencias en materia de vivienda. Teo-
ría y realidad.
b) ¿Son inembargables, y por tanto no susceptibles de integrarse en el
concurso, las viviendas sociales construidas por la empresas públi-
cas? La respuesta negativa de la jurisdicción mercantil.
c) El sujeto al que se enajena la vivienda y su precio de venta.
d) Los derechos de tanteo a favor de las Comunidades Autónomas ante
la subasta de las viviendas sociales en los procesos concursales.
e) La reversión a la Administración matriz de los bienes realizados en
el concurso si no cumplen su función social de garantía del derecho
a una vivienda de colectivos vulnerables.
f) La resolución (rescisión) de contratos privados que otorgan el uso de
viviendas sociales titularidad de las sociedades en concurso a perso-
nas mayores.
III. BIBLIOGRAFÍA.
I. DE LA FALTA DE ATENCIÓN ESPECÍFICA A LAS PERSONAS
MAYORES EN LA POLITICA DE VIVIENDA AL INICIO DE LA
PREOCUPACIÓN POR UN COLECTIVO VULNERABLE
A. LAS SITUACIONES DE VULNERABILIDAD RESIDENCIAL EXTREMA EN EL CO-
LECTIVO DE PERSONAS MAYORES
1. Resulta incuestionable que en nuestra actual sociedad fuerte-
mente urbana, la calidad de vida (sobre todo por lo que se refiere a
la salud física y mental) de las personas mayores está directamente
relacionada con la calidad de la vivienda donde se habita. La reali-
dad demuestra que «envejecer en casa» (ageing in place) es el mode-
lo socio-residencial predominante entre los mayores, ya sea de facto
o por elección consciente2. Ciertamente, en España, esta elección
2 FERNÁNDEZ CARRO-EVANDROU (2014: 694).
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coincide con los deseos de más de un 90% de la población mayor
de 65 años3, que prefiere seguir viviendo en su vivienda habitual4.
Puede identificarse la existencia de un apego emocional al espacio
doméstico (attachment to place) que se manifiesta en un deseo de
permanecer en el hogar, y que aumenta con el transcurso del tiem-
po, con independencia del estado real (material) de la vivienda5 y de
su capacidad para satisfacer las necesidades de la persona mayor.
2. Las políticas públicas favorecen el que las personas mayores
permanezcan en sus viviendas particulares como alternativa al tras-
lado a residencias de titularidad pública. Se afirma como axioma,
difícil de cuestionar en un entorno de crisis, que esta orientación
política resulta menos gravosa para la arcas públicas6, además de
permitir que la persona mayor no rompa con la realidad social y
el entorno físico en el que ha desarrollado su existencia, lo que
redunda en su calidad de vida. Pero frente a esas posibles virtudes,
esta opción de política pública implica, también, trasladar la res-
ponsabilidad de cobertura de las necesidades de vivienda y cuida-
dos a los propios mayores y a sus familias, reduciendo así la in-
versión en gasto social y de vivienda, sin tener en cuenta la
capacidad económica del mayor7. En muchas ocasiones, esas per-
sonas mayores carecen de los recursos suficientes para trasladarse
a un inmueble adaptado a sus necesidades, ante la situación plan-
teada por el mercado privado de vivienda8, o simplemente para re-
3 Debe tenerse en cuenta que en España, el porcentaje de población mayor
de 65 años, según los datos del INE de 2014, se sitúa en el 18,4 % de la pobla-
ción, pasará a ser del 24,9% en 2029 y al 34,6 % en 2066. La proyección reali-
zada por Naciones Unidas es todavía más espectacular. Prevé que España en el
año 2050 sea el país más envejecido del mundo con la población de más de 60
años superando el 40% del total, FARIÑA TOJO (2016: 1).
4 LEBRUSÁN MURILLO (2018: 2); RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2017: 95).
5 FERNÁNDEZ CARRO-EVANDROU (2014: 696).
6 LEBRUSÁN MURILLO (2018:4). Y aquí debe tenerse en cuenta que los servi-
cios sociales (residencias) son competencia autonómica. La ratio coste por pla-
za y, en consecuencia, el precio público fijado difiere notablemente en las dife-
rentes Comunidades Autónomas, incorporando variables según se trate de
personas mayoras autónomas o personas dependientes (en sus diversos grados).
Un análisis en GÓMEZ ORDOKI (2018: 143). El coste resulta mucho menor en
otros servicios, tales como servicio de ayuda a domicilio y la teleasistencia, el
programa de acogimiento familiar y los centros de día.
7 FERNÁNDEZ CARRO-EVANDROU (2014: 695).
8 Esa dificultad económica aumenta cuando la persona mayor es una mu-
jer y vive sola. Resulta evidente el vínculo entre la viudedad y el traslado a una
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formar y adaptar el inmueble donde han venido viviendo hasta el
momento.
3. El número de personas mayores que se encuentran en lo que
los sociólogos denominan «vulnerabilidad residencial extrema», por
concurrir de forma cumulativa en ellos problemas de habitabilidad,
de salubridad, de seguridad, de aislamiento o de dotaciones míni-
mas para el bienestar, ha aumentado significativamente en los úl-
timos años. Sus viviendas presentan carencias que no solo impiden
las actividades básicas de la vida diaria. También afectan a cues-
tiones básicas como el aseo o la seguridad física. Pero sobre todo,
impiden la participación de las personas mayores en su entorno.
Impiden su convivencia en sociedad. Tales deficiencias impiden
disfrutar de una vejez autónoma y de calidad, e integrada en so-
ciedad. En este contexto, los últimos datos estadísticos disponibles
acreditan que la tasa de riesgo de pobreza9 de las personas mayo-
res de 65 años ha pasado del 12,7% en 2013 hasta situarse en el
14,8% en 201710, mientras que el indicador europeo AROPE de ries-
go de pobreza o exclusión social en este mismo periodo ha pasado
del 14,5% en 2013 a un 16,4% en 2017. Pero aquí el puro dato es-
tadístico conduce a engaños, puesto que el hecho de que la vivien-
da pertenezca en propiedad a la persona mayor de 65 años o viva
en algún régimen de alquiler presenta igualmente una incidencia
relevante para la determinación de tal tasa, ya que la población
mayor de 65 años es fundamentalmente propietaria de la vivienda
en que reside, lo que conduce a reducir la tasa de riesgo de pobre-
za hasta el 8,9% en 2017.
En un estudio elaborado en 2018 (sobre la base del Censo de
población de 2011) se cifra en 1.596.675 las personas mayores de
65 años que se encuentra en España en situación de vulnerabili-
residencia ya que (i) la desaparición del cónyuge significa la pérdida de una
fuente de apoyo informal y (ii) tal pérdida puede significar el descenso de los
ingresos del hogar, como justifican FERNÁNDEZ CARRO -EVANDROU (2014: 696).
9 Entendida como el porcentaje de personas cuyos ingresos en el ejercicio
anterior están por debajo del umbral de pobreza. Y éste se configura, en aten-
ción a los criterios de Eurostat, el 60% de la mediana de los ingresos (nivel de
renta) por unidad de consumo. Una unidad de consumo es una persona vivien-
do sola. Dos personas viviendo juntas conforman 1,5 unidades de consumo.
10 Encuesta de condiciones de vida 2017, INE. Puede consultarse en https://
www.ine.es/prensa/ecv_2017.pdf
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dad residencial extrema11. En concreto, se obtienen unos datos
preocupantes en los siguientes elementos: falta de agua corriente
en la vivienda (431.818 personas); edificación en mal estado de con-
servación (481.929 personas); carencia de aseo en el interior de la
vivienda (39.766 personas); falta de disposición de conexión a la red
de alcantarillado público (358.039 personas); ausencia de bañera o
ducha en la vivienda (51.104 personas); el edificio supera las 3
plantas y carece de ascensor (1.740.376 personas); existencia de
problemas de accesibilidad —indeterminada— (5.289.113 personas);
ausencia de algún tipo de calefacción en la vivienda (3.355.129 per-
sonas, sin computar la población de Canarias, Andalucía, Comuni-
dad Valenciana, Ceuta y Melilla). Todas esas viviendas deben cali-
ficarse, desde la perspectiva del Derecho urbanístico como
infraviviendas, en los términos del art. 2.2 TRLSRU, ya que son
edificaciones destinadas a vivienda que «presenten deficiencias gra-
ves en sus dotaciones e instalaciones básicas y las que no cumplan
los requisitos mínimos de seguridad, accesibilidad universal y
habitabilidad exigibles a la edificación».
4. El tratamiento de esos datos ha conducido a afirmar que la
calidad de vida de estas personas mayores guarda una directa rela-
ción con el tamaño del municipio en el que residen12. El 20,1% de
las 1.596.675 personas mayores de 65 años que vive en situación de
vulnerabilidad residencial extrema, se concentra fundamentalmente
en las ciudades que tienen entre 10.000 y 100.000 habitantes, alcan-
zando un 37,1% del total. Las ciudades de gran tamaño, prima facie,
pueden ofrecer un mayor nivel de protección hacia las personas
mayores, al contar desde hace tiempo con programas destinados a
erradicar la infravivienda, entre otras circunstancias por su mayor
capacidad económica, y ejercer un mayor control sobre los
parámetros constructivos y urbanísticos de las viviendas13. Fundamen-
11 LEBRUSÁN MURILLO (2018: 1), quien destaca que cuantos más problemas
graves se sufren (no tener aseo o agua corriente, problemas en la estructura del
edificio que ponen en riesgo nuestra seguridad...) más habitual es que se pa-
dezcan también problemas considerados de menor impacto (como carecer de
calefacción o ascensor).
12 LEBRUSÁN MURILLO (2018: 2). Resulta convincente la constatación de que re-
sulta más sencillo envejecer en zonas rurales o en macrociudades, donde se garanti-
za mayores probabilidades de bienestar, que envejecer en ciudades de tamaño me-
dio, las que se sitúan en rango de población de entre 10.000 y 100.000 habitantes.
13 LEBRUSÁN MURILLO (2018: 8).
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talmente esa situación de vulnerabilidad residencial extrema se pro-
duce en los barrios y el extrarradio de las ciudades españolas surgi-
dos a partir de los años 50, y donde tienen su residencia la denomi-
nada generación del «baby-boom». Esos barrios presentan hoy,
además de elevadas densidades edificatorias, graves déficits tanto en
cuanto a las condiciones funcionales y de accesibilidad de los edifi-
cios residenciales, como respecto de los equipamientos urbanísticos
comunitarios14. La respuesta de los poderes públicos a estos proble-
mas ha sido claramente insuficiente hasta el momento, tanto en tér-
minos normativos como en términos económicos15.
B. LAS MEDIDAS DE FOMENTO CONTENIDAS EN LOS PLANES DE VIVIENDA
5. La realidad de una sociedad envejecida exige modificar los
paradigmas tradicionales en materia de planeamiento y diseño urba-
no16, requiriéndose hoy que las políticas urbanísticas también pres-
ten una especial y expresa atención a las personas mayores17. La di-
mensión residencial, en su perspectiva urbanística, se articula hoy a
través de dos parámetros básicos: (i) el realojamiento de las perso-
nas mayores en entornos físicos distintos de los originales, y mejor
adaptados a sus necesidades específicas (residencias ubicadas funda-
mentalmente en los bordes de las ciudades, bien como dotaciones
públicas bien como dotaciones privadas). Esta posibilidad puede dar
lugar a la formación de guetos de vivienda protegida o de vivienda
dotacional, así como a la deslocalización y la concentración residen-
cial de las personas mayores en ámbitos concretos de la ciudad18;
14 VELASCO CABALLERO (2018: 5).
15 Ciertamente la inversión en políticas públicas de vivienda asequibles ha
descendido un 55 % en el periodo 2008-2015, siendo éste un sector donde la
inversión pública ya se situaba por debajo de la media europea antes del inicio
de la crisis y que en la actualidad se sitúa en torno al 44% de la media de la
Unión Europea, PONCE SOLÉ (2017: 71).
16 FARIÑA TOJO (2016: 1).
17 Preocupación que ha dado lugar a propugnar la existencia de un «Dere-
cho urbanístico de mayores», VELASCO CABALLERO (2018: 6). Esta no es tanto una
nueva categoría dogmática o una nueva disciplina académica, cuanto la exigen-
cia de concreción y explicitación del derecho a «disfrutar de una vivienda dig-
na, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para to-
das las personas», incluidas los mayores, reconocido por el art. 5.a) TRLSRU.
18 En esta línea, VELASCO CABALLERO (2018: 17), propugna que el mandato
constitucional de una vivienda digna (art. 47 CE), es contrario a ordenaciones
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y (ii) el mantenimiento de la persona mayor en su entorno, ya no sólo
en la misma vivienda sino ampliándolo a la dimensión del barrio.
Incluso se crean sistemas mixtos, mediante el mantenimiento de la
vivienda sólo como lugar de descanso nocturno, desarrollándose las
actividades diurnas en centros de mayores (centros de día) donde se
llevan a cabo actividades de entretenimiento y servicios no sanitarios.
6. Centrándonos sólo en esa segunda línea, en los últimos años,
el grueso de las políticas públicas de envejecimiento «en el propio
entorno» se ha dirigido, fundamentalmente, a la solución de uno
de los problemas más acuciantes para las personas mayores19, como
es la falta de ascensores, mediante ayudas y subvenciones indivi-
duales, aunque con resultados no del todo satisfactorios. Ciertamen-
te existen otros problemas para los mayores20, como puede ser el
mantenimiento de un tejido de comercios de proximidad que re-
duzca las posibilidades de gentrificación21. Pero es la accesibilidad
urbanísticas que directa o indirectamente excluyen a los mayores de parte de
la ciudad, mediante zonificaciones o calificaciones del suelo que dificultan la
permanencia de los ancianos en sus entornos originarios, o promueven su tras-
lado a nuevos desarrollos urbanísticos.
19 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2017: 94), que acertadamente señala que las per-
sonas mayores viven precisamente en las edificaciones más antiguas y, por tan-
to, peor dotadas de los requisitos actuales de accesibilidad (ascensores, ram-
pas...). Además, destaca cómo este Derecho urbanístico de mayores en sentido
lato, los derechos de las personas con discapacidad se han extendido a las per-
sonas mayores, fundamentalmente en materia de accesibilidad.
20 Otros problemas, como destaca VELASCO CABALLERO (2018: 9) son las ayu-
das para obras de adaptación en el interior de la vivienda, como son los aga-
rraderos en los baños, la sustitución de la bañera por un plato de ducha, o la
ampliación de la anchura de las puertas. En concreto, p.e., la Orden de 24 de
mayo de 2017 de la Consejería de Vivienda y Fomento de la Junta de Andalu-
cía, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión, en régi-
men de concurrencia competitiva, de subvenciones para actuaciones acogidas
al Programa de Adecuación Funcional Básica de Viviendas del Plan de Vivien-
da y Rehabilitación de Andalucía 2016-2020, permite sufragar el 70% del coste
de las obras hasta un presupuesto máximo de 2.000 E el mismo porcentaje de
los honorarios técnicos, si se requieren, hasta un máximo de 600 E. La respuesta
que ha dado el Derecho se proyecta tanto sobre el derecho privado, donde la
legislación de propiedad horizontal permite imponer a la comunidad de propie-
tarios la ejecución de las obras que deriven de ajustes razonables para garanti-
zar la accesibilidad de las personas mayores de 70 años, art. 10.1.b) LPH, asu-
miendo su coste.
21 Un ejemplo de ello es el denominado programa «Bajos de Protección Ofi-
cial» organizado por el Ayuntamiento de Barcelona en el distrito de Ciutat Vella.
En síntesis consiste en la convocatoria concurrencial para realizar un alquiler
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a viviendas de más de 3 alturas la problemática más acuciante,
dado que o bien avoca a las personas mayores a enclaustrarse en
su propia vivienda (dando lugar a la noción gráfica de «pisos cár-
cel») o a tener que trasladarse a una residencia o a una vivienda
de un descendiente.
Los datos desnudos confirman esta percepción22. Así, p.e., de los
129.085 edificios que había en 2011 en Madrid, 84.179 no tenían
ascensor, lo que supone un 66%. De los edificios de entre 5 y 6 plan-
tas, un 40% no tenía ascensor, siendo la mayoría de ellos pisos cons-
truidos en la década de 1960. A su vez, en Sevilla, según el mismo
censo de 2011, existían 15.872 bloques de cuatro plantas sobre ra-
sante (bajo y tres alturas), de los que 7.956 carecen de ascensor. La
realidad actual en la capital andaluza es que la mitad de los edifi-
cios de más de cuatro plantas no tiene ascensor, ubicándose la ma-
yoría en los barrios más desfavorecidos (San Pablo, Cerro-Amate y
Macarena)23. Un análisis más global afirma que en España, en 2017,
seguían existiendo más de 1.500.000 de edificios sin ascensor, de un
total de 8.623.875 edificios destinados a vivienda.
7. Como respuesta a esta realidad, la prioridad del objetivo de la
garantía de la accesibilidad universal ha sido uno de los principales
objetivos en la regulación del sistema de ayudas públicas, tanto en el
Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el que se regula el Plan Es-
tatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria,
y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016 (art. 19.3.c), como
en el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el
vigente Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (art. 43.2), con el fin de
realizar «los ajustes razonables» necesarios para garantizar la accesi-
bilidad. Ese mismo principio de lograr «los ajustes razonables»24, se
asequible de hasta 7 años de locales de titularidad municipal (previamente ad-
quiridos por el Ayuntamiento) para implantar comercio local con producto de
proximidad y una actividad económica diversa y útil para el vecindario, que a
la vez pueda luchar contra la gentrificación y el monocultivo turístico que exis-
te en el distrito, (proyecto Local Local). https://ajuntament.barcelona.cat/
ciutatvella/pla-desenvolupament-economic/ca/noticia/nova-convocatoria-de-
baixos-de-proteccio-oficial-2_803462.
22 Fuente El Diario, 11/05/2019. https://www.eldiario.es/madrid/zonas-ascen-
sores-Madrid-puedo-bajar_0_892410971.html.
23 Fuente El Correo, 29/04/2018. http://elcorreoweb.es/sevilla/un-ascensor-
para-quien-DC4105566.
24 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2017: 112).
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encuentra en la base de las normas que posibilitan la ocupación de
superficies de espacios libres privados, en superficies comunes de uso
privativo (en el régimen de propiedad horizontal), o, incluso, en el
dominio público, para la instalación de ascensores (art. 24, apartados
4 y 5, TRLSRU).
8. No obstante, cabe apreciar un relativo fracaso de esta política
de fomento, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualita-
tiva. Esta realidad es uno de los reflejos del desencuentro histórico
entre las políticas urbanísticas y las políticas de vivienda25. P.e., en
el caso de la Comunidad de Madrid, sólo 652 edificios accedieron a
las ayudas que otorgó la Comunidad de Madrid entre 2013 y 2016,
según datos de la Consejería de Vivienda, y de estas solo el 75%
fueron dedicadas a instalar ascensores. En el plano cualitativo, el
relativo fracaso de esta política de fomento se produce, de una par-
te, por razones de descoordinación entre las Administraciones auto-
nómicas (encargadas de gestionar las ayudas) y locales (encargadas
de otorgar la correspondiente licencia de obras), que ha ocasionado
que muchas obras no pudieran completarse en la fecha prevista y,
por tanto, no han podido materializar la ayuda, debiendo asumir el
coste de la instalación de los ascensores íntegramente las propias
comunidades de vecinos26. De otra parte, porque el impacto de la
crisis económica ha determinado que las Administraciones autonó-
micas hayan supeditado el abono de las ayudas comprometidas a la
disponibilidad presupuestaria. Así, p.e., la Comunidad de Madrid
supeditó las ayudas comprometidas a la disponibilidad presupuesta-
ria cubriendo el 70% del presupuesto, reduciendo posteriormente las
ayudas para la instalación de ascensores al 25 % del coste real, con
un límite de 15.000 E por máquina. Ello ha implicado que los pro-
pietarios hayan tenido que costear el coste de instalación, sin per-
juicio del ulterior reconocimiento de la responsabilidad de la Comu-
nidad Autónoma cuando se ha producido un retraso en la tramitación
de la solicitud de la subvención, alterándose el orden de tramitación
de las mismas27. Esta situación se ha mejorado parcialmente en la
25 Del que da cuenta VAQUER CABALLERÍA (2017: 2).
26 Resulta ilustrativa la información de El Mundo, 07/04/2017. https://
www.elmundo.es/economia/vivienda/2017/04/07/58e67d7522601d1e378b463f.html
27 Circunstancia que ha generado el reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial de la Administración autonómica. Las Sentencias del Tribunal Supe-
rior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 26 de septiembre de 2018
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convocatoria de 2018 del plan municipal Madrid regenera (MAD-
REG), centrado especialmente en las Áreas Preferentes de Impulso
a la Regeneración Urbana (APIRU). A través del mismo, el Ayunta-
miento abona la totalidad del importe de la subvención (un 70% del
coste, con el límite de 10.000 E por vivienda) en el momento en el
que el beneficiario de la subvención comunique la concesión de la
licencia28.
9. Esta situación de emergencia habitacional se inserta en un
modelo concreto de política de vivienda. El parque español de vi-
vienda es el que presenta un mayor porcentaje de viviendas en pro-
piedad de Europa (85%), siendo el país que más viviendas por cada
1.000 habitante posee, al ser el que mayor porcentaje de segundas
residencias presenta. Sólo el 13% de ese parque de viviendas está
destinado al alquiler, de la que sólo un 2% es de vivienda protegi-
da de alquiler29.
C. LA AFIRMACIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA DE LAS PERSONAS MAYO-
RES EN SITUACIÓN DE EXCLUSIÓN SOCIAL. DE UN PRINCIPIO RECTOR A
UN DERECHO SUBJETIVO
10. Entre otros extremos, puede afirmarse que estamos asistien-
do a un proceso de decantación del derecho a una vivienda digna
que atienda a los concretos problemas de vivienda y bienestar de
las personas mayores en situación de exclusión social (así como de
(ECLI:ES:TSJM:2018:9741) y 18 de abril de 2018 (ECLI:ES:TSJM:2018:11981) afir-
man que en tal supuesto no existe sólo una mera expectativa de derecho que ori-
gina la solicitud de una subvención, sino que se produce un funcionamiento anor-
mal del servicio público integrado por la infracción de la normativa reguladora
del orden en la tramitación y resolución de las subvenciones, con vulneración del
principio de igualdad, como causa directa y eficiente del daño antijurídico pade-
cido por los recurrentes, cuyas expectativas no habrían quedado frustradas de
haberse resuelto sus peticiones ordenada y tempestivamente y conforme a la nor-
mativa que estaba vigente en el momento en que debió resolverse.
28 Convocadas por Decreto de 11 de octubre de 2018, del delegado del Área
de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, por el que se aprueba la convo-
catoria pública de subvenciones 2018 con destino a actuaciones de accesibili-
dad, conservación y eficiencia energética de edificios existentes de uso residen-
cial vivienda (BOCM núm. 259, de 30 de octubre de 2018). Se desconoce en
estos momentos la política del nuevo equipo de gobierno local.
29 GARCÍA PÉREZ – JANOSCHKA (2016: 216).
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otros colectivos en esta misma situación de necesidad), reconocido
por los arts. 47 y 50 de la Constitución. El tránsito de un derecho
de la vivienda (como principio rector30) a un derecho a la vivienda
(como derecho subjetivo pleno)31, con carácter general y específica-
mente el de las personas mayores en estado de necesidad. Esto re-
quiere una explicación.
11. El sistema multinivel de configuración de este derecho (art.
10.2 CE) presenta una estructura compleja32. De una parte, cabe
inferir del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (ratificado por España el 13 de abril de 1977)
que el derecho a una vivienda adecuada impone a los poderes pú-
blicos nacionales, como obligaciones jurídicas de medios, el respe-
tar (no vulnerar ni dificultar su ejercicio), el proteger (evitando que
terceras partes interfieran con los derechos) y el satisfacer (que
obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los
30 LÓPEZ RAMÓN (2014: 52) clarifica la diferencia entre ambos. El principio
rector sólo incorpora los contenidos establecidos en la legislación que lo desa-
rrolle, actuado como un tenue límite negativo para la ley, que difícilmente po-
dría infringir las genéricas pautas establecidas en la Constitución, pues prácti-
camente cualquier regulación podría considerarse no contraria al objetivo
constitucional. Por el contrario, el derecho subjetivo impone sus propios conte-
nidos al legislador, estableciendo un contenido positivo que cada individuo pue-
de exigir.
31 Entendido como auténtico derecho subjetivo público que, como mínimo,
articula la pretensión (defendible judicialmente de forma inmediata) de ser res-
petado, protegido y satisfecho con la máxima diligencia posible por los poderes
público, además de ser dotado económicamente al máximo de lo posible, cuan-
do precise gasto público y no resulte suficiente la simple regulación para ha-
cerlo efectivo. Esta configuración además determina que su regresividad debe
ser adecuadamente motivada y está limitada en lo que respecta a su núcleo
mínimo. La caracterización de los derechos sociales en PONCE SOLÉ (2017: 75),
crítico con la concepción tradicional como simples mandatos de optimización.
32 Sin que ello suponga desconocer que tales Tratados no forman parte del
canon de constitucionalidad. Para el Tribunal Constitucional, p,.e., en la Sen-
tencia del Tribunal Constitucional 32/2019 (ECLI:ES:TC:2019:32 ) «la utilidad
hermenéutica de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos huma-
nos ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos
fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 CE, no con-
vierte a tales instrumentos internacionales en canon autónomo de validez de las
normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos
fundamentales. De suerte que una eventual contradicción por una ley de esos
tratados no puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de esa ley
por oposición a un derecho fundamental».
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obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión),
dentro de los límites de disponibilidad económica33. De otra parte,
del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (ratificado
por España el 26 de septiembre de 1979) se desprende que el dere-
cho a la vida privada y familiar requiere que se provea de un alo-
jamiento social (transitorio) alternativo a las personas objeto de un
proceso de desahucio que carezcan de medios económicos suficien-
tes34. A su vez, de los arts. 2535 y 3436 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, en conexión con el art. 737 de
mismo cuerpo, cabe inferir el reconocimiento de un verdadero de-
recho a una vivienda digna38 y la obligación de los poderes públi-
cos nacionales de otorgar ayudas sociales para su consecución,
siendo un derecho exigible ante los tribunales de justicia.
12. A nivel del ordenamiento nacional, el Tribunal Constitucio-
nal39 ha afirmado reiteradamente que el derecho a la vivienda dig-
na (art. 47) no es un derecho subjetivo, sino un mandato dirigido
a los poderes públicos, por lo que depende de la discrecionalidad
del legislador sectorial en su concreción, en los términos en que la
disponibilidad económica lo permita.
Esta concepción debe superarse, no resultando funcional en el
contexto de la sociedad española del siglo XXI. Debe, por el con-
33 PONCE SOLÉ (2017: 77).
34 PONCE SOLÉ (2017: 84).
35 Donde se establece que «La Unión reconoce y respeta el derecho de las
personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la
vida social y cultural».
36 Que dispone que «...la Unión reconoce y respeta el derecho a una ayuda
social y a una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos
aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades esta-
blecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales».
37 A tenor del cuál «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida priva-
da y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».
38 PONCE SOLÉ (2017: 85).
39 Por último, Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2019 (ECLI:ES:TC:
2019:32). En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2015 precisa que
«las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a perso-
nas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial (arts. 9.2 y 47 CE) que
guarda relación con la protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE), la
juventud (art. 48 CE), la tercera edad (art. 50 CE), las personas con discapacidad (art.
49 CE) y los emigrantes retornados (art. 42 CE) así como con la construcción como
factor de desarrollo económico y generador de empleo (art. 40.1 CE)».
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trario, dotarse de sentido a la literalidad de la Constitución. Cabe
realizar otra lectura del art. 47 CE, identificando la existencia de
un derecho subjetivo, de carácter constitucional no fundamental,
que otorga a su titular una acción judicial para el reconocimiento
del mismo derecho frente a quien lo desconozca, sea la Adminis-
tración Pública sea un particular40. En este contexto debe situarse
el reconocimiento del derecho a una vivienda digna, adecuada y
accesible que corresponde a todos los ciudadanos por el TRLSRU
[art. 5.a)]. Esta misma configuración como derecho subjetivo es
reconocido expresamente por algunos de los Estatutos de Auto-
nomía de «nueva generación» —Cataluña41, Baleares42, Comuni-
dad Valenciana43—. No se trata aquí de derechos de mera configu-
ración legal, sino de derechos estatutarios donde la remisión a la
ley cumple una función de refuerzo del derecho, no estando condi-
cionada su exigibilidad al posterior desarrollo legal44. No obstante,
en otros Estatutos aún se mantiene su configuración como «sim-
ple» mandato dirigido a los poderes públicos —Andalucía45, Ara-
40 LÓPEZ RAMÓN (2014: 62).
41 El art. 26 de la Ley Orgánica 6/2006 determina que «Las personas que no
disponen de los recursos suficientes tienen derecho a acceder a una vivienda
digna, para lo cual los poderes públicos deben establecer por ley un sistema de
medidas que garantice este derecho, con las condiciones que la Ley determine».
A la vez, el art. 47 impone a los poderes públicos la adopción de políticas diri-
gidas a «facilitar el acceso a la vivienda mediante la generación de suelo y la
promoción de vivienda pública y de vivienda protegida, con especial atención a
los jóvenes y los colectivos más necesitados».
42 El art. 22 de la Ley Orgánica 1/2007, establece que «Las Administracio-
nes públicas de las Illes Balears garantizarán el derecho de acceso a una vivien-
da digna de los ciudadanos de las Illes Balears. Por ley se regularán las ayudas
para promover este derecho, especialmente a favor de los jóvenes, de las perso-
nas sin medios, de las mujeres maltratadas, de las personas dependientes y de
aquellas otras en cuyo caso estén justificadas las ayudas».
43 El art. 16 de la Ley Orgánica 1/2006 dispone que «La Generalitat garanti-
zará el derecho de acceso a una vivienda digna de los ciudadanos valencianos.
Por ley se regularán las ayudas para promover este derecho, especialmente en
favor de los jóvenes, personas sin medios, mujeres maltratadas, personas afecta-
das por discapacidad y aquellas otras en las que estén justificadas las ayudas».
44 LÓPEZ RAMÓN (2014: 63).
45 Los arts. 25 y. 37.2 de la Ley Orgánica 2/2007 determinan, de una parte, que
la garantía del ejercicio del derecho constitucional a una vivienda digna y adecua-
da, requiere que «los poderes públicos están obligados a la promoción pública de
la vivienda» en condiciones de igualdad, concretando que las políticas publicas
deben orientarse a garantizar y asegurar el ejercicio del derecho a la vivienda, «pro-
moviendo el acceso de los colectivos necesitados a viviendas protegidas».
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gón46, Canarias47, Castilla y León48—, mientras que en los Estatutos
de Autonomía de primera generación no aparece recogido siquiera
como derecho subjetivo o mandato —Cantabria, Castilla-La Man-
cha—.
13. Por lo que aquí interesa, una de las facultades que integra
el contenido del derecho es el derecho de acceso a la vivienda para
quienes no puedan satisfacerlo en el mercado49. Se configura como
un derecho subjetivo de prestación50 frente a los poderes públicos
que debe realizarse en la medida de lo posible (la realidad econó-
mica impone evidentes limitaciones de disposición de gasto) y en
atención a la realidad económica del ciudadano. Para algunos ciu-
dadanos, el derecho de acceso requerirá simplemente una política
de protección basada en garantizar precios asequibles de adquisi-
ción de una vivienda (con algún tipo de protección pública o de
intervención en el mercado del alquiler —este el foco principal del
actual debate sobre la vivienda—). Para otros ciudadanos, por el
contrario y en atención a sus circunstancias personales y económi-
cas, el derecho de acceso requerirá prestaciones directas consisten-
tes en la puesta a disposición del uso, en su caso con carácter in-
definido o temporal, de una vivienda de titularidad pública.
46 El art. 27 de la Ley Orgánica 5/2007 requiere que los poderes públicos
promuevan de forma efectiva «el ejercicio del derecho a una vivienda digna,
facilitando el acceso a ésta en régimen de propiedad o alquiler, mediante la
utilización racional del suelo y la promoción de vivienda pública y protegida,
prestando especial atención a los jóvenes y colectivos más necesitados».
47 El art. 22 de la Ley Orgánica 1/2018 determina la obligación de los pode-
res públicos de garantizar el derecho de todas las personas a una vivienda dig-
na y regular su función social «mediante un sistema de promoción pública, en
condiciones de igualdad y en los términos que establezcan las leyes, poniendo
especial atención sobre aquellos colectivos sociales más vulnerables».
48 El art. 16.14 de la Ley Orgánica 14/2007 impone a los poderes públicos
orientar sus políticas para garantizar «el acceso en condiciones de igualdad de
todos los castellanos y leoneses a una vivienda digna mediante la generación
de suelo y la promoción de vivienda pública y de vivienda protegida, con espe-
cial atención a los grupos sociales en desventaja».
49 Sobre las dificultades de este derecho LÓPEZ RAMÓN (2014: 70), quien iden-
tifica como facetas el derecho a un mercado de vivienda intervenido a fin de
evitar la especulación, el derecho a la conservación de la vivienda, y el derecho
a la calidad de la vivienda.
50 Por el contrario, para los ciudadanos cuya capacidad económica les per-
mita adquirir una vivienda en el mercado, el derecho de acceso se configura
como un derecho de libertad, permitiéndoles adquirir (o construir) su vivienda
en el mercado libre.
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14. Este es el modelo que se establece en varias leyes autonó-
micas. En las mismas se configura como un derecho subjetivo el
acceso y ocupación de un alojamiento (de vivienda social o de alo-
jamiento dotacional) para aquellas personas que no dispongan de
domicilio habitable o, disponiendo de él, este resulte inseguro o
inadecuado a sus necesidades, careciendo de los medios económi-
cos precisos para obtenerlo, encontrándose por ello en riesgo de
caer en situación de exclusión social. Y entre este colectivo se
individualiza de forma específica a las personas mayores (oscilan-
do su identificación entre la franja de 60-65 años)51.
15. En efecto, se configura como un verdadero derecho subjeti-
vo52 directamente actuable frente a las Administraciones Públicas y
controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa53. Al tener
que materializarse a través de un acto de aplicación, no resulta
invocable el art. 29.1 LJCA. En algún caso se configura expresamente
que la falta de respuesta a la solicitud determina el reconocimiento
del derecho al uso de un alojamiento por silencio administrativo,
debiendo la Administración competente poner a disposición del so-
licitante el alojamiento de manera inmediata, evitando en todo caso
la concentración y segregación espacial de los solicitantes y garanti-
zando la cohesión social del espacio urbano54. En aquellas leyes que
no establecen previsión específica, el silencio debe considerarse ne-
gativo, al transferir facultades relativas a un servicio público (como
se define la actuación administrativa).
Junto al reconocimiento de tal derecho subjetivo, también se es-
tablece en algún caso una acción administrativa pública para exigir
51 La titularidad de este derecho requiere el cumplimiento de otros requisi-
tos legales. De una parte, y como elemento formal, la previa inscripción en el
correspondiente Registro administrativo. De otra parte, y como elemento mate-
rial, el tener la vecindad administrativa en la correspondiente Comunidad por
un periodo mínimo.
52 Art. 7 Ley 3/2015, de Vivienda del País Vasco; art. 2 Ley 2/2017, de la
función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana; art. 2 Ley 1/2010,
reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía; art 1 Ley 11/2019 de pro-
moción y acceso a la vivienda de Extremadura.
53 Regulación que no ha sido cuestionada en sede constitucional. Art. 6.2
Ley 3/2015, de Vivienda del País Vasco; art. 6.1 Ley 2/2017, de la función social
de la vivienda de la Comunidad Valenciana; art. 24 Ley 1/2010, reguladora del
Derecho a la Vivienda en Andalucía.
54 Art. 6.3 Ley 2/2017, de la función social de la vivienda de la Comunidad
Valenciana.
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el cumplimiento del derecho, lo que implica que cualquier sujeto que
no esté singularmente afectado ni vinculado al objeto del procedi-
miento para hacer valer el derecho a la vivienda pueden hacer va-
ler, también, la normativa sobre vivienda ante las autoridades admi-
nistrativas. La competencia autonómica aquí es incuestionable. Por
el contrario, las leyes autonómicas invaden la competencia estatal en
materia de legislación procesal si extienden tal acción pública al
ámbito jurisdiccional55. El sujeto al que se le reconoce la legitima-
ción en vía administrativa sólo podrá acceder a la vía contencioso-
administrativa si ostenta un interés legítimo o un derecho subjetivo.
16. Como último elemento, y por lo que aquí interesa, el dere-
cho a una vivienda digna incorpora, en su vertiente objetiva, el
derecho a la ciudad. Garantiza no sólo el derecho al goce de un
espacio habitable, a una morada, sino también el derecho a un
medio urbano digno y adecuado en el que se inserta la vivienda.
Se configura así como un derecho a un conjunto de condiciones
físicas y sociales conectadas con el espacio urbano, con el medio
ambiente urbano en el que se inserta la vivienda56, que garantice
la inexistencia de espacios segregados.
II. EL INTENTO DE DESMANTELAMIENTO DEL PARQUE SO-
CIAL DE VIVIENDAS. LA VENTA DE VIVIENDAS A FONDOS
DE INVERSIÓN Y LOS CONCURSOS DE ACREEDORES DE
LAS SOCIEDADES MUNICIPALES DE VIVIENDA
A. LA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL PARQUE PÚBLICO DE VIVIENDAS. SU
CONFIGURACIÓN COMO UN SERVICIO DE INTERÉS GENERAL
17. Desde la perspectiva de la actuación administrativa, las ac-
tuaciones dedicadas a la materialización del derecho a la vivienda
de las personas que no pueden acceder al mercado libre de vivien-
da se articulan como un servicio de interés general57 que se mate-
rializa en la construcción de dos tipos de viviendas sociales (lo que
55 Sentencias del Tribunal Constitucional 97/2018 (ECLI:ES:TC:2018:97); y
80/2018 (ECLI:ES:TC:2018:80).
56 PONCE SOLÉ – FERNÁNDEZ EVANGELISTA (2017: 50).
57 Así expresamente, art. 5 Ley 3/2015 de Vivienda del País Vasco; art. 3 Ley
2/2017, de la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana; o art,
4.1 Ley 18/2007, del derecho a la vivienda de Cataluña.
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permite la obtención de ayudas públicas). De una parte, las vivien-
das de protección pública, bien en régimen de venta bien en régi-
men de alquiler. De otra parte, las viviendas dotacionales, para su
ocupación transitoria y temporal58. Ambos tipos de viviendas for-
man parte de los patrimonios públicos de suelo, autonómico o lo-
cal (o los suelos sobre los que deberán erigirse)59. En cuanto bie-
nes integrantes del Patrimonio Público de Suelo (municipal o
autonómico), conforman por determinación legal un patrimonio se-
parado, art. 51.2 TRLSRU60. Aquí el papel protagonista primario lo
ostentan las Administraciones Locales, que son las competentes
para la ordenación, promoción, gestión, adjudicación y control de
los alojamientos dotacionales (p.e., art. 10.2 Ley 3/2015). La coope-
ración de la Administración autonómica se presenta igualmente
como un elemento fundamental, primordialmente a través de con-
venios, en los que asumen la obligación de construcción de tales
viviendas sociales en terrenos cedidos por las entidades locales.
18. Tal servicio de interés general no económico61 impone a las
administraciones la obligación de atender a las necesidades reales de
aquellas personas mayores que tengan una vivienda inadecuada (en
propiedad o en alquiler) o carezcan de ella. Y ello se efectúa por el
legislador autonómico a través de diferentes vías: (i) estableciendo
una reserva de un determinado porcentaje de las viviendas que inte-
gran las distintas62; (ii) excluyendo la adjudicación de tales vivien-
das del procedimiento concurrencial63; (iii) otorgando una ayuda
58 Ciertamente las viviendas dotacionales, configuradas como redes públicas/
sistemas generales de carácter urbanístico, reciben la calificación de bienes de
dominio público por las leyes autonómicas de vivienda: art. 18 Ley 18/2007, del
derecho a la vivienda de Cataluña; art. 23 Ley 3/2015, de Vivienda del País Vasco.
59 P.e., art. 15 Ley 3/2015, de Vivienda del País Vasco.
60 CHINCHILLA PEINADO (2007: 151).
61 Sobre esta configuración desde el derecho europeo, CHINCHILLA PEINADO –
DOMÍNGUEZ MARTÍN (2018: 68), en cuanto actividad económica de marcado ca-
rácter social, que no forma parte del mercado interior. PONCE SOLÉ (2008: 178)
identifica esta declaración con su configuración como servicio público sin mo-
nopolio destinado a la producción de servicios de vivienda.
62 En Galicia el art. 74 Ley 8/2012 permite con carácter general una reserva
máxima del 30% del conjunto de las viviendas para una panoplia de colectivos,
entre los que se encuentran las personas mayores. En Andalucía, el art. 13 re-
mite su determinación a los Planes Municipales de Vivienda.
63 Es el caso del País Vasco, art. 32, donde se determina que las distintas
Administraciones «podrán excluir del procedimiento de adjudicación de vivien-
das de protección pública promovidas»;
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pública dirigida al alquiler; estableciendo fórmulas de copropiedad
entre la persona con dificultades para el acceso a la vivienda64.
19. Esta configuración como un derecho subjetivo, engarzado en
un servicio de interés general, realizable en la medida de lo posible,
avoca a una reconfiguración del parque público de vivienda, ante una
situación de emergencia habitacional donde se estima que existe en
la actualidad una demanda potencial de vivienda social de 1,5 mi-
llones y que se espera que ascienda a 2,6 millones en 203065.
Debe alterarse el paradigma tradicional de las políticas publi-
cas de vivienda, articulado preferentemente sobre la base de políti-
cas de fomento que incentivan la producción de viviendas asequi-
bles por el mercado66, que se concretan en la atribución del derecho
de propiedad de las viviendas protegidas (sobre la base de su ven-
ta) 67 que no preserva su función social a lo largo de toda la vida
útil del inmueble68. La preponderancia se focaliza ahora en una
política de atribución únicamente del derecho de uso sobre vivien-
das de protección pública (arrendamiento, usufructo o derecho de
superficie), que permita equilibrar el mercado de alquiler, garanti-
zando un parque publico permanente de viviendas69. Esta es la op-
64 Supuesto del art. 51 de la Ley 8/2012, de Vivienda de Galicia, donde la
participación del Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo puede llegar hasta el
40% del valor del inmueble. Se permite que el ciudadano pueda llegar a adqui-
rir la cuota de participación pública,
65 TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 6).
66 PONCE SOLÉ (2008: 179), quien destaca cómo estas políticas de fomento
perseguían, más que garantizar la vivienda a sectores vulnerables, reactivar un
sector económico fundamental en la economía española por lo que las conside-
raciones sobre la posible segregación urbana de las promociones realizadas.
67 TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 17), quienes destacan que entre los
años 1952 y 2016 se construyeron en España más de 6,8 millones de viviendas
protegidas en alguna de sus diferentes modalidades, lo que, sobre un parque
residencial de 25,5 millones de unidades (estimación del Ministerio de Fomen-
to para el año 2016), representa que un 26,6% del total de las viviendas de Es-
paña ha sido construido con apoyo público.
68 GARCÍA PÉREZ – JANOSCHKA (2016: 219) consideran que el plazo temporal
limitado de la calificación de la vivienda protegida, así como su posible desca-
lificación han permitido diluir esa vivienda publica dentro del mercado inmobi-
liario privado, a la vez que obliga a reinvertir constantemente nuevos recursos
públicos en la construcción de un nuevo parque de vivienda pública.
69 TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 17), calculan que en la actualidad sólo
existen unas 276.000 viviendas sociales de alquiler, lo que supone tan solo un 1,5%
del parque de viviendas de primera residencia (cifrado en 2016 en 18.378.691).
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ción asumida por el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el
que se regula el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas,
la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urba-
nas, 2013-2016, a través de la figura de las viviendas de alquiler en
rotación y viviendas de alquiler protegido (art. 15)70. Se identifican
(califican) y financian como vivienda protegida el parque de vivien-
da en alquiler edificada sobre suelo de titularidad pública (patri-
monio municipal de suelo). Quedan excluidas del ámbito de la sub-
vención las viviendas protegidas destinadas a la venta, así como las
viviendas en alquiler sobre suelo privado. Igualmente es la opción
asumida por el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que
se regula el vigente Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, a través de
la figura de la vivienda en alquiler o cedida en uso (art. 24), y don-
de destaca un programa específico de fomento de la construcción
de viviendas para personas mayores y personas con discapacidad
junto con las instalaciones y servicios comunes necesarios para ser
explotadas en régimen de alquiler o cesión en uso por un periodo
mínimo de 40 años (art. 65). Se adopta así un sistema de protec-
ción focalizado (modelo targeted residual) a favor de una población
excluida del mercado libre71.
En esta línea de reforzamiento del parque público de vivienda
debe situarse la decisión de la legislación autonómica72 de mante-
ner con carácter permanente la calificación de vivienda de protec-
ción oficial73. Ese carácter permanente determina, de una parte que
el derecho de uso en régimen de usufructo o de superficiario esta-
rá sujeto de forma permanente tanto a un precio máximo de trans-
misión del concreto derecho de uso, como al ejercicio de los dere-
chos de tanteo y retracto por parte de la Administración municipal
o autonómica74. Ello resulta coherente con la finalidad de lograr
70 Sobre el relativo fracaso del Plan, ante la disminución de la dotación pre-
supuestaria, TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 34).
71 TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 45).
72 La competencia autonómica para determinar ese régimen permanente es
confirmada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2013 (ECLI:ES:TC:
2013:112). En la misma línea, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre
de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:4208); y 10 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2833).
73 Así, respecto de las viviendas de promoción pública en régimen de copro-
piedad en Galicia y mientras se mantenga esa copropiedad, art. 51.4 Ley 8/2012.
74 Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 (ECLI:ES:TS:
2015:4208); y 10 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2833).
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que la vivienda edificada sobre el suelo público no sea una vivien-
da libre75, y el esfuerzo público que supone que el fomento de la
vivienda de promoción pública no quede frustrado76. Mantenimien-
to de la calificación como vivienda social que también se logra a
través de la técnica urbanística de la calificación del suelo, vincu-
lando a tal calificación de usos urbanísticos la condición de vivien-
da social77.
20. De otra parte, comienza a adoptarse la calificación urbanís-
tica de tales viviendas de promoción pública como dotaciones lo-
cales, superando su simple configuración económica como produc-
to inmobiliario más o menos lucrativo, para convertirse en un
75 Problema puesto de relieve por VAQUER CABALLERÍA (2017: 6), que consi-
dera más adecuada aquella previsión que determina un régimen de protección
pública de las viviendas de carácter permanente mientras subsista el régimen
público del suelo, aún cuando ello ya no esté recogido en la normativa vigente.
76 La Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2013 (ECLI:ES:TC:2013:112)
afirma la constitucionalidad de este modelo, así como su racionalidad, afirman-
do que «El precepto cuestionado pretende mantener un régimen jurídico de la
protección pública de las viviendas y, por lo tanto, del control de precios y de
las adjudicaciones, de larga duración. Si las ayudas que otorga el plan estatal de
vivienda van destinadas a mejorar el acceso y uso de la vivienda a los ciudada-
nos con especiales dificultades económicas, la fijación de un mínimo temporal al
régimen de protección pública no persigue sino garantizar la existencia de la vi-
vienda en ese régimen y, por tanto, el cumplimiento de los fines para los cuales
se ha llevado a cabo la inversión de dinero público. Como acertadamente vino a
recordar, en relación con este precepto, la contestación del Gobierno de la Na-
ción al previo requerimiento autonómico, «la duración del régimen de protección
vinculado a la calificación de las viviendas protegidas, y que la Comunidad de
Madrid califica de ‘perpetuo’, responde, precisamente, a la clara voluntad de ase-
gurar tanto la honestidad como la eficacia en el uso del gasto público; siendo
consustancial en toda la tradicional legislación, estatal o autonómica, sobre vi-
viendas protegidas, cualquiera que sea su denominación a lo largo de la historia,
el establecimiento de un período mínimo de vinculación a un determinado régi-
men jurídico tuitivo, de tal manera que el esfuerzo económico que hace la so-
ciedad a través de los presupuestos públicos y de los recursos del conjunto del
sistema financiero nacional, tenga un beneficioso efecto social y evite el enrique-
cimiento injustificado que podía suponer la transmisión especulativa de tales vi-
viendas».
77 P.e., el art. 25 del Plan de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía 2016-
2020, aprobado por Decreto 141/2016, de 2 de agosto, por el que se regula di-
cho Plan establece que «si los suelos sobre los que se edifiquen las viviendas y
alojamientos protegidos están calificados urbanísticamente con el uso porme-
norizado de vivienda protegida, se mantendrá dicho régimen legal mientras per-
manezca la calificación del suelo».
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verdadero equipamiento urbano como instrumento de solidaridad
social, que avoca a su utilización preferentemente en régimen de
alquiler u otro derecho temporal de uso, frente al modelo de ven-
ta78. Es la legislación autonómica y la decisión planificadora local
la que debe concretar el estándar básico estatal, art. 20.1.b)
TRLSRU79, de reservar el 30 % de la edificabilidad residencial de
las actuaciones de nueva urbanización y el 10 % en las de reforma
o renovación de la urbanización existente destinado a vivienda de
promoción pública «que, al menos, permita establecer su precio
máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda,
como el derecho de superficie o la concesión administrativa». Con-
creción que debería fijar un porcenjante de esa vivienda dotacional
pública para su destino a viviendas de alquiler y de alquiler para
personas mayores. Ciertamente la política urbanística en determi-
nados municipios a actuado como incentivo directo80 para la for-
mación de ciudades amigables81 con las personas mayores, centra-
do en el colectivo con menos recursos, a través de la reserva
específica de una determinada porción de las viviendas integrantes
del patrimonio municipal del suelo para atender sus necesidades82.
Esta es una decisión propia de cada municipio, al no existir ni un
condicionante sectorial externo al Derecho urbanístico que impon-
ga tal reserva o la imponga en un porcentaje determinado.
78 VAQUER CABALLERÍA (2017: 9).
79 Normativa estatal que no impone a las Comunidades Autónomas un con-
creto modelo de política de vivienda pública, como recuerda VAQUER CABALLE-
RÍA (2017: 7), sino «establecer un estándar mínimo y básico en la utilización del
suelo residencial, de forma que una parte proporcional del mismo cumpla una
función social cual es destinarse a vivienda asequible, lo que delimita el conte-
nido de la propiedad de tales terrenos al servicio de la efectividad del derecho
contenido en el artículo 47 CE».
80 Ese función incentivadora, como elemento integrante de una metodológica
explicativa del derecho urbanístico de mayores, en VELASCO CABALLERO (2018: 10).
81 La Red Mundial de Ciudades y Comunidades Amigables con las Personas
Mayores es un proyecto promovido por la Organización Mundial de la Salud
(OMS) destinado a crear entornos y servicios que promuevan y faciliten un en-
vejecimiento activo y saludable de las personas mayores
82 Debe incorporarse este sesgo del Patrimonio Municipal del Suelo junto a
las tres exigencias a las que debe dar respuesta una orientación del derecho
urbanístico sensible con los mayores para garantizar un adecuado envejecimien-
to en el entorno, identificadas por VELASCO CABALLERO (2018: 10) —la funcionali-
dad de la vivienda propia; la accesibilidad de espacios urbanos abiertos para
los mayores (viales y espacios libres); y la existencia de establecimientos
asistenciales para los mayores—.
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21. Los municipios no ostentan ninguna capacidad normativa
para ordenar, crear o regular un régimen propio de viviendas de
promoción pública, al margen de los ya legalmente prefigurados,
de viviendas de protección pública. Tampoco pueden modificar los
ya definidos como de protección oficial» o de «protección autonó-
mica» en la legislación sectorial del Estado o de las Comunidades
Autónomas83. Las competencias urbanísticas que tienen atribuidas
los municipios sí posibilitan que adopten medidas de fomento,
siempre dentro del marco de la normativa del Estado y de las Co-
munidades Autónomas. Los Ayuntamientos deben calificar suelo
para vivienda protegida, pero no pueden establecer una nueva
tipología de vivienda, al carecer de competencias (legislativas y eje-
cutivas) sobre esa materia84. Asumiendo los tipos de vivienda pro-
tegida fijados por las Comunidades Autónomas, pueden gestionar
(y promover) su patrimonio de suelo y vivienda, que sí pueden pro-
gramar mediante la aprobación de planes municipales de vivienda.
Esa es la opción, p.e., realizada por el Reglamento para la ad-
judicación de las viviendas gestionadas por la Empresa Municipal
de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.85, donde los ejes de la ges-
tión del parque de viviendas son el carácter prioritario del arren-
damiento, con un alquiler estable (art. 2.2), y el establecimiento de
grupos de demanda, entre los que se individualiza a los mayores
de 65 años, fijándose en cada oferta de vivienda pública un por-
centaje mínimo del 20% para este grupo —si bien conjuntamente
con los menores de 35 años— (art. 14).
22. Ciertamente resulta razonable mantener que los ayuntamien-
tos deberían destinar primariamente a este tipo de viviendas de
promoción social las localizadas en la ciudad consolidada existen-
te, y sólo secundariamente las ubicadas en nuevos sectores urbani-
zables86. Pero en la práctica, hasta el momento, la fuerza vinculante
del principio de proximidad ha quedado en gran medida difumi-
nada o condicionada por la realidad de la ubicación de las vivien-
83 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 (ECLI: ES:TS:
2004:3612).
84 VAQUER CABALLERÍA (2017: 4).
85 Aprobado por Acuerdo de 20 de diciembre de 2018 del Pleno del Ayunta-
miento de Madrid (BOCM de 4 de enero de 2019).
86 VELASCO CABALLERO (2018: 18).
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das y suelos disponibles por el municipio y el modelo urbanístico
de la ciudad en expansión. En la actualidad, la viabilidad de ubi-
car estas viviendas en la ciudad consolidada, con el cambio de pa-
radigma volcado hacia la regeneración urbanística, resulta más fac-
tible. Deben superarse los diseños que ubiquen estas viviendas de
promoción pública para personas mayores en grandes actuaciones
sociales segregadas espacialmente de las áreas residenciales de
mercado libre, debiendo adoptarse modelos de zonificación inclu-
siva (inclusionary zoning) y de mezcla social (mixité sociale)87.
B. LA FUNCIONALIDAD DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO PARA LA
GESTIÓN DE VIVIENDAS SOCIALES. EL PAPEL DE LAS SOCIEDADES PÚBLI-
CAS DE VIVIENDAS Y SUELO
23. Los patrimonios públicos de suelo (sean municipales o au-
tonómicos), desde esta perspectiva, actúan como instrumentos que
persiguen incidir en las disfuncionalidades que presenta el merca-
do del suelo, permitiendo «hacer (construir) ciudad». Por ello, la
funcionalidad primordial de los bienes que lo integran es «la cons-
trucción de viviendas sujetas a algún régimen de protección públi-
ca», art. 52.1 TRLSRU. No puede perderse de vista que la adecua-
ción entre el suelo destinado al PMS y la capacidad de construcción
de vivienda pública puede conseguirse también a través de la ena-
jenación de parte de los terrenos que integran el PMS y la afecta-
ción de su precio a la promoción de las viviendas en otros suelos
del PMS, en cuanto modalidad de uso propio de su destino88. Sólo
excepcionalmente, y con un carácter marcadamente transitorio,
pueden utilizarse estos bienes para reducir la deuda comercial y
financiera del Ayuntamiento, art. 52.5 TRLRSU89.
24. La gestión funcional de los patrimonios públicos de suelo
puede realizarse bien directamente por las Administraciones terri-
toriales (autonómicas o locales), bien a través de sociedades mer-
cantiles públicas, en cuanto entidades instrumentales, cuya función
primordial es la realización efectiva (con rapidez en la gestión) de
las obras de urbanización, la edificación de viviendas de promoción
87 VAQUER CABALLERÍA (2017: 8).
88 Sobre ello, VAQUER CABALLERÍA (2017: 12).
89 ALEMANY GARCÍAS (2016: 75).
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pública y su gestión90. En otros términos, la funcionalidad se «ad-
hiere» al bien, independientemente del concreto sujeto y de la con-
creta forma de gestión.
25. Es cierto que el patrimonio de estas sociedades mercantiles
conforma, a priori, un patrimonio separado, que no se integra en
el patrimonio de su Administración matriz, siendo ese patrimonio
propio el que responde de las deudas de la sociedad y no el de su
socio único, el Ayuntamiento. Pero la realidad de su relación ins-
trumental con su Administración matriz permite apreciar la reali-
dad de una titularidad fiduciaria para la realización de las compe-
tencias públicas, que debe conducir a configurarlo como un
patrimonio público91 (siendo a estos efectos irrelevante la consoli-
dación o no a efectos de los límites de la estabilidad presupuesta-
ria). La Administración matriz puede, de una parte, dictar instruc-
ciones de obligado cumplimiento para la sociedad instrumental92.
De otra parte, conforma la voluntad de la sociedad mercantil, al
integrarse la junta general de accionista por el Pleno de la Entidad
local. Por tanto, el carácter finalista de los bienes que integran el
patrimonio público de suelo no se altera por su gestión por parte
de la sociedad mercantil93.
26. En efecto, el patrimonio de las sociedades mercantiles de
vivienda se conforma, en primer lugar, por los bienes públicos
aportados por la Administración matriz en el acto de constitución.
Bienes que deben tener el carácter de patrimoniales. Y esa aporta-
ción de bienes patrimoniales de la Administración matriz, prima
facie, tiene un carácter irreversible94, salvo que se proceda a la di-
90 ALEMANY GARCÍAS (2016: 26), quien diferencia el distinto alcance de la
gestión a través de gerencias de urbanismo (organismos autónomos) o socieda-
des mercantiles públicas.
91 GONZÁLEZ GARCÍA (2018: 419), quien destaca cómo desde una perspectiva
contable, los daños en el patrimonio de una sociedad mercantil pública tienen
trascendencia a los efectos de la exigencia de responsabilidad por alcance, siem-
pre que concurran los restantes elementos. El resultado de la gestión patrimo-
nial que efectúe una sociedad mercantil pública debe integrarse en las cuentas
municipales, art. 209.1.c) TRLHL.
92 CHINCHILLA MARÍN (2017: 22). Circunstancia que excluirá la posible res-
ponsabilidad de los órganos de gestión de la sociedad, trasladándola al socio.
93 ALEMANY GARCÍAS (2016: 45).
94 GONZÁLEZ GARCÍA (2018: 432). Consecuentemente, la Administración ma-
triz sólo podrá recuperar los bienes a través de una reducción de capital, art.
119 LPAP y art. 317 LSC.
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solución de la sociedad y la liquidación de su patrimonio por par-
te de socio. El conjunto de bienes que puede aportar la Adminis-
tración matriz a la sociedad instrumental en el acto de constitu-
ción está constituido por suelo para construir viviendas de
promoción pública y viviendas ya existentes. Bienes que forman
parte del patrimonio público de suelo. Estos son bienes patrimo-
niales, sí, pero diferentes al resto de bienes patrimoniales, dada su
afección a un destino concreto95. En segundo lugar el patrimonio
de estas sociedades mercantiles está conformado por los bienes que
con posterioridad pueda cederles gratuitamente la Administración
matriz procedentes del patrimonio municipal del suelo, a través del
correspondiente convenio en el marco de lo previsto por la legisla-
ción urbanística autonómica96. Y en tercer lugar, por los bienes que
pueda adquirir la sociedad durante su actividad empresarial Apor-
taciones y cesiones gratuitas dirigidas a la construcción de vivien-
das asequibles que no afectan a la libre competencia del sector
privado, dado el carácter de servicio de interés general97.
27. La cesión gratuita también puede proyectarse sobre las vi-
viendas dotacionales, caracterizadas por la legislación autonómica
por exigir la titularidad pública del suelo98 y calificarse como sue-
los dotacionales públicos desde la perspectiva urbanística. Estas
viviendas se gestionan, en su condición de viviendas que materiali-
zan la prestación de un servicio de interés general de carácter so-
cial, no mediante las fórmulas propias de los bienes de dominio
público, sino a través de formulas de gestión privadas al estar des-
tinadas al alquiler99.
C. LOS PROCESOS DE «PRIVATIZACIÓN» VOLUNTARIOS DEL PARQUE PÚBLI-
CO DE VIVIENDAS COMO REACCIÓN ANTE LA CRISIS ECONÓMICA. LA RES-
PUESTA JUDICIAL
28. La crisis económica ha impulsado a muchos Ayuntamien-
95 CHINCHILLA PEINADO (2007: 151); ALEMANY GARCÍAS (2016: 41).
96 P.e., art. 137.3 de la Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación te-
rritorial y urbanística sostenible de Extremadura.
97 PONCE SOLÉ (2008: 202).
98 Art. 18.2 Ley 18/2007, del derecho a la vivienda de Cataluña; art. 23.2 Ley
3/2015, de vivienda del País Vasco.
99 PONCE SOLÉ (2008; 210).
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tos, o a sus entes instrumentales en materia de vivienda, a despren-
derse de su parque público de viviendas en alquiler, ante la falta
de liquidez y el volumen de deudas (pasivo) al que han tenido que
hacer frente durante la época del estallido de la burbuja, inmobi-
liaria y económica. En unos casos, enajenándolas a sus ocupan-
tes100, como ha ocurrido, p.e., con el Programa de Enajenación de
Suelo del Plan 18.000 de la Empresa Municipal de la Vivienda de
Madrid de 2010, donde los titulares superficiarios de viviendas del
plan 18000, construidas mediante un derecho de superficie sobre
parcelas de titularidad municipal, han podido adquirir la cuota del
suelo municipal que les corresponde hasta el 30 de enero de 2018,
o con los derechos de superficie otorgados por el Gobierno Vasco101.
29. Pero en otros casos, la venta se ha realizado a favor de fon-
dos de inversión. Por su volumen económico las dos operaciones
más importantes son la venta realizada en julio de 2013 por la
Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid (EMVS)
de 18 promociones residenciales (1.860 viviendas) al fondo Fidere
Gestión de Vivienda y Fidere Vivienda por un importe de unos
128,5 millones de euros; la venta en octubre de 2013 por parte del
Instituto de la Vivienda de la Comunidad de Madrid (IVIMA) de 32
promociones de alquiler social (2.935 viviendas) por un montante
total de 201 millones de euros a Azora Gestión (Sociedad Gestora
de Instituciones de Inversión Colectiva SA. Este proceso de enaje-
nación ha sido calificado como una nueva «liberalización» del sis-
tema de provisión habitacional102, ya que si bien inicialmente se
mantienen las mismas condiciones para los inquilinos, una vez fi-
nalizado su contrato éste no se renueva sometiéndose a los alquile-
res de mercado.
30. Un gran número de los inquilinos afectados son personas
mayores, que han sufrido el impacto de estas enajenaciones. Dejan
de obtener las reducciones de renta otorgada por el arrendador
público, deben afrontar mayores gastos de comunidad, tienen difi-
100 Sobre estos procesos, TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 38).
101 Una referencia en el articulo «Cómo la vivienda asequible en suelo pú-
blico ha acabado en manos privadas en Madrid o el País Vasco», Eldiario.es,
25 de octubre de 2019. https://www.eldiario.es/economia/Barcelona-Madrid-Pais-
Vasco-Fomento_0_956104641.html
102 GARCÍA PÉREZ – JANOSCHKA (2016:214).
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cultades de renovación de los contratos, y deben hacer frente a una
renta propia del mercado libre103. ¿Les ofrece el derecho positivo
mecanismos efectivos de tutela que garanticen su derecho a la vi-
vienda, en los términos anteriormente expuestos?.
a) La legitimación de los arrendatarios para recurrir la enajenación
de las viviendas sociales
31. El arrendatario de la vivienda social ostenta un interés legí-
timo para impugnar las enajenaciones de las viviendas a fondos de
inversión, sea efectuada por la Administración titular de las mis-
mas o por las sociedades instrumentales que las gestiones104. La
enajenación de las viviendas implica un cambio de régimen jurídi-
co en las mismas. Cuando el titular de las viviendas en alquiler es
una Administración Pública, o su ente instrumental, persigue fines
sociales anclados en los arts. 9.2 y 47 CE, dirigidos a evitar la es-
peculación y garantizar una vivienda digna a grupos socialmente
desfavorecidos. Por el contrario, cuando el titular de las viviendas
es una empresa privada, su finalidad es simplemente la obtención
de beneficios en una sociedad de mercado. No hay aquí un interés
abstracto o hipotético, sino un interés directo y concreto, ya que el
arrendatario puede perder y verse privado de beneficios sociales y
de una política orientada al cumplimiento de fines sociales que
hasta el momento venia disfrutando, de modo que la alteración de
ese status ampara su interés legítimo de permanecer en dicha si-
tuación y que no se modifique en su perjuicio. En efecto, si bien
en el momento actual y durante un determinado tiempo no se ori-
gina ninguna variación en el arrendamiento por dicha novación
subjetiva del contrato, resulta incuestionable que en un futuro las
condiciones del alquiler variarán en función de los nuevos criterios
propios del sector privado, que van a presidir en lo sucesivo la ges-
tión de la vivienda.
32. ¿Queda limitada la legitimación el arrendatario de una vi-
vienda de titularidad pública trasmitida a una empresa privada, a
cuestionar la enajenación exclusivamente de su vivienda? La res-
103 TRILLA BELLART – BOSCH MEDA (2018: 40).
104 Reconocido por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de
2018 (ECLI:ES:TS:2018:1137); y 22 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4427).
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puesta debe ser negativa105. No cabe desgajar la venta de una con-
creta vivienda de la totalidad de la operación de enajenación, en la
medida en que la transmisión no se produjo de modo individua-
lizado sino en bloque de todas las viviendas. Dado que con la tras-
misión desaparece el enfoque social en la interpretación, aplicación
y vigencia del contrato de arrendamiento al no tener como arren-
dador a una Administración Pública sino a una entidad privada
cuya actuación persigue una finalidad lucrativa, maximizando las
utilidades empresariales sin que deba responder a la protección de
la población más desfavorecida o con escasos recursos económicos
y problemas de acceso a la vivienda, debe afirmarse que dicha le-
gitimación se proyecta, no sólo sobre la decisión de enajenación de
su concreta vivienda, sino sobre la decisión global de enajenación
de los grupos de viviendas106.
33. Además, el reconocimiento de que sus intereses legítimos
pueden resultar afectado en la venta de sus viviendas a fondos de
inversión implica, indirectamente, afirmar que a tales arrendatarios
debería habérseles reconocido la condición de interesados en el
expediente administrativo de enajenación, debiéndoseles otorgar un
trámite de audiencia y notificárseles la adjudicación de las vivien-
das107. En caso contrario, podrán presentar su recurso en sede con-
tencioso-administrativa en cualquier momento, cuando se den por
notificados, sobre la base del art. 40.3 Ley 39/2015.
b) La motivación reforzada en el acuerdo administrativo de venta de
las viviendas protegidas
34. La decisión de enajenación de las viviendas protegidas desti-
nadas al alquiler social, estén gestionadas directamente por la Ad-
105 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de
2019 (ECLI: ES:TSJM:2019:7009); 19 de junio de 2019 (no publicada); y 14 de
mayo de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835).
106 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de
2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835). Debe destacarse que en la misma se rechaza
la posible indefensión de los terceros adquirentes de las viviendas enajenadas.
Al respecto, señala que si la Administración autonómica consideraba que exis-
tían tales terceros, debería haberlos emplazado. Óbice procesal que debería ha-
ber sido aducido por esos terceros adquirentes.
107 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de
Madrid de 21 de mayo de 2018 (ECLI:ES:JCA:2018:161).
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ministración territorial o por una sociedad instrumental, en cuanto
patrimonio público, debe ajustarse a la normativa patrimonial de las
Administraciones Públicas, que respondan al principio de buena
administración y permitan aplicar las reglas del servicio objetivo a
los intereses generales y de protección de los licitadores108. Conse-
cuentemente, se deben cumplir con las reglas básicas de publicidad
en un procedimiento concurrencial para la enajenación de los bie-
nes; debe incorporar una valoración jurídica de la operación que
acredite su conveniencia; debe incorporarse una tasación de los bie-
nes; y deben fijarse los criterios específicos de valoración de las ofer-
tas que se hayan presentado al procedimiento de licitación109. De
todos estos requisitos, el elemento clave es la previa motivación de
la decisión de desprenderse de las viviendas de titularidad pública,
destinadas a un alquiler social. Debe acreditarse la innecesaridad de
tales viviendas, en los términos del art. 131 Ley 33/2003 (y de la
normativa autonómica sobre bienes locales aplicable).
35. Ciertamente, como todo bien patrimonial, las viviendas so-
ciales pueden ser enajenadas. Pero en tal caso, debe acreditarse la
justificación de que los bienes a enajenar no sean necesarios para
el ejercicio de las concretas funciones que esa Administración o su
ente instrumental tiene atribuidas. Frente al riesgo de una mera
concepción patrimonialista de estas viviendas, su finalidad prima-
ria es garantizar la realización del derecho a la vivienda de grupos
desfavorecidos que no pueden acceder al mercado libre de vivien-
das. Sólo con carácter subsidiario, en la medida en supone una
merma de su patrimonio que dificulta el cumplimiento de sus fi-
nes, resulta procedente la enajenación de los mismos para obtener
de ellos un mero rendimiento económico110. Esa configuración del
108 GONZÁLEZ GARCÍA (2018: 424).
109 Aún cuando en ocasiones el cumplimiento de tales requisitos no ha sido
todo lo riguroso que debería exigirse. Así, p.e., en la enajenación de las viviendas
de la EMVS, la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 27 de diciembre de 2018,
afirma que «La enajenación se articuló sin la elaboración de los oportunos plie-
gos administrativos, sin la preceptiva publicidad y concurrencia, y, sobre todo,
sin la previa fijación de un precio inicial de referencia basado en una tasación o
en un estudio previo adecuado sobre el valor de los inmuebles enajenados».
110 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de
2019 (ECLI: ES:TSJM:2019:7009); 19 de junio de 2019 (no publicada); y 14 de
mayo de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835), relativas a la venta de las viviendas
del IVIMA a un fondo inversor (en concreto se enajenan mediante concurso 32
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régimen jurídico de los bienes patrimoniales exige, por tanto, la
adecuada justificación de la innecesaridad. Motivación que debe
presentar un carácter reforzado cuando se trata de viviendas some-
tidas a un régimen de protección pública, de una parte, por la exi-
gencia del art. 8.2 Ley 33/2003, de orientar la gestión de los bienes
patrimoniales «al desarrollo y ejecución de las distintas políticas
públicas en vigor y, en particular, al de la política de vivienda» .
De otra parte, por exigencia del derecho a la buena administración
y la dimensión objetiva del derecho a la vivienda.
36. Y esa motivación debe venir referida a los concretos fines a
los que sirve ese patrimonio y que debe cumplir el ente instrumen-
tal municipal o autonómico. Debe justificarse porque unas concre-
tas viviendas de las que integran el patrimonio de la Administración
o de su ente instrumental, y no otras, no son ya necesarias para el
cumplimiento de los fines atribuidas, a la luz de las necesidades vi-
vienda social de la población afectada. Esto es, debe justificarse que
tales viviendas resultan innecesarias en ese concreto ámbito territo-
rial porque las mismas no son necesarias para atender las necesida-
des de la población con dificulta de acceso a la vivienda libre (o bien
no hay demandantes de ese tipo de viviendas, o las viviendas exis-
tentes están vacías). Si no se respeta dicha exigencia de acreditar la
falta de necesidad de las viviendas sociales, se produce una quiebra
de la protección social reconocida a los colectivos favorecidos con
el disfrute de viviendas de protección pública.
37. ¿Es suficiente motivo la necesidad de garantizar la solven-
cia de la empresa pública o el cumplimiento del principio de esta-
bilidad presupuestaria de la Administración territorial? La respues-
ta debe ser negativa. No bastan meras razones de oportunidad o
de conveniencia, siquiera sean económicas, puesto que ello no se
proyecta sobre la necesidad o innecesaridad de las concretas vivien-
das que se enajenan para el cumplimiento de los fines públicos de
protección social asignados111. El argumento de la estabilidad pre-
supuestaria no resulta admisible. La venta de tales viviendas a ter-
promociones que conformaban las 2.935 viviendas sociales que fueron enajena-
das por el entonces IVIMA).
111 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de
2019 (ECLI: ES:TSJM:2019:7009); 19 de junio de 2019 (no publicada); y 14 de
mayo de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835).
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ceros sujetos supone un perjuicio considerable del principio de
sostenibilidad (y cohesión) social, en los términos del art. 11.3 de
la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuesta-
ria. Y ello porque dicha venta se presenta como una medida regre-
siva de una prestación social que, desde un perspectiva singular de
cada sujeto beneficiado, implica una afectación a su núcleo míni-
mo inviolable del derecho social a una vivienda digna112. El elemen-
to financiero no permite amparar una amplia discrecionalidad del
legislador y de la administración que permita enajenar libremente
las viviendas sociales destinadas al alquiler.
c) El valor de la venta de la viviendas
38. Cuando se trata de la venta de la vivienda de protección
social a su actual inquilino, el límite más relevante es el principio
de igualdad. Si existen precedentes administrativos que hayan fija-
do un determinado valor en la venta, no podrá apartarse del mis-
mo sino es de forma motivada y acreditando las diferencias en las
situaciones de hecho113. Por el contrario, cuando la venta se ha ve-
112 En los términos propuestos por PONCE SOLÉ (2017: 88).
113 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de noviem-
bre de 2015 (ECLI:ES:TSJM:2015:12854), donde se precisa que «En este caso
resulta que ambas Colonias (Nuestra Sra. de las Victorias y la Girón) están su-
jetas a un mismo régimen jurídico desde su creación... lo cierto es que la Colo-
nia Girón también se constituyó para la cesión de sus viviendas en régimen de
arrendamiento, no en régimen de acceso diferido a la propiedad. No existiendo
así razón objetiva alguna que justifique la diferencia de trato dada a una y otra
Colonia, pese a hallarse ambas en idéntica situación jurídica y constituir, por
tanto, la Colonia Girón un término de comparación homogéneo y perfectamen-
te válido a los efectos pretendidos por el apelado. A todo lo cual no obsta la
diferente ubicación de una y otra o el lapso de tiempo transcurrido desde que
se vendieron las viviendas de la Colonia Girón y la fecha de aprobación de los
criterios de enajenación de las de autos, pues la igualdad de trato en la aplica-
ción de la ley a que vienen obligadas las partes apelantes no conlleva que el
resultado económico sea idéntico. Esto es, lo que la Sala acoge como válido y
resuelve, estimándose así la adhesión a la apelación, es que a ambas Colonias
se les apliquen las mismas condiciones económicas y jurídicas, entendidas es-
tas como criterios de adjudicación, ya sea para la venta ya sea para el arrenda-
miento, sin perjuicio de la introducción de las oportunas particularidades deri-
vadas del paso del tiempo y de la distinta ubicación, ya sea vía actualización
de precios, vía aplicación de la normativa de protección de viviendas en vigor
en cada momento que pueda contemplar asimismo distintos precios en función
de la zona en que se ubiquen las viviendas...»
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rificado a favor de un fondo de inversión, el principio de eficiencia
impide la enajenación por un precio inferior al de mercado, ya que
con la misma no se favorecen las políticas públicas de suelo. El
valor de venta de las viviendas, que estaban sometidos a un régi-
men de protección pública por razón de su función social, no pue-
de ser inferior al mínimo jurídicamente exigible fijado como valor
máximo posible de venta de las viviendas calificadas como vivien-
das públicas protegidas. La realidad demuestra el incumplimiento
de este principio114.
d) La reacción legislativa frente a las consecuencias sociales de las
ventas de viviendas. La prohibición de enajenación a fondos de
inversión
39. Una vez iniciada la recuperación económica, y ante la reper-
cusión social que las enajenaciones de viviendas sociales a fondos
de inversión, bien con rango legal bien modificando los reglamen-
tos de viviendas protegidas, en algunas Comunidades (Andalucía,
Madrid), se han adoptado una previsión que garantiza, no tanto el
mantenimiento de los parques públicos de vivienda aún existentes,
como que éstos en el futuro no pasen directamente a manos de
empresas que actúen con reglas de mercado. Dicha previsión se con-
creta en la prohibición expresa de enajenación de estas viviendas a
«terceros distintos de los inquilinos o sus causahabientes»115.
114 La Sentencia del Tribunal de Cuentas de 27 de diciembre de 2018 consi-
deró que en la enajenación de las viviendas de la EMVS consideró que tuvo un
coste medio para el fondo de inversión de 67.000 E, lo que dio lugar a un me-
noscabo injustificado en el patrimonio público que asciende a 22.711.518 E.
Fijación del precio que se acordó directamente en una reunión entre la Direc-
ción de la EMVS y el fondo comprador. Por el contrario, la Sentencia de 17 de
julio de 2019, estima el recurso de apelación y considera que el precio de venta
de tales viviendas es libre.
115 Artículo 5.5 de la Ley 9/2017, de 3 de julio, por la que se establece el
mecanismo de naturaleza no tributaria compensatorio de la repercusión obliga-
toria del Impuesto sobre Bienes Inmuebles a los arrendatarios de viviendas de
la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid y se adoptan medi-
das en materia de vivienda protegida; art. 2 Decreto 161/2018, de 28 de agosto,
de Defensa de la vivienda del parque público residencial de la Comunidad Au-
tónoma de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 149/2006, por el que se
aprueba Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de
Andalucía, y el Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de
Demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10-1-2012
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D. LOS CONCURSOS DE ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS DE VI-
VIENDA. LA REALIZACIÓN DE LAS VIVIENDAS SOCIALES MEDIANTE SU
ENAJENACIÓN
a) La discutible concursabilidad de la empresas publicas locales y
autonómicas que ejecutan las competencias en materia de vivien-
da. Teoría y realidad
40. El art. 1.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal deter-
mina que «No podrán ser declaradas en concurso las entidades que
integran la organización territorial del Estado, los organismos públi-
cos y demás entes de derecho público». La ratio de esta exclusión se
encuentra en la necesidad de proteger la integridad patrimonial de
las Administraciones, al servicio del cumplimiento de los fines públi-
cos que tienen asignados [art. 103 CE], que prevalecen sobre los in-
tereses privados de los acreedores116. La falta de rigor conceptual es
evidente117. ¿Debe adoptarse un criterio formal o, por el contrario,
resulta más adecuado adoptar un criterio funcional? Con carácter
general, los juzgados mercantiles adoptan un mero criterio formal,
considerando que pueden ser declaradas en concurso las sociedades
mercantiles de titularidad pública, dada su configuración como per-
sonas jurídico-privadas118. Prima facie, no traspasan sus deudas a su
Administración matriz, en virtud de la limitación de responsabilidad
con el socio que supone la personificación instrumental.
116 CALATAYUD PRATS (2015: 999); CARLÓN RUIZ (2004: 100); SANTIAGO IGLESIAS
(2016: 72). Si una personificación jurídico-pública deviene insolvente, los acree-
dores podrán dirigirse frente a la Administración matriz, sucesora universal de
los derechos y obligaciones de aquella. Y la Administración territorial en nin-
gún caso puede declararse insolvente. Una visión más crítica en FERNÁNDEZ TO-
RRES (2015: 33)
117 FERNÁNDEZ TORRES (2015: 30). Como ya precisó CARLÓN RUIZ (2004: 99)
el problema deriva de la falta de correspondencia de ese precepto con la
tipología establecida por la legislación administrativa para referirse al sector
público (hoy art. 2 de la Ley 40/2015).
118 CALATAYUD PRATS (2015: 1000); CARLÓN RUIZ (2004: 104). La jurisdicción
mercantil considera excluidas de este concepto de Administración y entidades
de derecho público a las Corporaciones de Derecho Público de base asociativa
(cofradía de pescadores), Auto de 3 de junio de 2015 del Juzgado de lo mercan-
til nº 1 de La Coruña (Procedimiento núm. 147/2015-B. ECLI:ES:JMC:2015:81A),
en la medida en que «tiene una naturaleza mixta, ya que actúa como órgano
de consulta de la administración pública competente y privada, en cuanto pres-
ta servicios a sus miembros y representa y defiende sus intereses y administra
los recursos propios de su patrimonio».
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41. Cabe preguntarse si esta construcción es aplicable, además
de a las sociedades públicas que desempeñan meras actividades
mercantiles o industriales en régimen de verdadera competencia
con el sector privado, también a aquellas otras sociedades públicas
que realizan actividades, funciones o competencias públicas119; esto
es, se aplica a sociedades mercantiles que gestionan indirectamen-
te unas concretas competencias públicas y actúan como medios
propios de las Administraciones territoriales para la gestión del
patrimonio público de suelo y del parque de viviendas sociales120.
En otros términos, ¿concurre una garantía implícita de apoyo de
la Administración matriz que obligue a ésta a solventar el déficit
de la sociedad de suelo a través de los presupuestos municipales?
La respuesta afirmativa intuitiva121 inicialmente ha estado permiti-
da por el Derecho positivo122. Además, los controles financieros y
de eficacia123 deberían evitar posibles situaciones de insolvencia de
tales sociedades mercantiles, siempre y cuando los mismos hayan
sido ejercidos correctamente124. No obstante, la realidad de las ha-
ciendas locales derivada de la crisis económica (junto con posicio-
nes ideológicas divergentes con la gestión pública que accedieron
a los gobiernos locales tras la elecciones municipales de 2011) ha
conducido a la solicitud de concurso voluntario de muchas socie-
dades municipales que gestionan la competencia en materia de vi-
vienda social, instado de manera mediata por la propio Adminis-
tración territorial matriz, ante la imposibilidad de hacer frente a
119 Cuestiona la razonabilidad de la existencia de este tipo de sociedades
mercantiles públicas, dirigidas a la ejecución de funciones netamente adminis-
trativas GONZÁLEZ GARCÍA (2018: 415).
120 Esta configuración de las sociedades urbanística como gestoras indirec-
tas del patrimonio municipal del suelo en ALEMANY GARCÍAS (2016: 35)
121 CARLÓN RUIZ (2004: 111).
122 CALATAYUD PRATS (2015: 1004) analiza el alcance de la normativa sobre
pago a proveedores de las entidades locales [Real Decreto-Ley 4/2012 y Real
Decreto-Ley 7/2012], que permite el pago a los acreedores privados de las so-
ciedades públicas, que pasan a ser acreedores de la Administración local titular
de la empresa pública. El endeudamiento de la entidad local se garantiza por
la Administración del Estado, que tiene como garantía del cobro los derechos
de la entidad local en los tributos del Estado. En la misma línea SANTIAGO IGLE-
SIAs (2016: 65).
123 En los términos de los arts. 220 y 221 del Real Decreto Legislativo 2/2004,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.
124 Controles que ultima la Disposición Adicional 9ª de la Ley 27/2013, que
prevé la disolución de las sociedades mercantiles en situación de desequilibrio.
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las deudas derivadas de los costes de construcción de las viviendas,
o de los créditos hipotecarios «puente», con los mermados ingre-
sos de los posibles adquirentes de las viviendas o de los titulares
de derechos arrendaticios.
42. En efecto, un simple vistazo a la realidad permite afirmar
que, tanto las Administraciones matrices como los órganos jurisdic-
cionales mercantiles, están asumiendo con naturalidad la posibili-
dad de declarar en concurso a sociedades mercantiles municipales
en materia de suelo y vivienda. Es más, la iniciativa del concurso
parte de la propia sociedad municipal (concurso voluntario), no
siendo calificado como culpable salvo en supuestos puntuales125.
Así, han sido declaradas la Empresa Municipal de Vivienda
y Suelo de la Ciudad de Telde S.L.126; la Empresa Municipal
de Ogíjares, S.A.127; la Empresa de Desarrollo de Palomares del
Río, S.L128; la sociedad municipal Iniciativas de Desarrollo de
Los Palacios, S.L.129; la Sociedad de Promoción y Desarrollo,
S.A., de Utrera130; la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria
de Alcorcón131; la Empresa Municipal de Urbanismo, S.A., de
125 De los supuestos identificados, solo en el caso de Iniciativas de Desarro-
llo de Los Palacios y de la Sociedad para el Desarrollo de Camas, el concurso
ha sido calificado como culpable. La razón fundamental es la existencia de irre-
gularidades contables que distorsionan la imagen ofrecida de la sociedad. Y
entre dichas irregularidades se encuentra no identificar que la cesión gratuita
de bienes del patrimonio municipal incorpora una condición resolutoria.
126 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 1 de Las Palmas de 10 de julio de 2009 (procedimiento 32/2007), BOE núm.
176, de 22 de julio de 2009.
127 Declara en concurso voluntario por Auto del Juzgado mercantil de Gra-
nada de 16 de diciembre de 2009 (procedimiento 831/2009), BOE núm. 30, de
4 de enero de 2010.
128 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 2 de Sevilla de 6 de febrero de 2012 (procedimiento 137/2012), BOE núm.
58, de 8 de marzo de 2012.
129 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 2 de Sevilla de 17 de febrero de 2012 (procedimiento 179/2012), BOE núm.
54, de 3 marzo de 2012.
130 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 2 de Sevilla de 7 de mayo de 2012 (procedimiento 481/2012), BOE núm. 129,
de 30 de mayo de 2012.
131 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 6 de Madrid de 7 de mayo de 2012 (procedimiento 182/2012), BOE núm. 121,
de 21 de mayo de 2012. Se acuerda por Auto de 26 de mayo de 2014 la apertu-
ra de la fase de liquidación y por Auto de 14 de abril de 2015 la aprobación del
plan de liquidación.
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Écija132; la Sociedad Urbanística de La Muela, S.A.133; la Empresa
Municipal para la Promoción de Suelo y Viviendas de Santi-
ponce134; Coria Futura Empresa Municipal de la Vivienda, S.A.135;
la Sociedad Municipal Promoción y Desarrollo Industrial y Social
de Camarena, S.A.136; la Sociedad Municipal de Gestión Urbanís-
tica El Prado Boyal, S.A., del Ayuntamiento de Laguna de Due-
ro137; la Sociedad Urbanística Municipal de Paterna, S.A.138; la
Sociedad Municipal de Desarrollo de Pinseque, S.L.U.139; la Em-
presa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón140; la Socie-
dad Mercantil de Gestión Urbanística Municipal Caudete, S.A.141;
la Sociedad para el Desarrollo de Camas142; la Empresa Munici-
pal del Suelo y la Vivienda de Algete143; la Sociedad Municipal de
132 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 1 de Sevilla de 14 de junio de 2012 (procedimiento 605/2012), BOE núm. 229,
de 22 de septiembre de 2012.
133 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 2 de Zaragoza de 14 de septiembre de 2012 (procedimiento 364/2012) -BOE
núm. 245, de 11 de octubre de 2012-
134 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 1 de Sevilla de 10 de abril de 2013 (procedimiento 334/2013), BOE núm. 109,
de 7 de mayo de 2013.
135 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado mercantil nº 2
de Sevilla de 5 de diciembre de 2013 (procedimiento 1706/2013) , BOE núm. 8,
de 9 de enero de 2014.
136 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
de Toledo de 30 de abril de 2014 (procedimiento 147/2014), BOE núm. 112, de
8 de mayo de 2014.
137 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 1 de Valladolid de 23 de julio de 2012 (procedimiento 264/2012), BOE núm.
236, de 1 de octubre de 2012.
138 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 3 de Valencia de 5 de marzo de 2013 (procedimiento 1505/2012), BOE núm.
102, de 29 de abril de 2013.
139 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 1 de Zaragoza de 20 de septiembre de 2013 (procedimiento 357/2013), BOE
núm. 259, de 29 de octubre de 2013.
140 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 6 de Madrid de 7 de mayo de 2012 (procedimiento 182/2012), BOE núm. 121,
de 21 de mayo de 2012.
141 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
de Albacete de 31 de marzo de 2014 (procedimiento 205/2014), BOE núm. 102,
de 28 de abril de 2014.
142 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº1 de Sevilla de 26 de mayo de 2014 (procedimiento 825/2014), BOE núm. 155,
de 26 de junio de 2014.
143 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
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la Vivienda de Valdestillas, S.L.U.144; la Empresa Municipal de la
Vivienda de Coslada, S.A.145; la Sociedad Local de Suelo y Vivienda
de Aranjuez, S.A.146; la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén
S.A.147; la Sociedad Urbanística de Cariñena, S.L.U.148; la Empre-
sa Municipal de Suelo y la Vivienda de Ontígola149.
43. Frente a la acrítica aceptación de la posibilidad de declarar
en concurso a las empresas municipales de suelo y vivienda, cabe
destacar un supuesto paradigmático donde la jurisdicción mercan-
til ha considerado «inexistente» el concurso de una empresa de la
vivienda y suelo. Se trata de la Sociedad Pública de Gestión de
Albaida150. Tras la declaración de concurso voluntario, el Juzgado
de lo mercantil, a instancia del administrador concursal, acuerda,
no la conclusión del concurso, sino la declaración de inexistencia
del mismo («el concurso nunca nació a la vida, ha resultado inefi-
caz ab initio, desde sus orígenes»), por considerar que la empresa
municipal concursada carece del presupuesto subjetivo que autori-
zaba su declaración en concurso. Criterio confirmado por la Au-
diencia Provincial de Valencia151. La decisión se adopta al asumir
nº 10 de Madrid de 26 de septiembre de 2014 (procedimiento 605/2014), BOE
núm. 251, de 16 de octubre de 2014.
144 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº1 de Valladolid de 18 de abril de 2016 (procedimiento 176/2016), BOE núm.
132, de 1 de junio de 2016.
145 Declarada en concurso voluntario necesario ordinario por Auto del Juz-
gado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de 30 de noviembre de 2015 (procedimien-
to 587/2014), BOE núm. 4, de 5 de enero de 2016.
146 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 6 de Madrid de 25 de octubre de 2016 (procedimiento 536/2016), BOE núm.
282, de 22 de noviembre de 2016.
147 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 2 de Zaragoza de 3 de marzo de 2017 (procedimiento 199/2017), BOE núm.
255, de 18 de septiembre.
148 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
nº 2 de Zaragoza de 26 de junio de 2017 (procedimiento 166/2017), BOE núm.
162, de 8 de junio de 2017.
149 Declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo mercantil
de Toledo de 20 de septiembre de 2017 (procedimiento 346/2017), BOE núm.
232, de 26 de septiembre de 2017.
150 Inicialmente declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de
lo mercantil nº 3 de Valencia de 22 de febrero de 2012 (procedimiento 1019/
2011), BOE núm. 66, de 17 de marzo de 2012.
151 Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de mayo de 2014 (Re-
curso de Apelación núm. 1022/2013. ECLI: ES:APV:2014:295A).
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un criterio, no formal, sino funcional de lo que sea un «ente de
derecho público»152. Y ello porque la sociedad municipal no inter-
viene en el mercado con criterios empresariales, en concurrencia
con el sector privado, sino que interviene en el ejercicio de la fun-
ción pública (competencia) atribuida a la Administración matriz,
siguiendo principios ajenos al ánimo de lucro propio de la activi-
dad económica. Es cierto que en ese caso concreto, las decisiones
operacionales son adoptadas por el propio Ayuntamiento, siendo
éste el que negocia directamente con los terceros153, lo que permite
a la jurisdicción mercantil afirmar que «la sociedad mercantil mu-
nicipal resulta a la postre una fórmula artificiosa pues si, por una
parte, está dotada de personalidad jurídica propia, distinta de la
Corporación que la constituye y, en consecuencia, existen legalmen-
te dos voluntades, la realidad es que sólo la voluntad de la Admi-
nistración matriz rige los destinos de la sociedad filial. Externamen-
te en sus relaciones con terceros, la personalidad de la sociedad se
desarrolla según el régimen de derecho privado, pero internamente
es sólo un instrumento de la Administración que mantiene sobre
aquélla un doble control: el jurídico-privado derivado de su condi-
ción de socio y el jurídico-público que deviene de su cualidad de
titular del servicio gestionado por la sociedad». La empresa mer-
cantil es un mero titular formal de los contratos concertados por
la corporación municipal. Consecuentemente, la jurisdicción mer-
cantil asume una noción funcional y configura a tal sociedad mer-
cantil como un «ente de derecho público», por lo que la misma no
puede ser declarada en concurso de acreedores.
152 Posición defendida por CALATAYUD PRATS (2015: 1007); FERNÁNDEZ TORRES
(2015:35); SANTIAGO IGLESIAS (2016: 80); CARLÓN RUIZ (2004: 103).
153 P.e., en el proyecto «salvem les vistes» el Ayuntamiento adquirió una se-
rie de inmuebles con la finalidad de recuperar las vistas del casco histórico,
favoreciendo la ordenación territorial de dicha zona del casco urbano. La fina-
lidad es construir en ese terreno una plaza y adecuarlo para aparcamientos,
ubicación de feria u otra finalidad pública municipal. Tras la correspondiente
encomienda de gestión a la sociedad municipal, el Ayuntamiento cede a la em-
presa municipal el contrato. En virtud de dicho acuerdo municipal, la sociedad
local queda subrogada en un contrato que celebró la entidad local. Dicha su-
brogación por cesión del contrato se produce sin que la empresa municipal ten-
ga facultad alguna de negociación con los terceros, convirtiéndose en mero eje-
cutor de la voluntad político-pública del Ayuntamiento que le traslada de nuevo
un proyecto ya definido y en marcha a la entidad mercantil. Todo ello ajeno a
cualquier interés privado o empresarial.
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44. Ese concepto funcional permitiría excluir a aquellas socieda-
des municipales que no concurren en el mercado persiguiendo un
ánimo de lucro154, lo que se produce, entre otros supuestos, cuando
aquellas sociedades intervienen en el mercado con precios inferiores
a los de mercado por razones sociales. En definitiva, en estas socie-
dades mercantiles la Administración territorial matriz ejerce un con-
trol equivalente a la tutela y jerarquía155. Sus decisiones son adopta-
das por el socio único, donde la Junta de Accionistas está conformada,
generalmente, por el Ayuntamiento pleno. Sus decisiones contractua-
les son revisables, bien por el órgano independiente de resolución de
recursos contractuales o por el propio Ayuntamiento a través de un
recurso de alzada impropio156. Y sobre todo, gestionan un servicio
público/servicio de interés general, donde ejercen verdaderas funcio-
nes públicas157, adoptando resoluciones tras la tramitación del corres-
pondiente procedimiento administrativo que se rigen por la Ley 39/
2015, como son, p.e., los procedimientos de selección de los
adjudicatarios de viviendas sociales158, o los actos preparatorios y de
adjudicación de los contratos para su construcción, que por determi-
nación legal se califican como actos administrativos159.
Consecuentemente, deberían ser consideradas funcionalmente
como entes de derecho público. El carácter necesario160 de la fun-
154 Auto del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga de 13 de abril de 2009
(Procedimiento 526/2009. ECLI: ES:JMMA:2009:11A), relativa al concurso de la
sociedad municipal Gerencia de compras y contratación de Marbella; Auto del
Juzgado de lo mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 20 de febrero de 2012
(Procedimiento 52/2012. ECLI: ES:JMIB:2013:499), relativa al concurso de la
sociedad del Consell Radio Televisió de Mallorca SAU.
155 CALATAYUD PRATS (2015: 1013).
156 Sobre estas técnicas de control en la Ley 9/2017, CHINCHILLA PEINADO
(2019: 202).
157 CHINCHILLA MARÍN (2017: 26), con una visión crítica.
158 Así, p.e., los procedimientos de selección de adjudicatarios de viviendas
públicas por la EMVS de Madrid, se regulan por el Reglamento aprobado por
el Ayuntamiento el 20 de diciembre de 2018 (BOCM 3, de 4 de enero de 2019),
donde se afirma que «Los procedimientos objeto del presente Reglamento se
regirán por lo dispuesto en el mismo y supletoriamente por la legislación admi-
nistrativa, en especial, por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y las disposiciones que
la desarrollan»
159 CHINCHILLA MARÍN (2017: 29); CHINCHILLA PEINADO (2019: 202).
160 Este criterio de la necesidad ha sido defendido por FERNÁNDEZ TORRES
(2015: 46).
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ción pública de garantía del derecho a una vivienda digna para
aquellas personas que carecen de capacidad económica, y su inter-
vención en el mercado no en un régimen de competencia con el
sector privado justifica esta opción. Estas entidades no tienen los
mismos intereses comerciales y económicos que las empresas pri-
vadas. Éste sería el criterio que debería justificar la no concursabi-
lidad de estas entidades. La personificación jurídico-privada presen-
ta aquí un mero carácter organizativo, ya que actúan como medios
propios, no sólo en el ámbito contractual, sino también en la ges-
tión de la competencia pública en materia de vivienda, gozando de
un autonomía limitada. No existe una ruptura de unidad estructu-
ral y funcional con la Administración matriz161.
45. La negación de que tales sociedades mercantiles públicas pue-
dan ser declaradas en concurso no implica la negación de la tutela
de los acreedores privados. Dada su configuración como una simple
alternativa organizativa, sin independencia real y sin actuar en régi-
men de mercado, la Administración matriz debería responder de las
deudas en que incurra la sociedad mercantil de forma subsidiaria162.
Circunstancia ésta que ha sido incluso admitida por la jurisdicción
contencioso-administrativa tras la declaración del concurso de la so-
ciedad municipal sobre la base de una responsabilidad extracontrac-
tual por funcionamiento anormal, al permitir el Ayuntamiento la si-
tuación de insolvencia de la sociedad instrumental163.
161 CHINCHILLA MARÍN (2017: 36).
162 CHINCHILLA MARÍN (2017: 54).
163 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de
2018 (ECLI:ES:TSJM:2018:3004), donde se afirma que «...el enjuiciamiento de la
demanda de responsabilidad patrimonial extracontractual planteada por la mer-
cantil recurrente debe abordarse no tanto por la vía de la aplicación de la doctri-
na del levantamiento del velo como a través de la incidencia de un funcionamien-
to anormal de la Administración, en la medida que no puede desligarse
absolutamente al Ayuntamiento de Coslada respecto del funcionamiento de su
Empresa Municipal de la Vivienda dado que la titularidad y administración úni-
cas de ésta correspondían a aquél. Y desde este planteamiento la responsabilidad
patrimonial del Ayuntamiento no ofrece dudas razonables: pese a constituirse
EMVICONSA con personalidad jurídica y dotación presupuestaria propias, no
puede obviarse que en su estructura organizativa la participación del Ayuntamiento
de Coslada es total y absoluta, estando formada su Junta General exclusivamente
por integrantes de la Corporación Local, de manera que la gestión de EMVICONSA
se ejercía «de facto» por el propio Ayuntamiento de Coslada, sin que quepa la
excusa formal de que se trata de entidades diferenciadas cuando la empresa mu-
nicipal se creó para la prestación de un servicio público cuya competencia corres-
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b) ¿Son inembargables, y por tanto no susceptibles de integrarse en
el concurso, las viviendas sociales construidas por la empresas
públicas? La respuesta negativa de la jurisdicción mercantil
46. No obstante, dada la admisibilidad del concurso por parte
de la jurisdicción mercantil, resulta necesario analizar su alcance
sobre los bienes de dichas sociedades mercantiles. En algunos ca-
sos —p.e., Sociedad Municipal de la Vivienda de Valdestillas—, se
acuerda directamente la finalización del concurso por insuficiencia
de masa activa, lo que lleva aparejado el archivo de las actuacio-
nes, el cese de las limitaciones de las facultades de administración
y disposición del deudor, se aprueba la rendición de cuentas pre-
sentada por la Administración Concursal y se acuerda el cierre de
la hoja de inscripción en el Registro Mercantil. En otros casos
—p.e., Empresa Municipal de la Vivienda de Coslada, S.A.—, se
acuerda que el deudor conserve las facultades de administración y
disposición del patrimonio, sometidas a la autorización de la Ad-
ministración Concursal, si bien lo ordinario es que se acuerde la
intervención de las facultades de administración y disposición que
ejercerá la administración concursal —p.e., Empresa Municipal de
Suelo y la Vivienda de Ontígola—. Las decisiones sobre la apertura
de la liquidación y la disolución de las sociedades mercantiles que-
dan fuera del ámbito competencial Pleno del Ayuntamiento, sien-
do adoptadas por el juez del concurso164.
ponde al Ayuntamiento, de manera que la responsabilidad de éste en EMVICONSA
no puede excluirse en los términos planteados por la Administración, y que se
ratifican en la Sentencia apelada, máxime cuando como en el caso enjuiciado el
Ayuntamiento de Coslada se sirvió de una empresa municipal para contratar la
ejecución de unas obras de las que han derivado deudas reconocidas jurisdiccio-
nalmente (Sentencias del Juzgado de lo Contencioso nº 21 de Madrid de 28 de
Junio de 2.013 y de esta Sección Tercera de 30 de Junio de 2.015 ) que la contra-
tista no ha podido cobrar de tal empresa por la inacción administrativa en el
mantenimiento de la misma en condiciones de operatividad presupuestaria sufi-
ciente para cumplir con sus obligaciones contractuales, siendo tal responsabilidad
perfectamente trasladable al Ayuntamiento por la vía del funcionamiento anormal
de un servicio público municipal...». Por el contrario, no acepta esta comunica-
ción, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla)
de 17 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TSJAND:2016:16645), rechazando que pueda
aplicarse la doctrina del velo en el contrato de asistencia y gestión suscrito en la
empresa pública de vivienda del Ayuntamiento de Chipiona, Caepionis, S.L., y un
privado, porque el «notable protagonismo» de aquella.
164 Consecuencia de su configuración como persona jurídico-privada y no
como entidad de derecho público. Sobre ello, FERNÁNDEZ TORRES (2018: 1422).
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Presentada la solicitud de concurso (generalmente voluntario
por la propia sociedad mercantil), el órgano judicial tiene dos op-
ciones. Puede, en primer lugar, no aprobar la propuesta de conve-
nio presentada por la concursada —p.e., Empresa Municipal de
Gestión Inmobiliaria de Alcorcón—, en cuyo caso el órgano juris-
diccional procede a abrir, de oficio, la fase de liquidación, arts.
114.3 y 143.1 de la LC; acuerda la suspensión de las facultades de
administración y disposición del concursado sobre su patrimonio,
así como el cese de los administradores sociales o liquidadores so-
ciales; y declara la disolución de la sociedad165. En segundo lugar,
puede aprobar el concurso. En tal supuesto, cesan todos los efec-
tos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que
se establezcan en el propio convenio. Ahí, los créditos de los acree-
dores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los
de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán
extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su
exigibilidad por el tiempo de espera y afectados por el contenido
del convenio, arts. 134, 135 y 136 LC. Periódicamente, el deudor
debe informar al juez del concurso acerca de su cumplimiento. Una
vez que el deudor estime íntegramente cumplido el convenio, pre-
sentará informe con la justificación adecuada, con las solicitudes
que procedan, y sin perjuicio de que cualquier acreedor pueda ejer-
citar en su momento la acción prevista en el art. 140 LC.
47. Ciertamente algunas de estas empresas municipales decla-
radas en concurso de acreedores han evitado su proceso de liqui-
dación. La suscripción de un convenio con los acreedores que per-
mita la subsistencia, junto con el correspondiente plan de ajuste y
165 En tal supuesto, el Auto aprobando el plan de liquidación se inscribe en
el Registro Mercantil, ordenándose la cancelación de todas las cargas, graváme-
nes, trabas y garantías personales de naturaleza obligacional que puedan afec-
tar a los bienes muebles e inmuebles sujetos a la liquidación. El Registrador
Mercantil ha de remitir a los Registradores de la Propiedad afectados una cer-
tificación electrónica del contenido de la resolución que se ordena inscribir o
anotar y del Mandamiento que así lo ordena. La publicidad inmobiliaria del
proceso concursal está básicamente dirigida a cerrar el acceso a los Registros
de la Propiedad actos dispositivos de titulares suspendidos o intervenidos que
frustren la sujeción de dicho bien a la solución concursal que se adopte [—sea
convenio, sea liquidación—], para lo que resulta precisa una mínima publici-
dad concentrada en la fase de declaración del concurso y en su fase de liquida-
ción, en su caso. Sobre ello, cfr. Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 6 de
Madrid de 7 de marzo de 2017 (ECLI:ES:JMM:2017:114).
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la búsqueda de nuevas fuentes de ingresos, reorientando su activi-
dad, dirigidos a evitar la dependencia económica de la Administra-
ción matriz, han sido las herramientas que han posibilitado tal
subsistencia. El caso paradigmático es el de la Empresa Municipal
de Vivienda y Suelo de Telde (Fomentas), primera empresa públi-
ca en España que fue declarada en situación de concurso (2009),
con una deuda de 11.000.000 E, y cuya gestión económica arroja
beneficios desde 2015, abandonando la situación concursal en 2019.
La empresa pública, junto a la actividad de promoción de vivien-
das, ha reorientado su actividad hacía la rehabilitación de vivien-
das privadas y, en el plano social, al asesoramiento a los vecinos
en materia de vivienda.
48. En algún caso, el proceso de liquidación articulado en el
convenio aprobado por el juez del concurso implica el «traspaso»
por la sociedad municipal al Ayuntamiento de todos sus bienes y
derechos, después de que el Consistorio se haga cargo de la totali-
dad del pago de los créditos (independientemente de su configura-
ción concursal) e intereses de la sociedad, con el fin de proceder a
la liquidación de forma ordenada del patrimonio de la sociedad y
hacer viable la situación financiera de la misma sin poner en ries-
go el activo municipal. Con ello se evita la posibilidad de realizar
(enajenar directamente) las viviendas sometidas a un régimen de
protección pública. Este es el caso, paradigmático, de la Sociedad
Local del Suelo y la Vivienda de Aranjuez, donde el Ayuntamiento
asumió la totalidad de la deuda societaria, así como sus activos (lo
que impropiamente se denomina «remunicipalización» de la socie-
dad) 166. La incorporación al patrimonio municipal de los activos de
la sociedad lo es con su régimen jurídico-administrativo (bienes
integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo o bienes patrimo-
niales «a secas»)167, siendo la misma inatacable incluso en el su-
166 Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid de 11 de septiem-
bre de 2018 (no publicada), por la que aprueba el convenio por el que se trans-
miten al Ayuntamiento de Aranjuez todos los bienes y derechos de la Sociedad
Local de Suelo y Vivienda de Aranjuez (SAVIA), como contraprestación al pago
de los créditos de la propia sociedad. Desde la óptica mercantil se produce una
modificación estructural traslativa de cesión global de activo y pasivo en el
marco de un convenio de acreedores del art. 100.3 de la Ley 22/2003.
167 Equivocadamente la citada Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 6
de Madrid de 11 de septiembre de 2018, afirma que a «consecuencia de la ce-
sión global de activos los bienes inmuebles titularidad de la concursada pasa-
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puesto de incumplimiento de los pagos diferidos pactados en el
convenio concursal168.
49. Pero en la mayoría de las ocasiones, ante la negativa de la
Administración matriz a asumir las deudas de la sociedad munici-
pal o a adquirir por su valor las viviendas sometidas a un régimen
de promoción pública que conforman el patrimonio de la sociedad
concursada dentro del plan de liquidación, el juez del concurso
admite su enajenación a instancias del administrador concursal.
Ese el caso de la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de
Alcorcón (EMGIASA)169. Esta es una decisión formulada por los
administradores concursales (en su caso liquidadores), a los que se
atribuye la función de administrar y disponer del patrimonio de la
entidad concursal170, en sustitución del Pleno del Ayuntamiento y
de los órganos de dirección de la misma171.
50. Cabe apreciar una evidente falta de coordinación entre la
legislación concursal y la normativa jurídico-administrativa, exis-
rán a integrar el dominio público municipal y adquirirán la cualidad de dema-
niales públicos, con las características que legalmente corresponden [—ina-
lienables, inembargables e imprescriptibles—] a dichos bienes».
168 Correctamente se afirma que «Tal subrogación del nuevo deudor en la
posición del antiguo deudor, tal como dispone el art. 1205 y art. 1026 Código
Civil, supone la desvinculación de éste de modo definitivo [—salvo insolvencia
anterior y pública—], de tal modo que el incumplimiento del plan de pagos
aceptado en la propuesta de deudas de la concursada no determinará el incum-
plimiento del convenio ni la ineficacia del mismo».
169 Auto del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid de 26 de marzo de 2019
(ECLI:ES:JMM:2019:30A), donde tras afirmarse que «Propuesta en el plan de
liquidación aprobado judicialmente la cesión global de las viviendas unidas al
plan a favor del Ayuntamiento de Alcorcón, ha resultado rechazada dicha ce-
sión al negarse dicha Entidad Local a asumir la posición contractual de la so-
ciedad municipal en concurso», acepta la venta de las viviendas que se encuen-
tran gravadas con hipotecas a cuyos pagos no hace frente la sociedad
concursada y por las que se obtienen unos ingresos de alquiler social, ya que
«resulta el absoluto y grave carácter antieconómico de dicho plan, de la perma-
nencia en la masa activa concursal de dichas titularidades, y de dichas cargas
reales en la masa pasiva, pues los ingresos resultan ínfimos en relación con las
obligaciones de pago de devengo periódico».
170 FERNÁNDEZ TORRES (2018: 1421).
171 Finalmente, y tras el cambio de equipo de gobierno como consecuencia
de las elecciones locales de mayo de 2019, el Pleno del Ayuntamiento de 30 de
julio de 2019 ha acordado solicitar la modificación del plan de liquidación para
adquirir las viviendas y mantener en las mismas a las personas mayores que
estaban residiendo en ellas.
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tiendo evidentes lagunas legales172. Esa situación se aprecia, a mi
juicio, en los acuerdos de disposición (realización)173 del patrimo-
nio de las sociedades municipales de suelo, que alcanza también a
las viviendas sometidas a un régimen de promoción pública inte-
gradas en los patrimonios públicos de suelo, al menos aquellas
destinadas no a su venta sino exclusivamente a alquiler y respecto
de las que no existía previsión alguna de disposición sobre las mis-
mas. Aquí surge la pregunta de si esas viviendas sometidas a un
régimen de protección pública, principal activo que debería integrar
la masa del concurso, pueden ser objeto del concurso o, por el con-
trario, deben considerarse excluidos de su integración en la masa
del concurso en virtud de la previsión del art. 76.2 de la Ley 22/
2003, Concursal. Ciertamente el art. 30.3 LPAP establece el privile-
gio de inembargabilidad del capital social (las acciones) de la so-
ciedad mercantil pública. Pero también se establece la inembargabi-
lidad de los bienes titularidad de las sociedades que se encuentren
afectados materialmente a un servicio público. Y eso es lo que ocu-
rre con los bienes que integran los Patrimonios Municipales de
Suelo.
51. Los bienes que integran el Patrimonio Municipal del Suelo,
prima facie, en cuanto bienes integrantes de un patrimonio separa-
do afectos al cumplimiento de una competencia pública174, deben
reputarse inembargables175, por lo que no pueden ser sometidos a
un proceso de ejecución singular176. Tampoco los rendimientos o el
172 Como destaca FERNÁNDEZ TORRES (2018: 1420).
173 La funcionalidad del concurso de acreedores es articular un procedimien-
to de ejecución orientado a la realización de los bienes y derechos que se inte-
gran en la masa activa, para repartir el valor obtenido entre los acreedores. El
mantenimiento de la viabilidad de la empresa queda así en un segundo plano.
174 Art. 51.2 TRLSRU, que debe situarse en el marco de la regulación esta-
blecida por el art. 30.3 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administracio-
nes Públicas, que dispone que «...Ningún tribunal ni autoridad administrativa
podrá dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución
contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmen-
te afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendi-
mientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines de-
terminados...».
175 En los términos fijados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/
1998 (ECLI:ES:TC:1998:166) . Sobre ello, CHINCHILLA PEINADO (2007: 154).
176 Correctamente CARLÓN RUIZ (2004: 102) precisa que este privilegio obje-
tivo presenta una fundamentación teleológica que es inherente a los bienes y
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producto de la enajenación de tales bienes que integran dicho pa-
trimonio separado puede ser objeto de embargo singular177. La pre-
gunta lógica que surge es si esos bienes, cuando están aportados y
gestionados por una sociedad mercantil pública pueden ser objeto
de un proceso de ejecución general como es, en el fondo, el proce-
dimiento concursal.
Sorprendentemente esta no es una cuestión que haya sido plan-
teada o resuelta por la jurisdicción mercantil. En cuanto bienes
afectos a una finalidad pública no pueden ser embargados. Pero,
en principio, sí son alienables, lo que permite afirmar su condición
de bienes realizables en el concurso. Ahí, la decisión de enajena-
ción voluntaria es sustituida por la decisión del juez del concurso
al aprobar el plan de liquidación. Esto resulta incuestionable cuan-
do se trata de viviendas destinadas a su venta. Por el contrario,
cuando son viviendas sociales destinadas exclusivamente a alquiler,
las mismas en principio no están destinadas a su venta, pero no
hay impedimento legal para ello, por lo que también parece razo-
nable considerarlas susceptibles de integrar el concurso.
52. Evidentemente quedan excluidos de la aportación los bienes
de dominio público, dada su condición de bienes inalienables e
inembargables178. Es más, si incorrectamente se produce la inscrip-
ción registral de la aportación o cesión gratuita de bienes demania-
les, incluso con la correspondiente inscripción, debe determinarse
si resulta posible realizar una «relectura» de la misma, consideran-
do que se existe un complejo inmobiliario y se aporta, no el bien
demanial, sino el bien patrimonial existente en el subsuelo o en el
vuelo, que conforman fincas independientes de carácter patrimo-
derechos supeditados al cumplimiento de un fin público, siendo indiferente que
se encuentren en posesión de una personificación pública o privada.
177 A tenor del art. 173.2 TRLHL, que dispone que «Los tribunales, jueces y
autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución
ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes
de la hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las entidades lo-
cales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o
servicio público».
178 GONZÁLEZ GARCÍA (2018: 427), quien asimila la aportación a una enajena-
ción de bienes públicos un tanto peculiar, ya que se produce un desplazamien-
to de los bienes a un tercero, sino que los bienes permanecen en manos públi-
cas, aunque sea a través de una persona jurídica diferenciada.
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nial179. Aquí debe tenerse en cuenta que la jurisdicción mercantil
resulta incompetente para anular actos administrativos que consi-
dere contrarios a la legislación concursal180. Si la Administración
considera que el acuerdo administrativo por el que se decide la
aportación resulta contrario a derecho, lo que deberá es proceder
a su revisión de oficio.
Esta misma condición de bienes demaniales se afirma hoy de
las viviendas dotacionales, destinadas a alquileres transitorios, por
lo que las mismas deberán estar excluidos de los procesos concur-
sales, aún cuando sean gestionadas por las sociedades públicas de
suelo a través de formas jurídico-privadas.
c) El sujeto al que se enajena la vivienda y su precio de venta. Los
derechos de tanteo y retracto a favor de las Comunidades Autó-
nomas ante la subasta de las viviendas sociales en los procesos
concursales
53. ¿Cómo se enajenan las viviendas sociales cuyo destino es su
179 Esa es la posición mantenida, primero por la Sentencia del Juzgado de lo
mercantil nº 6 de Madrid de 18/07/2017 (ECLI: ES:JMM:2017:499), y posterior-
mente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15/02/2019 (ECLI:
ES:APM:2019:2568), en relación a la aportación municipal del Ayuntamiento de
San Fernando de Henares a la sociedad de capital mixto «Plaza España San Fer-
nando, S.L.». Para la jurisdicción mercantil, el Ayuntamiento no aportó al capi-
tal social de la concursada el suelo de la Plaza de San Fernando ni viales u otros
elementos o zonas de naturaleza demanial. Lo que aportó fue el aprovechamien-
to del subsuelo, las instalaciones existentes bajo la superficie y otros bienes de
naturaleza patrimonial. En otros términos, «la Plaza de España, su superficie con
accesos, edificios perimetrales y viales, era y sigue siendo pública y demanial, pero
lo aportado por la demandante bajo el suelo, luego agregado registralmente y
luego segregado en el Registro [—ello de titularidad societaria concursal—] no
es del Ayuntamiento, siendo aprovechamientos y fincas nacidas en el subsuelo
por cuenta de la concursada y de su propiedad, a repartir y adjudicar entre los
aportantes». Y tal complejo inmobiliario lo construye la jurisdicción mercantil a
partir de la figura de la desafectación tácita del art. 8.4.a) RBEL derivado de la
aprobación del instrumento de planeamiento que articula la regeneración de la
plaza municipal y las viviendas privadas adyacentes.
180 P.e., el ejercicio del apremio sobre la masa concursal por parte de la Ha-
cienda Pública, aunque sí ostenta competencia exclusiva para determinar el reco-
nocimiento, calificación y graduación crediticia, así como la competencia prejudicial
para determinar si la actuación de la Administración infringe la legislación
concursal.
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disposición? Podría pensarse que, si se permite su disposición para
obtener fondos que se integren en la masa del concurso, debería
realizarse tal enajenación sin límite de precio a cualquier sujeto, sin
exigir el cumplimiento de un requisito subjetivo de ingresos máxi-
mos. Ahora bien, tales viviendas, con carácter general, siguen os-
tentando la correspondiente calificación como vivienda de promo-
ción pública, lo que podría requerir respetar los requisitos formales
(autorización y fijación del precio máximo de venta por la Admi-
nistración) y subjetivos de los adquirentes.
54. La colisión normativa entre el interés perseguido por la le-
gislación concursal (consecución de un proceso liquidativo que de-
termine una maximización del precio en interés de los acreedores
concursales y contra la masa) y el interés perseguido por la norma-
tiva sobre viviendas sociales (posibilitar el acceso a la vivienda a
sujetos que no pueden acceder en el mercado libre) se resuelve por
los órganos judiciales mercantiles otorgando primacía a la normati-
va jurídico-administrativa en cuanto a los precios máximos de venta
(optando por el precio más alto) y las condiciones subjetivas de los
adquirentes, que no se ve desplazada por la declaración del concur-
so, pero negando que deba condicionarse la efectiva enajenación a
autorizaciones o informes de la Administración autonómica181.
55. Ahora bien, si los actuales inquilinos no acceden a adquirir
las viviendas sociales (lo que resulta evidente, dadas sus dificulta-
des para acceder a una vivienda en el mercado libre), se procede a
181 Auto del Juzgado mercantil nº 6 de Madrid de 9 de mayo de 2017 (ECLI:
ES:JMM:2017:54A), que considera ajustada la pretensión de la administración
concursal, en cuanto que permitiendo la normativa administrativa en ese mo-
mento (art. 20 del Real Decreto 801/2005) que dicho precio máximo de segun-
das transmisiones se sitúe entre el precio inicial de venta y dos veces [x2] di-
cho valor, de modo prudente la administración concursal opta por hacer
aplicable la actualización aplicada habitualmente por la Comunidad de Madrid
para las viviendas de la zona; de tal modo que pudiendo lo más ha elegido ha-
cer aplicación de un importe máximo inferior [x1,5]. La justificación que adop-
ta el Juzgado mercantil es que «dicha interpretación correctora supondría el ca-
rácter antieconómico de todo gastos de conservación, de mantenimiento, de
reparación, de cuotas de comunidad o derrama, a cargo de la masa constante
concurso; en cuanto la venta por un precio que no se actualiza en el tiempo no
permite compensar en parte dichos gastos a cargo de la masa y en perjuicio de
acreedores, los cuales ven como a un precio constante y obsoleto de venta se le
acompañan unos ineludibles gastos que minoran la masa activa sin contrapar-
tida alguna».
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realizar los bienes de las sociedades municipales de suelo y vivien-
da a través de la correspondiente subasta. Aquí las Administracio-
nes autonómicas, cuando lo permita su legislación sobre vivienda
social182, podrán ejercer un derecho de tanteo y retracto183.
d) La reversión a la Administración matriz de los bienes realizados
en el concurso si no cumplen su función social de garantía del
derecho a una vivienda de colectivos vulnerables
56. Ahora bien, que los bienes que conforman el patrimonio de
la sociedad publica de vivienda y suelo que es declarada en con-
curso sean susceptibles de realizarse (enajenarse) en el concurso no
supone que los mismos, por la simple declaración del concurso,
dejen de estar funcionalmente vinculados al cumplimiento del fin
social de permitir el acceso a la vivienda de colectivos que no tie-
nen capacidad para adquirir o arrendar una vivienda en el merca-
do. En consecuencia, la finalidad social a la que responden los en-
tes instrumentales que gestionan las viviendas sociales debe
incorporarse igualmente al procedimiento concursal, cuando el
mismo avoque a la liquidación de la sociedad. En otros términos,
la legislación concursal no puede negar o desconocer las obligacio-
nes y limitaciones derivadas de esa funcionalidad social. No puede
obviar la funcionalidad de esos bienes integrantes del patrimonio
público de suelo.
57. Esta realidad ha sido reconocida cuando el concurso se pro-
yecta sobre una empresa privada a la que se haya adjudicado un
derecho de superficie sobre bienes del patrimonio municipal del
suelo. En la realización de los bienes del concursado dentro del
plan de liquidación, es evidente que la concursada sólo puede trans-
mitir lo que tiene y tal y como lo tiene. Por tanto, el derecho de
superficie se realiza con sus derechos, obligaciones y condiciones,
182 P.e., art. 72 Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vi-
vienda en Andalucía.
183 Eso es lo que ha ocurrido en el caso del concurso de la Empresa Muni-
cipal para la Promoción de Suelo y Viviendas de Santiponce. Ante la falta de
adquisición por los inquilinos, se acordó por el Juzgado de lo mercantil proce-
der a la subasta de los inmuebles, siendo adquiridos por el fondo de inversión
Japp Samarfa. La Junta de Andalucía ha ejercido el derecho de tanteo, con un
coste de 780.000 E para las arcas autonómicas.
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lo que implica que el adquirente del derecho de superficie sólo
puede subrogarse en la misma posición contractual que tenía la
sociedad concursada. Por tanto, forma parte de las condiciones
para que un tercero pueda adquirir un derecho de superficie sobre
bienes del patrimonio municipal del suelo en la subasta concursal
la previa autorización de la Administración matriz titular de ese
bien, en la medida en que esa es una cláusula incorporada al dere-
cho de superficie conforme al art. 54 TRLSRU184.
58. Dado el mantenimiento de esa finalidad social, los suelos y
las viviendas de promoción pública que constituyen los activos de
las sociedades mercantiles declaradas en concurso una vez realiza-
dos en la fase de liquidación pueden ser recuperados por la Admi-
nistración matriz. La vía para ello es ejercer la cláusula de rever-
sión por incumplimiento de la finalidad de construcción de
viviendas de protección oficial en un plazo máximo variable (4 o 5
años suele ser lo habitual), incorporada a la cesión gratuita a la
entidad instrumental, sobre la base del art. 111 del Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales, que determina que la resolución
de la cesión ocasiona la reversión de los bienes al Ayuntamiento,
con todas sus pertenencias y accesiones185. La incorporación de di-
cha previsión como cláusula resolutoria expresa, inscrita en el Re-
gistro de la Propiedad, determina que la misma sea oponible al
tercer adquirente del bien186 (sea respecto de parcelas sea respecto
de viviendas), que no puede oponer su condición de tercer
adquirente de buena fe187. Y lo relevante es que el ejercicio de la
184 Como reconoce el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de
junio de 2018 (ECLI: ES:APV:2018:2345A).
185 ALEMANY GARCÍAS (2016: 86); CHINCHILLA PEINADO (2007: 165).
186 La limitación que implica la inscripción de esta condición resolutoria en
el Registro de la Propiedad no constituye una expresión de la autonomía de la
voluntad, ni de la Administración matriz ni de su ente instrumental, sino el ejer-
cicio de una competencia pública, dado que la afección al cumplimiento de los
fines del Patrimonio Municipal del Suelo debe figurar tanto en el expediente
administrativo de aportación o cesión. Sobre ello, CHINCHILLA PEINADO (2007: 166).
187 Ha utilizado esta figura el Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca,
mediante acuerdo del Pleno de 22 de enero de 2019, para recuperar 7 parcelas
cedidas gratuitamente a Iniciativas de Desarrollo de Los Palacios, S.L., y que
en el procedimiento de liquidación habían sido adquiridas por el fondo de In-
versión luxemburgués Alkali Europe III, al no haberse edificado las viviendsa
de protección oficial en el plazo de 5 años desde la fecha de la cesión, que tuvo
lugar en 2008.
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cláusula de reversión, esté inserta en un convenio administrativo o
esté inserta en un negocio patrimonial cuya ejecución y extinción
se rija por el derecho privado, está sometida no al control de la
jurisdicción civil, sino al control de la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa188.
59. La legislación patrimonial, estatal y autonómica189, incluida
la específica referida a las viviendas de promoción pública190, así
como la normativa urbanística, art. 52.3 TRLRSU, articulan la re-
versión de los bienes patrimoniales cedidos, cuando no se destinen
al uso previsto dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión o
dejasen de estarlo posteriormente. Cuando el concurso avoca al
cese de la actividad de la entidad instrumental y a su liquidación,
con la realización de los bienes, mediante su subasta, resulta evi-
dente que se incumple el fin público que justifica la cesión gratui-
ta. La entidad instrumental declarada en concurso no puede cum-
plir la afectación, lo que desde la perspectiva del Derecho
administrativo permite la resolución unilateral de la cesión y la
reversión de los bienes. En el procedimiento administrativo y con-
tencioso-administrativo donde se ejerza y controle la reversión de
la cesión debe otorgarse audiencia a la administración concursal,
art. 50.4 de la Ley concursal. Pero la declaración de reversión su-
pone que si los bienes cedidos no son destinados al uso previsto
dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión, se considera
resuelta la cesión y revierten a la entidad local, reversión que tiene
carácter automático y de pleno derecho por acuerdo de la propia
entidad pública, con efectos ejecutivos, con audiencia de la parte
interesada, siendo una manifestación del privilegio de autotutela de
la Administración, en su vertiente declarativa y ejecutiva
Este es el caso de la reversión de dos parcelas aportadas por el
Ayuntamiento de Camas a la Sociedad para el Desarrollo de Camas,
sobre las que se encuentran ejecutadas 87 viviendas de promoción
188 ALEMANY GARCÍAS (2016: 89). Así, p.e., Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) de 30 de junio de 2015
(ECLI:ES:TSJCL:2015:3527).
189 P.e., art. 53 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.
190 P.e., art. 8 de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la
vivienda protegida y el suelo, de Andalucía.
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pública, donde la jurisdicción contencioso-administrativa191 afirma
que «los bienes cedidos por la administración han de atender al
cumplimiento de sus fines públicos y no a otros, por lo que la com-
petencia municipal para la reversión, aunque haya acreedores de
la sociedad».
60. Desde la perspectiva registral, el control del Registrador res-
pecto de la solicitud de inscripción de la reversión del bien y, por
tanto, el cambio de titularidad, sobre la base del art. 52.4.a)
TRLSRU, se extiende exclusivamente a comprobar la concurrencia
de la causa resolutoria y la observancia de los tramites y garantías
del procedimiento. Pero también se extiende a comprobar si el juez
del concurso ha declarado, tras la declaración administrativa de
resolución que los concretos bienes no están afectos a la actividad
profesional o empresarial del concursado o no son necesarios para
la continuidad de su actividad192. Dos cuestiones surgen aquí inme-
diatamente. De una parte, la calificación registral negativa del títu-
lo presentado no implica su nulidad o invalidez. Consecuentemen-
te, la subsanación del título presentado se produce bien mediante
el pronunciamiento por parte del juez del concurso del que resulte
que la finca referida no está afecta a la actividad profesional o
191 Sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13
de Sevilla de 18 de julio de 2017 (Procedimiento ordinario 139/2016, no publi-
cada).
192 RDGRN de 8 de noviembre de 2018 (BOE núm. 288, de 29 de noviem-
bre), donde expresamente se precisa que «una interpretación conjunta de la na-
turaleza del citado de reversión como garantía «ex lege», causa de resolución de
carácter implícita, ligada necesariamente a la cesión gratuita de bienes patrimo-
niales, con fin de asegurar el cumplimiento del fin público a que se encuentra
naturalmente afecto el patrimonio público de suelo, junto a la potestad recono-
cida a la Administración de tutelar, incluso con eficacia ejecutiva, el cumplimiento
de su objeto, así como la situación de concurso del titular registral, debe llevar a
señalar que no puede inscribirse en el Registro de la Propiedad el ejercicio del
derecho de reversión, aunque se apoye en sentencia desestimatoria del recurso
interpuesto por el titular registral contra el Ayuntamiento de Camas, cuando el
deudor se encuentra en concurso y del Registro consta dicha circunstancia sin
un previo pronunciamiento del juez de lo mercantil sobre el carácter no afecto
del bien correspondiente». Aquí debe tenerse en cuenta que el art. 52.4.a) TRLSRU
determina que la resolución de la cesión del bien integrante del Patrimonio Mu-
nicipal del Suelo se inscribirá en virtud, «bien del consentimiento del adquirente,
bien del acto unilateral de la Administración titular del patrimonio público de
suelo del que proceda la finca enajenada, siempre que dicho acto no sea ya sus-
ceptible de recurso ordinario alguno, administrativo o judicial».
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empresarial del concursado como necesaria para la continuidad de
dicha actividad193, bien acreditando por la propia Administración la
apertura de la fase de liquidación del concurso. De otra parte, si el
juez del concurso, una vez comunicada la resolución, no adopta la
declaración de la no afectación y la necesidad de los bienes, ¿cómo
puede reaccionar la Administración que ha declarado la resolución
de la cesión? Ha de tenerse en cuenta que el juez del concurso debe
necesariamente resolver sobre esta cuestión, que determina su com-
petencia objetiva, pues es el único competente para decidir si un
bien es o no necesario para la actividad del concursado. Pero si
comunicado el acto administrativo, declarado firme por la jurisdic-
ción contencioso-administrativa, el juez del concurso no da respues-
ta alguna, la Administración matriz debe utilizar las vías procesa-
les pertinentes para obtener la decisión del juez del concurso, sin
que pueda acudir directamente al Registro de la Propiedad. En todo
caso, la decisión del juez del concurso debe partir de los hechos
considerados probados por la jurisdicción contencioso-administra-
tiva. Pero tal decisión no tiene efecto de cosa juzgada ante la juris-
dicción civil. Ésta podrá examinar tales hechos a la luz de las nor-
mas jurídico-privadas; esto es, el alcance de los efectos derivados
de la realidad de los hechos precisados por la jurisdicción conten-
cioso-administrativa puede ser determinada por la jurisdicción ci-
vil a la luz de la programación normativa jurídico-privada194.
e) La resolución (rescisión) de contratos privados que otorgan el uso
de viviendas sociales titularidad de las sociedades en concurso a
personas mayores
61. Los contratos de alquiler suscritos por las empresas muni-
cipales de la vivienda se califican como contratos patrimoniales
193 Apreciación del juez del concurso que ha de efectuarse teniendo en cuen-
ta la finalidad perseguida por la declaración del concurso, que es conseguir la
conservación de la actividad del concursado como mecanismo ordinario para
la satisfacción de sus créditos y por ello debe referirse a los elementos integra-
dos en la organización de la actividad económica del deudor y han de ser nece-
sarios para la continuidad de la empresa, siendo, por ello, preciso efectuar la
valoración atendiendo a la situación individualizada del concreto deudor, elu-
diendo criterios de carácter abstracto
194 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 8 de octubre de
2019 (ECLI: ES:TS:2019:3194).
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privados, excluidos del ámbito de la legislación de contratación del
sector público (art. 9.2 LCSP, art. 110 LPAP, y art. 92 RBEL). El
principio que se proyecta sobre la contratación privada celebrada
con anterioridad a la declaración del concurso es el mantenimien-
to de la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pen-
dientes de cumplimiento (art. 61.2 Ley 22/2003, Concursal). En
otros términos, el concurso no es causa de resolución automática
de los contratos privados vigentes195. Pero sí puede solicitarse por
la administración concursal196 la resolución del contrato «si lo esti-
maran conveniente al interés del concurso», lo que deberá ser apre-
ciado por el Juez del concurso197. Prima facie, aquí el único interés
que debe ser objeto de consideración, para la legislación concursal,
es el de los acreedores, no el de los terceros privados con los que
se celebró el contrato. Desde esa perspectiva, procederá solicitar la
resolución cuando los acreedores obtenga un mayor grado de sa-
tisfacción resolviendo el contrato que si se opta por el cumplimien-
to del contrato, que puede ser calificado como un «mal negocio»
por no generar activos suficientes198. Acordada la resolución del
contrato, si éste ha consistido en la entrega de bienes, los efectos
de la misma serán la restitución in natura, al recaer lo entregado
sobre cosas ciertas y determinadas. Todo ello sin perjuicio de la
posible indemnización que corresponda a la contraparte del con-
cursado por los daños derivados de la resolución del contrato199. La
Ley Concursal reconoce a la parte in bonis un derecho a la indem-
nización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y
que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Además, si las
195 FERNÁNDEZ TORRES (2015: 147).
196 ¿Cuál es el incentivo que tiene la administración concursal? Se reconoce
a los administradores concursales el derecho a una retribución adicional por las
acciones de rescisión que ejerciten con éxito (art. 11 Real Decreto 1860/2004,
de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los admi-
nistradores concursales).
197 Y la posibilidad de tal solicitud de resolución del contrato puede reali-
zarse por la administración concursal en cualquier momento hasta el término
del concurso. Hasta ese momento podrá modificar el Informe concursal. Sobre
las diferentes posturas, GONZÁLEZ-ORÚS CHARRO (2017: 116).
198 GONZÁLEZ-ORÚS CHARRO (2017: 114), quien precisa que bajo este concep-
to también puede englobarse aquellos contratos cuyas condiciones son compa-
rativamente peores que las de otros contratos que pudieran celebrarse en el
mercado para satisfacer la misma necesidad.
199 GONZÁLEZ-ORÚS CHARRO (2017: 119).
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partes en el contrato han pactado una cláusula penal para antici-
par la cuantificación de los daños, éstos se cuantificarán en la suma
que hubieran convenido las partes en la cláusula penal. No obstan-
te, si la cuantificación de la pena contractual excede de forma sig-
nificativa de la finalidad resarcitoria y responda claramente tam-
bién a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena la
misma no opera en caso de concurso de acreedores, con el fin de
no penalizar a los acreedores concursales200.
62. Nuevamente aquí cabe apreciar una descoordinación entre
la normativa concursal y la normativa administrativa. Cuando la
entidad concursada es una sociedad mercantil que ejecuta políticas
públicas, que persigue la satisfacción de un interés público, resulta
ineludible que en la solicitud se pondere tanto el interés de los
acreedores como también la satisfacción razonable del interés pú-
blico201. Y esa misma ponderación debería ser tenida en cuenta por
el juez del concurso al adoptar su decisión sobre el mantenimiento
o la resolución de los contratos de alquiler existentes.
Una proyección a un caso concreto se encuentra en el concurso
de la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón
(EMGIASA), donde el juez del concurso acuerda la rescisión de los
contratos suscritos con las personas mayores que habían participa-
do en el Plan Permuta de Uso y Habitación de Viviendas, quienes
habían cedido el derecho de uso de sus viviendas en propiedad, con
barreras arquitectónicas (se situaban en calles estrechas de la zona
centro y carecían de ascensor), a EMGIASA para que ésta, a su vez,
las cediese a jóvenes como primera vivienda, obteniendo esas per-
sonas mayores como contraprestación de EMGIASA el derecho de
uso vitalicio de una vivienda accesible de protección básica (bajo
accesible en el desarrollo del Ensanche Sur)202, abonando un alqui-
200 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 8 de marzo de 2019
(ECLI:ES:TS:2019:710).
201 FERNÁNDEZ TORRES (2015: 148).
202 Auto del Juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid de 26 de marzo de 2019
(ECLI:ES:JMM:2019:30A). Y llega a tal decisión porque si bien la Ley concursal
autoriza a imponer al acreedor hipotecario un nuevo deudor que acredite
indiciariamente su solvencia y capacidad económica y financiera para asumir
las obligaciones de pago en que manifiesta querer subrogarse, ninguno de los
93 ocupantes mayores había dicha voluntad ni dicha capacidad financiera, sea
con la entidad acreedora hipotecaria o con otra entidad o tercero. Igualmente,
porque las entidades bancarias rechazaron la dación en pago de las viviendas.
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ler social. Ciertamente tales negocios jurídicos resultan operaciones
no adecuadas para la sociedad concursada. De una parte, el pago
del alquiler por los arrendatarios, en cuanto prestaciones origina-
das tras la declaración de concurso se abonan con cargo a la masa.
Pero dado su carácter social, los mismos no cubren la cuantía de
la hipoteca con la que está gravado cada uno de los inmuebles. De
otra parte, sorprendentemente las viviendas cedidas por las perso-
nas mayores no han sido objeto de alquiler por parte de la admi-
nistración concursal203, impidiendo así acrecentar la masa del con-
curso. A pesar de reconocerse expresamente en el Plan de
liquidación que esta solución, que implica la resolución convencio-
nal o judicial de los contratos de cesión de las viviendas de protec-
ción pública sin barreras arquitectónicas, supone la frustración del
interés púbico y del interés personal de los mayores que permuta-
ron su vivienda, se considera por el juez del concurso prevalente
llegar a la liquidación societaria y satisfacer los intereses de los
acreedores en la mayor medida posible, puesto que la prolongación
de la situación sólo conduce a la minoración de la masa del con-
curso204. Consecuentemente, el juez del concurso acuerda, de una
parte, la resolución de los contratos de permuta (sin perjuicio de
la indemnización que pueda corresponder a los afectados, que no
es cuantificada), con la devolución de los inmuebles de su propie-
dad. De otra parte, se ofrece a esas personas mayores, en los tér-
minos del art. 155.3 de la Ley Concursal, «previa solicitud expresa,
escrita, irrevocable del cesionario de la vivienda protegida, acom-
pañada de completa justificación bancaria de la solvencia financie-
203 Los datos pueden obtenerse en el Acta del Pleno del Ayuntamiento de
Alcorcón de 30 de abril de 2019, https://www.ayto-alcorcon.es/tu-ayuntamiento/
organizacion-municipal/el-pleno-de-alcorcon/documentacion-de-plenos/
descargar?path=Relaciones_de_Acuerdos\Relaciones_de_acuerdos_2019\
RELACINACUERDOSPLENO30ABRIL2019.pdf
204 En concreto se afirma por el Auto que dado «el rechazo de los ocupan-
tes a asumir en aceptables condiciones financieras la posición crediticia de la
concursada, así como el rechazo de las entidades financieras a la dación en pago
o para pago, no puede determinar la prolongación de una nociva situación para
la masa y el conjunto de los acreedores», la falta de abono de las cargas hipo-
tecarias a las entidades bancarias, acreedoras en el concurso, y el rechazo de la
Entidad local a adquirir las viviendas, «obligan a poner fin a dicha transitoria
situación aplicando los específicos cauces de liquidación concursal de tal clase
de bienes, para lo cual el fin público que la propiedad de la concursada cumple
en modo alguno debe obstaculizar la transmisión libre de los bienes; máxime
cuando todos los implicados rechazan unas y otras vías convencionales».
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ra y económica para asumir la posición crediticia de la concursa-
da respecto a la citada vivienda».
63. Resulta evidente que aquí no se ha ponderado en modo algu-
no el interés público al que responde una vivienda social destinada al
alquiler para personas mayores, siendo el único interés rector de la
decisión satisfacer los intereses de los acreedores concursales. Y no se
ha tenido en cuenta la necesaria cuantificación de la indemnización
que debe abonarse a una persona que tiene suscrito un contrato de
arrendamiento vitalicio en una vivienda de protección pública. Al igual
que ocurre cuando lo que se rescinde es un contrato de arrendamien-
to de «renta antigua»205, el interés del concurso consiste en que, al
resolver un contrato de arrendamiento, se pueden obtener mejores
condiciones económicas al poner de nuevo el inmueble en el merca-
do o se proceda a su venta. Pero determinar el interés del concurso
no basta con el cálculo de la diferencia entre lo que actualmente per-
cibe la sociedad concursada y lo que estimativamente podría percibir
si se arrendara de nuevo a precio de mercado actualizado o se proce-
diese a su venta. También debe tomarse en consideración la indem-
nización que correspondería al arrendatario. Y la incertidumbre sobre
la posible duración del contrato de arrendamiento presenta una rele-
vancia significativa, (incluida la posible subrogación de los descendien-
tes del arrendatario, que se rige por la legislación de arrendamientos
urbanos206) porque incluso podría determinar que la indemnización
que hubiera que supusiera más sacrificio económico que el beneficio
posible obtenido con un nuevo arrendamiento a precio actual de
mercado. Ese elemento necesariamente debe acreditarse.
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AÑO LIII • NÚM. 333 • NOVIEMBRE 2019
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Personas mayores y enajenación de viviendas sociales. Ventas a fondos
de inversión y concursos de acreedores de las sociedades municipales
de vivienda. Las consecuencias de la crisis económica y la tenue
respuesta de las administraciones
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La institución de la policía urbana como origen y causa
de los límites del derecho de propiedad: reseña histórica
ÁLVARO MARCO DE LA HOZ
El principio de subrogación legal urbanística
en las transmisiones inmobiliarias
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ELENA DE LUIS GARCÍA
El acceso a la justicia ambiental: retos para una tutela efectiva
