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Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X 73
Revista Prolegómenos - Derechos y Valores - pp. 73-90, 2018, II
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
LABORAL. EXISTENCIA, OTORGAMIENTO, EJERCICIO Y
CONTROL JUDICIAL NEOCONSTITUCIONALES*
Alex Rodrigo Coll
**
Fecha de recepción: 3 de septiembre de 2017
Fecha de evaluación: 7 de marzo de 2018
Fecha de aprobación: 8 de marzo de 2018
Artículo de revisión
doI:
Forma de citación:-
Revista Prolegómenos Derechos y Valo-
res, 21(42), 73-88, doI:
RESUMEN
El empleo público, como recurso social escaso, ha sido convertido en fortín político
o en la posibilidad de materializar el interés individual y caprichoso del servidor que
representa al Estado empleador, a través de efigies como la discrecionalidad administra-
tiva. La denominación y el significado ambiguo de esta potestad viabiliza, por efectos
de conveniencia, desconocer las implicaciones del Estado Social de Derecho, los prin-
cipios mínimos fundamentales de la relación laboral y los derechos fundamentales del
trabajador. La connivencia resistente a las transformaciones que refleja el legislador
y las posturas altamente distanciadas entre las instancias de cierre del poder judicial
alimentan, por una parte, el gobierno de la ley por encima de los contenidos normati-
vos supra. Por la otra, tornan selectiva la posibilidad de las personas de encontrar una
protección efectiva de sus derechos. Ambas posturas son altamente deletéreas para el
modelo neoconstitucional.
Palabras clave:
Discrecionalidad; empleo público; neoconstitucionalismo.
-
* -
**
Alex Rodrigo Coll
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Prolegómenos - Derechos y Valores
LABOR ADMINISTRATIVE DISCRETION. NEO-CONSTITUTIONAL
EXISTENCE, GRANTING, EXERCISE AND JUDICIAL CONTROL
ABSTRACT
Public employment, as a scarce social resource, has been turned into a political fort or
the possibility of materializing the whimsical individual interest of the servant repre-
senting the employer state through effigies such as administrative discretion. The name
and ambiguous meaning of this power make it viable, for convenience purposes, to ig-
nore the implications of the rule of law, the essential minimum principles of the emplo-
yment relationship and the fundamental labor rights. The resistant connivance to the
transformations reflected by the legislator and the very distant stances among judicial
authorities, on the one hand, feed the rule of law above higher regulatory contents and,
on the other, make the people’s possibility of finding effective right protection selective.
Both positions are highly deleterious to the neo-constitutional model.
Keywords:
Discretion; neo-constitutionalism; public employment.
A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NO TRABALHO. EXISTÊNCIA,
CONCESSÃO, EXERCÍCIO E CONTROLE JUDICIAL NEOCONSTITUCIONAIS
RESUMO
O emprego público, como um recurso social escasso, converteu-se em um fortim polí-
tico ou na possibilidade de materializar o interesse individual e caprichoso do servidor
que representa o Estado empregador, através de efígies como a discricionariedade admi-
nistrativa. O nome e o significado ambíguo desse poder possibilitam, por conveniência,
ignorar as implicações do Estado Social de Direito, os princípios mínimos fundamentais
da relação de emprego e os direitos fundamentais do trabalhador. A conivência resisten-
te às transformações que o legislador reflete e as posições altamente distanciadas entre
as instâncias de fechamento do poder judicial alimentam, por um lado, o governo da
lei sobre os conteúdos normativos supra. Por outro lado, eles tornam seletiva a possi-
bilidade de que as pessoas encontrem uma proteção efetiva de seus direitos. Ambas as
posições são altamente prejudiciais ao modelo neoconstitucional.
Palavras-chave:
discricionariedade; emprego público; neoconstitucionalismo.
Prolegómenos - Derechos y Valores
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Introducción
-
tiva data desde los inicios de la estructuración
del naciente Estado de Derecho en el periodo
posrevolucionario francés (Cassagne, 2013;
1. Su
fundamentación teórica es ampliamente delez-
nable, su praxis deletérea al interior del Estado
90 y 91). Al interior del poder público se la
sin consenso sobre sus límites y sus criterios
disertaciones navegan entre su consolidación
-
cipios de razonabilidad y de proporcionalidad
art. 36).
En materia laboral, la discrecionalidad adminis-
trativa ha presentado el núcleo problemático
categoría temática principal ha sido la motiva-
ción del acto administrativo discrecional, aun-
que en general se debate sobre los límites a su
2.
anamnesis teórica y práctica y la relación en-
proponer nuevas nomenclaturas a las faculta-
des derivadas del poder público y criterios para
propósito abolicionista. Por ello, el problema
1
le dieron surgimiento a la discrecionalidad como “Ca-
ballo de Troya” de la administración pública en el Es-
2
Administrativo, Sección Segunda, Expediente 0948-
2009, 2010; Expediente 6853-5, 2008; Expediente
6408-05, 2007.
¿cuáles son las características que deben tener
-
trol de las potestades denominadas discrecio-
nales en materia laboral administrativa, desde
Para responder a este interrogante se platea-
-
ca y propositivamente las teorías acerca de las
potestades discrecionales de la administración
pública en materia laboral y su evolución en el
Estado Social de Derecho y de Derechos; (ii)
proponer criterios teóricos para la existencia,
administrativa en materia laboral, y (iii) compa-
rar sintéticamente los pronunciamientos de la
respecto de la discrecionalidad administrativa
en materia laboral.
-
yada en el método de lege ferenda. Se to-
maron como fuentes las leyes que otorgan la
facultad y regulan la carrera administrativa,
así como las implicaciones de los principios y
conceptos medulares del modelo constitucio-
nal. Además, se tomaron los pronunciamien-
que sirven de base teórica a la existencia de la
discrecionalidad, como también de limitación
se trata de una investigación con componentes
Se partió del pensamiento de autores como
-
ducci (2002) principalmente quienes, a partir
de un enfoque neoconstitucional, estudian y
proponen el derecho como un producto social
con contenido contextual, programático-evolu-
tivo y, obviamente, regulatorio. Este tiene la
valor de la dinámica social y la observación de
los fenómenos históricos que amenazan o con-
culcan los preceptos del modelo antes dicho
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Prolegómenos - Derechos y Valores
directamente con la moralidad administrativa y
los derechos de los coasociados.
metodológicamente como lo sugiere el profe-
algunas sentencias referentes al tema con el
la discrecionalidad administrativa en materia
laboral, sin desconocer su cronología, pero
sin rigurosidad en esta. Se contrastaron los
contenidos fácticos, razones y decisiones, con
posturas de teóricos como Cassagne (2013),
Cosculluela Montaner (2012), García de En-
terría y Fernández (1980), Villegas Arbeláez
entre otros.
Este escrito parte de un análisis actual de las
normas que regulan el empleo público y el tra-
-
-
ción normativa actual, pues se trata de un aná-
lisis propositivo y no meramente descriptivo.
decantar misional, funcional y teleológicamen-
fundamentales de la relación laboral, cualquie-
A. Facultades públicas con
ámbitos decisionales
amplios o reducidos
modulados por la ley
en discrecionales y regladas (Penagos, 2001;
García de Enterría y Fernández, 1980; Reque-
facultad discrecional,
con base en la problemática suscitada en sus
-
-
terría y Fernández, 1980), sin que ninguna de
-
-
acorde a las necesidades del modelo, para un
propósitos, que se funda en la esencialidad fun-
cional (Sánchez Morón, 1994).
-
tades públicas son condicionadas todas3; por
tanto, las facultades públicas no pueden ser
discrecionales. El silogismo, además, permite
colegir que las facultades públicas, en cuanto
condicionadas, son ámbitos de maniobra deci-
por la voluntad del facultado (Berrocal Guerre-
89-90). Estos ámbitos de maniobra decisional
pueden ser ampliados o reducidos, según la
carga de condiciones que le imponga el bloque
normativo de la facultad; en todo caso, aún en
las facultades amplias, dichas condiciones se-
rán fuertes4 (Chinchilla Marín, 1999, p. 85),
pues por su categoría de imperativos, tienen
la capacidad de guiar el querer y el hacer pú-
blicos.
que su régimen regulatorio, obedecen a crite-
-
miten decantar, la amplitud de las facultades
quien lo ocupe; sobre todo para la desvincu-
lación del empleo, el cual es el vértice de la
-
samente denominada facultad discrecional en
3
distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley”
(Constitución Política, 1991, art. 121).
4 -
der ha transformado la noción del acto administrativo
criterio en la decisión, éste, en lo que afecta a su par-
te resolutiva, se ha convertido en reglado” (Chinchilla
-
cional” (Sáchica, 1989, p.5.).
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materia laboral (ámbitos amplios de maniobra
decisional modulados por la ley).
servidor público
la actividad a desempeñar es el servicio públi-
co (Constitución Política, 1991, art. 123), sea
o no una actividad de tipo laboral (los cargos
connotación laboral pueden obedecer al crite-
rio técnico (carrera administrativa) o al políti-
co (libre nombramiento y remoción). Aquellas
actividades que no comprometan una relación
directa de servicio público deben ser la excep-
ción a esta categoría genérica (servidor público)
5.
tabla 1
permite visualizar los criterios diferenciales entre
Tabl a 1. Clasificación de los empleos públicos y de las facultades del nominador
Empleo
público Vinculación Regulación
Facultad
de retiro en
cabeza del
nominador
Clase de
facultad
pública
Criterio
determinante del
empleo y de las
facultades
aplicables
Jurisdicción
que dirime las
controversias
laborales
Carrera
administrativa
General Nombramiento
En periodo de
prueba. Por
excepción
en encargo y
provisional
Relación legal
y reglamen-
taria
Por calificación
deficiente en la
evaluación del
desempeño
Reducida
(Reglada)
Servidores públicos
bajo criterio
TÉCNICO
J. Administrativa
Especial
nombramiento
y remoción
Nombramiento
ordinario
Relación legal
y reglamen-
taria
Declaratoria de
insubsistencia
Amplia
(discrecio-
nal)
Servidores públicos
bajo criterio
POLÍTICO
J. Administrativa
Elección
Popular Nombramiento
y posesión del
cargo
Relación legal
y reglamen-
taria
Por vencimiento
del periodo
Reducida
(reglada)
Servidores públicos
criterio político
y técnico, según cada
caso
J. Administrativa
Colegiada Nombramiento
y posesión del
cargo
Contrato de
-
ción, pacto
colectivo
contrato de
Por término
del contrato de
Reducida
(reglada)
No son servidores
públicos6; hacen parte
del Estado empresario,
económico e interven-
tor (Villegas Arbeláez,
2005, p. 36)
J. Ordinaria
laboral
Fuente: Elaboración propia.
5
-
presario, económico e interventor que desarrolla también actividades propias de los particulares, como es el caso de la
producción y comercialización de productos y servicios, que no se relacionan con el servicio público o con actividades
inherentes y exclusivas de la actividad pública. Al respecto véase Villegas Arbeláez (2005, p. 36).
6
aparta de los criterios normativos actuales.
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Prolegómenos - Derechos y Valores
los empleados de carrera administrativa y los de
libre nombramiento y remoción; por lo tanto,
no es dable aplicar las reglas de excepción (libre
nombramiento y remoción) a los empleos de la
regla general (carrera administrativa), como es
el caso de las facultades con ámbitos amplios
decisionales (facultades discrecionales).
I. Criterio técnico:
carrera administrativa
del empleo público que tiene fundamento ac-
tual e histórico para su permanencia y promo-
ción en el mérito personal7. Para su acceso,
se fundamenta en estos y en la igualdad de
oportunidades8. Se dinamiza a través de pro-
cesos de selección que deben ser transparen-
Además, viabiliza dentro de la función pública,
la materialización de los principios fundamen-
tales de la relación laboral, como la estabilidad
en el empleo y la irrenunciabilidad de derechos
(Constitución Política, 1991, art. 53)9..
la regulación de las relaciones entre el Esta-
do empleador y sus empleados. Se acompasa
con los contenidos constitucionales que, en su
-
pio fundante del modelo estatal y, en su artícu-
lo 25, como un derecho fundamental y como
una obligación social que goza de especial pro-
tección y para el cual deben garantizarse en
su desarrollo condiciones de dignidad humana;
de carrera administrativa tienen regímenes le-
gales y reglamentarios de carrera; puede ser
1. Criterio técnico: facultades con ámbitos
reducidos de maniobra decisional
-
enteramente con las atribuciones que posee el
nominador público respecto de los cargos de
carrera administrativa, sea en su régimen ge-
-
nistrativa, por su naturaleza (Villegas Arbeláez,
2005, p. 300)10, debe tener causales expresas y
concretas de retiro del servicio. En su desarrollo
no tienen cabida las imprecisiones o las equivo-
caciones que suelen cometer los nominadores
-
-
cionar caprichosamente11, pues se castiga su
7 a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los car-
gos de carrera administrativa, el ascenso y la perma-
nencia en los mismos estarán determinados por la
demostración permanente de las calidades académi-
cas, la experiencia y las competencias requeridas para
28).
8 “[…] que al conferir destinos públicos sólo se tenga
en cuenta el buen servicio a la sociedad, que se atien-
da especialmente a las aptitudes, a las capacidades y
probidad que se tenga para desempeñarlos. […] Con-
ferirlos para dar rentas a las personas, cuando no hay
aptitudes y tal vez falta de probidad, es prevaricar”
p. 161).
9 Esta es una fortaleza de la carrera administrativa que
nombramiento y remoción que obedecen al criterio
10 Expresa el autor la superación del absolutismo mo-
nárquico, en el cual el monarca era el dueño y señor
de los empleos. Proclama la evolución de la función
pública, en la carrera administrativa, que establece el
acceso al empleo público con base en la igualdad y en
la capacidad y el mérito personal.
11 Como relación histórico-normativa, la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano en su artículo
-
les ante ella [la ley], todos son igualmente admisibles
en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus
capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes
y sus talentos”.
Prolegómenos - Derechos y Valores
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régimen normativo y su naturaleza, que se pre-
-
los derechos de quienes acceden a un cargo y
de sus núcleos familiares. También se realza el
Estado, como la prosperidad general, la efecti-
vidad de los principios, derechos y deberes y la
-
trativa, en cabeza del nominador, se reducen a
del cargo, en las condiciones que dicta la ley
-
sales de retiro se relacionan directamente con
-
ta, como es el caso de la violación al régimen
disciplinario (Constitución Política, 1991, art.
-
vos del nominador.
En todas estas causales, la premisa mayor es
el criterio técnico de selección, permanencia
y promoción, que se constituye en el funda-
mento para subsumir el comportamiento del
servidor en una causal de retiro. No son la go-
el empleado los aspectos que determinan la sa-
lida del cargo de un empleado de carrera admi-
nistrativa, sea del régimen general, del especial
empleo exige una valoración técnica, no polí-
-
ciable en el principio del mérito, contenido en
la Constitución Política, 1991, art. 125 y en la
12.
II.Criterio político: libre
nombramiento y remoción
El criterio político para el acceso al empleo
público desentraña, a través de la excepción,
la viabilidad de la gobernabilidad (Villegas Ar-
libre nombramiento y remoción se denomina
de tal manera porque, cumplidos los requisitos
legales del cargo, el nominador está facultado
ampliamente para escoger entre las opciones
presentes, según la conveniencia de sus propó-
sitos constitucionales y legales, a quien más se
-
cede para su retiro. Esta facultad nominadora
cultivar clientelismos u otra clase de prácticas
apartadas del modelo estatal; aspectos condi-
cionantes de la facultad13.
Esta facultad también tiene asiento en la po-
sibilidad del desarrollo de un catálogo de pro-
puestas presentadas a la sociedad, la que, a
través de su participación en la elección, sitúa
al servidor público (elección popular) y permite
-
bre nombramiento y remoción). El nominador
electo puede, así, maniobrar su plantilla de co-
mandato otorgado, en los cargos desde donde
se dirige y organiza la actividad administrativa,
1. Criterio político: facultades con
ámbitos amplios de maniobra decisional
Para el retiro por parte del nominador de un
empleado de libre nombramiento y remoción
solo es necesario que este lo declare insubsis-
que la amplitud de la facultad del nominador
-
sional se encuentra amparada en el criterio
político del cargo, que a su vez se sustenta en
la viabilidad de la gobernabilidad para el cum-
plimiento a satisfacción de los procesos de
dirección y mando (Villegas Arbeláez, 2005,
12 Véase la nota al pie 11.
13
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Prolegómenos - Derechos y Valores
quien las desempeña, respecto de quien es
su nominador.
la Constitución Política, 1991, art. 189-13,
14
10715. Estas normas establecen las facultades
amplias del nominador respecto del nominado,
cuando es el criterio político el determinan-
te del vínculo laboral. Subyace en la relación
través de las capacidades individuales para el
deposita, relacionadas con la naturaleza de las
funciones asignadas16.
-
tad nominadora es una atribución discrecional
se contrarresta17
todos los casos concurren unas condiciones
normativas expresas para el acceso al cargo
público, que se convierten en lineamientos
Existen escenarios implícitos en la télesis de la
servicio público, que condicionan la voluntad
expresa en el acto material de la facultad, ade-
más de ser contraria a derecho, no se debe
-
condicionada.
-
ve el ámbito amplio de maniobra decisional y
a través de la anulación del acto material, se
cumplan los elementos teleológicos normati-
vos, determinando, así, de manera heterogé-
nea, el hacer y el querer de la Administración
pública18.
B. La aplicación indebida de
facultades administrativas
en materia laboral
facultades con ámbitos amplios de maniobra
decisional a los empleados públicos, radica en
acerca de los criterios que guían unos y otros
tipos de empleo y, además, en la introducción
otorga la facultad decisional amplia.
14 Corresponde al Presidente de la República, como Jefe
de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
directores o gerentes de los establecimientos públicos
nacionales y a las personas que deban desempeñar
empleos nacionales cuya provisión no sea por concur-
so o no corresponda a otros funcionarios o corpora-
ciones, según la Constitución o la ley. En todo caso,
el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover li-
bremente a sus agentes” (Constitución Política, 1991,
15 “En cualquier momento podrá declararse insubsistente
un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar
la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional
que tiene el gobierno de nombrar y remover libremen-
16 Así se ha sostenido desde otrora por el Tribunal de
cierre en materia constitucional. Al respecto véase,
de 1994.
17 -
testad entraña un poder otorgado por el ordenamiento
un poder de acción libre según la voluntad de quien lo
18 -
tado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
para dicha época regía el Decreto 1569 de 1998 [hoy
el desempeño del cargo de Asesor, se requería título
profesional en un área relacionada con las funciones
del cargo y cuatro años de experiencia profesional,
-
ye ya un indicio del desvío de poder en que incurrió
la administración al expedir el acto de insubsistencia,
pues para el desempeño del cargo, se nombró a una
persona que no reunía las calidades mínimas exigidas
predicar independencia entre el acto de remoción y el
acto de nombramiento del reemplazo, para dar visos
de legalidad al acto acusado, pues las pruebas son cla-
ras y contundentes al respecto”.
Prolegómenos - Derechos y Valores
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-
en los empleados de carrera, que obedecen a
un criterio técnico, y en los empleados de libre
nombramiento y remoción de criterio político.
De estos últimos, en principio, no se podría
cuanto que, desde su misma esencia se conci-
ben estos cargos con amplitud decisoria por
parte del nominador. Empero, la dicotomía ra-
dica en la denominación de discrecional y en
de la facultad, que despierta este término. Por
otra parte, para los empleos de carrera, el nú-
nombramiento y remoción19.
de vinculación, permanencia, promoción y
mérito personal y en la igualdad de las per-
con ámbitos amplios decisionales con criterio
de gobernabilidad a esta modalidad del empleo
público desconoce los preceptos normativos y
las conceptualizaciones teóricas y progresivas
que propone el modelo constitucional.
2004 acerca de la carrera administrativa, en
y especialidades misionales atribuidas por el
orden constitucional y legal que requieren de
-
de carrera, que es su denominación genérica y
teleológicamente diferenciadora, la conservan.
para que el despotismo se tome como fortín
p. 27) el recurso escaso del empleo público de
carrera. Ni siquiera con la connivencia ludita
del legislador que introduce a través de la ley,
-
-
tativa racional (Hernando Nieto, 2014, p. 49),
cimentado en las normas supra, para invalidar
dicho proceder.
I. Criterios para el control judicial de
las facultades públicas con ámbitos
amplios decisionales modulados
por la ley, en materia laboral
-
de ni debe adoptar el rol de simple aplicador
en la defensa de los derechos de las personas
y en la consolidación del modelo democrático
(Hernando Nieto, 2014). Representa el contra-
peso, pero también representa el apoyo para
-
ción Política, 1991, art. 113) cuando las otras
ramas del poder son despóticas o fugaces en
su querer y en su hacer. En la dinámica de las
relaciones laborales públicas, ese papel activis-
de relaciones con alto desequilibrio a favor de
la estructura estatal. En estas, como en todas
-
tablecen instituciones proteccionistas y garan-
tistas20, que se materializan en la medida de
A contrario sensu,
se convierten en elementos de dominación que
alelan a la sociedad y cimientan, así, retroce-
2006, p.134) cuando son incluidos en un texto
ab initio,
in medias res e in fine, a la hora de decidir
20
laboral, en cualquiera de sus modalidades, cuentan con
sustento constitucional desde el artículo 53.
19
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Prolegómenos - Derechos y Valores
-
tucional también brinda elementos para inter-
inaplicar una norma21-
-
pera el sistema exegético legalista22 y muchas
pp. xx-XXI), que riñe con el modelo estatal y
que ha hecho carrera de conveniencia, sobre
todo para anquilosar algunas prácticas muy si-
milares a la que Quinche Ramírez (2006) ha
denominado “elusión constitucional”23.
1. La primacía de los
derechos fundamentales
-
co, los derechos de las personas se presentan
como herramientas del individuo, y de los gru-
pos también, para desatornillar el poder y para
-
la igualdad y la fraternidad retumbaron en los
laberintos del Estado y reprogramaron su sen-
tido auditivo, aún con eco de voces totalitarias.
que le son inherentes a esta, ya no son consi-
derados como asuntos exóticos y extraños al
manuales misionales y operacionales que cuen-
tan con medios expeditos para su protección y
garantías de aplicación, respectivamente.
-
ta con sustento constitucional en los artículos
11 al 41 (nominados); en el 44 (prevalentes);
en el 93 (Bloque de Constitucionalidad), y en
el 94 (innominados). Cada una de estas dis-
tinciones normativas fundamenta los criterios
para su materialización y también para su pro-
tección, cuando han sido amenazados, para su
reconocimiento, cuando han sido ignorados, y
para su restablecimiento, cuando han sido vul-
nerados.
Estas distinciones caben dentro de los criterios
para el reconocimiento de los derechos funda-
que le son inherentes a todas las personas, con
fundamento solo en su condición de ser hu-
mano; (ii) los nominados que responden a las
exigencias del positivismo, en cuanto conteni-
los conexos, que a su vez, exponen tres crite-
conexión entre derechos humanos y paz”; b)
-
bil”, que encierra a todos los anteriores; puesto
que en sí, los derechos fundamentales tienen
tal categoría para que el más débil, en cierta
circunstancia y dependiendo de los otros cri-
terios, haga valer su condición de ser humano
frente al más fuerte (pp. 116 y ss.).
1.1. Derecho al trabajo
derecho fundamental nominado, es un con-
cepto medular del modelo estatal, dotado de
prerrogativas constitucionales fundadas en ins-
24 y visibles
21 -
sible ilegitimidad presente en el Derecho vigente. Se
construye, por lo tanto, un papel crítico y proyectivo
proyectivo frente a las lagunas” (García Sáez, 2013, p.
532).
22
principio de legalidad ordinario por el principio de le-
discrecionales a facultades que son condicionadas por
plateado por el autor.
23
se mimetizan con los trámites usuales, pero que ori-
ginan consecuencias infortunadas” (Quinche Ramírez,
2006, p. 1).
24 Convención Americana sobre Derechos Humanos
(1969), Convenio de Roma (1950), Carta de la Or-
ganización de los Estados Americanos (OEA, 1948),
entre otros.
Prolegómenos - Derechos y Valores
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en el orden interno a través de los artículos
1, 25 y 53 de la Constitución Política de Co-
avances sociales y propugna por la satisfacción
de las necesidades de las personas, sea en su di-
mensión individual o en su dimensión colectiva.
de la actividad laboral deben ser reducidas al
por su derogación, por la pérdida de su vigen-
cia o por su inaplicación, según sea el caso.
-
tía de subsistencia material; pero también lo es
incluye a la persona en la actividad productiva
económica y social. Establece vínculos de varia-
das índoles que hacen sentir al individuo como
Como antítesis se encuentran las denominadas
caras de la opresión y de la dominación de las
que habla Young (2000) (la explotación, la mar-
ginación, la carencia de poder25, el imperialismo
y la violencia), formas de restricción mediante
26
condiciones dignas, cimentado en instituciones
proceso biológico de las personas y lo dota de
1.2. Derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad se fundamenta en la
-
recho y de Derechos parte de la base de la
unión de aquiescencias entre individuos que
se consideran libres e iguales, aún dentro de
sus rasgos diferenciales que consolidan tal in-
-
metimiento de estas, a un tamiz, que permita
que el reconocimiento de tales contrastes sea
de la discriminación que establece seres hu-
manos de primera, segunda y hasta más ca-
de prácticas que se sostienen sobre la base de
y recompensa por servicios que contribuyan
las cuales el bienestar general se materializa
cuando los individuos que conforman esa ge-
neralidad “alcanzan aquello que su singularidad
27.
El criterio técnico que fundamenta los proce-
sos de vinculación, permanencia, promoción
y desvinculación de la carrera administrativa es
igualmente aplicable tanto al régimen general
-
can la distinción hecha por el legislador, pero
la naturaleza de tales empleos está cimentada
25
son las tres caras de la opresión que tiene una relación
ese espacio en el que la libertad, el poder y la reali-
zación de unos es posible precisamente porque otros
sufren las personas respecto de la actividad productiva
-
ción somete a algunas personas al decidir, a la creativi-
26
sociedad. Por eso mismo, no se puede entender la
que analizar esa oferta en relación con la demanda
-
sideraciones son universos de raciocinio de especial
-
cio para decidir las controversias de esta materia, que
todo acompasada con las nuevas demandas de la ad-
-
tucional.
27 No puede percibirse el bienestar general desde la teo-
ría utilitarista de Bentham (1839, p. 31), donde este se
decanta de una operación aritmética sin racionalidad
ecuación es cualitativa y no cuantitativa.
84 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X
Prolegómenos - Derechos y Valores
en el criterio técnico (la carrera administrati-
va). Ignorar el criterio común solo permite que
el análisis produzca resultados desorientados;
político a cargos de criterio técnico, fundamen-
tados en los aspectos diferenciadores que se
relacionan con los principios misionales, pero
la posibilidad de trato igual o diferencial en si-
tuaciones concretas que se intentan comparar
o tertium comparationis” (Corte Constitucional,
-
bilidad de que los supuestos sean comparables
-
to diferencial entre iguales o un trato igual en-
tre disímiles” (Corte Constitucional, sentencia
(iii) “Averiguar si el tratamiento desigual está
base en las normas supra” (Corte Constitucio-
-
pios, valores y modelo estatal.
1.3. El debido proceso
El derecho fundamental al debido proceso28
tiene cimiento en el establecimiento de garan-
-
pio de la lealtad procesal cuando las partes en
pugna ostentan condiciones de igualdad. Tam-
de igualdad) que nivelan las posiciones cuando
alguna de las partes, por su condición de debi-
lidad, es vulnerable ante la otra.
debido proceso son aspectos relevantes en el
-
nada discrecionalidad administrativa en materia
de conocer las decisiones de la administración
pública y los fundamentos de estas, para poder
controvertirlas efectivamente a través de los re-
cursos (cuando hay lugar a ellos) o a través de
29. No se puede predicar
la existencia de un debido proceso cuando se
controvierte una decisión sobre la cual no se
conocen de manera cierta los aspectos fácticos
relevantes que propiciaron su adopción, pues
el conocimiento es sesgado y, por lo tanto, las
acciones de defensa son ilusorias. El aspecto
-
do los elementos a evaluar son meramente
formales y no sustanciales, confundiendo así la
existencia del acto que se controla con la vali-
2012, p. 39).
Precisamente, cuando se habla de acciones de
defensa ilusorias porque no es posible contro-
vertir unos hechos desconocidos, no solo surge
la obligación de motivar el acto administrativo,
sino que también es inevitable invertir la carga
legalidad con que cuenta el acto administrati-
vo se debilita por el enfrentamiento, colisión o
contacto con derechos fundamentales como el
debido proceso, en sus componentes de publi-
cidad y defensa, con principios fundamentales
de la relación laboral como la estabilidad en el
empleo, el in dubio pro operario y la favorabili-
-
-
-
28 Constitución Política de Colombia, 1991, artículo 29.
-
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
artículos XVIII y XXVI (IX Conferencia Internacional
Americana, 1948). Pacto Internacional de Derechos
1966). Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, artículo 8 (1969).
29
debido proceso es el medio consecuente con el más avan-
zado concepto de los derechos humanos para asegurar la
-
Prolegómenos - Derechos y Valores
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X 85
2. Los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral
artículo 53 establece los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral, que,
en concordancia con lo establecido en los
artículos 1 y 25, son de aplicación garantis-
ta y proteccionista de la actividad laboral en
cualquiera de sus variadas modalidades. Estos
principios obran como “mandatos de optimiza-
ción” (Alexy, 1988) que, según las condiciones
-
ción de los contenidos normativos (condiciones
lo tanto, la realización de los valores inmersos
en estos (pp. 143 y 145).
2.1. La estabilidad laboral
de la relación laboral, en la cual se garantiza la
obtención continua del mínimo vital y la inser-
segunda obra como elemento de optimización
como elemento dinamizador de la produc-
ción y desarrollo sociales (Barona Betancourt,
2010, p. 256).
cuando es tratado como un simple instrumento
de quitar y poner en el proceso de producción,
modelo estatal30 que además obra como dere-
cho fundamental y deber social de todos los
-
-
dor de conservar su empleo, aún en contra del
querer del empleador, si no existe una causa
-
obra como carga del empleador para derrum-
bar dicha prerrogativa.
-
va, permite el aprovechamiento del personal
capacitado y experimentado, bloqueando la
posibilidad de que el capricho de un servidor
público, facultado como nominador, entorpez-
la administración pública.
2.2. La condición más beneficiosa, la
favorabilidad y el in dubio pro operario
deriva del amparo que instituye el artículo 53
de la Constitución, al establecer una medida
dando aplicación a la normatividad anterior. (ii)
-
-
regla general, en la medida en que representen
-
-
senten situaciones contrarias, contradictorias
o simplemente diferentes; condiciones en las
deberá ser la aplicada al asunto.
El in dubio pro operario permite que se re-
una norma ofrece variantes interpretativas que
la aplicación de la interpretación que mayores
30
-
can condiciones garantes de la realización efectiva de
los derechos de las personas, que eleven la condición
-
(Comanducci, 2002; Alexy, 2003, p. 34).
86 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X
Prolegómenos - Derechos y Valores
-
norma con variantes interpretativas respecto
de un mismo asunto.
3. Los principios de razonabilidad
y de proporcionalidad
-
des, a través de la cual se desentraña la conver-
-
-
de esta, impidiendo afectaciones innecesarias y
medidas adoptadas para el cumplimiento de las
-
-
ción de las libertades generen (medición de los
efectos) (Sapag, 2008, p. 171 y ss.).
-
lidad buscan que, por una parte, las decisiones
públicas guarden coherencia con los mandatos
normativos y que sirvan al cumplimiento de los
-
-
to para la adopción de decisiones arbitrarias,
, estos mandatos de optimización de-
mandan una racional medida entre la naturaleza
se persiguen31 (Huxley, 2000). Además, exigen
norma facultativa y los que persigue la decisión
administrativa. Estos principios también consti-
-
sunción de legalidad del acto administrativo y
demandan en la actuación administrativa una
motivación expresa del acto material. Este re-
quisito que, al ser pretermitido en esta instancia,
de la prueba, demandando el aporte de elemen-
consoliden dicha presunción, que no puede ser
absoluta del acto administrativo.
Conclusiones
El empleo público es un recurso social escaso.
aunque coexista con otras funciones como
las del Estado económico, empresario e inter-
ventor. Su aprovechamiento debe contar con
-
nencia y desvinculación. En esta tarea es de
-
lación para impedir empoderamientos deleté-
potestades del poder público.
-
cultad pública derivada, no es poder público
-
coordinado con los propósitos que se persiguen
Figura 1. Razonabilidad y Proporcionalidad
Fuente: Elaboración propia.
Principios de Razonabilidad y Preparación en las
Decisiones de la Administración Pública
Proporcionalidad
Razonabilidad
Convergencia
Fines
Medios
Fines que
persigue la
norma que
faculta
Fines que
persigue la
decisión
Hechos que
generan la
decisión
Decisión y
sus efectos
Equilibiro
E
f
e
c
t
o
s
31
se expide el Código de Procedimiento Administrativo
la medida en que el contenido de una decisión de ca-
rácter general o particular sea discrecional, debe ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Prolegómenos - Derechos y Valores
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X 87
asignados en los intentos reduccionistas de
la potestad son imprecisos (discrecionalidad
relativa), problemáticos y deletéreos para un
-
cicio y control.
-
-
nocimiento y a la violación de los derechos de
las personas, en donde, además de tener el
derecho y de pedir el derecho, lo fundamental
y excepcional es que una autoridad que pueda
conceder el derecho lo quiera otorgar. Es decir,
se ataca discrecionalidad con discrecionalidad y,
-
conveniencia de la existencia de potestades pú-
blicas incondicionadas que atomizan el poder.
-
público y el interés general, pueden ser la base
de la existencia de facultades decisionales am-
exige una valoración racional por parte de
-
tad amplia inquiere una relación de equilibrio
entre los hechos relacionados que originan la
decisión y la decisión misma. Además, también
busca una coherente y material convergencia
(vale decir, no simplemente nominativa) entre
la que persigue el acto administrativo en el que
se cristaliza la decisión.
El Estado de Derecho Constitucional, no to-
lera la existencia de atribuciones discrecio-
nales, pues estas suponen aristas de libertad
ámbitos amplios o reducidos de decisión y ac-
tuación, determinados por el sistema norma-
persiguen. Suponer que en el Estado Constitu-
cional de Derecho existen potestades que con-
por parte de su titular contradice los avances
teóricos, que muestran el poder público deriva-
do como un ámbito de maniobra, pero nunca
su lato sensu
voluntad o el sentir individual del funcionario.
las personas en el Estado Constitucional exige
la realización material de tales preceptos nor-
mativos, a través de la superación del “princi-
pio de legalidad ordinario por el de legalidad
inevitable colegir que convergen derechos fun-
damentales como el debido proceso, principios
mínimos fundamentales de la relación laboral
como la estabilidad en el empleo, la favorabili-
in dubio
pro operario, entre otros, con normas de ca-
-
con que cuentan (para el caso concreto, los
actos administrativos) debe ser debilitada en la
para dar aplicación a la legalidad constitucio-
nal y, si es del caso, exigir una carga dinámica
anular, la decisión.
Referencias
Revista Doxa, 8,
8_01.pdf
-
Doxa 5,
139-151.
Los derechos fundamentales
en el Estado Constitucional Democráti-
co.-
rial Trotta.
Asamblea Nacional Constituyente. (1991).
Constitución Política de Colombia.
Bentham, J. (1839). Deontología o ciencia de
la MoralI-
88 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X
Prolegómenos - Derechos y Valores
Manual del
Acto Administrativo.
Cassagne, J. C. (2013). El acto administra-
tivo, teoría y régimen jurídico
Editorial Temis S.A.
Chinchilla Marín, C. (1999). La desviación de
poder
Comanducci, P. (2002). Formas de (neo) cons-
.
Trad. Miguel Carbonell, Revista Isonomía,
16, 90-112.
Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (cIdh). (2003). Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumenta-
dos–Voto razonado concurrente a la Opi-
García Ramírez.
-
tencioso Administrativo. Sección Segunda.
-
mos Bustamante, 22 de febrero.
-
ministrativo. Sección Segunda. Expediente
-
-
ministrativo. Sección Segunda. Expediente
-
ve, 18 de noviembre.
-
ministrativo. Sección Segunda. Expediente
-
cón, 23 de febrero.
Convención Americana sobre Derechos Hu-
-
vencion_americana_sobre_derechos_hu-
manos.htm
Convenio de Roma de 4 de noviembre de
1950, para la Protección de los Derechos
-
les (cpdhlf
10460.pdf
Corte Constitucional. (1994). Sentencia
de enero.
-
Gregorio Hernández Galindo, 16 de no-
viembre.
-
-
Inés Vargas Hernández, 17 de octubre.
-
do Beltrán Sierra, 8 de marzo.
Gerardo Monroy Cabra, 3 de septiembre.
-
ge Iván Palacio Palacio, 16 de noviembre.
Ernesto Vargas Silva, 16 de agosto.
-
ria Stella Ortiz Delgado, 12 de febrero.
-
ria Stella Ortiz Delgado, 16 de abril.
-
-
ria Stella Ortiz Delgado, 28 de abril.
Manual de
Derecho Administrativo, Parte general.
Decreto 785. (2005). [Presidencia de la Repú-
blica]. Por el cual se establece el sistema de
y requisitos generales de los empleos de las
entidades territoriales que se regulan por las
Dia-
rio Oficial 45.855, 19 de marzo del 2005.
Decreto 1950. (1973). [Presidencia de la Re-
pública]. Por el cual se reglamentan los De-
normas sobre administración del personal
civil. Diario Oficial 33.962, 1973.
Los derechos en serio.
Trad. -
rial Ariel.
Prolegómenos - Derechos y Valores
Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X 89
El constitucionalismo como
nuevo paradigma del derecho positivo.
Trad. Miguel Carbonell. Revista Cuestio-
nes constitucionales, (15), 114-133.
Dos
modelos de neoconstitucionalismo. Ma-
García De Enterría, E., y Fernández, T. (1980).
Curso de Derecho Administrativo. Ma-
Dos
modelos de constitucionalismo. Una con-
versación. Trotta, Madrid, 2012, 160 pp.
Revista Anuario de filosofía del derecho,
XXIX, 517-557.
García Villegas, M. (2012). El Caleidoscopio
— 10 Años, Homenaje a Boaventura de
Sousa Santos
Andes.
Gordillo, A. (2013). Tratado de derecho admi-
nistrativo y obras selectas: teoría general
del derecho administrativo
Fundación de Derecho Administrativo.
Hernando Nieto, E. (2014). Constitucionalis-
mo en el siglo XXI
Revista de
Economía y Derecho, 10(38), 47-59.
El fin y los medios. Bue-
IX Conferencia Internacional Americana.
(1948). Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre. Re-
de_los_Derechos_y_Deberes_del_Hom-
bre_1948.pdf
Colombia]. Por la cual se expiden normas
que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones. Diario Oficial 45.680,
23 de septiembre del 2004.
-
ca de Colombia]. Por la cual se crean los
literales e) y f) y un parágrafo del numeral
2 del artículo 5º
Diario Oficial 46.395, 18 de septiembre
del 2006.
de Colombia]. Por la cual se expide el Códi-
go de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Diario Oficial
47.956, 18 de enero del 2011.
El derecho de
los jueces.
-
J. Betegòn y J. R. De Páramo (Eds.). De-
recho y moral, ensayos analíticos (pp.
-
versal de Derechos Humanos. Recuperado
-
-
rechos Civiles y Políticos. Recuperado de
the-international-covenant-on-civil-and-po-
litical-rights
oea. (1948). Carta de la Organización de los
Estados Americanos. Serie sobre Tratados
de Naciones Unidas, 119(1609). Recu-
afrodescendientes_manual_formacion_lide-
res_anexos.pdf
-
tórica del Estado, de la Administración
Pública y del Derecho Administrativo. En
Lecciones de Derecho Administrativo
Lecciones de derecho admi-
nistrativo. 5.ª
Blanch.
Penagos, G. (2001). El acto administrativo.
Quinche Ramírez, M. F. (2006). La elusión
constitucional -
.Re-
vista española de control externo, 5(13),
90 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XXI - No. 42 - Julio - Diciembre de 2018 - ISSN 0121-182X
Prolegómenos - Derechos y Valores
Discrecionalidad
administrativa y control judicial. Ideas en
torno a una expresión falaz. -
torial Civitas.
Principios constitucio-
nales y legales de la administración del
Estado.
Sánchez Morón, M. (1994). Discrecionalidad
administrativa y control judicial
Ediciones Tecnos.
Sapag, M. (2008). El principio de propor-
cionalidad y de razonabilidad como lí-
un estudio comparado. Díkaion, 22(17),
Villegas Arbeláez, J. (2005). Derecho admi-
nistrativo laboral. Principios, estructura
y relaciones individuales -
Introducción al pen-
samiento jurídico crítico
Ilsa.
Younes Moreno, D. (1993). Derecho adminis-
trativo laboral.
Young, I. M. (2000). La justicia y la política
de la diferencia.-
del siglo XXI. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional
-
Historia y Constitución.
Mínima Trotta.