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Bogotá D.C. Colombia • No. 50 • enero - junio de 2019 • pp. 57-72 • Ejemplares: 500 • ISSN: 0124-0021
David Andrés Murillo Cruz
Edición
Los derechos de los migrantes y los esfuerzos
para su protección universal*
The Rights of Migrants and Efforts Made
for Their Universal Protection
David Andrés Murillo Cruz**
Universidad Libre
david.murillo@unilibre.edu.co
Resumen
La migración es un fenómeno social natural e histórico. Desde la existencia misma del hombre,
ha habido movilidad humana. Si bien cada vez más personas viven en un país distinto de aquel
en donde nacieron y esto podría ser visto como una consecuencia positiva de la globalización, lo
cierto es que hoy en el mundo hay aproximadamente 74,8 millones de personas que hacen parte
de la competencia de la Agencia de la Organización de las Naciones Unidas para los Refugiados
(Acnur) (solicitantes de asilo, refugiados, repatriados, desplazados internos y apátridas) y cuyos
derechos se encuentran en riesgo (Acnur, 2019a, 2019b).
Dentro de este número de personas, hay grupos poblacionales con tratamientos jurídicos
diferenciados por el derecho internacional, empero, dado que la movilidad humana a gran escala
genera la dificultad de diferenciar al migrante económico del refugiado, el presente artículo de
reflexión pretende, desde el análisis y el respeto del principio de igualdad y la no discriminación,
estudiar la situación actual de los migrantes en general, entendidos estos como aquellos que se
Fecha de recepción: 18 de marzo de 2019.
Fecha de aceptación: 29 de abril de 2019.
* Para citar este artículo: Murillo, D. (enero-junio,2019). Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para
su protección universal. Diálogos de saberes, (50), 57-72 Universidad Libre (Bogotá). DOI: https://doi.
org/10.18041/0124-0021/dialogos.50.2019.5552.
Artículo de reflexión resultado del proyecto de investigación titulado “La protección in extenso del migrante
forzado a través de la evolución del ius cogens”, financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Libre
y adscrito a la línea de investigación de Derecho Internacional de los Derechos Humanos del grupo de inves-
tigación Derecho Penal, Derecho Disciplinario y Derechos Humanos.
** Ph. D. en Derecho Público de la Université de Bordeaux, máster en Derecho Internacional de la Université
Montesquieu (Bordeaux IV), abogado de la Universidad Libre, docente honorífico de la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM), amicus curiae para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, docente
investigador de derecho público de la Universidad Libre (Bogotá) y consultor en derecho público y derechos
humanos. Identificador ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7099-4803. Correo electrónico: david.murillo@
unilibre.edu.co.
Edición
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Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para su protección universal
desplazan de sus países de origen, y los recientes esfuerzos llevados a cabo para materializar la
protección universal de la persona humana que migra (Türk, 2019).
Palabras clave: Migración, migrante económico, migrante político, refugiado, derechos humanos,
principio de igualdad, no discriminación, principio de non-refoulement, Declaración de Nueva York.
Abstract
Migration is a natural and historical social phenomenon as old as human existence. While an
increasing number of people live in a country other than that where they were born, and this could be
seen as a positive effect of globalization, the truth is that today there are approximately 74.8 million
individuals in the world (asylum seekers, refugees, repatriates, internally displaced and stateless
people) in the care of the United Nations Refugee Agency (UNHCR) whose rights are at risk.
This figure includes population groups with legal treatments differentiated by international law.
However, since large-scale human migration makes it difficult to differentiate the economic
migrant from the refugee, this reflection papers aims to explore, from the analysis of and respect
for the principle of equality and non-discrimination, the current situation of migrants in general
—understood as those who move out from their countries of origin— and some recent efforts to
make the universal protection of migrants a reality.
Keywords: Migration, economic migrant, political migrant, refugee, human rights, principle of
equality, non-discrimination, principle of non-refoulement, New York Declaration.
Introducción
La protección del migrante y de su familia
ha dejado de ser un problema entre países de
origen y países de recepción para transformarse
en un asunto de interés global fundado en la
preeminencia, el respeto y la garantía de los
derechos humanos a través del principio de
igualdad y la no discriminación y en el cual
el principio de non-refoulement adquiere un
alcance de orden universal por su naturaleza de
ius cogens (Allain, 2001). Se trata de un cambio
conceptual basado en el reconocimiento de la
migración como fenómeno natural (Asamblea
General de las Naciones Unidas, 2016) pero
que, en contextos de movilidad a gran escala,
necesita humanizar las relaciones de quienes
se ven obligados a migrar, a través de la
cooperación internacional y de la configuración
de una responsabilidad de proteger trasladada
del Estado hacia la comunidad internacional y
de esta hacia la comunidad global.
Sin embargo, es importante entender que la
humanidad atraviesa por un momento difícil
en el que la garantía de los derechos humanos
de las personas no puede darse por sentada
(Shetty, 2018), además de que se está frente a un
momento histórico en el que las movilizaciones
humanas masivas están presentes en los cuatro
puntos cardinales del planeta y en el que son
las personas que migran de manera forzada
e irregular quienes más son víctimas de la
deshumanización (Esses, Hamilton & Gaucher,
2017).
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Planteamiento del problema de
investigación y metodología
En el derecho internacional existe un trata-
miento diferenciado frente a los migrantes,
y su protección internacional depende,
en estricto sentido, de las razones que los
llevaron a migrar. A partir de este análisis, se
podría determinar si una persona es migrante
económica o refugiada y, de allí, si es sujeto
de protección internacional por medio de
las figuras del asilo o del estatus de refugiado
(Acnur, 2019b, p. 22).
Sin embargo, las razones por las cuales una
persona migra son diversas, y la determinación
objetiva de su estatus migratorio termina, por
lo menos, imprecisa y, por lo más, arbitraria.
Esto, porque en la actualidad hay personas que
se ven forzadas a migrar no necesariamente
por sus ideas ni por su orientación política,
sino por la inestabilidad social de su país, por
la hambruna que azota a miles de territorios en
el mundo, por la inestabilidad institucional de
ciertos países o, simplemente, por los desastres
naturales que provoca el cambio climático en
el planeta (Asamblea General de las Naciones
Unidas, 2016, párr. 1).
De hecho, cada vez es más frecuente encontrar
que los flujos migratorios masivos corres-
ponden a una migración mixta, esto es, a
una migración compuesta por un grupo
poblacional en el que hay tanto migrantes
económicos como refugiados (Crisp, 2007).
Por ello, es importante determinar, a través del
principio de igualdad y la no discriminación,
cuáles son los derechos que les deben ser
garantizados a los migrantes en general, al
ser vistos como seres humanos, y precisar los
esfuerzos recientes que en materia migratoria
se han hecho para lograr una protección
universal de aquellas personas humanas que
se ven obligadas a abandonar su país de origen.
Resultados de investigación
La preeminencia de los derechos
humanos a través del principio de
igualdad y la no discriminación
Las reflexiones de Hannah Arendt (1951)
sobre la existencia del right to have rights
(p. 296) son en la actualidad más que perti-
nentes para describir y entender la situación
de los migrantes y el irrespeto a sus derechos.
En el pensamiento de Arendt queda plasmado
que “los derechos humanos, en principio
inalienables, se han hecho imposibles de ser
respetados, incluso en los países en donde la
Constitución se funda en ellos, cada vez que
aparecen personas que no son consideradas
ciudadanas de un Estado soberano” (p. 291).
Estas personas, mal llamadas los “sin derechos”,
parecen haber perdido la garantía y la exigibi-
lidad de sus derechos humanos. Según Arendt
(1951), esta pérdida de derechos se da en dos
momentos. La primera pérdida que sufrieron
los “sin derechos” fue la de sus hogares, lo
que “significa la pérdida de todo el entramado
social en el que habían nacido y en el que
habían establecido para sí mismos un lugar
diferenciado en el mundo” (p. 251). La segunda
pérdida fue la protección del Gobierno, lo que
implica no solamente la pérdida del estatus
legal en su propio país, sino en todos (p. 251).
Si las reflexiones de esta filósofa política se
muestran pertinentes es porque la situación de
millones de migrantes en la actualidad, sobre
todo de aquellos que son llamados a través
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Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para su protección universal
de calificativos peyorativos, tales como los
“irregulares” o los “sin papeles”, es tan crítica
que los que están en situación de irregularidad
se han convertido en los apátridas del siglo XXI.
Según Cançado (2008b), este fenómeno de
rechazo sobre los migrantes irregulares ha
sido producto de la “idolatría del mercado”,
al reducir a los seres humanos a simples
agentes de producción económica (p. 137,
véase también Cançado, 2008a). Es bastante
irónico que en el mundo “globalizado” las
fronteras estén abiertas para los capitales,
bienes y servicios, pero cerradas para los seres
humanos. Esto es la representación del calvario
de los migrantes irregulares. Para el juez de la
Corte Internacional de Justicia,
esta nueva tragedia contemporánea,
esencialmente creada por el hombre y que
habría perfectamente podido ser evitada si
la solidaridad humana hubiera prevalecido
sobre el egoísmo individual, ha dado lugar
al nacimiento de un nuevo fenómeno de
flujo masivo de migración forzada que
emerge y se intensifica —millones de
seres humanos buscan escapar, no a una
persecución individual y política, sino más
al hambre, a la miseria y a los conflictos
armados— con graves consecuencias para
la aplicación de normas internacionales
de protección de la persona humana.
(Cançado, 2012, pp. 217-218; traducción
propia)
En la actualidad, el progreso material de
algunos está acompañado por el cierre de
fronteras para otros, así como por la aparición
de nuevas formas de criminalidad alrededor de
los flujos migratorios, tales como la explotación
laboral, la trata de personas y la prostitución
forzada, siendo los migrantes “irregulares” o
“sin papeles” a menudo las mayores víctimas
(Cançado, 2012, p. 219).
Frente a los flujos migratorios y a las violacio-
nes de derechos humanos que están siempre
presentes en este fenómeno, grandes esfuerzos
han sido efectuados para tratar el flagelo que
implica el desarraigo y la migración forzada
de personas, así como para reforzar el cuadro
normativo internacional existente desde 1951,
con la Convención de Ginebra para los refu-
giados, que, si bien tiene como objeto regular
la institución del refugio y al refugiado, ha
inspirado la normatividad sobre los derechos
de los migrantes (Carlier, 2001).
Al respecto, es importante recordar que la
Convención de 1951 fue un instrumento
internacional creado, inicialmente, para ayudar
a los europeos desplazados por los graves
conflictos vividos en su continente durante la
Segunda Guerra Mundial (Acnur, 2001). Sin
embargo, la persistencia y la multiplicación del
fenómeno migratorio forzado llevaron a que
la temporalidad y la limitación geográfica de
las normas de la Convención de 1951 fueran
superadas por medio de su Protocolo adicional
del 31 de enero de 1967. Este protocolo, si bien
eliminó los límites temporales y territoriales
previstos originariamente en la Convención de
1951, conservó las disposiciones esenciales de
esta norma en relación con las motivaciones
para que una persona pueda ser considerada
como refugiada.
Los esfuerzos realizados para la protección
universal de los migrantes han tenido lugar a
través del principio de igualdad y la no discri-
minación, principio que ha sido reforzado y
adaptado al fenómeno planetario de las nuevas
migraciones y movilizaciones humanas forza-
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das. El artículo 3 de la Convención de Ginebra
de 1951 señala en su contenido, expresamente,
la no discriminación: “los Estados Contratantes
aplicarán las disposiciones de esta Convención
a los refugiados, sin discriminación por moti-
vos de raza, religión o país de origen” (Chetail
& Flauss, 2001, p. 4).
En África, por su parte, el artículo 4 de la
Convención de la Organización de la Unión
Africana (OUA) —hoy Unión Africana
(UA)— de 1969, que regula los aspectos
propios de los problemas de los refugiados,
también prescribió que “los Estados miembros
se comprometen a aplicar las disposiciones
de la presente Convención a todos los
refugiados, sin discriminación por motivos
de raza, religión, nacionalidad, pertenencia
a un determinado grupo social u opiniones
políticas”. Lo propio hace el literal d del
artículo 3 de la Convención de Kampala al fijar
como obligación general de los Estados parte
“respetar y garantizar el respeto y protección
de los derechos humanos de los desplazados
internos, incluyendo el trato humano, la no
discriminación, igualdad e igual protección
de la ley” (UA, 2009).
Igualmente, en América, el principio de igual-
dad y la no discriminación fue reconocido por
la Declaración de Cartagena sobre Refugiados
de 1984 y por la Declaración de San José sobre
Refugiados y Personas Desplazadas de 1994,
entendidos ambos instrumentos como normas
complementarias de la Convención de Ginebra
de 1951 y de su Protocolo de 1967. La décima
conclusión de la Declaración de San José
reafirma, sobre el particular, que
tanto los refugiados como las personas
que migran por otras razones, incluyendo
causas económicas, son titulares de
derechos humanos que deben ser respe-
tados en todo momento, circunstancia y
lugar. Estos derechos inalienables deben
respetarse antes, durante y después de
su éxodo o del retorno a sus hogares,
debiéndose proveerles además lo necesa-
rio para garantizar su bienestar y dignidad
humana.
De igual forma, en Europa, el artículo 4 de
la Convención Europea de Establecimiento
de 1955 consagró que “los nacionales de las
Partes Contratantes gozarán en el territorio
de las otras Partes de un trato igual al de los
nacionales respecto del disfrute y ejercicio
de los derechos civiles, ya sea de carácter
personal o de carácter patrimonial”. Además,
el parágrafo 1 del artículo 5 del Convenio
Europeo de Nacionalidad del 6 de noviembre
de 1997 confirmó el respeto por el principio
de igualdad y la no discriminación al afirmar
que “las normas de un Estado Parte sobre la
nacionalidad no deberán contener distincio-
nes ni incluir ninguna práctica que constituya
discriminación por razón de sexo, religión,
raza, color u origen nacional o étnico”
(Council of Europe, 1997; traducción propia).
Los instrumentos internacionales citados
muestran la existencia de una indiscutible
evolución en la protección de los derechos
humanos que toma en cuenta la univer-
salidad de los derechos de los individuos
para traspasar el dominio de la protección
estatal y buscar la materialización de una
verdadera protección universal a partir del
principio de igualdad y la no discriminación.
Esta fue la postura asumida y defendida por
los órganos del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (SIDH) en relación con la
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Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para su protección universal
protección de los derechos de los extranjeros
y migrantes, incluidos los migrantes menores.
En la Opinión Consultiva n.o 16 del 1.o de
octubre de 1999, respecto al derecho a la
información sobre la asistencia consular en el
marco de las garantías del debido proceso legal,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) señaló que
para alcanzar sus objetivos, el proceso
[judicial] debe reconocer y resolver los
factores de desigualdad real de quienes
son llevados ante la justicia. Es así como se
atiende el principio de igualdad ante la ley
y los tribunales y la correlativa prohibición
de discriminación. (1999, párr. 119)
La manifestación de condiciones de des-
igualdad real frente a las personas obliga a
los Estados y a sus autoridades a adoptar
medidas de carácter general que conduzcan a
la reducción o eliminación de los obstáculos
y las deficiencias que impiden la defensa y
la protección eficaz de los intereses propios
(Cançado, 2012, pp. 230 y 231).
Por esta razón, por ejemplo, es necesario
proveer de un “traductor a quien desconoce el
idioma en que se desarrolla el procedimiento,
y también por eso mismo se atribuye al extran-
jero el derecho a ser informado oportunamente
de que puede contar con la asistencia consular”
(Corte IDH, 1999, párr. 120).
En la Opinión Consultiva n.o 18 del 17 de
septiembre de 2003, sobre la condición
jurídica y los derechos de los migrantes
indocumentados, la Corte IDH (2003) es más
aguda en sus argumentos sobre el principio de
igualdad y la no discriminación al considerar
que éste pertenece al ius cogens dado que
sobre él “descansa todo el andamiaje jurídico
del orden público nacional e internacional y
es un principio fundamental que permea todo
ordenamiento jurídico” (párr. 101).
Para la Corte IDH (1984), todos los Estados
deben cumplir con la obligación de respetar y
garantizar los derechos humanos, sin discri-
minación alguna, pues dicho comportamiento
está relacionado con el derecho a una protec-
ción igualitaria ante la ley. La obligación del
Estado de tratar a los seres humanos por igual
y sin discriminación se deriva “directamente
de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona” (párr. 55).
De esta manera, el principio de igualdad y la
no discriminación impregna todo ejercicio de
poder estatal en relación con el respeto y la
garantía de los derechos humanos. El Estado,
ya sea a nivel internacional o interno, por
los actos de todas las autoridades e incluso
de terceros que actúen bajo su tolerancia,
aquiescencia o negligencia, no puede actuar
en contra del principio de igualdad y la no
discriminación en detrimento de un grupo
determinado de personas, como los migrantes
“indocumentados” (Corte IDH, 2003, párr.
100). “Los Estados no pueden subordinar o
condicionar la observancia del principio de la
igualdad ante la ley y la no discriminación a la
consecución de los objetivos de sus políticas
públicas, cualesquiera que sean estas, incluidas
las de carácter migratorio” (punto resolutivo
n.o 11).
En la Opinión Consultiva n.o 21 del 19 de
agosto de 2014, la Corte IDH (2014) reafirmó
que los Estados tienen obligaciones generales
en relación con los migrantes, principalmente
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si éstos son menores. Existe un deber estatal
general de respeto y garantía de los derechos
humanos respecto de toda persona que se
encuentre sujeta a la jurisdicción del Estado,
es decir, sobre toda persona que se encuentre
en su territorio o que de alguna manera esté
sometida a su autoridad, responsabilidad o
control (párr. 61).
Por su parte, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), en su informe
sobre los derechos de los migrantes y otras
personas en el contexto de la movilidad
humana en México, puso en evidencia que,
en “las Américas, los principios vinculantes
de igualdad y no discriminación constituyen
el eje central del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos” (2013, párr. 357). Además,
establece que el “derecho internacional de los
derechos humanos no solo prohíbe políticas
y prácticas deliberadamente discriminatorias,
sino también aquellas cuyo impacto sea
discriminatorio contra cierta categoría de
personas, aun cuando no se pueda probar la
intención discriminatoria” (párr. 358).
Por esa razón, de acuerdo con los estándares
del SIDH, está prohibida la aplicación de
restricciones basadas en la raza en el marco
de operativos de control migratorio. Toda
restricción de derechos basada en el sexo, la
raza y el origen nacional constituye para los
estándares interamericanos una “categoría
sospechosa” sobre la cual recae “presunción
de invalidez” por ser nugatoria del principio de
igualdad y la no discriminación (CIDH, 2016,
párr. 205).
La CIDH (2016) ha identificado que el princi-
pio de igualdad y la no discriminación puede
entenderse como prohibición y obligación
a la vez. La primera es una concepción de
abstención dirigida a proscribir todo trato
diferenciado arbitrario entre los seres huma-
nos. La segunda es una concepción por medio
de la cual se busca obligar a que los Estados
creen condiciones de igualdad real para los
grupos que históricamente han sido objeto de
exclusión y discriminación (párr. 187).
Los Estados tienen obligaciones positivas
frente a los migrantes, sin importar cuál sea
su situación migratoria. Estas obligaciones
se materializan en el deber de respetar y
garantizar los derechos, lo cual implica que
los Estados deben organizar todo el apa-
rato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder estatal, de
manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos de todas las
personas que se encuentran sujetas a su
jurisdicción. (CIDH, 2013, párr. 365)
En relación con la crisis migratoria en el Medi-
terráneo, a pesar de que los Estados europeos,
así como la Unión Europea, han demostrado
una gran falta de responsabilidad y, por qué no
decirlo, de humanidad (Teule, 2017) al suscribir
acuerdos bilaterales con terceros Estados (EU.
Parliamentary Assembly, 2016) con el único
objetivo de expulsar a los migrantes fuera del
territorio europeo (Alpes, Tunaboylu & Liempt,
2017; Masouridou & Kyprioti, 2018), la Corte
Europea de Derechos Humanos (Corte EDH),
inspirada en la igualdad y la no discriminación,
ha manifestado su rechazo y sentando un claro
precedente frente a este actuar.
En el caso “Hirsi Jamaa and Others v Italy”,
relacionado con la interceptación en altamar
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Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para su protección universal
de buques con migrantes por parte de las auto-
ridades militares italianas y con su posterior
devolución a Libia en el marco de acuerdos
bilaterales, la Corte EDH (2012) encontró
responsable al Estado italiano por la violación
del artículo 3 de la Convención Europea de
Derechos Humanos (CEDH), así como del artí-
culo 4 de su Protocolo n.o 4, al haber reenviado
a los demandantes (11 nacionales somalíes y 13
nacionales de Eritrea) a Trípoli, exponiéndolos
al riesgo de ser víctimas de tortura, penas y
tratamientos inhumanos o degradantes, así
como a ser repatriados arbitrariamente a
Eritrea y Somalia (párrs. 137 y 138, 155-158).
Para la Corte EDH (2012), ninguna de las
disposiciones del derecho internacional
legitima la devolución de los demandantes
a Libia en la medida en que las normas
sobre el salvamento de personas en el mar
y las que rigen la lucha contra el tráfico de
seres humanos imponen sobre los Estados
el deber de cumplir con las obligaciones
derivadas del derecho internacional sobre
refugiados, incluido el principio de no
devolución. (Párr. 134; traducción propia)
Además, la Corte EDH (2012) observó que el
Estado libio no ha ratificado la Convención de
Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados
y que, en el momento de transferir a los
demandantes, las autoridades italianas sabían
o estaban en la capacidad de saber que en Libia
las garantías para asegurar que los deman-
dantes no fueran devueltos arbitrariamente
a sus países no eran suficientes, así como “la
imposibilidad de hacer que las autoridades
libias reconociesen los estatutos de refugiado
otorgados por Acnur” (párrs. 153-156; traduc-
ción propia).
Si bien el precedente judicial establecido en este
caso ha sido seguido por la Corte EDH, sobre
el tema no todo ha concluido en la medida en
que Europa está, como acertadamente lo ha
expresado el juez Pinto de Albuquerque (2018),
estableciendo una política de “crimigración”
realmente inhumana, en la que existe un trato
discriminatorio sobre aquel que migra y no
ha podido regularizar su situación migratoria,
“sin ofrecer la más mínima justicia para las
víctimas de graves infracciones como la
tortura, [y dando a conocer] la peor imagen
de Europa en la historia reciente” (párr. 62),
más aún si se tiene en cuenta que la Unión
Europea ha comenzado a reforzar su política de
externalización de los procedimientos de asilo
por medio de acuerdos bilaterales con terceros
países de África del Norte (EU. Parliamentary
Assembly, 2014, 2016, 2017, 2018a, 2018b).
Afortunadamente, este mismo espíritu no está
presente en el seno de Naciones Unidas. En
marzo de 2014, la Acnur (2014b) emitió un
informe titulado Children on the Run, en el
cual confirmó las obligaciones generales de los
Estados respecto a los migrantes, incluyendo
a los menores, pero, particularmente, precisó
el significado de la noción de “protección
internacional” en este dominio. Para la Acnur
(2014b), la protección internacional de
migrantes está muy cerca de la responsabilidad
de proteger, lo que redunda en reforzar para
ellos la noción de un trato digno e igualitario,
pues inicialmente es
responsabilidad de los Estados proteger a
sus ciudadanos, [pero cuando] los gobier-
nos de sus países de origen no protegen
los derechos básicos de estas personas, la
comunidad internacional debe intervenir
para garantizar dichos derechos, tal como
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está previsto por diferentes instrumentos
regionales e internacionales. (p. 8; traduc-
ción propia)
Por otra parte, el 19 de septiembre de 2016,
la Asamblea General de las Naciones Unidas
(2016) adoptó, con el apoyo de los 193
Estados miembros de la ONU, la Declaración
de Nueva York para los Refugiados y los
Migrantes con el fin de materializar una
protección igualitaria sobre sus derechos por
parte de los Estados y la comunidad interna-
cional. En esta declaración se expresó que
los desplazamientos masivos de refugiados
y migrantes tienen “ramificaciones políticas,
económicas, sociales y humanitarias” que
traspasan todas las fronteras al tratarse de
un fenómeno mundial que exige soluciones
mundiales, pues “ningún Estado puede por sí
solo gestionar esos desplazamientos” (párr. 7).
Al respecto, como obligación general, el anexo
I de la declaración (Asamblea General de las
Naciones Unidas, 2016) propuso “un marco de
respuesta integral para los refugiados” y deter-
minó los pasos necesarios para la adopción de
un “pacto mundial sobre los refugiados” en 2018
(anexo 1, párr. 19) basado “en los principios de
la cooperación internacional y la distribución
de la carga y la responsabilidad [con el fin de]
proteger y ayudar a los refugiados y apoyar a
los Estados de acogida y a las comunidades
afectadas” (anexo 1, párr. 1). Igualmente, el
anexo II de la declaración previó la adopción
de un “pacto mundial para la migración segura,
ordenada y regular” en 2018, con el objeto
de establecer “una serie de principios, com-
promisos y entendimientos entre los Estados
Miembros sobre la migración internacional en
todas sus dimensiones”, así como de proponer
“un marco para la cooperación internacional
amplia respecto de los migrantes y la movilidad
humana” (anexo II, párr. 2).
Los días 10 y 11 de diciembre de 2018, la Asam-
blea General de las Naciones Unidas (2018b)
aprobó el Pacto Mundial para la Migración
Segura, Ordenada y Regular, en la que se aceptó
que la migración es uno de “los rasgos distinti-
vos de nuestro mundo globalizado, que vincula
a las sociedades dentro de todas las regiones
y también a nivel interregional, haciendo
que todas las naciones sean a la vez países de
origen, tránsito y destino” (párr. 10). Así, los
Estados miembros se fijaron el cumplimiento
de 23 objetivos para la migración segura,
ordenada y regular, con la finalidad de abordar
y reducir las vulnerabilidades de los migrantes
“prestándoles asistencia y protegiendo sus
derechos humanos” (párr. 23), en especial para
que “todos los migrantes, independientemente
de su estatus migratorio, puedan ejercer sus
derechos humanos accediendo a los servicios
básicos en condiciones de seguridad” y
asegurándose que “cualquier trato diferenciado
se base en la ley, sea proporcionado y persiga
un propósito legítimo, de conformidad con
el derecho internacional de los derechos
humanos” (párr. 31).
El 17 de diciembre de 2018, la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas (2018a) también
aprobó el Pacto Mundial sobre los Refugiados
y precisó en él que “la difícil situación de los
refugiados es una preocupación común de la
humanidad [dado que] el alcance, la escala y la
complejidad de las situaciones de refugiados
han aumentado y los refugiados necesitan
protección, asistencia y soluciones” (párr. 1).
Según lo aprobado, “el pacto mundial dimana
de los principios fundamentales de humanidad
y solidaridad internacional”, es “totalmente
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Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para su protección universal
apolítico”, está en armonía “con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas”
y se rige por “los instrumentos internacionales
de derechos humanos pertinentes [y por]
los principios humanitarios de humanidad,
neutralidad, imparcialidad e independencia”
(párr. 5).
El pacto fijó 4 objetivos fundamentales para
salvaguardar los derechos de los refugiados:
i) aliviar las presiones sobre los países de
acogida; ii) promover la autosuficiencia
de los refugiados; iii) ampliar el acceso a
las soluciones que impliquen a terceros
países; y iv) favorecer en los países de
origen condiciones que propicien un
retorno en condiciones de seguridad y
dignidad. (párr. 7)
Por otro lado, si bien el pacto estableció que
los países de origen de los desplazamientos
de refugiados tienen la responsabilidad
de combatir las causas que los originan,
[…] la prevención y la resolución de las
situaciones de refugiados en gran escala
también son motivo de profunda preocu-
pación para la comunidad internacional
en su conjunto y requieren la adopción
de medidas tempranas para abordar sus
causas y los factores desencadenantes,
así como una intensificación de la coo-
peración entre los actores de los ámbitos
político, humanitario, del desarrollo y de
la paz. (párr. 8)
Gracias a esta evolución de los derechos de
los migrantes, a pesar de las manifestaciones
de inhumanidad y la falta de solidaridad
manifiesta en algunos casos (Leboeuf, 2017;
Martin, 2014), se puede afirmar que existe,
en la protección de los derechos humanos
y sobre la base de la igualdad y la no discri-
minación, toda una transición e incluso una
transmisión de la responsabilidad de proteger y
garantizar derechos del Estado a la comunidad
internacional y de esta última a la comunidad
humana global (Acnur, 2017, párrs. 1-5). Este
fenómeno podría probar la existencia de la
universalización de la protección y garantía de
los derechos humanos, existencia que se hace
aún más clara y evidente con el principio de
non-refoulement y su alcance universal.
El alcance universal del principio de
non-refoulement
La primera referencia al non-refoulement en la
práctica del derecho internacional aparece en
el período de entre guerras con el artículo 3 de
la Convención del 28 de octubre de 1933 sobre
el Estatuto Internacional de los Refugiados,
el cual ya contemplaba la prohibición para
las partes contratantes de “devolver a los
refugiados a las fronteras de su país de origen”
(Amnesty International, 2012, pp. 12-21).
Sin embargo, fue en el período histórico
posterior a la Segunda Guerra Mundial que
el non-refoulement fue reconocido como un
principio cardinal del derecho internacional
de los refugiados, con el artículo 33 de la
Convención de Ginebra de 1951 y el artículo
2.3 de la Convención de la OUA de 1969, sobre
los aspectos específicos de los problemas de los
refugiados en África (Cançado, 2012, p. 520).
La importancia dada después de la Segunda
Guerra Mundial al principio de non-refoule-
ment ha sido tan fuerte que el artículo 42 de
la Convención de Ginebra de 1951 prohibió
categóricamente que su contenido pudiera ser
objeto de reservas, y unos años más tarde, al
final de la guerra de Vietnam, la Declaración de
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Cartagena sobre Refugiados de 1984 estableció
que el non-refoulement “debe reconocerse
y respetarse en el estado actual del derecho
internacional como un principio de jus cogens”
(Organización de los Estados Americanos
[OEA], 1984, p. 3).
No obstante, los Estados, en este momento
de desplazamientos masivos y movilizaciones
humanas a gran escala, tienen cada vez más
dificultades para distinguir a los refugiados
de los migrantes económicos, debido a que
hoy por hoy las migraciones mixtas son más
frecuentes y el principio de non-refoulement
demuestra ser una protección inicial y nece-
saria para ambos grupos.
En efecto, en las movilizaciones humanas a
gran escala, los migrantes económicos y los
refugiados “se suelen trasladar juntos, utili-
zando las mismas rutas y medios de transporte
y los servicios de los mismos traficantes,
en su intento por llegar a los mismos países
de destino” (Crisp, 2007). Es así como las
dificultades prácticas para distinguir entre
refugiados y migrantes económicos han llevado
a la ampliación de la protección otorgada
por el principio de non-refoulement a todo
migrante, mientras se espera el procedimiento
individual para el reconocimiento del estatus
de refugiado.
A esta protección amplificada la Acnur (2011)
ha denominado la protección prima facie de
refugiado, esto es, que, en ausencia de pruebas
en contrario, a quien migra en circunstancias
de movilidad a gran escala, y dado que en esta
particular situación por términos prácticos no
es posible hacer la determinación del estatus
de refugiado para cada migrante, se recurre
al concepto de group determination para
reconocer inicialmente el estatus de refugiado
a cada miembro del grupo (párr. 44).
La protección prima facie significa el recono-
cimiento, por parte de un Estado o de la Acnur
(2019b), del estatus de refugiado a una persona
sobre la base de circunstancias objetivas y
fácilmente identificables en el país de origen
o, en el caso de apátridas solicitantes de asilo,
en el país donde tiene su residencia habitual. El
enfoque prima facie reconoce que las personas
que huyen de estas circunstancias corren el
riesgo de ser víctimas de graves daños en su
vida e integridad a menos que se les aplique la
protección de refugiadas (p. 204).
Como se dijo, las dificultades prácticas para
distinguir al refugiado del migrante económico
en contextos de movilidad humana masiva
han extendido la protección brindada por el
principio de non-refoulement a todo migrante
mientras se da la determinación de su estatus
de refugiado. Por ello, existe sobre la noción
de refugiado una presunción que debe ser
respetada: “de acuerdo con la Convención de
Ginebra de 1951, las personas son refugiadas
a partir del momento en el que ellas han salido
de sus países huyendo de las amenazas, antes
de ser reconocidas como tales por cualquier
otro país”. De esta manera, las personas deben
verse beneficiadas por la protección dada por
este estatus presumido “hasta que no se pruebe
lo contrario” (Amnesty International, 2012, p.
16). Así,
toda persona que se presente a un puesto
fronterizo ya se encuentra, de facto, al inte-
rior del territorio y bajo la jurisdicción de
las autoridades de este Estado, las cuales
están obligadas de otorgarle la protección
debida bajo el artículo 33 de la Convención
de Ginebra. (Chetail & Flauss, 2001, p. 19)
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Los derechos de los migrantes y los esfuerzos para su protección universal
Esta interpretación fue confirmada por el
Comité Ejecutivo de la Acnur (1977) en
sus conclusiones sobre la situación de los
refugiados, luego de reafirmar “la importancia
fundamental de la observancia del principio
de no devolución —tanto en la frontera como
dentro del territorio de un Estado—” (párr. c)
y después de precisar vis-à-vis la protección
internacional del ser humano, que el principio
fundamental de non-refoulement, incluyendo
el no rechazo de la admisión en la frontera,
debe respetarse escrupulosamente (Acnur,
2014a, p. 14; Comité Ejecutivo de la Acnur,
1997). En “los movimientos masivos de
poblaciones” y en las situaciones de “recesión
económica” (Comité Ejecutivo de la Acnur,
1982, párr. d), el principio de non-refoulement
no puede derogarse por su carácter de norma
de ius cogens (Allain, 2001, p. 539; Comité
Ejecutivo de la Acnur, 1996, párr. i).
En esencia, según lo afirmado por Amnistía
Internacional, “el principio de non-refou-
lement cubre toda persona que teme por
persecuciones en su país de origen” (Amnesty
International, 2012, p. 17). El principio protege
a “todas las personas que estarían en riesgo
de sufrir graves perjuicios en sus derechos
fundamentales, así no sean ellas consideradas
como refugiadas en el seno de la Convención
de Ginebra” (p. 19). De esta forma, el principio
de non-refoulement, así como otros principios
básicos, como el de igualdad y la no discrimi-
nación, el de inviolabilidad y la seguridad de
la persona humana, el de inalienabilidad y la
non-renounceability a los derechos humanos,
hace parte de ese mínimo irreductible de
protección de derechos de los individuos
(Cançado, 2012, pp. 520 y 523).
Según el juez internacional Cançado (2012),
el marco de aplicación del principio de non-
refoulement se amplió desde los años ochenta,
tanto en su campo ratione personae como en
su campo ratione materiae, en beneficio de
sujetos distintos a los refugiados, por ejemplo,
los extranjeros en general, y también de los
individuos en caso de extradición, expulsión,
deportación o devolución hacia un Estado en
el que podría correr el riesgo de ser sometido
a tortura o tratamientos crueles, inhumanos
o degradantes (pp. 520 y 523).
La extensión dada al principio de non-
refoulement redefinió su marco universal de
protección y determinó su naturaleza de ius
cogens (Allain, 2001, pp. 538-548). De ahora
en adelante, el non-refoulement constituye una
limitación a la acción soberana de los Estados
en favor de la integridad y el bienestar de la
persona humana (Cançado, 2013, p. 524),
sobre la cual no puede haber oposición por
parte de los Estados, pues se trata de una
obligación imperativa, erga omnes.
Finalmente, “el principio de non-refoulement
sigue siendo la máxima defensa contra la
opresión, el último de los derechos humanos
cuando todos los demás han sido violados”;
constituye, más que nunca, “parte integrante
del patrimonio jurídico común de la huma-
nidad” (Chetail, 2001, p. 61). Es uno de los
principios que se integran al derecho interno
y que testimonian la universalización de los
derechos humanos.
Conclusiones
La movilidad humana a gran escala ha imposi-
bilitado la distinción objetiva, clara y eficiente
entre el migrante económico y el refugiado.
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Edición
Esto ha generado nuevos desafíos jurídicos,
sociales y económicos para la protección
universal de los migrantes.
El principio de igualdad y la no discriminación,
desde su evolución y su consagración como
norma de ius cogens, ha permitido que el
derecho internacional para los refugiados
brinde una protección inicial y reforzada al
migrante en términos generales en contextos
de migración masiva, por medio de la protec-
ción prima facie de refugiado.
Los flujos migratorios a gran escala generan
desafíos logísticos, económicos y sociales
que desbordan en sus alcances la capacidad
de acción de los Estados. Por ello, es de gran
importancia que la Declaración de Nueva
York de 2016 haya precisado que este tipo de
movilidad humana debe ser afrontado por la
comunidad internacional en su conjunto, lo
que conlleva, en la práctica, a concluir que
se está, en términos de responsabilidad de
proteger los derechos de los migrantes, frente
a la transmisión de esta responsabilidad, que
pasa del Estado únicamente hacia la comunidad
internacional.
La humanización del derecho internacional ha
permitido que instituciones para la protección
exclusiva de los refugiados hayan, conceptual-
mente, sido objeto de ampliación para permitir
la protección de otros sujetos de derecho, como
las personas objeto de extradición, deportación
o devolución cuya vida e integridad podría
verse comprometida si son devueltas al Estado
del cual vienen huyendo. Es el caso concreto del
principio de non-refoulement, es importante
que se haya ampliado su ámbito de amparo
para brindar una protección universal a los
migrantes.
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