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Artigo Original
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v20i1p1-31
Angela Acosta1,2
Matheus Zuliane Falcão3
Fernando Aith3,4
Carina Vance1
JUDICIALIZACIÓN DEL ACCESO A
MEDICAMENTOS EN EL CONTEXTO
SURAMERICANO
Judicialization of access to medicines in
the South American context
Recibido: 10/12/2018. Revisión: 24/06/2019. Aprobado: 24/07/2019.
1Instituto Suramericano de Gobierno en Salud. Rio de Janeiro/RJ, Brasil.
2Grupo RAM, Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, Colombia.
3Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário. Universidade de São Paulo. São Paulo/SP, Brasil.
4Faculdade de Saúde Pública. Universidade de São Paulo. São Paulo/SP, Brasil.
Correspondencia: Angela Acosta. E-mail: apacostas@unal.edu.co
2
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
RESUMEN
Los gobiernos suramericanos reconocen el acceso a medicamentos como parte del derecho
de sus poblaciones a la salud y al bienestar. Tanto la vida como la salud entendidas como
derechos sociales implican esfuerzos de los sistemas de salud para garantizar las mejores
condiciones de manera equitativa y colectiva, sin restricciones de acceso, y manteniendo su
sostenibilidad. El fenómeno, conocido como “judicialización del acceso a los medicamentos”
se ha tornado una vía alternativa a los mecanismos establecidos por el sistema de salud en la
región, generando preocupaciones relacionadas con la contradicción entre los esfuerzos de los
sistemas de salud y las determinaciones judiciales. Este artículo presenta una revisión siste-
mática el tema en la región, a partir de las bases de datos Scopus, PubMed y LILACS. Muchos
de los casos informados describen demandas individuales sin que se hayan generado rutas
colectivas, cuyas sentencias pudieran involucrar a grupos más numerosos de personas, generar
jurisprudencia para próximos abordajes similares, e impactar en el diseño o implementación
de políticas públicas. Según el principio de universalidad, la judicialización de medicamentos
es una estrategia útil en tanto mantenga el equilibrio entre la garantía del derecho a la salud,
el bienestar colectivo y la mejor disposición de los recursos en salud. Desde la perspectiva
jurídica queda una gran inquietud sin resolver en cuanto al rol de las diversas instancias con
las que cuentan los países para garantizar derechos fundamentales y su articulación con otras
instancias como tribunales y autoridades administrativas.
Palabras Clave
Derecho a Salud; Judicialización; Medicamentos.
ABSTRACT
South American governments recognize access to medicines as part of the right of their popu-
lations to health and welfare. Both, life and health understood as social rights imply eorts
of the health systems to guarantee the best conditions in an equitable and collective way,
without restrictions to access, and maintaining their sustainability. e so-called “judiciali-
zation of access to medicines” has become an alternative path to the mechanisms established
by the health systems in the region, generating concerns related to the contradiction between
the eorts of health systems and judicial determinations. is article presents a systematic
review on the subject in the region, based on Scopus, PubMed and LILACS databases. Many
of the cases reported describe individual claims that have not generated collective routes,
whose sentences could involve more numerous groups of people; generate jurisprudence for
similar approaches, and impact on the design and implementation of public policies. Under
the principle of universality, the judicialization of medicines is a useful strategy insofar as
it maintains the balance between the guarantees of the right to health, collective welfare
and the best disposition of the health resources. From a legal perspective, there is still an
unresolved concern regarding the role of the various entities that are available to countries
to guarantee fundamental rights and its articulation with other bodies such as courts and
administrative authorities.
Keywords
Right to Health; Judicialization; Medicines.
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Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
Introducción
En los países de Suramérica el derecho a la salud se reconoce hoy en el más
alto orden jurídico y constitucional. La voluntad política regional establece que el
acceso a medicamentos e insumos estratégicos es parte esencial del derecho a la
salud, y debe ser garantizado por los gobiernos suramericanos1.
El derecho a la salud reconocido en constituciones nacionales suramerica-
nas es un derecho relacionado con los derechos sociales, económicos y culturales,
conocidos como de segunda generación, de carácter colectivo. Cortes constitucio-
nales como las de Colombia y Uruguay brindan a estos derechos una naturaleza
fundamental por vincular la vida u otros derechos de primera generación2,3. Una
particularidad de la judicialización de medicamentos en la región es el hecho de
que la demanda individual minimiza la posibilidad de intervención en los factores
determinantes y condicionantes de salud, y acaba por transformar el derecho indi-
vidual en una prestación subjetiva.
Este fenómeno, conocido con términos como judicialización, litigio, amparo
o tutela para el acceso a los medicamentos, se ha tornado una vía alternativa a los
mecanismos establecidos por el sistema de salud. En países suramericanos las per-
sonas utilizan este tipo de recurso para acceder a medicamentos especícos, bajo
diversos argumentos jurídicos que han sido vinculados con el derecho individual
a la salud.
Estas acciones dirigen los recursos técnicos, normativos y nancieros que
los países poseen a n de responder a términos jurídicos establecidos para cumplir
estos recursos. Si bien nuestros sistemas de salud procuran practicar el principio de
la salud de las poblaciones como derecho fundamental, con relación a los medica-
mentos accedidos mediante este mecanismo, hay preocupaciones relacionadas con
una proporción importante de fallos judiciales que no concuerdan con los esfuerzos
técnicos e institucionales que los sistemas de salud han invertido para establecer la
esencialidad y pertinencia terapéutica y nanciera de los medicamentos disponibles
en nuestros países.
Autores de la región referencian que el fenómeno de la judicialización, que
viene incrementando exponencialmente, representa un alto potencial de interferen-
cia negativa en la gestión de los servicios de salud, pues la justicia puede obligar a
1 UNION DE NACIONES SURAMERICANAS (UNASUR). Resolución 09/2009. Disponible: http://isags-unasur.
org/wp-content/uploads/2009/11/res_css_2009_11_24_n9_politica-acesso-medicamento_esp.pdf.
Acceso en: 20 Sep. 2019.
2 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-760/08. Disponible: http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2008/t-760-08.htm. Acceso en: 20 Sep. 2019.
3 URUGUAY. Ley No 18.211. Sistema Nacional Integrado de Salud. Normativa referente a su creación,
funcionamiento y nanciación. Disponible: https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/
leytemp6864790.htm. Acceso en: 20 Sep. 2019.
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Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
proveer servicios e insumos que no habían sido incluidos en las previsiones nan-
cieras y operacionales de los gestores de salud4.
Por un lado, como ya se ha dicho, el aumento de demandas individua-
les externas a la planificación pública presupuestal puede traer problemas y
aumentar los costos del sistema, así como inducir el uso de medicamentos no
recomendados con relación a su eficacia y seguridad. Por otro lado, cabe la
cuestión del rol del Poder Judicial en la defensa del derecho a la salud, de forma
que sus sentencias no se conviertan en mandatos aislados que no de origen a
sistemáticas de abordaje jurídico y sanitario. El financiamiento y el acceso a los
medicamentos en los sistemas de salud son temas relevantes en las discusio-
nes de políticas públicas, e implican esfuerzos de los países para garantizar el
acceso a los medicamentos esenciales, y el compromiso con la sostenibilidad
de los sistemas de salud.
El Instituto Suramericano de Gobierno en Salud (ISAGS), en cumpli-
miento de la acción “Realizar un estudio sobre la judicialización de medica-
mentos” del Plan Operativo Anual 2018, aprobado de forma unánime por los
ministerios de salud de los 12 países miembros de UNASUR, y con el apoyo del
Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário (Cepedisa), da Universidade
de São Paulo (Brasil), desarrolló una descripción de los procesos de judiciali-
zación de medicamentos que se presentan en algunos países de la Región, así
como estimó su potencial interferencia negativa en la gestión de los servicios
de salud, pues la justicia puede obligar a proveer medicamentos que no habían
sido incluidos en las previsiones sanitarias, financieras y operacionales de los
gestores de salud.
Esta publicación presenta una revisión de la situación descrita en publica-
ciones indexadas para países suramericanos así como una perspectiva de posible
abordaje regional.
I. Estrategias de búsqueda
En la primera fase se llevó a cabo una revisión de la literatura en las formas
sistemática panorámica y bola de nieve, para identicar publicaciones relacionadas
con el abordaje de judicialización de medicamentos en países de Suramérica. La Tabla
1 presenta la estrategia de búsqueda especíca utilizada en cada una de las bases.
La revisión de la literatura se realizó a partir de los hallazgos de la base de
datos PUBMED, inicialmente sin ltro de fecha y con las siguientes estrategias de
4 AITH, Fernando; SATURNINO, Luciana Tarbes Mattana; Diniz Maria Gabriela Araújo; MONTEIRO, Tammy
Claret (Orgs.). Direito sanitário saúde e direito: um diálogo possível. Belo Horizonte: Editora AM e A, 2010.
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Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
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búsqueda comprehensivas (o comprensivas) incluyendo los términos medicamen-
tos y salud:
• (“Medicines (Basel)”[Journal] OR “medicines”[All Fields]) AND
judicialization[All Fields];
• (“health”[MeSH Terms] OR “health”[All Fields]) AND judicialization[All Fields]
Las 54 referencias identicadas en las estrategias de PUBMED se revisaron
por título y resumen, se excluyeron 28 duplicados. De las 26 referencias, para revi-
sión de texto completo, nueve están en el idioma portugués.
Una segunda búsqueda comprehensiva se realizó en Bireme con el término
“judicialización” en español y en portugués.
Vargas5 utilizó estrategias especícas que fueron actualizadas en esta publi-
cación para el período 2012-2018. De igual forma se incluyeron publicaciones refe-
renciadas en Vargas como, Santana Gomes6 y Pinzón Flórez7.
Metodología
Se elaboró un cuestionario dirigido a ministerios de salud de la región, así
como a instancias del poder judicial con el n de reconocer la situación y los países
involucrados, para el cual se obtuvieron respuestas.
Tres investigadores realizaron la extracción de información de las
referencias incluidas y las desarrollaron en una matriz teniendo en cuenta las
siguientes variables descriptoras: Diseño y objetivo del estudio, caracterización
de las demandas, caracterización de los medicamentos demandados, instancias
gubernamentales vinculadas, datos de presupuesto, resultados y conclusiones
del estudio.
Acopiada esta información, dos investigadores redactaron el presente
manuscrito con el n de recoger y presentar la mayor cantidad de información
descriptiva posible.
5 VARGAS-PELÁEZ, Claudia Marcela et al. Right to health, essential medicines, and lawsuits for access to
medicines–a scoping study. Social Science & Medicine, v. 121, p. 48-55, 2014. https://doi.org/10.1016/j.
socscimed.2014.08.042.
6 GOMES, Vanessa Santana; AMADOR, Tânia Alves. Estudos publicados em periódicos indexados sobre
decisões judiciais para acesso a medicamentos no Brasil: uma revisão sistemática. Cad. Saúde Pública,
v. 31, n. 3, p. 451-462, 2015. http://dx.doi.org/10.1590/0102-311x00219113. Disponible: http://www.
scielo.br/pdf/csp/v31n3/pt_0102-311X-csp-31-03-00451.pdf.
7 PINZÓN-FLÓREZ, Carlos Eduardo et al. Prioritization of strategies to approach the judicialization of health
in Latin America and the Caribbean. Rev. Saúde Pública, São Paulo, v. 50, p. 56, 2016. http://dx.doi.
org/10.1590/S1518-8787.2016050005728. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/rsp/v50/0034-8910-
rsp-S1518-87872016050005728.pdf.
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Resultados
En relación con el diseño y objetivos de las diversas publicaciones consulta-
das, en su mayoría corresponden a descripciones de casos de judicialización en salud
que se enfocan o no especícamente en medicamentos, más del 80% corresponden
a jurisdicciones de Brasil, para los otros países suramericanos como Argentina,
Colombia, Chile y Uruguay las publicaciones son más de tipo revisión, cualitativas, y
Tabla 1. Resultados de búsqueda de literatura publicada para las estrategias utilizadas
Base de
Datos Estrategia de búsqueda Número de
referencias
Países
suramericanos
PUBMED (“Medicines (Basel)”[Journal]
OR “medicines”[All Fields]) AND
judicialization[All Fields]
14
0 excluidas
Brasil (14)
PUBMED (“health”[MeSH Terms] OR
“health”[All Fields]) AND
judicialization[All Fields]
40
28 excluidos
incluyendo
duplicadas
Uruguay (1)
Colombia (2)
Brasil (22)
Argentina (1)
SCOPUS
2012-2018
“Right to Health” AND “essential medicines”
AND (judicial OR lawsuits)//Articles or
reviews//All elds “Right to Health”
AND “drug” AND lawsuits//All elds
“Right to Health” AND Drugs//Articles or
reviews//Title, abstract, keywords “Right to
health” AND “essential medicines”//Articles
or reviews//All elds
176
118 excluidos
58
incluidos
Brasil (49)
Argentina (1)
Colombia (4)
Chile (1)
General (3)
Lilacs
2012-2018
“Direito a saúde” AND Medicamentos
“Right to health” AND (drugs OR
“Essential medicines”) “Derecho a la
salud” AND (“Medicamentos esenciales”
OR Medicamentos)
(tw:(“direito à saúde”)) AND
(tw:(medicamentos)) OR
(tw:(“Right to health”)) AND
(tw:((drugs OR “essential medicines”)))
OR (tw:(“derecho a la salud”)) AND
(tw:( (“medicamentos esenciales” OR
“Medicamentos”))) AND
(instance:”regional”) AND
( year_cluster:(“2017” OR “2016” OR “2013”
OR “2012” OR “2014” OR “2015” OR “2018”)
AND type:(“article”))
102
50 excluidos
5 duplicados
1 duplicado con
Scopus (Vargas y
Pelaez)
46 incluidos
Brasil (49)
Argentina (1)
Colombia (4)
Chile (1)
General (3)
7
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
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de reexión sobre el fenómeno de la judicialización en salud8,9,10,11,12,13,14,15,16,17. Por su
parte, Vargas realiza la última revisión sistemática que recogió publicaciones hasta
2012, y Santana Gomes recopila publicaciones de Brasil hasta 2014.
En relación con la consulta de bases de datos de instancias intergubernamen-
tales como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Organi-
zación Panamericana de la Salud se encontraron 24 referencias del Banco Mundial.
Los resultados presentados a continuación se limitan a aquellos países
para los que se identicaron estudios. Por ejemplo, en el Ecuador autoridades del
Ministerio de Salud han informado y documentado la situación en conferencias y
seminarios sobre el tema.
1. Características de los procesos de judicialización
1.1. Argentina
Gotlieb18 realiza un análisis de 125 sentencias de la Corte Suprema de Justicia
sobre acceso a la atención de la salud dictadas entre 1994 y 2013. Las reclamaciones
fueron promovidas por personas físicas individuales en el 88% de los casos, con una
8 VÉLEZ-ARANGO, Alba Lucía. La acción de tutela:¿ un mecanismo de protección del derecho a la salud y
un proceso alterno para acceder a servicios de salud? Colombia Médica, v. 36, n. 3, p. 199-208, 2005.
Disponible: http://www.scielo.org.co/pdf/cm/v36n3/v36n3a10.pdf.
9 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. How do courts set health policy? The case of the Colombian
Constitutional Court. PLoS Medicine, v. 6, n. 2, 2009. http://dx.doi.org/10.1371/journal.pmed.1000032.
10 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. Judicial protection of the right to health in Colombia: from social
demands to individual claims to public debates. Hastings Int’l & Comp. L. Rev., v. 33, n. 2, p. 101-107,
2010. Disponible: https://www.researchgate.net/publication/260386770_Judicial_Protection_of_the_
Right_to_Health_in_Colombia_From_Social_Demands_to_Individual_Claims_to_Public_Debatesç.
11 BERGALLO, Paola. Courts and social change: lessons from the struggle to universalize access to HIV/AIDS
treatment in Argentina. Tex. L. Rev., v. 89, p. 1611-1641, 2010. Disponible: http://www.corteidh.or.cr/
tablas/r27169.pdf.
12 ALLARD SOTO, Raúl; LEAL, Mônia Clarissa Hennig; GALDÁMEZ ZELADA, L. El derecho a la salud y su
(des) protección en el estado subsidiario. Estudios constitucionales, v. 14, n. 1, p. 95-138, 2016. http://
dx.doi.org/10.4067/S0718-52002016000100004. Disponible: https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/
v14n1/art04.pdf.
13 GOTLIEB, Verónica; YAVICH, Natalia; BÁSCOLO, Ernesto. Litigio judicial y el derecho a la salud en Argentina.
Cad. Saúde Pública, v. 32, p. e00121114, 2016. http://dx.doi.org/10.1590/0102-311X00121114.
Disponible: http://www.scielo.br/pdf/csp/v32n1/0102-311X-csp-0102-311X00121114.pdf.
14 ALEMAN, Alicia; PEREZ GALAN, Ana. Impact of health technology assessment in litigation concerning access
to high-cost drugs. International Journal of Technology Assessment in Health Care, v. 33, n. 4, p. 411-414,
2017. https://doi.org/10.1017/S0266462317000575.
15 PINZÓN-FLÓREZ, Carlos Eduardo et al. op. cit., p. 56.
16 LAMPREA, Everaldo. The judicialization of health care: a global south perspective. Annual Review of Law and
Social Science, v. 13, p. 431-449, 2017. http://dx.doi.org/10.1146/annurev-lawsocsci-110316-113303.
17 PEREHUDOFF, Katrina; PIZZAROSSA, Lucía Berro; STEKELENBURG, Jelle. Realising the right to sexual
and reproductive health: access to essential medicines for medical abortion as a core obligation. BMC
International Health and Human Rights, v. 18, n. 1, 2018. http://dx.doi.org/10.1186/s12914-018-0140-z.
Disponible: https://bmcinthealthhumrights.biomedcentral.com/track/pdf/10.1186/s12914-018-0140-z.
18 GOTLIEB, Verónica; YAVICH, Natalia; BÁSCOLO, Ernesto. op. cit., p. 12.
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adscripción a la seguridad social, la medicina prepaga, en un 64% de los casos, un
87% fueron promovidos como amparos, procesos con rango constitucional carac-
terizado como expedito y rápido, previstos para la tutela de derechos vulnerados
por actos u omisiones públicos o privados. También un 87% de los procesos corres-
pondieron a reclamaciones de provisión de bienes o servicios, o servicios de salud
incluyendo medicamentos; nalmente un 75% de los casos presentó una resolución
favorable a la reclamación. Cubillos19 presenta una aproximación a la frecuencia de
casos informando 1,159 casos recibidos solo por un juzgado de la ciudad de Buenos
Aires durante 2007.
1.2. Brasil
Las publicaciones encontradas permiten una descripción detallada de la
situación de judicialización de medicamentos para algunos Estados de Brasil y evi-
dencian la heterogeneidad de vías y procesos judiciales que se utilizan para demandar
medicamentos en este país.
En 2017 se presentaron 1.377.000 procesos de amparo en salud, de los
cuales 340.000 corresponden a medicamentos. Hasta julio de 2018 eran 1.700.000
procesos, de mantenerse esta tendencia se esperaría un total de 2.900.000 casos en
el año, representando un incremento de más del 100%20.
En noviembre de 2017 comenzó a funcionar una plataforma que involu-
cra la alianza del Consejo Nacional de Justicia, el Ministerio de Salud, núcleos de
trabajo interdisciplinario en cada una de las unidades federales y núcleos de apoyo
tecnológico. Mediante la plataforma, opiniones técnicas cientícas se vinculan a los
tribunales para que el juez pueda consultarlas. Ésta y otras experiencias demues-
tran hasta ahora que los argumentos de nanciamiento y de condiciones básicas de
ecacia y seguridad de medicamentos permean las decisiones de los jueces en un
mínimo porcentaje21.
Los datos del Ministerio de Salud muestran que los juicios relacionados
con la salud han aumentado año tras año, Cuadro 1. Vale la pena anotar que
los datos publicados por el Ministerio en algún momento, no coinciden con los
informes encontrados desde otros ámbitos del poder judicial de Brasil, como el
referenciado previamente.
19 CUBILLOS, Leonardo et al. Universal health coverage and litigation in Latin America. J Health Organ Manag,
v. 26, n. 3, p. 390-406, 2012. http://dx.doi.org/10.1108/14777261211239034.
20 MESA redonda: Implementación de las políticas públicas y las estrategias que mejoren el acceso a los
medicamentos de alto precio. Juez Arnaldo Hossepian Salles, Consejo Nacional de Justicia de Brasil. In:
SÉPTIMO ENCUENTRO LATINOAMERICANO SOBRE DERECHO A LA SALUD Y SISTEMAS DE SALUD, Montevideo,
Uruguay, 3-5 sep. 2018. Disponible: http://documents.worldbank.org/curated/en/224941550613043683/
pdf/134507-SPANISH-P158269-WP-OUO-9-Memoria-Tecnica-Uruguay-2018.pdf.
21 Id. Ibid.
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Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
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Cuadro 1. Número de demandas en salud publicadas en el Ministerio de Salud de Brasil
Año Número de demandas en salud Ministerio de Salud de Brasil
2009 10.486
2010 11.203
2011 12.811
Fuente: Gomes VS, Amador., 2015
En el estado de Rio Grande do Sul en 2008, para una muestra de 1.262
demandas, más de la mitad fueron representadas por la Defensoría del Pueblo, que,
de acuerdo con la ley brasileña, proporciona asistencia legal gratuita a las personas
clasicadas como de bajos ingresos (denido como ganando tres veces el salario
mínimo nacional o menos), y el 32,2% por abogados privados. En el 91% de los
juicios (n=1,147) los demandantes solicitaron apoyo para el pago de los honora-
rios correspondientes a la representación legal. Un total de 311 abogados privados
representaron 407 demandantes, con un promedio de 1,3 demandas por abogado, el
86% (n=267) de todos los abogados representaron solo un demandante, 34 abogados
(11%) representaron a dos demandantes, y dos abogados (0,6%) representaron a tres
demandantes, siete abogados (1,8%) representaron a más de tres demandantes, uno
de los cuales representaba 13 demandantes. Todas las demandas fueron interpuestas
a título personal, ninguna colectiva22.
Hallazgos documentados entre 2005 y 2011 justificaron la importancia
de incorporar el análisis técnico en el proceso de toma de decisiones con res-
pecto a las solicitudes de medicamentos a través de los tribunales. Los motivos
para cada solicitud deben identificarse. Este análisis debe ser respaldado por
el conocimiento de los siguientes ítems: políticas de salud pública, la lista de
medicamentos cubiertos por el Sistema Único de Salud (SUS), restricciones en
el uso de tales fármacos en poblaciones específicas de pacientes y en pacientes
con necesidades especiales, las indicaciones clínicas de medicamentos basadas
en la evidencia y cualquier tratamiento alternativo disponible a través del SUS.
Además, siempre que sea apropiado, se deben hacer recomendaciones al poder
judicial para solicitar revisiones por parte de expertos que no tengan conflictos
de intereses; sin que la referencia describa a qué tipo de posibles conflictos de
interés se refieren.23
22 BIEHL, João; SOCAL, Mariana P.; AMON, Joseph J. The judicialization of health and the quest for state
accountability: evidence from 1,262 lawsuits for access to medicines in Southern Brazil. Health Hum
Rights, v. 18, n. 1, p. 209, 2016.
23 MACEDO, Eloisa Israel de; LOPES, Luciane Cruz; BARBERATO-FILHO, Silvio. A technical analysis of medicines
request-related decision making in Brazilian courts. Rev. Saúde Pública, São Paulo, v. 45, n. 4, p. 706-713,
2011. http://dx.doi.org/10.1590/S0034-89102011005000044. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/
rsp/v45n4/2603.pdf.
10
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Machado24 documentó que en Minas Gerais más del 70% de los solicitantes
recibieron atención en el sistema privado de salud y el 60,3% contrató abogados
privados para demandar los medicamentos.
Menos comunes son los litigios y decisiones judiciales que pueden afectar la
estructura y/ o el funcionamiento general del sistema de salud. Aquellos fallos que
ordenan a las ramas ejecutiva y/ o legislativa del gobierno a modicar las políticas
de salud con el n de mejorar la protección del derecho a la salud. En Brasil, por
ejemplo, una audiencia pública convocada por el Supremo Tribunal Federal condujo
a la aprobación de una reforma del proceso de toma de decisiones utilizado para
determinar la lista esencial de servicios25.
1.3. Chile
La Corte Suprema de Chile ha interpretado la falta de mención explícita en
la constitución de un derecho exigible como la atención de la salud de una manera
que impide el litigio y la adjudicación de derechos socioeconómicos, dado que no los
reconoce como fundamentales26. Publicaciones recientes documentan casos como
aquel exigido desde sociedad civil solicitando acceso a terapia antirretroviral; para
el caso el Tribunal Supremo de Chile decidió que, a pesar del riesgo inminente que
representan estos pacientes, sus casos estaban fuera de los límites del recurso de
protección27. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional las primas ajus-
tadas por riesgo que afectan a casi tres millones de personas. El tribunal conó su
reparación a las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno28.
1.4. Colombia
En la Sentencia T-760 de 2008, el Tribunal Constitucional colombiano llama
para cambios estructurales en el sistema de salud, elevando la salud a un derecho
fundamental, condición que permitió demandar mediante el mecanismo constitu-
cional de tutela toda falta de provisión de servicios de salud.
Según el Tribunal, la regulación del sistema de salud era deciente y, por
lo tanto, ordenaba al Ejecutivo enmendarla, también ordenó la adopción de una
lista esencial unicada de servicios para niños menores de 18 años, y una posterior
unicación de listas para el resto de la población, a implementarse de acuerdo
a la disponibilidad de recursos. Siguiendo este fallo, las autoridades sanitarias
24 MACHADO, Marina Amaral de Ávila et al. Judicialization of access to medicines in Minas Gerais state,
Southeastern Brazil. Rev. Saúde Pública, São Paulo, v. 45, n. 3, p. 590-598, 2011. http://dx.doi.org/10.1590/
S0034-89102011005000015. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/rsp/v45n3/en_2403.pdf.
25 LAMPREA, Everaldo. The judicialization of health care: a global south perspective, cit., p. 431-449.
26 LAMPREA, Everaldo. The judicialization of health care: a global south perspective, cit., p. 431-449.
27 Id. Ibid.
28 Id. Ibid.
11
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
revisaron el marco regulatorio y comenzaron la unicación progresiva de las listas
esenciales de servicios29.
Entre 2003 y 2004 en Manizales, el 49,5% de las tutelas fueron presentadas
ante los juzgados civil del Circuito y Civil Municipal, el 17% en los juzgados penales
del Circuito, 16% en juzgados de familia, 10,4% en los juzgados laborales del Circuito
y el 5,7% en los juzgados de menores30.
Yamin31 describe un alto seguimiento de los casos de judicialización en
Colombia por parte de la Defensoría del Pueblo y de la Corte Constitucional. Según
la Defensoría del Pueblo para 2010 se presentaron 89.762 tutelas para exigir servicios
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Sistema de Salud.
Según Lamprea32 la Defensoría del Pueblo de Colombia indica que el derecho
a la salud fue el más litigado entre 1999 y 2014, con un total de 1.323.292 casos, con
tasas de éxito a favor de los demandantes de cerca del 80% desde 1999.
La mayoría de los autores referenciados por Lamprea33 relacionan el
aumento incontrolado de los litigios de derechos de salud como el producto de dos
instancias creadas con la Constitución colombiana de 1991: por un lado, la tutela
como orden judicial informal que permite a cualquier ciudadano buscar protección
judicial cuando sus derechos están amenazados por el Estado o por un tercero,
esta vía elimina la mayoría de los obstáculos de procedimiento a los derechos a
litigio y desató una ola sin precedentes de litigios basados en el derecho a la salud.
Por su parte, otros autores establecen que la reforma neoliberal y privatizadora
de 1993 impulsada por el Banco Mundial fue determinante en el incremento de
litigios en salud34,35.
1.5. Uruguay
La constitución exige que el Estado proporcione los medios de prevención y
tratamiento para los “indigentes” y para aquellos que carecen de sucientes recursos
29 CUBILLOS, Leonardo et al. op. cit., p. 390-406.
30 VÉLEZ-ARANGO, Alba Lucía et al. Acción de tutela, acceso y protección del derecho a la salud en Manizales,
Colombia. Revista de Salud Pública, v. 9, n. 2, p. 297-307, 2007. Disponible: http://www.scielo.org.co/pdf/
rsap/v9n2/v9n2a13.pdf.
31 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. How do courts set health policy? The case of the Colombian
Constitutional Court, cit.
32 LAMPREA, Everaldo. The judicialization of health care: a global south perspective, cit., p. 431-449.
33 Id. Ibid.
34 HOMEDES, Núria; UGALDE, Antonio. Health and ethical consequences of outsourcing pivotal clinical trials
to Latin America: a cross-sectional, descriptive study. PloS one, v. 11, n. 6, 2016. https://doi.org/10.1371/
journal.pone.0157756. Available in: https://journals.plos.org/plosone/article/le?id=10.1371/journal.
pone.0157756&type=printable.
35 KURTZ, Marcus J.; BROOKS, Sarah M. Embedding neoliberal reform in Latin America. World Politics, v. 60,
n. 2, p. 231-280, 2008.
12
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
nancieros. El derecho a la salud y otros fundamentales, como el derecho a la vida,
la igualdad y la no discriminación, son exigibles ante los tribunales nacionales36.
Luego del desarrollo de una audiencia y decisión aceleradas dentro de
la semana posterior a la presentación de la demanda, el tribunal debe emitir una
decisión durante la audiencia (inmediatamente después de escuchar los argumen-
tos del demandado) o dentro de las 24 horas. Por su parte, el Ministerio de Salud
Pública generalmente apela las decisiones contrarias a sus procesos de evaluación
de pertinencia terapéutica y nanciera. Finalmente, la mayoría de los medicamentos
ordenados por un tribunal de primera instancia se deciden en última instancia por
un tribunal de apelación superior37.
Por lo tanto, el resultado de una apelación dependerá de la posición adoptada
por cada circuito en cada caso individual, diferente del amparo colectivo de Argen-
tina. En el caso de Uruguay, cada circuito no está limitado por juicios anteriores, ni
siquiera el suyo propio. Además, los tribunales han declarado que todos los casos
se analizarán de forma independiente, aunque pueden compartir informaciones de
los procesos no contemplan esto dentro del procedimiento de la apelación.
Uruguay presenta un nivel creciente de judicialización, 34 de los 40 litigios
presentados entre 2002 y 2012 ocurrieron entre 2010 y 201238. El proceso judicial
de los cargos de protección incluye varias etapas: la presentación de una demanda
en las cortes, una primera decisión por parte de un tribunal dentro de un plazo de
tres días, y la posibilidad de admitir o no la decisión, y abogados del Ministerio
de Salud Pública son responsables de su defensa. Desde 2013 se implementaron
diversas estrategias, algunas relacionadas con evaluaciones de tecnologías sanita-
rias dentro de los procesos de litigación, sin generar, hasta la fecha, disminución
en el número de demandas de medicamentos que no son parte del Formulario
Nacional de Uruguay39.
2. Hipótesis teóricas aplicables a la judicialización
El fenómeno de la judicialización de medicamentos permite diferentes
enfoques analíticos, que plantean diferentes hipótesis teóricas sobre el asunto. La
revisión identicó las siguientes hipótesis referenciadas en los artículos incluidos.
36 “Artículo 44.- El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas,
procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes
tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará
gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos
sucientes.” REPÚBLICA DE URUGUAY. Constitución de La República. Constitucion 1967 plebiscitada el 27
de noviembre de 1966.
37 ALEMAN, Alicia; PEREZ GALAN, Ana. op. cit., p. 411-414.
38 CUBILLOS, Leonardo et al. op. cit., p. 390-406.
39 ALEMAN, Alicia; PEREZ GALAN, Ana. op. cit., p. 411-414.
13
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
2.1. Que la judicialización no necesariamente benecia a la población
menos favorecida
La evidencia preliminar sugiere que el litigio podría no ser utilizado actual-
mente por los más necesitados. En Brasil, la mayoría de los recursos judiciales se
llevan a cabo en los estados con el mayor índice de desarrollo humano, y la mayor
proporción de siniestros en la ciudad de São Paulo proviene de los barrios con
los niveles más bajos de exclusión o vulnerabilidad social. Del mismo modo, para
Argentina la mayoría de los recursos judiciales en la Ciudad de Buenos Aires no
son reclamos de áreas geográcas de bajos ingresos. En Colombia, el número de
acciones de protección presentadas en el régimen contributivo fue seis veces mayor
que en el régimen subsidiado40.
Con base en el número de aliados en los regímenes, el informe de la Ocina
del Fiscal General de justicia en Colombia calculó que en 2003, las tasas de uso de
tutelas para hacer cumplir los reclamos de salud fueron casi seis veces mayores para
el régimen contributivo que el régimen subsidiado (184/100.000 versus 33/100.000).
Además, entre 2006 y 2008, Bogotá (24,9%), Antioquia (20,1%), Valle (10,1%) y
Atlántico (5,4%) - es decir, la capital tres de los más ricos departamentos del país,
representaban más del 60% de las tutelas. Por el contrario, Vaupés, Guainía, Vichada
y Chocó, que se encuentran entre los departamentos más pobres, no totalizaron ni
siquiera el 1% de las tutelas durante el período41.
En los 90 el éxito de los activistas del VIH en países como Brasil es correlacio-
nado directamente con los litigios que procuraron obtener muchos otros tratamientos
de alto costo que no fueron previamente cubiertos por planes de salud del gobierno;
si bien estos litigios visibilizaron los problemas de acceso al tratamiento, también se
han beneciado desproporcionadamente individuos ricos que tienen acceso a los
tribunales, deteriorando la estabilidad nanciera de los sistemas de salud42.
2.2. Que la judicialización benecia a la población menos favorecida
La investigación realizada 2005-2010 en el Distrito Federal de Brasil rela-
ciona indicios de que no es posible armar que el proceso de judicialización de la
salud es un movimiento de la élite económica brasileña, como tampoco que el objeto
principal de las demandas es la adquisición de medicamentos43.
40 ALEMAN, Alicia; PEREZ GALAN, Ana. op. cit.
41 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. Judicial protection of the right to health in Colombia: from social
demands to individual claims to public debates, cit., p. 431.
42 PRACHNIAK-RINCON, Corey; VILLAR DE ONÍS, Jimena. HIV and the right to health in Colombia. Health Hum
Rights, v. 18, n. 2, p. 157, 2016.
43 DINIZ, Debora; MACHADO, Teresa Robichez de Carvalho; PENALVA, Janaina. A judicialização da saúde
no Distrito Federal, Brasil. Ciênc. saúde coletiva [online], v. 19, p. 591-598, 2014. http://dx.doi.
org/10.1590/1413-81232014192.23072012. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/csc/v19n2/1413-
8123-csc-19-02-00591.pdf.
14
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
Biehl44 relaciona una muestra discrecional de demandas de medicamentos
en el estado de Rio Grande do Sul en 2008 con la condición socioeconómica de
la población, las mismas tendrían que caracterizarse de manera más precisa para
relacionarlas con resultados que establecen que las personas favorecidas son pobres
y que no viven en las principales áreas metropolitanas.
2.3. Que la judicialización incluye medicamentos que no representan
opciones ecientes para los sistemas de salud
Cerca de la mitad de total de referencias que describen de manera cuali-
tativa los medicamentos judicializados en siete estados de Brasil coinciden en que
las apelaciones a los tribunales demandan medicamentos no proporcionados por
el Sistema Único de Salud de Brasil, resultado que no permite corroborar de forma
homogénea esta hipótesis para el caso de Brasil.
Cubillos45 menciona que fallos judiciales han favorecido sistemática-
mente el concepto del médico tratante sobre la opinión de expertos clínicos o
los protocolos clínicos de la autoridad sanitaria. Según este autor esta situación
conlleva a tres riesgos principales: Forzar al sistema a entregar medicamentos/
servicios para los cuales no hay evidencia de efectividad clínica, la opinión
médica podría estar sesgada debido a un conflicto de intereses por parte del
médico tratante, la capacidad técnica limitada de los tribunales podría llevar
a decisiones poco óptimas para la sociedad en su conjunto, dado el costo de
oportunidad de la no prestación de otros servicios. De igual manera plantea
que la autonomía médica debe equilibrarse con el hecho de que, en casos clí-
nicos complejos, una opinión médica individual puede no ser necesariamente
la más adecuada.
Macedo46 revela que el proceso judicial se ha utilizado para garantizar tanto
el acceso a los medicamentos que están cubiertos por el SUS, como aquellos que no
están cubiertos, en esta publicación la evaluación del nivel de evidencia disponible
para los medicamentos demandados evidenció la necesidad de un análisis técnico
de las decisiones judiciales favorables.
Según Vieira y Zucchi47, las acciones legales se pueden agrupar en dos
categorías: justicadas e injusticadas. A pesar de las controversias sobre la dis-
tinción entre estas dos categorías, las solicitudes de medicamentos incluidas en
las listas del SUS para el suministro público pueden considerarse justicadas
44 BIEHL, João; SOCAL, Mariana P.; AMON, Joseph J. The judicialization of health and the quest for state
accountability: evidence from 1,262 lawsuits for access to medicines in Southern Brazil, cit., p. 209.
45 CUBILLOS, Leonardo et al. op. cit., p. 390-406.
46 MACEDO, Eloisa Israel de; LOPES, Luciane Cruz; BARBERATO-FILHO, Silvio. op. cit., p. 706-713.
47 VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Patient lawsuits and treatment provision on the brazilian. Rev Assoc
Med Bras, v. 56, n. 6, p. 672-683, 2010. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/ramb/v55n6/en_11.pdf.
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Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
cuando el acceso se bloquea debido a problemas de gestión en los servicios
farmacéuticos o protocolos restrictivos y obsoletos, e incluso cuando la soli-
citud vincula medicamentos no cubiertos por el SUS, pero que poseen buena
evidencia de benecio y representan una indicación alternativa importante, en
caso de que los medicamentos aprobados no puedan ser utilizados. La Tabla 2
relaciona los artículos con los medicamento no incluidos en la Relación Nacio-
nal de Medicamentos (Rename), que es la lista de medicamentos esenciales del
sistema público brasileño.
Tabla 2. Proporción de medicamentos judicializados no incluidos en los listados nacionales de medicamentos
País Referencia Porcentaje de medicamentos no incluidos
en el Rename*/ POS**
Colombia Vélez 2005 69,2%
Brasil Messeder et al. 2005 30,8%
Pereiram 2006 59%
Borgesk 2007 48%
Romero 2008 52,8%
Vieira y Zucchi 2009 38%
Chief y Barata 2009 77%
Sant’Ana 2009 50%
Macedo 2011. 66,2%
Machado 2011 80,4%
Legenda: *Rename: Relación de medicamentos esenciales del Sistema Único de Salud de Brasil;
**POS: Plan Obligatorio de Salud que incluye para el momento de la publicación un listado explícito de
medicamentos del Sistema de Salud de Colombia.
Fuente: Elaboración propia.
Estos mismos autores caracterizaron algunas solicitudes como incorrec-
tamente justicadas, incluyendo los siguientes casos: solicitudes de medicamentos
que carecen de documentación adecuada con la Agencia Nacional de Vigilancia
Sanitaria, solicitudes de medicamentos no cubiertos por el SUS para tratar afeccio-
nes médicas para las que se cubren tratamientos alternativos que son al menos tan
efectivos como el medicamento solicitado y sin contraindicaciones para el paciente,
y solicitudes de medicamentos prescritos para afecciones médicas que no se reco-
miendan en la literatura cientíca.
Otro hallazgo relacionado con esta hipótesis en cuestión es que varios de
los casos documentados incluyen medicamentos de alto precio y no incluidos en
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Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
los listados nacionales, como en su momento las insulinas no convencionales, y
biotecnológicos como el adalimumab, rituximab e iniximab48,49,50,51,52,53,54.
2.4. Que la judicialización oculta esquemas de la industria farmacéutica
para la entrada de medicamentos en el mercado
Baptista55 establece que el uso de órdenes judiciales también alude a la
discusión más amplia sobre la variedad de intereses en juego que, la mayoría de las
veces, excede la situación individual presentada. Reere que el marketing y la presión
de la industria farmacéutica sobre médicos, y organizaciones no gubernamentales
para incorporar nuevos medicamentos y exámenes debe considerarse en el origen
de muchas demandas, particularmente en tratamientos para VIH/ SIDA, neoplasias
y enfermedades raras con tratamientos experimentales o costosos.
Yamin56 publica que algunos críticos señalaron una alianza perversa entre
compañías farmacéuticas, médicos y jueces en “corrupción judicialmente estimu-
lada” que condujo a la concesión de costosos productos farmacéuticos a los pacien-
tes en Colombia. Por ejemplo, algunos laboratorios han proporcionado incentivos
nancieros a médicos individuales o a proveedores de servicios de salud para usar
medicamentos de marca en lugar de genéricos.
2.5. Que la judicialización está relacionada con la estructura de algunos
sistemas de salud
La hipótesis según la cual la disposición institucional de un sistema de salud
es el mejor predictor de altos niveles de litigios ha ganado terreno en la literatura
comparativa. Por ejemplo, un estudio comparativo identica el sistema de salud de
48 MACEDO, Eloisa Israel de; LOPES, Luciane Cruz; BARBERATO-FILHO, Silvio. op. cit., p. 706-713.
49 DINIZ, Debora; MACHADO, Teresa Robichez de Carvalho; PENALVA, Janaina. op. cit., p. 591-598.
50 GOMES, Vanessa Santana; AMADOR, Tânia Alves. op. cit., p. 451-462.
51 DIAS, Eduardo Rocha; SILVA JUNIOR, Geraldo Bezerra da. A medicina baseada em evidências na
jurisprudência relativa ao direito à saúde. Einstein, v. 14, n. 1, 2016. http://dx.doi.org/10.1590/
S1679-45082016AO3363. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/eins/v14n1/pt_1679-4508-
eins-14-1-0001.pdf.
52 VIDAL, Thaís Jeronimo et al. Demandas judiciais por medicamentos antineoplásicos: a ponta de um
iceberg? Ciênc. saúde coletiva [online], v. 22, n. 8, p. 2539-2548, 2017. http://dx.doi.org/10.1590/1413-
81232017228.07982017. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/csc/v22n8/1413-8123-csc-22-08-2539.pdf.
53 BIEHL, João; PETRYNA, Adriana. Legal remedies: therapeutic markets and the judicialization of the right to
health. Hist. cienc. saude-Manguinhos, v. 23, n. 1, p. 173-192, 2016. http://dx.doi.org/10.1590/S0104-
59702016000100011. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/hcsm/v23n1/0104-5970-hcsm-23-1-0173.pdf.
54 ALEMAN, Alicia; PEREZ GALAN, Ana. op. cit., p. 411-414.
55 BAPTISTA, Tatiana Wargas de Faria; MACHADO, Cristiani Vieira; LIMA, Luciana Dias de. State responsibility
and right to health in Brazil: a balance of the Branches’ actions. Ciênc. saúde coletiva [online], v. 14, n. 3,
p. 829-839, 2009. http://dx.doi.org/10.1590/S1413-81232009000300018. Disponible: http://www.
scielo.br/pdf/csc/v14n3/en_18.pdf.
56 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. Judicial protection of the right to health in Colombia: from social
demands to individual claims to public debates, cit., p. 431.
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Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
Colombia como un caso claro de un modelo de competencia administrada/ priva-
tizado que ha incentivado altos niveles de litigiosidad57.
Según Lamprea58, la conjunción de un fácil acceso a los tribunales y la pri-
vatización de la salud produjo un entorno propicio para la escalada incontrolada
de los litigios de derechos de salud tanto en Colombia como en Brasil. En 1988, la
constitución brasileña revisó el sistema nacional de salud e introdujo un plan mixto
público/ privado para la prestación y cobertura de la atención de la salud, un sistema
de salud de doble entrada, que incentivó fuertemente el aumento de la litigiosidad.
De manera similar, en 1993, los responsables políticos colombianos adoptaron un
nuevo sistema de salud, vagamente inspirado por los esquemas de privatización
para la prestación y la cobertura de la atención médica, lo que ha provocado innu-
merables litigios relacionados con los derechos de la salud.
3. Descripción de los medicamentos judicializados
Los estudios que describen de manera detallada los casos de medicamentos
demandados son de autores brasileños, a continuación se presentan los principales hallazgos.
Brasil es un país federativo y cada estado administra su propio órgano de Poder
Judicial, también llamado tribunal de justicia. Varios de los estudios encontrados des-
criben los medicamentos más judicializados en algunos estados de Brasil, dentro de
los estados, la administración judicial se divide en comarcas, por criterios de territorio.
Desde 2004 varias publicaciones señalan que para una gran mayoría de
los casos de judicialización en São Paulo, los jueces obligan a los gestores de salud
a suministrar los productos demandados por los pacientes-solicitantes, que piden
principalmente medicamentos, observándose un aumento en la tasa de éxito del
demandante contra el sistema público de salud alrededor del 85%59,60,61,62.
57 GLOPPEN, Siri; ROSEMAN, Mindy Jane. Introduction: can litigation bring justice to health? In: YAMIN, Alicia
Ely; GLOPPEN, Siri (Eds.). Litigating health rights: can courts bring more justice to health. Cambridge, Mass.:
Harvard Univ. Press, 2011.
58 LAMPREA, Everaldo. Colombia’s right-to-health litigation in a context of health care reform. In: FLOOD,
Colleen M; GROSS, Aeyal (Eds.). The right to health at the public/private divide: a global comparative
study. Cambridge: Cambridge University Press, 2014. p. 131-158. http://dx.doi.org/10.1017/
CBO9781139814768.008.
59 TRAVASSOS, Denise Vieira et al. The judicialization of health care: a case study of three state courts in
Brazil. Ciênc. saúde coletiva [online], v. 18, n. 11, p. 3419-3429, 2013. http://dx.doi.org/10.1590/S1413-
81232013001100031. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/csc/v18n11/31.pdf.
60 WANG, Daniel Wei Liang. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações.
Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 10, n. 1, p. 308-318, 2009. https://doi.org/10.11606/issn.2316-
9044.v10i1p308-318. Disponible: http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/13158/14965.
61 FERRAZ, Octavio Luiz Motta. Harming the poor through social rights litigation: lessons from Brazil. Texas
Law Review, v. 89, p. 1643, 2011. Disponible: https://texaslawreview.org/wp-content/uploads/2015/08/
Ferraz-89-TLR-1643.pdf.
62 WANG, Daniel W. Liang; FERRAZ, Octavio Luiz Motta. Reaching out to the needy-access to justice and public
attorneys’ role in right to health litigation in the city of Sao Paulo. SUR International Journal on Human
Rights, v. 10, n, 18, p. 159, Jun. 2013. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2401199.
18
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
También varias publicaciones apuntaron a destacar la importancia de los
medicamentos vinculados al VIH/ SIDA al inicio del historial de judicialización
en Brasil63,64.
Messeder65, Leite66, Romero67 y Borges68 realizaron estudios empíricos des-
criptivos con enfoque en regiones especícas de Brasil, respectivamente Florianó-
polis, Rio de Janeiro y el Distrito Federal (Brasilia). Cada uno de los estudios analizó
una comarca del Estado, siendo siempre una comarca que incluía la capital estatal,
donde se esperaba contar con más casos judiciales. Los tres estudios apuntan una
alta prevalencia de acciones judiciales relacionadas a medicamentos neurológicos,
especialmente carbamazepina.
En la Tabla 3 se relacionan los principales hallazgos encontrados para cinco
Estados de Brasil entre 2002 y 2013.
4. Financiamiento de los medicamentos judicializados
Algunas de las publicaciones revisadas relacionan importantes incrementos
presupuestales en Brasil y Colombia a propósito de la nanciación de los medica-
mentos accedidos vía judicialización.
En Brasil, los recursos nancieros federales gastados en el pago de recla-
mos generales no especícos para medicamentos ordenados por los tribunales
aumentaron en casi 40 veces entre 2005 y 2010. En 2010 el Ministerio de Salud
informó que los pagos en el nivel federal totalizaron aproximadamente 550 millo-
nes de dólares69.
En Brasil se han presentado miles de casos judiciales desde 1992 relaciona-
dos al acceso a medicamentos. En 2005, el gobierno brasileño gastó R$ 2,5 millones
63 VARGAS-PELÁEZ, Claudia Marcela et al. op. cit., p. 48-55.
64 ROMERO, Luiz Carlos. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em ações de medicamentos.
Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 11, n. 2, p. 11-59, 2010. https://doi.org/10.11606/issn.2316-
9044.v11i2p11-59. Disponible: http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/13207/15018.
65 MESSEDER, Ana Márcia; OSORIO-DE-CASTRO, Claudia Garcia Serpa; LUIZA, Vera Lucia. Mandados judiciais
como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor público: a experiência do Estado do
Rio de Janeiro, Brasil. Cad. Saúde Pública [online], v. 21, p. 525-534, 2005. http://dx.doi.org/10.1590/
S0102-311X2005000200019. Disponíble: http://www.scielo.br/pdf/csp/v21n2/19.pdf.
66 LEITE, Silvana Nair et al. Ações judiciais e demandas administrativas na garantia do direito de acesso a
medicamentos em Florianópolis-SC. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 10, n. 2, p. 13-28, 2009.
https://doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v10i2p13-28. Disponible: http://www.revistas.usp.br/rdisan/
article/view/13161/14968.
67 ROMERO, Luiz Carlos. op. cit., p. 11-59.
68 BORGES, Danielle da Costa Leite; UGÁ, Maria Alicia Dominguez. As ações individuais para o
fornecimento de medicamentos no âmbito do SUS: características dos conitos e limites para a
atuação judicial. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 10, n. 1, p. 13-38, 2009. https://doi.
org/10.11606/issn.2316-9044.v10i1p13-38. Disponíble: http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/
view/13144/14950.
69 CUBILLOS, Leonardo et al. op. cit., p. 390-406.
19
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
para proveer medicamentos exigidos a través de demandas y fue nombrado como
defensor en 387 demandas. En 2007, gastó R$ 15 millones en aproximadamente
3.000 demandas y en 2008, sumó R$ 52 millones70.
70 MACHADO, Marina Amaral de Ávila et al. op. cit., p. 590-598.
Tabla 3. Medicamentos y especialidades terapéuticas descritos como judicializados en Brasil
Referencia Estado de
Brasil Período Hallazgos
Macedo
et.al,
2011.
São Paulo 2005-2011 77 medicamentos, el 81,3% no correspondían a
indicaciones relacionadas en los Protocolos Clínicos y
Pautas Terapéuticas del Ministerio de Salud.
Teriparatida (9,9%), clopidogrel (8,6%), insulina glargina
(8,6 %), rituximab (8,6%), iniximab (7,4%), bevacizumab
(3,7%) insulina aspart (3,7%), sunitinib (3,7%).
Machado
2011
Minas
Gerais
julio 2005 y
junio 2006
873 medicamentos. El diagnóstico más común
fue artritis reumatoide (23,1%) involucrando dos
medicamentos principalmente, adalimumab y etanercept.
Entre los medicamentos que no estaban disponibles en
el Sistema, el 79% tenía alternativas terapéuticas en
listado de medicamentos del SUS.
Algunas demandas incluyen medicamentos como ácido
acetil salicílico, simvastatina y omeprazol.
Biehl 2012 Rio Grande
do Sul
2002-2009 1.080 demandantes, los medicamentos más
demandados fueron budesonida, ácido acetil salicílico,
formoterol, simvastatina, hidroclorotiazida, omeprazol,
ribavirina, interferón alfa.
Biehl 2016 Rio Grande
do Sul
2008 Los medicamentos más demandados fueron formoterol,
budesonida, suplementos alimenticios, risperidona,
simvastatina, ácido acetil salicílico, hidroclorotiazida,
tiotropium, clonazepam, citalopram. Algunas demandas
buscaron acceso a adalimumab y rituximab.
Soares
2016
Bahia 2010-2013 Caso de estudio de demandas relacionadas con insulinas
análogas. De las 149 acciones seleccionadas para el
análisis, 71 casos justicaban por parte del prescriptor la
necesidad de usar insulinas análogas y su superioridad
frente a las insulinas convencionales, 56 casos referían
la obligación del Estado de proveer el medicamento aun
cuando no estuviera incluido en el Rename y 26 casos
referían imposibilidad de acceder al medicamento por
procesos administrativos y burocracia.
Neto 2018 Minas
Gerais
1999-2009 Un total de 6.112 demandas en salud, 568 originados
de reumatología, endocrinología (377), urología (336),
oncología (277), cardiología (267), neurología (256),
neumología (153), hematología (132) y pediatría (122).
Fuente: Elaboración propia.
20
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
Lopes et al.71 observaron que entre 2006 y 2007, al menos R$ 6,8 millones
fueron gastados por la Secretaría de Salud del Estado de São Paulo para cumplir
con las órdenes judiciales para el suministro de medicamentos antineoplásicos para
indicaciones no apoyadas por evidencia médica.
Con una población de alrededor de 11 millones, el estado de Rio Grande
do Sul gastó US$ 30,2 millones en medicamentos ordenados por la corte suprema
del Estado en 2008. Este gasto representa el 22% de la cantidad total gastada por
el Estado en medicamentos para ese año. En 2009, el Ministerio de Salud federal
gastó US$ 47,8 millones en medicamentos con fallo favorable de la misma Corte,
presentando un incremento de US$ 20,4 millones entre uno y otro año72.
Wang73 registra que el gasto del Ministerio de Salud con medicamen-
tos cuya provisión fue determinada por orden judicial pasó de R$ 2,5 millones
en 2005 a aproximadamente R$ 266 millones en 2011 (Abogacía General de la
Unión y Ministerio de Salud, 2012). Para 2014, la Secretaría de Salud del Estado
de São Paulo calculaba un gasto anual de cerca de R$ 513 millones por demandas
judiciales relacionadas con medicamentos. En términos comparativos, ese valor
consistiría en el 90% del gasto anual del SUS en diagnósticos en laboratorios clí-
nicos en el Estado de São Paulo74. Según las estimaciones de esta publicación, el
gasto del municipio con la judicialización de la salud en 2011 es equivalente a 6%
del presupuesto de su política de asistencia farmacéutica y 10% del total gastado
en el suministro de medicamentos y material hospitalario. Alrededor del 55% de
este gasto es para el suministro de medicamentos cuya responsabilidad es de los
estados o del gobierno federal, y un 45% para los tratamientos que no pertenecen
a la política pública de salud.
En Colombia en el 2002 se presentaron tutelas ante el Ministerio de Salud y
Protección Social por valor de $ 64 mil millones de pesos (medicamentos judiciali-
zados), descontando una glosa entre 17% y 22% del gasto en salud, para el 2003, se
estimó un valor 0,75 veces mayor. Los responsables de estos incrementos, son sólo
unos pocos medicamentos75. El Ministerio de Salud estimó que en 2009, el costo
directo de los litigios alcanzó los US$ 300 millones solo en el Régimen Contributivo,
que está dirigido a la población empleada76.
71 MACEDO, Eloisa Israel de; LOPES, Luciane Cruz; BARBERATO-FILHO, Silvio. op. cit., p. 706-713.
72 BIEHL, João et al. Between the court and the clinic: lawsuits for medicines and the right to health in Brazil.
Health Hum Rights, v. 14, n. 1, p. E36-52, 2012.
73 WANG, Daniel Wei L. et al. Os impactos da judicialização da saúde no município de São Paulo: gasto público
e organização federativa, cit., p. 1191-1206.
74 NAFFAH FILHO, Michel; CHIEFFI, Ana C.; CORREA, Maria C. S-Codes: um novo sistema de informações sobre
ações judiciais da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo. Bepa, v. 7, n. 84, p. 18-30, 2010.
75 VÉLEZ-ARANGO, Alba Lucía. La acción de tutela:¿ un mecanismo de protección del derecho a la salud y un
proceso alterno para acceder a servicios de salud?, cit.
76 CUBILLOS, Leonardo et al. op. cit., p. 390-406.
21
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
5. Limitaciones
Como se describe en la sección de metodología el relevamiento de infor-
mación contó con la elaboración y envío de un cuestionario a los ministerios de
salud de países suramericanos, sin embargo la retroalimentación obtenida por esta
vía fue escasa, razón por la cual la descripción que se presenta es restringida a la
consultada en las publicaciones referenciadas.
Esta publicación no logra describir los abordajes realizados por los minis-
terios de salud de países como Chile y Ecuador, ambos países han declarado una
cantidad creciente de casos de judicialización de medicamentos. Si bien estos dos
países han documentado y abordado la situación, no se encontraron publicaciones
que relacionen estos recientes esfuerzos.
Por último, este estudio no incluye otras referencias que dieran cuenta de
la judicialización como mediación sanitaria en los sistemas de salud, así como la
reexión sobre otros tipos de inequidades como fenómenos propios de las vías de
judicialización, estos abordajes podrán ser materia posterior de estudio para los
países suramericanos.
6. Perspectiva de abordaje regional
Como lo han hecho publicaciones previas, el desarrollo de esta revisión
evidencia diversas perspectivas frente al derecho a la salud y el fenómeno de la
judicialización en los países suramericanos analizados77,78,79,80,81,82,83,84,85,86,87.
En sus orígenes, las demandas de medicamentos de la población afec-
tada por la epidemia del VIH/ SIDA tenía total coherencia con la exigencia
del derecho a la salud y a la vida como consenso social. Un ejemplo de este
logro lo constituye la experiencia de Brasil con relación al acceso a este tra-
tamiento, con esfuerzos jurídicos por parte de grupos de pacientes y de otras
organizaciones de la sociedad civil, especialmente de la comunidad LGBT. Sin
embargo, poco a poco este tipo de demandas fue migrando hacia la exigibilidad
77 VÉLEZ-ARANGO, Alba Lucía. La acción de tutela:¿ un mecanismo de protección del derecho a la salud y un
proceso alterno para acceder a servicios de salud?, cit.
78 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. How do courts set health policy? The case of the Colombian
Constitutional Court, cit.
79 YAMIN, Alicia Ely; PARRA-VERA, Oscar. Judicial protection of the right to health in Colombia: from social
demands to individual claims to public debates, cit., p. 431.
80 BERGALLO, Paola. op. cit., p. 1611.
81 VARGAS-PELÁEZ, Claudia Marcela et al. op. cit., p. 48-55.
82 ALLARD SOTO, Raúl; LEAL, Mônia Clarissa Hennig; GALDÁMEZ ZELADA, L., op. cit., p. 95-138.
83 GOTLIEB, Verónica; YAVICH, Natalia; BÁSCOLO, Ernesto. op. cit.
84 PINZÓN-FLÓREZ, Carlos Eduardo et al. op. cit., p. 56.
85 ALEMAN, Alicia; PEREZ GALAN, Ana. op. cit., p. 411-414.
86 LAMPREA, Everaldo. The judicialization of health care: a global south perspective, cit., p. 431-449.
87 PEREHUDOFF, Katrina; PIZZAROSSA, Lucía Berro; STEKELENBURG, Jelle. op. cit., p. 8.
22
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
de derechos individuales muchos de los cuales no redundan en cambios de
políticas en salud que garanticen un efectivo equilibrio entre los derechos
civiles, sociales y políticos.
La postura de los poderes judiciales brasileño y colombiano propició el
aumento del número de acciones individuales que solicitan tratamientos médicos con
base en el derecho constitucional a la salud. Para el caso de Colombia, el incremento
de tutelas relacionadas con demandas de medicamentos coincidió con la elevación
del derecho a la salud como derecho fundamental por parte de la Corte Constitucio-
nal en 2007 (Sentencia T-760/09). Si bien ambos países, durante los años noventa,
experimentaron cambios estructurales en sus sistemas de salud, ninguno afectaba
de alguna manera la actualización de los listados nacionales de medicamentos, y
tampoco se identicaron políticas que modicaran la nanciación o restringieran
la disponibilidad de medicamentos.
El Consejo de Salud Suramericano deende la salud como derecho fun-
damental de la sociedad y del desarrollo humano. Esta descripción de la situa-
ción de judicialización de medicamentos en países suramericanos identicó que
los casos descritos en la literatura publicada, a excepción de las demandas de los
noventa en Brasil, a respecto de antirretrovirales, son relacionados con derechos
individuales, situación que podría vulnerar los principios rectores de equidad y
de universalidad.
6.1. Derecho a la salud y universalidad
Los “sistemas públicos universales de salud” nacen de la concepción colec-
tiva y del derecho ciudadano y son la expresión del pensamiento de la “medicina
social”. Desde esta perspectiva el derecho a la salud resulta también de la concepción
colectiva de bienestar. Es el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental,
teniendo en cuenta los recursos de que dispone el Estado88.
Bajo este principio de universalidad, la judicialización de medicamentos
es una vía útil en tanto mantenga el equilibrio entre la garantía del derecho a
la salud, el bienestar colectivo y la mejor disposición de los recursos en salud.
Para esta revisión más del 80% de los casos documentados en la literatura refie-
ren casos individuales de demandas de medicamentos, situación que merece
medidas en coherencia con el principio de universalidad consensuado regio-
nalmente en Suramérica.
88 INSTITUTO SURAMERICANO DE GOBIERNO EN SALUD - ISAGS. Sistemas de Salud en Suramérica:
desafíos para la universalidad, la integración y la equidad. Orgs. Ligia Giovanella, Oscar Feo, Mariana
Faria, Sebastián Tobar; Instituto Suramericano de Gobierno en Salud. Rio de Janeiro: ISAGS, 2012.
Disponible: ftp://ftp2.minsa.gob.pe/descargas/OGCI/publicaciones/Sistemas%20de%20Salud%20
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23
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
Esta vía también ha sido relacionada con fallas en los sistemas de salud.
Hay estudios apuntando a contextos en que la judicialización acaba por cumplir el
papel de obligar a un Estado omiso a garantizar el acceso a los medicamentos89,90,91.
Por otro lado, el acceso a la atención de la salud tampoco ha generado liti-
gios colectivos o estructurales, cuyas sentencias pudieran involucrar a grupos más
numerosos de personas, afectar recursos públicos e impactar en el diseño o imple-
mentación de políticas públicas92.
Mientras que otros temas vinculados a la salud, como las condiciones de
saneamiento básico o el aborto no punible, han adquirido presencia pública a través
de los tribunales de justicia, el acceso a medicamentos de manera individual por
las vías de excepción judicial no ha logrado provocar una intervención judicial que
genere discusiones sobre la situación de un colectivo o promover reformas estruc-
turales. Los fallos evitan mayormente el debate y el cuestionamiento directo de las
políticas públicas de salud93. Una preocupación sobre muchos de los casos descritos
en las referencias encontradas es que podrían tener un impacto sobre el funciona-
miento del sistema de salud porque los recursos nitos que se desvían hacia este
tipo de procesos, deben disminuir el nanciamiento de otros programas; esta es una
situación que tendría que generar abordajes y medidas concretas.
Aquellos casos descritos en las publicaciones que podrían consolidar juris-
prudencia del derecho a la salud de los reclamantes, imponen obligaciones de cum-
plimiento del derecho a los distintos sub-sectores y niveles de los sistemas de salud
vertical y horizontalmente, pero se limitan a la resolución de casos concretos. No
abren el debate sobre las debilidades o fallos del sistema de salud y/ o brindan una
plataforma para su extrapolación a otras poblaciones, o para el diseño e implemen-
tación de políticas públicas de salud que redunden en una garantía del principio de
universalidad regional. Dicho en otras palabras, Cortes, jueces e instancias invo-
lucradas no entran en la discusión sobre la cobertura esencial que debería brindar
el Estado, la universalidad de la política pública de salud vincula el rol del Estado
Nacional en la dirección, coordinación, articulación del sistema de salud, y la de-
nición de la incorporación y nanciamiento de tecnologías sanitarias.
6.2. Cobertura esencial y equitativa
En general los sistemas de salud cuentan con instancias responsables de
evaluar las características de ecacia, seguridad y riesgo de los medicamentos con el
89 MACHADO, Marina Amaral de Ávila et al. op. cit., p. 590-598.
90 MACEDO, Eloisa Israel de; LOPES, Luciane Cruz; BARBERATO-FILHO, Silvio. op. cit., p. 706-713.
91 BIEHL, João; PETRYNA, Adriana. Legal remedies: therapeutic markets and the judicialization of the right to
health, cit., p. 173-192.
92 MACHADO, Marina Amaral de Ávila et al. op. cit., p. 590-598.
93 GOTLIEB, Verónica; YAVICH, Natalia; BÁSCOLO, Ernesto. op. cit.
24
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
n de establecer su pertinencia de uso e incorporación terapéutica. Esto quiere decir
que existen medicamentos que no se encuentran dentro de los listados básicos nacio-
nales como el Rename en Brasil, y en su gran mayoría su justicación obedece razones
fundamentadas en la evidencia con que se cuente hasta el momento para cada caso.
Por ejemplo, aun cuando los medicamentos hagan parte del listado Rename,
en coherencia con las políticas de uso racional de medicamentos, el SUS autoriza
indicaciones especícas, las sentencias que favorecen el “uso o label” no deberían
considerarse como falta de garantías en el acceso a medicamentos94.
También existen medicamentos que, siendo parte del Rename, son reque-
ridos por vía judicial por deciencias en los diversos componentes del sistema de
provisión de medicamentos; estos casos ya documentados para diversas jurisdiccio-
nes de Brasil son alertas para los cuales los sistemas de salud suramericanos pueden
establecer medidas que optimicen la disponibilidad de medicamentos esenciales en
la región. Esta situación que ha sido documentada en publicación de ISAGS95, en
2017, sobre medicamentos esenciales con riesgo de desabastecimiento, especialmente
en los países suramericanos.
Más del 50% de las publicaciones revisadas reeren la demanda de medi-
camentos no incluidos en el Rename de Brasil. Autores brasileños señalan que el
sistema judicial otorga las reclamaciones tal como fueron presentadas sin considerar
el estatus regulatorio, sanitario y terapéutico de los medicamentos, ejerciendo de
esta manera una excesiva intervención judicial en las políticas de salud96.
La judicialización individual no está permitiendo el enfoque de las políti-
cas públicas en poblaciones más vulnerables97, particularmente en aquellos casos
en que se termina promoviendo un uso irracional de medicamentos exigidos de
manera individual sin evidencia de ecacia para las indicaciones prescritas, o que
no están incluidos en listados nacionales, o que no representan la opción terapéu-
tica más efectiva.
Durante el desarrollo de esta publicación se detectaron casos en los cuales
se solicitan medicamentos que no cuentan con registro sanitario, es decir que no
cuentan con un estatus de aprobación por parte de la autoridad sanitaria en cuanto
a sus características básicas de ecacia y seguridad; y a manera de alerta, un caso de
94 MACEDO, Eloisa Israel de; LOPES, Luciane Cruz; BARBERATO-FILHO, Silvio. op. cit., p. 706-713..
95 INSTITUTO SURAMERICANO DE GOBIERNO EN SALUD - ISAGS. Situación de medicamentos esenciales con
riesgo de desabastecimiento con énfasis en los países suramericanos. 2017. Disponible: http://isags-
unasur.org/wp-content/uploads/2018/06/desabastecimiento-nal-esp.pdf.
96 BORGES, Danielle da Costa Leite; DOMINGUEZ UGÁ, Maria Alicia. Conitos e impasses da judicialização na
obtenção de medicamentos: as decisões de 1ª instância nas ações individuais contra o Estado do Rio de
Janeiro, Brasil, em 2005. Cad. Saúde Pública [online], v. 26, p. 59-69, 2010. http://dx.doi.org/10.1590/
S0102-311X2010000100007. Disponible: http://www.scielo.br/pdf/csp/v26n1/07.pdf.
97 RUMBOLD, Benedict et al. Universal health coverage, priority setting, and the human right to health. The
Lancet, v. 390, n. 10095, p. 712-714, 2017. https://doi.org/10.1016/S0140-6736(17)30931-5.
25
Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
judicialización para solicitar el retiro del mercado de un medicamento biosimilar
con registro sanitario por sospecha de incumplimiento de estándares regulatorios.
La jurisprudencia y sus contenidos técnicos generados hasta el momento
por cuenta de las demandas en salud y medicamentos en la región serían un insumo
valorable como herramienta que facilite las garantías sociales y colectivas del derecho
a la salud y de esta manera se promoverían sistemas de salud más equitativos. No se
trata de promover equidad buscando fallos favorables a cualquier demanda indivi-
dual de medicamentos por vías judiciales. Por lo contrario, es necesario reconocer
el esfuerzo de los sistemas de salud suramericanos en términos de garantizar la
sostenibilidad a partir de políticas de incorporación de medicamentos esenciales
en los listados básicos nacionales.
Algunos de los asuntos que los países podrían profundizar desde la pers-
pectiva jurídica tienen que ver con la precedencia de disposiciones constitucionales
sobre preceptos legales que establecen determinados instrumentos de gestión de la
política, así como la ausencia de preocupación de los jueces con las consecuencias
vinculantes, económicas y distributivas de sus decisiones.
Desde la perspectiva jurídica también queda por analizar con mayor profun-
didad el rol de las diversas instancias con las que cuentan los países para garantizar
derechos fundamentales no reconocidos, y su articulación con otras instancias como
tribunales de derechos civiles, autoridades de orden político nacional, y autoridades
del sector de salud.
Consideraciones nales
La revisión indica que la judicialización de la salud es un fenómeno bas-
tante complejo. En ese sentido, quizás más interesante que hablar en un fenómeno
único de la judicialización puede ser hablar en distintos fenómenos de la judicia-
lización, a partir de las hipótesis identicadas y del tipo de demanda judicial que
se quiere proponer.
Una de las cuestiones clave que sintetiza el problema de ese campo de
investigación es la relación entre la judicialización y la equidad, es decir, ¿estaría el
alza de demandas judiciales en el campo sanitario contribuyendo a la ampliación
del acceso y la reducción de desigualdades? Esta cuestión se enfrenta de antemano
a la poca disponibilidad de datos ociales desagregados y holísticos sobre el fenó-
meno en cada país.
Sin embargo, algunas hipótesis de estudio se identicaron a partir de situa-
ciones concretas. En algunos escenarios encontrados, las decisiones judiciales se
caracterizan por extrema conanza en las prescripciones médicas, desalineación
con las políticas públicas establecidas y ausencia de profundización técnica con
relación a la conveniencia de las tecnologías concedidas.
26
Acosta A., Falcão M. Z., Aith F., Vance C.
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
En contraste, en otros se encontraron situaciones en que el perl de los
demandantes era de menor poder adquisitivo y en que las demandas eran mayori-
tariamente por tecnologías contempladas en las listas ociales, pero que no estaban
disponibles en la red de atención a la salud. Además, hay todavía situaciones en que
la política pública no está estructurada o está desactualizada.
Estos dos conjuntos de escenarios permiten enfoques distintos en cuanto al
tratamiento del derecho a la salud por el Poder Judicial. Los principios de equidad
y de universalidad parecen buenos parámetros para la resolución de situaciones
complejas. La universalidad, junto a la integralidad, para que siempre exista garan-
tía del acceso, y la equidad para que el fenómeno de la vía judicial no se convierta
en concentración de renta. Esta perspectiva corresponde a los principios regionales
concertados por los países suramericanos.
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Agradecimientos
Los autores agradecen la colaboración de Priscila Galzo Marafon por sus
contribuciones al relevamiento de la bibliografía sobre el tema de este artículo (mayor
detalle de la participación de ella en la investigación puede ser recomendado).
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Judicialización del acceso a medicamentos en el contexto suramericano
R. Dir. sanit., São Paulo v.20 n.1, p. 1-31, mar./jun. 2019
Angela Acosta – PhD en Ciencias Farmacéuticas con énfasis en Farmaco-epidemiología de la
Universidad de Buenos Aires (UBA), Argentina; Maestría en Efectividad Clínica y Sanitaria
de la UBA; graduación en Farmacia por la Universidad Nacional de Colombia. Ex especialista
de Medicamentos y Tecnologías Sanitarias del Instituto Suramericano de Gobierno en Salud
(ISGAS/UNASUR). Rio de Janeiro/RJ, Brasil. E-mail: apacostas@unal.edu.co
Matheus Zuliane Falcão – Máster en Derechos Humanos por la Faculdade de Direito de la
Universidade de São Paulo (USP); graduación en Derecho por la USP. Investigador del Núcleo
de Investigación en Derecho Sanitario de la Universidade de São Paulo (NAP-DISA/USP) y
del Centro de Estudios e Pesquisas em Derecho Sanitario (Cepedisa). São Paulo/SP, Brasil.
Fernando Mussa Abujamra Aith – Profesor Titular de la Faculdade de Saúde Pública de la
Universidade de São Paulo (FSP/USP); orador en Teoría General del Estado por la Faculdade
de Direito de la Universidade de São Paulo (FADUSP); post doctor en Derecho Público por
la Facultad de Derecho de la Université Paris 2 (Francia); doctor en Salud Pública por la
FSP/USP; máster en Filosofía y Teoría General del Derecho por la FADUSP; graduado en
Derecho por la FADUSP. Codirector cientíco del Núcleo de Investigación en Derecho
Sanitario de la Universidade de São Paulo (NAP-DISA/USP). São Paulo/SP, Brasil. E-mail:
fernando.aith@usp.br
Carina Vance –Doctoranda en la Tulane University (Estados Unidos); máster en Salud Publica
por la University of California Berkeley (Estados Unidos); graduada en Ciencias Sociales
por el Liceo Internacional en Historia y Ciencias Políticas por el Williams College (Estados
Unidos). Ex-Directora General del Instituto Suramericano de Gobierno en Salud (ISAGS/
UNASUR); ex-Ministra de la Salud del Ecuador. Rio de Janeiro/RJ, Brasil.
