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LA DIALÉCTICA ENTRE EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Y EL BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
DaviD anDrés Murillo Cruz
Artículo de reexión
DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepub.36.2016.08
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Rev. derecho publico No. 36
enero - junio de 2016. e-issn 1909-7778
Fecha de recepción: 15 de julio de 2015 / Fecha de aprobación: 18 de marzo de 2016
La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sis-
tema Interamericano de Derechos Humanos
Resumen
En este artículo, haciendo uso del método dialéctico, se tiene como objetivo principal describir el fenómeno conceptual
del bloque de convencionalidad y su relación con el bloque de constitucionalidad al interior del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Esto, con el ánimo de precisar los elementos que lo componen y el modo como los jueces internos e
internacionales deben aplicarlo. Así como de exponer, a manera de síntesis, el concepto de corpus juris común interameri-
cano formado a través del pluralismo jurídico, en el que como tal no existe jerarquía normativa sino prevalencia de normas
en casos concretos, en aplicación del principio pro homine.
Palabras clave: bloque de convencionalidad, bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad, control de consti-
tucionalidad, pluralismo jurídico, monismo, dualismo, derechos humanos, principio pro homine.
The dialectics between the bloc of constitutionality and the bloc of conventionality in the
Inter-American Human Rights System
Abstract
This paper––based on the dialectical method––describes the bloc of conventionality and its relationship to the bloc of con-
stitutionality in the Inter-American Human Rights System. It aims to provide a rigorous account of the elements that com-
pose it and the way in which national and international judges have to apply it. It also lays out the Inter-American concept
of corpus iuris formed through legal pluralism, which has no hierarchy of rules but rather prevalence of them in concrete
cases given the application of the pro homine principle.
Key words: Bloc of conventionality; bloc of constitutionality; conventionality control; judicial review; legal pluralism; mo-
nism; dualism; human rights; pro homine principle.
A dialética entre o Bloco de Constitucionalidade e o Bloco de Convencionalidade no Sistema
Interamericano de Direitos Humanos
Resumo
Neste artigo, fazendo uso do método dialético, se tem como principal objetivo descrever o fenômeno conceitual do bloco
de convencionalidade e sua relação com o bloco de constitucionalidade ao interior do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos. Isto, com o ânimo de precisar os elementos que o compõem e o modo como os juízes internos e internacionais
devem aplicá-lo. Assim como de expor, resumidamente, o conceito de corpus juris comum interamericano formado através
do pluralismo jurídico, no que como tal não existe hierarquia normativa senão prevalência de normas em casos concretos,
em aplicação do princípio pro homine.
Palavras-chave: bloco de convencionalidade, bloco de constitucionalidade, controle de convencionalidade, controle de
constitucionalidade, pluralismo jurídico, monismo, dualismo, direitos humanos, princípio pro homine.
La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el
bloque de convencionalidad en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos*
DaviD anDrés Murillo Cruz**
suMario
Introducción – I. LA TESIS DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD – A. De lo stricto sensu a lo lato sensu – B. De lo no-
minado a lo innominado – II. EL BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD ¿LA ANTÍTESIS? – III. LA SÍNTESIS DEL CORPUS JURIS
COMÚN INTERAMERICANO – IV. CONCLUSIONES – Referencias.
* Cómo citar este artículo: Murillo Cruz, D. A. (Junio, 2016). La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de
convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Revista de Derecho Público, (36). Universidad de los
Andes (Colombia). http://dx.doi.org/10.15425/redepub.36.2016.08
** Abogado de la Universidad Libre, máster en Derecho Internacional y doctorando en Derecho de la Universidad de Bordeaux
(Francia). Docente honoríco de la Universidad Nacional Autónoma de México (unam) y docente de Derecho Público de la
Universidad Libre. Correo: davidamurillo@hotmail.com
4Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
Introducción
La tesis del bloque de constitucionalidad surge
en el dinámico debate de la “constitucionaliza-
ción” del derecho interno. Debate que tuvo su
mayor suceso en el contexto de la formación de
la comunidad europea (Cottier y Hertig, 2003),
y que en la actualidad es de gran relevancia,
debido a la requerida humanización del dere-
cho estatal y a la necesidad de tomar “los de-
rechos en serio” (Dworkin, 2012, p. 276). Sin
embargo, es preciso aclarar que a pesar de su
trayectoria histórica y de su desarrollo doctri-
nal, el término constitucionalización es aún
demasiado ambiguo (Walter, 2007), pues se
ha empleado en el derecho estatal para hablar
de los efectos del derecho constitucional sobre
las normas inferiores; en el derecho comuni-
tario para transformar los tratados constituti-
vos en normas constitucionales; y en el orden
internacional para describir cómo la Carta de
las Naciones Unidas se ha transformado en la
constitución de la sociedad internacional (Wal-
ter, 2007).
Empero, a pesar de su ambigüedad el término
constitucionalización se entenderá, para los
efectos de este artículo, como la evolución del
derecho interno, esto es, el proceso a través
del cual se pasa de un estado de imperfección
a un estado de claridad normativa, gracias a la
existencia de un bloque de normas de carác-
ter superior que se dene de manera estricta o
amplia, y que en su amplitud comienza a arti-
cularse con el nuevo fenómeno conceptual del
bloque de convencionalidad.
Debe recordarse que la noción de bloque de
constitucionalidad tuvo sus orígenes en la dis-
cusión sobre el potencial rango constitucional
de algunas normas en el derecho interno, en-
tre ellas, las contenidas en los instrumentos
de derecho internacional (Góngora, 2011). Y
que por medio de dicha discusión ciertas nor-
mas adquirieron en el derecho interno una
importancia superior, al punto de constituir la
esencia del sistema jurídico nacional y de con-
vertirse en la bitácora del actuar tanto de auto-
ridades públicas como de particulares.
Si bien el bloque de constitucionalidad ha teni-
do un conocido desarrollo de apertura al dere-
cho internacional, es menester armar que su
protección no se ha limitado a lo que estricta-
mente se encuentra escrito en los textos cons-
titucionales o en los instrumentos internacio-
nales. En realidad, en su aventura por proteger
los derechos de las personas, se ha adentrado
—gracias a la labor interpretativa de los jue-
ces— en la identicación de nuevos derechos,
que si bien no están previstos en los cánones
normativos positivizados, no dejan por ello de
pertenecer a la naturaleza del ser humano.
Un fenómeno similar se presenta en “el dere-
cho internacional de los derechos humanos
[que al ofrecer] un ambiente particularmente
fértil al diálogo de jueces” (Hennebel, 2007, p.
31), ha permitido la identicación de un blo-
que normativo convencional, que además de
constituir el horizonte jurídico de los jueces in-
ternacionales de derechos humanos, también
se convierte en parámetro obligado de control
para los jueces nacionales.
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La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
El sistema interamericano es la ilustración más
adecuada de esto, pues siendo en la actuali-
dad el sistema regional con mayor impacto en
la evolución de los derechos humanos, es tam-
bién el más apropiado para determinar cuáles
son los elementos que componen el “bloque
de convencionalidad” (Ferrer, 2011, p. 532).
Sobre todo, si se toma en cuenta, tal como lo
viene considerando desde hace algunos años
la doctrina en Europa, que “la Corte de San
José se impone en efecto como una verdade-
ra corte regional que sobrepasa ampliamente
el rol de órgano de control de la Convención
Americana de Derechos Humanos” (Hennebel,
2007, p. 55).
No obstante, y a pesar de las precisiones otor-
gadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte idh), existen dudas sobre la
relación operacional entre el bloque de cons-
titucionalidad y el bloque de convencionalidad;
sobre la primacía del uno sobre el otro y la ma-
nera en que estos deben ser aplicados por los
jueces. Dudas que se han aclarado gracias al
pluralismo jurídico y a la aplicación del princi-
pio pro homine, permitiendo que la discusión
formal de jerarquía normativa se transforme
en una cuestión sustancial de humanización
del derecho y de protección reforzada del ser
humano por medio del concepto de corpus ju-
ris común interamericano.
I. LA TESIS DEL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD
A. De lo stricto sensu a lo lato sensu
En la doctrina occidental se ha considerado
como padre del concepto de bloque de cons-
titucionalidad a Louis Favoreu (1975, pp. 33-
48).1 Bien podría esto ser admitido si se obvia
que en el análisis histórico de dicha doctrina,
la expresión bloque de constitucionalidad fue
utilizada tiempo atrás por Émeri y Serin (1970,
p. 678), en su crónica sobre la decisión del
Consejo Constitucional francés del 21 de no-
viembre de 1969, relativa a las modicaciones
aportadas al reglamento de la Asamblea Na-
cional de dicho país (Denizeau, 1997). Lo que
sí se admite, es que Favoreu se convirtió en el
padre adoptivo de la expresión, al determinar
su contenido inicial.
En efecto, Favoreu al analizar los elementos
que eran tomados en cuenta por el Consejo
Constitucional francés al momento de reali-
zar el control de constitucionalidad concluyó,
que para este organismo judicial, la noción de
Constitución había sido dotada de “una deni-
ción extensiva ya que en relación con las leyes
esta noción recubre el texto constitucional, el
preámbulo y todos los principios provenientes
de los textos referidos por este, los tratados
1. Esto tras el análisis de las decisiones del Consejo Constitucional francés: 70-39 DC, del 19 de junio de 1970; 71-44 DC, del
16 de julio de 1971; y 73-51 DC, del 27 de diciembre de 1973.
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David Andrés Murillo Cruz
o acuerdos, las ordenanzas y las leyes orgá-
nicas” (1975, pp. 34 y 40). Para él, la consti-
tucionalidad, a diferencia de lo que pensaba
Charles Eisenmann (1928), no era la conformi-
dad a una norma expresa de la Constitución,
sino un proceso complejo que ya no consistía
únicamente en analizar
la conformidad con textos expresos pero in-
cluidos en textos exteriores al de la Constitu-
ción; sino sobre todo en el hecho de que la
conformidad es vericada en relación con los
principios fundamentales o generales que
dene el propio juez constitucional a partir
de los textos de donde ellos emanan. (Favo-
reu, 1975, p. 40).
De esta manera, resulta para Favoreu (1975)
que la conformidad normativa se aprecia en
relación con la Constitución en stricto sensu,
pero también con el preámbulo (…) y más pre-
cisamente con la Declaración de los derechos
[del hombre y el ciudadano] de 1789, con los
principios fundamentales reconocidos por las
leyes de la República, y el preámbulo de la
Constitución [francesa] de 1946. (P. 38).
Gracias a esta noción, los tribunales constitu-
cionales del mundo desarrollaron y enriquecie-
ron el concepto de bloque de constitucionali-
dad, adaptándolo “como mecanismo para el
reconocimiento de rango constitucional a los
tratados de derechos humanos” (Góngora,
2014, p. 302), tal como lo han hecho en su
gran mayoría los tribunales constitucionales la-
tinoamericanos (Góngora, 2011). Pues:
Mientras que en Europa el concepto de blo-
que se reere primordialmente a un conjunto
de normas de origen nacional usadas como
parámetro en el control de constitucionali-
dad, el bloque en América Latina incorpora
normas de origen internacional, esencial-
mente los instrumentos de derechos huma-
nos, dentro del parámetro de constitucionali-
dad. (Góngora, 2014, p. 308).
Entre los tribunales latinoamericanos se des-
taca la Corte Constitucional colombiana, quien
tal como lo señala Góngora (2014), debido a
“la visibilidad y reputación de [su] jurispruden-
cia (…) inuenció signicativamente los desa-
rrollos constitucionales en los países de la Co-
munidad Andina”, bien “como modelo durante
procesos constituyentes (como ocurrió en Ve-
nezuela en 1999, Ecuador en 1998 y 2008, y
Bolivia en 2009), o como referente con autori-
dad persuasiva en la jurisprudencia local, por
ejemplo, en Bolivia y Perú” (p. 314).
En ese sentido, la Corte Constitucional colom-
biana, fundada en el corpus juris constitucional
—especialmente en el artículo 93 de la Constitu-
ción Política (cp)— señaló que el bloque de cons-
titucionalidad, en stricto sensu, está compuesto:
Por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados como pa-
rámetro del control de constitucionalidad de
las leyes, por cuanto han sido normativamen-
te integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la propia Constitución”.
(CConst., C-225/95, A. Martínez, p. 94).
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La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
De esta manera, se está frente a las normas
previstas por el texto constitucional o que se in-
tegran a este directamente por uno de sus artí-
culos, como el artículo 93 de la cp colombiana
(CConst., C-358/97, pp. 80 y 81, fj. 6), que in-
dica claramente: “los tratados y convenios in-
ternacionales raticados por el Congreso que
reconocen los derechos humanos y prohíben
su limitación en los estados de excepción, pre-
valecen en el orden interno”. Al igual las nor-
mas que pertenecen al jus cogens (CConst.,
C-027/93), como las reglas del derecho inter-
nacional humanitario (CConst., C-574/92).
Con lo anterior, se observa que de manera pro-
gresiva en el derecho constitucional las reglas
y los principios provenientes del orden interna-
cional —particularmente del derecho interna-
cional de los derechos humanos— comienzan
a integrarse al ordenamiento jurídico interno.
Lo que ha cambiado la tarea del juez constitu-
cional, quien ahora “no se limita a comparar
solamente término a término dos textos, uno
inferior, otro superior; sino a establecer inicial-
mente el término superior, luego a efectuar la
comparación” (Favoreu, 1975, p. 41), antes de
decidir sobre la compatibilidad normativa.
El contexto excepcional de “apertura al derecho
internacional de los derechos humanos como
al jus in bello” (Burgorgue-Larsen, 2009, p.
114) que vive en la actualidad el derecho cons-
titucional, permite comprender que la “norma-
tividad constitucional no es privilegio exclusivo
de los artículos que formalmente integran el
texto de la Carta Política” (CConst., C-067/03,
p. 7). Ahora, la Grundnorm está compuesta
«por un grupo más amplio de principios, reglas
y normas de derecho positivo que conforman
el denominado “bloque de constitucionalidad”
y que comparten con los artículos del texto de
la Carta la mayor jerarquía normativa en el or-
den interno» (CConst., C-067/03, p. 7).
Sin embargo, las nuevas realidades sociales
han hecho que el bloque de constitucionali-
dad no se restrinja sino que sea concebido
de manera mucho más amplia. Hay una tran-
sición conceptual de lo stricto a lo lato con el
n de dar respuesta a los actuales problemas
jurídicos. Así, de manera paralela al bloque de
constitucionalidad —compuesto por la Consti-
tución, los principios y los tratados sobre dere-
chos humanos—, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana ha elaborado una
doctrina del bloque extendido, con el n de en-
contrar en su contenido todos los elementos
que le sirvan de parámetro para determinar la
constitucionalidad de las normas internas (Es-
trada, 2006).
De acuerdo a la noción lato sensu, el bloque
de constitucionalidad “estaría conformado no
solo por el articulado de la Constitución sino,
entre otros, por los tratados internacionales de
que trata el artículo 93 de la Carta, por las le-
yes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias” (CConst., C-191/98, p. 17,
fj. 5).
Según la Corte Constitucional, las normas que
hacen parte de esta noción extendida del blo-
que tienen características especiales que ayu-
dan a su plena identicación. En primer lugar,
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ellas sirven de parámetro para realizar el con-
trol de constitucionalidad del derecho interno
(CConst., C-225/95). De esta manera, en su
labor de conformidad el juez constitucional
debe confrontar la norma en cuestión a la luz
de todos los elementos del bloque de consti-
tucionalidad. Incluso, si se está frente a una
reforma de la Constitución, pues en ese caso
el juez debe tomar en cuenta los “límites in-
trínsecos al poder de reforma, ya que estos
se encuentran reejados en la Constitución
misma o en los elementos del bloque de cons-
titucionalidad” (CConst., C-574/11, p. 56, fj.
4.44).2 En otras palabras, del bloque en sen-
tido lato.
En segundo lugar, ellas están investidas de
rango normativo superior a las leyes ordinarias
—ostentando en algunos casos la jerarquía in-
termedia entre la Constitución y la ley ordina-
ria—, y sirven como parámetro de control de
constitucionalidad (CConst., C-191/98).
Finalmente, ellas hacen parte del bloque de
constitucionalidad gracias a la remisión nor-
mativa expresa realizada por una disposición
constitucional (CConst., C-191/98). Respecto
a esta última característica, la Corte ha preci-
sado que los tratados limítrofes del territorio,
debido a la remisión expresa que de ellos efec-
túa el artículo 101 de la Constitución, forman
“parte del bloque de constitucionalidad lato
sensu”. Por consiguiente, “las normas que ex-
pidan las autoridades públicas no pueden con-
travenirlos a riesgo de ser declaradas inexe-
quibles por violar el artículo 101 del Estatuto
Superior” (CConst., C-191/98, p. 18, fj. 7).
Igualmente, la Corte a través de su desarro-
llo jurisprudencial ha integrado al bloque de
constitucionalidad los Convenios de la oit, los
cuales, además de servir de parámetro de con-
trol, ayudan a interpretar mejor los derechos
de las personas humanas. En la sentencia de
constitucionalidad C-891 de 2002, la Corte es-
tableció que el análisis de conformidad de las
normas relativas a la “explotación de recursos
naturales yacentes en territorios indígenas”
debe tomar en cuenta todas “las disposiciones
constitucionales —incluyendo los tratados in-
ternacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, como es el caso del Conve-
nio 169 de la oit—” (p. 46, fj. 6), en la medida
en que “sirven como referente para interpretar
los derechos de los trabajadores y para darle
plena efectividad al principio de protección del
trabajador y al derecho al trabajo” (CConst.
C-617/08, p. 16, fj, 3.2.1).
En términos generales, “la doctrina del bloque
de constitucionalidad [ha permitido] recono-
cer jerarquía constitucional a normas que no
están incluidas en la Constitución nacional,
usualmente con el n de interpretarlas siste-
máticamente con el texto de la Constitución”
(Góngora, 2014, p. 301).
2. Ver también: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-249/12, expedientes D-8673, D-8679 y D-8680, 22 de marzo
de 2012, p. 35, fj 5.2.12.
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B. De lo nominado a lo innominado
Uno de los grandes avances del constituciona-
lismo ha sido la creación de catálogos de de-
rechos denidos en las constituciones. Empe-
ro, como bien se sabe, la situación no siempre
fue así, y el constitucionalismo de los Estados
Unidos es prueba fehaciente de ello. La Cons-
titución de Filadela de 1787 tenía una crucial
característica: la falta de un catálogo explícito
de derechos. Esta carencia se ha ido remedian-
do progresivamente a través de los 27 “amend-
ments” que dicho texto ha tenido a lo largo de
su historia. Siendo el noveno el más importante
al reconocer la existencia de derechos innomi-
nados o “unnamed-rights” (Black, 1991, p. 26).
Es preciso recordar que la novena enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos pres-
cribe que “la enumeración de ciertos derechos
en la Constitución no será interpretada como
la negación o el menoscabo hacia otros rete-
nidos por el pueblo”. Además, es importante
saber que esta enmienda ha sido la fuente de
inspiración —a pesar de las ambigüedades his-
tóricas de su interpretación3— de aquello que a
futuro sería conocido en los textos constitucio-
nales como “la cláusula de derechos implíci-
tos” (Bidart, 2002, p. 108). Es decir, la cláusula
constitucional que permitirá el reconocimiento
de nuevos derechos en armonía con las nue-
vas realidades sociales.
Para Bidart (2002), el reconocimiento de dere-
chos innominados dejó en evidencia «que hay
derechos “con normas” y “sin normas” porque
los derechos no se agotan en el catálogo escri-
to» (p. 104). Dicho reconocimiento también dejó
la enseñanza de “no clausurar los derechos en
casilleros rígidamente cerrados, porque el ritmo
creciente de las necesidades y las valoraciones
sociales demanda la movilidad de continuas
añadiduras complementarias” (p. 104). Cuando
la sociedad cambia el sistema jurídico debe se-
guirla y, por supuesto, reconocer otros derechos
y adaptar los existentes a las nuevas realidades.
Las palabras de Bidart están en completa ar-
monía con la teleología de la novena enmien-
da. En efecto, su análisis histórico demuestra
que los fundadores estadounidenses además
de ver en la enmienda la imposibilidad de re-
ducir la protección de los derechos a la pobre,
y en ocasiones, obsoleta literalidad de la Cons-
titución, encuentran que crea límites precisos
al ejercicio del poder federal. De hecho, puede
decirse que los fundadores veían en la idea de
derechos innominados la inclusión de derechos
naturales (Lash, 2004).4 En otras palabras, los
fundadores de los Estados Unidos enmarcaron
la novena enmienda bajo dos connotaciones,
una preventiva y otra constructiva. La primera
hace referencia a la presunción que los dere-
chos de las personas serían mejor protegidos
por los Estados federados que por el Estado fe-
3. Por más de 150 años de jurisprudencia relativa a la novena enmienda, los derechos innominados fueron aplicados como
límite al ejercicio del poder federal. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia progresivamente comenzó a utilizar la novena
enmienda para extender el catálogo de derechos prescrito en la Constitución. Consultar al respecto: Lash (2005, 2008).
4. Ver también Williams (2011).
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deral, limitando así el poder de las autoridades
de este último. La segunda sugiere la existencia
de derechos más allá de los expresamente men-
cionados en el texto constitucional (Lash, 2004).
Por su parte, el constitucionalismo latinoame-
ricano desarrolló la segunda connotación de la
enmienda al establecer “cláusulas de apertu-
ra” (Fix-Zamudio citado por Bogdandy, 2014,
p. 9), bien para la incorporación de nuevos
derechos o para la complementación de dere-
chos ya reconocidos en la mayoría de los textos
constitucionales. Argentina fue uno de los pri-
meros sistemas jurídicos en incorporar la cláu-
sula de apertura de derechos innominados en
su cuerpo normativo. El artículo 33 de la re-
forma constitucional de 1860 estableció que
“las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución, no serán entendidas
como negación de otros derechos y garantías
no enumerados; pero que nacen del principio
de soberanía del Pueblo y de la forma republi-
cana de gobierno”.
El desarrollo emprendido por Argentina se ex-
tendió hasta nales del siglo xx por toda Amé-
rica, momento en el que la cláusula de dere-
chos innominados ya había sido incorporada
en la mayoría de los textos constitucionales
del continente, con especiales refuerzos en lo
atinente a los acuerdos y obligaciones interna-
cionales de las entidades estatales. Uno de los
primeros Estados en prever dicho refuerzo fue
Colombia, con el artículo 94 de la Constitución
de 1991. En este artículo, el constituyente pre-
cisó que “la enumeración de los derechos y ga-
rantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, sien-
do inherentes a la persona humana, no gu-
ren expresamente en ellos” (cp, 1991, art. 94).
Enseguida, una norma similar fue incorporada
por Ecuador,5 Venezuela6 y Bolivia,7 para con-
sagrar en cada uno de esos órdenes jurídicos
una cláusula de apertura de derechos innomi-
nados equivalente a la colombiana.
Gracias a la incorporación de cláusulas de de-
rechos innominados en los sistemas jurídicos
interamericanos se ha ampliado el catálogo
de derechos por medio de la jurisprudencia
nacional, llegando a reconocerse nuevos de-
5. Ecuador, siguiendo el ejemplo colombiano, incorporó en el artículo 19 de la Constitución de 1998 la cláusula de derechos in-
nominados bajo este tenor: “Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales,
no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral
y material”. En el artículo 11.7 de la Constitución de 2008, la cláusula se conservó así: “El reconocimiento de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento”.
6. En el artículo 50 de la Constitución de Venezuela de 1961 ya existía la cláusula de derechos innominados sin hacer refe-
rencia a los acuerdos internacionales. Fue necesaria la llegada de la Constitución de 1999 —bastante inuenciada por la
Constitución colombiana de 1991— para ver en su artículo 22 una cláusula que incluyera dichos acuerdos.
7. El artículo 13.II de la Constitución boliviana de 2009 estableció: “Los derechos que proclama esta Constitución no serán
entendidos como negación de otros derechos no enunciados”.
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rechos (Williams, 2011). Por ejemplo, en los
Estados Unidos se ha reconocido el derecho
al aborto,8 fundado en “la noción de libertad
individual existente en la decimocuarta en-
mienda” (Custos, 1995, p. 1122); y reciente-
mente, el matrimonio a parejas del mismo sexo
en el fallo Obergefell vs. Hodges. De acuerdo a
este fallo, para la Corte Suprema el matrimo-
nio es un derecho fundamental inherente a la
libertad de la persona, de ahí que en virtud del
due process y la equal protection de la decimo-
cuarta enmienda, las parejas del mismo sexo
no puedan ser privadas de este derecho y de
esta libertad.9
Igualmente en Colombia se han reconocido
nuevos derechos como el derecho al mínimo
vital10 y el derecho a la estabilidad laboral re-
forzada,11 provenientes de la dignidad humana,
la solidaridad y la igualdad (CConst., T-427/92,
p. 5, fj. 7). Al respecto, la Corte Constitucional
colombiana ha dicho:
La Constitución otorga protección jurídica a
diversos sectores, grupos o personas en si-
tuación de desventaja, marginamiento o de-
bilidad maniesta (cp. art. 13). Sectores de
la población como los niños (cp. art. 44), los
ancianos (cp. art. 46), los minusválidos (cp.
art. 47), las minorías étnicas (cp. art. 7) etc.,
deben recibir una especial protección del Es-
tado por voluntad del constituyente. De esta
forma se busca promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y no
simplemente un parámetro formal que deje
intocadas las desigualdades sustanciales
que se presentan en la sociedad. (Sentencia
T-427/92, p. 5, fj. 7).
Así y en denitiva, en el continente america-
no la incorporación de la cláusula de apertu-
ra en los textos constitucionales se entendió
desde la connotación constructiva dada por
los fundadores estadounidenses en la novena
enmienda. Esto es, aquella que ve en los dere-
chos innominados la existencia de un número
superior de derechos que no se encuentran
en el contenido de la Constitución escrita (Wi-
lliams, 2011, p. 568). Además, dicha cláusula
fue recepcionada como mecanismo para sepa-
rar el derecho constitucional de lo que podría
denominarse el “positivismo de la normativi-
8. En 1973, el fallo Roe vs. Wade de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos autorizó por primera vez la interrupción
voluntaria del embarazo. A partir de ese momento, dicho fallo se convirtió en la piedra angular del derecho a la libertad indivi-
dual de las mujeres en los Estados Unidos, ya que dispuso la modicación de las leyes federales y estatales que sancionaban
el aborto (Supreme Court of the United States, 1973).
9. Ver al respecto: Supreme Court of the United States (2015).
10. El derecho al mínimo vital “es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que
denen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución”
(CConst., T-426/92, p. 7, fj. 5).
11. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de la estabilidad reforzada del trabajo para sujetos de
especial protección constitucional. En 1996, esta protección fue creada para proteger a las trabajadoras en estado de emba-
razo a través del fuero de maternidad. Justo un año después, la protección fue ampliada para proteger otros sujetos, como los
trabajadores investidos de fuero sindical, al igual que las personas con discapacidad (CConst., T-568-96, p. 6, fj. 5; C-470-97,
p. 13, fj. 8).
12 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
dad escrita” (Bidart, 2002, 110), con el n de
crear ordenamientos jurídicos más dinámicos
con las realidades y más congruentes con las
necesidades de los seres humanos.
Por otra parte, la congruencia buscada en los
ordenamientos jurídicos con la cláusula de de-
rechos innominados fue tan bien recibida por
los jueces nacionales, que estos se comprome-
tieron con ella, inspirándose en los principios y
en los derechos ya existentes, para realizar su
trabajo de identicación de nuevos derechos
(Bidart, 2002), conrmando con esto “el au-
mento de la autoridad de los jueces” (Delmas-
Marty, 2007, p. 95) —en tanto promotores de
la dignidad humana como del orden justo—,
y probando que el poder de estos es “el más
universalizable, así como también el más uni-
versalizante, de los tres poderes descritos por
Montesquieu” (Allard y Garapon, 2005, p. 84).
No obstante, la facultad de los jueces de descu-
brir en su actividad interpretativa nuevos dere-
chos trasciende las fronteras nacionales para
volverse una práctica constante en el seno de
los tribunales internacionales. Mediante esta
práctica se concreta un diálogo entrelazado no
solamente entre las jurisdicciones nacionales
e internacionales, sino una integración al de-
recho interno de las reglas y principios de los
derechos humanos a través de la creación de
un “foro mundial de jueces” (Allard y Garapon,
2005, p. 84).
Un repaso de los principales instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos conr-
mará esta apreciación. En el orden universal,
por ejemplo, el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (pidcp), al igual que el
Pacto Internacional de Derechos Sociales, Eco-
nómicos y Culturales (pidesc), establecen la
“saving clause” (Sepúlveda, 2003, p. 303) en
sus artículos 5.2:
No podrá admitirse restricción o menoscabo
de ninguno de los derechos humanos funda-
mentales reconocidos o vigentes en un Es-
tado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, so pretexto de
que el presente Pacto no los reconoce o los
reconoce en menor grado.
Esta cláusula de protección, si bien no tiene
la misma fraseología de las cláusulas de los
derechos innominados ya vistos, sí conser-
va en su contenido la teleología de la novena
enmienda de la Constitución de Filadela. Es
decir, la apertura del catálogo de protección a
otros derechos, por ser inherentes a la persona
y estar en relación con la dignidad humana. El
artículo 5.2 común pone en juego también la
aplicación del principio pro homine en la me-
dida en que prescribe “que en caso de deni-
ciones concurrentes de un mismo derecho, el
nivel de protección ofertado por [los Pactos] no
representa sino un estándar mínimo que debe-
rá borrarse frente a un nivel de garantía más
elevada” (Mazeron, 2011, p. 171).
De manera similar la Convención Europea de
Derechos Humanos (cedh) en su artículo 60
—artículo 53 a partir del Protocolo No. 11— es-
tableció una cláusula de apertura de derechos
humanos, del siguiente tenor:
13
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La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Ninguna de las disposiciones del presente
Convenio se interpretará en el sentido de li-
mitar o perjudicar aquellos derechos huma-
nos y libertades fundamentales que podrían
ser reconocidos conforme a las leyes de cual-
quier Alta Parte Contratante o en cualquier
otro Convenio en el que ésta sea parte.
Con el mismo propósito, pero de una manera
mucho más elaborada que la cedh (Chirdaris,
2011, p. 81), la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (cadh) estableció en su
artículo 29 una cláusula de apertura para la
protección de los derechos humanos en tres
partes (Bidart, 2002). La primera, formada por
el literal b), enuncia que ninguna disposición
de la cadh puede ser interpretada de manera
que limite “el goce y ejercicio de cualquier de-
recho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra conven-
ción en que sea parte uno de dichos Estados”.
La segunda, integrada por el literal c) e inspi-
rada fuertemente por la reforma constitucional
argentina de 1860, agrega que las disposicio-
nes de la cadh no pueden ser interpretadas de
manera que sean “[excluidos] otros derechos
y garantías inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representati-
va de gobierno”.
La tercera, compuesta por el literal d), culmina
el contenido del artículo 29, estableciendo que
ninguna interpretación de la cadh puede hacer-
se en el sentido de “excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros ac-
tos internacionales de la misma naturaleza”.
Por su parte, la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (cadhp) si bien no
reconoce de manera literal la cláusula de aper-
tura a nuevos derechos, una interpretación de
su artículo 60 da luces al respecto. En primer
lugar, el artículo 60 establece que la Comisión
al igual que la Corte Africana,12 se inspiran en
el ejercicio de sus funciones en “la legislación
internacional sobre derechos humanos y de
los pueblos”.
En segundo lugar, el artículo complementa el
reenvío y la apertura normativa de la Carta,
inicialmente hacia las “disposiciones de los di-
versos instrumentos africanos referentes a los
derechos humanos y de los pueblos, la Carta
de las Naciones Unidas, la Carta de la Orga-
nización de la Unidad Africana [y] la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos”.
Para enseguida armar que la Carta también
se inspira en “otros instrumentos adoptados
por las Naciones Unidas y por los países afri-
canos en materia de derechos humanos y de
los pueblos” como en “las disposiciones de los
diversos instrumentos adoptados por departa-
mentos especializados de las Naciones Unidas
de los cuales los rmantes de la presente Car-
ta sean miembros”. Entre ellas, es necesario
12. Esto en virtud del artículo 2 del Protocolo adicional a la cadhp de 1998 que dio nacimiento a la Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos.
14 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
precisar, se encuentran aquellas del pidcp y del
pidesc que fueron raticadas por la mayoría de
los Estados africanos,13 lo que los comprome-
te con la cláusula de protección prescrita en el
artículo 5.2 de estos instrumentos.
Sea cual sea la manera por la que esos instru-
mentos internacionales se han abierto a otras
normas jurídicas, englobando el conjunto de
fuentes del derecho interno y del derecho inter-
nacional —como lo han hecho los dos Pactos
de Naciones Unidas (pidcp y pidesc), la cedh
y la cadh—, los jueces internacionales de de-
rechos humanos han aprovechado el reenvío
normativo para aplicarlos en su labor judicial.
En el ejercicio de esta empresa, los jueces han
demostrado que el sujeto jurídico directamen-
te protegido es el ser humano, aplicando los
instrumentos internacionales de la manera
que mejor garantice la protección integral de
las eventuales víctimas de las violaciones de
derechos humanos. Además, ellos han tomado
en cuenta que la interpretación de dichos ins-
trumentos debe ser “evolutiva” y “progresiva”
(Rodríguez, 2014, p. 710).
Así lo han hecho saber, por ejemplo, los jue-
ces de la Corte Europea de Derechos Huma-
nos (European Court of Human Rights –echr)
en la interpretación de la cedh a la luz de la
evolución del derecho internacional. En el caso
Varnava and others, que trata sobre la desapa-
rición forzada de nueve personas que se sos-
pecha haber “desaparecido después de ser
aprehendidas por las fuerzas militares turcas
en 1974” sin que “las autoridades turcas ha-
yan dado alguna indicación de lo que les había
ocurrido desde ese momento” (echr, 2009, §
3), la echr (2009) precisó dos cosas. Inicial-
mente, que “la Convención es un mecanismo
de protección de derechos humanos y que es
de crucial importancia que sea interpretada y
aplicada de manera que garantice derechos
concretos y especícos, y no teóricos e iluso-
rios” (§ 160). Luego, en relación con el dere-
cho a la vida, concretó:
El artículo 2 debe ser interpretado en la me-
dida de lo posible a la luz de los principios
del derecho internacional, sobre todo de las
reglas del derecho internacional humanita-
rio, que juegan un rol indispensable y univer-
salmente reconocido en la salvaguarda y en
la inhumanidad de los conictos armados.
(echr, 2009, § 185).
Respecto a esto, recientemente en una opinión
disidente, el juez Pinto de Albuquerque (2015)
recordó que “en virtud del artículo 53 de la
Convención, si el derecho internacional huma-
nitario prevé un grado de protección más ele-
vado que la Convención, los Estados partes no
pueden invocar la Convención para sustraerse
del respeto del derecho internacional humani-
tario” (§ 20, nota a pie de página 23). Esto,
porque la cláusula de apertura del artículo 53,
“que va en el sentido del artículo 31 § 3 c) de
13. Consultar el estado de raticaciones del pidcp y del pidesc en United Nations (2015a, 2015b).
15
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La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, ofrece a la Corte un gran potencial de
aplicación del derecho internacional humanita-
rio” (§ 20).
Por otro lado, los jueces de la Corte idh, apli-
cando la cláusula de apertura prevista en el ar-
tículo 29 de la cadh, dieron nacimiento a uno
de los derechos humanos contemporáneos
que más aceptación ha tenido en los organis-
mos14 e instrumentos internacionales,15 a pe-
sar de las discusiones que su reconocimiento
suscitó en algunos tribunales, como aquel del
sistema europeo de protección.16
Se trata del derecho a la verdad cuyo recono-
cimiento por la Corte idh inició en 1988 en el
caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Gon-
zález-Salzeberg, 2008). Vale la pena recordar
que en este caso, en el que se determinó la
responsabilidad internacional estatal por la
desaparición forzada de un estudiante por
miembros de las fuerzas armadas hondure-
ñas, la Corte precisó que “el Estado está (…)
obligado a investigar toda situación en la que
se hayan violado los derechos humanos prote-
gidos por la Convención” (1988, § 176). Con
el n de garantizar “el derecho de los familia-
res de la víctima de conocer cuál fue el destino
de ésta” y de poder determinar “dónde se en-
cuentran sus restos” (§ 181).
Vía jurisprudencial, la Corte idh continuó de-
sarrollando el derecho a la verdad tanto en su
ámbito individual como en su ámbito colectivo
(Groome, 2011). En el individual, a partir de la
relación de la verdad con las garantías judicia-
les (art. 8 cadh) (1998, Caso Blake vs. Guate-
mala, § 102) y la protección judicial (art. 25
cadh) (2000, Caso Durand y Ugarte vs. Perú,
§ 130). Así fue jado en la sentencia de fon-
do del caso Bámaca Vélasquez vs. Guatemala,
donde la Corte determinó:
El derecho a la verdad se encuentra subsu-
mido en el derecho de la víctima o sus fami-
liares a obtener de los órganos competentes
del Estado el esclarecimiento de los hechos
violatorios y las responsabilidades corres-
pondientes, a través de la investigación y el
14. Human Rights Committee (2003, § 10.2; 2006, § 12.2). Human Rights, Chamber for Bosnia and Herzegovina (2003, § 191).
International Criminal Court (2008, § 32).
15. Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 2006 (artículo 24
§ 2); Human Rights Council, Resolution 9/11 (2008), A/HCR/RES/9/11, 18 September 2008 y Resolution 12/12 (2009), A/
HCR/RES/12/12, 1 October 2009. Consultar igualmente: Naqvi (2006) y Naftali (2013).
16. El reconocimiento del derecho a la verdad en el seno de la echr ha sido controversial. En el 2011, a pesar de que la Corte
resaltó, por primera vez, en el caso Association “21 December 1989” and others v. Romania, la importancia del derecho de
las víctimas y de sus familiares a “conocer la verdad sobre las circunstancias de los acontecimientos que implican la violación
masiva de derechos tan fundamentales como la vida”. Los votos razonados de los jueces de dicho organismo en el caso El-
Masri v. Macedonia, comprueban que en Europa dicho derecho es aún el centro de fuertes discusiones. Ver: echr. Case of
Association “21 December 1989” and others v. Romania, 2011, § 144; Tulkens, Spielmann, Sicilianos y Keller (2012). Ver
también: Casadevall y López Guerra (2012). Sin embargo, es claro que en estos últimos años la echr y sus jueces han comen-
zado a integrar a su jurisprudencia el derecho a la verdad. echr, Case Margus v. Croatia (2014, § 199). Consultar también:
Ziemele, De Gaetano, Laffranque y Keller (2013, § 9). Igualmente: Pinto de Albuquerque (2014, § 7, nota a pie de página 24).
16 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
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juzgamiento que previenen los artículos 8 y
25 de la Convención. (2000, § 201).
En cambio, el ámbito colectivo se ha construido
con base en el derecho a la información (art. 13
cadh) al igual que sobre el derecho que tiene
la sociedad de conocer la verdad. Para la Corte
idh está claro que la interpretación conjunta de
los artículos 8, 25 y 13 de la cadh, le reconoce
a toda persona el derecho a conocer la verdad
(2010, caso Gomes Lund y otros vs. Brasil).17 Sin
embargo, para la Corte la obligación que debe
cumplir el Estado de dar a conocer la verdad de
los hechos es una modalidad de reparación para
los familiares de las víctimas, así como para la
sociedad en su conjunto (Corte idh, 2002, caso
Bámaca Vélasquez vs. Guatemala). Algunos
ejemplos muy precisos sobre el tema ayudarán
a comprender mejor este ámbito.
En el caso Niños de la calle vs. Guatemala, la
Corte idh condenó al Estado a denominar un
centro educativo con un nombre alusivo a los
niños víctimas de secuestro, tortura y asesina-
to causados por la omisión de las autoridades
estatales (2001, § 103 y punto resolutivo n.°
7). En la reparación del caso Barrios Altos, la
Corte estableció que debido a la violación del
derecho a la vida de quince personas y del
derecho a la integridad de otras cuatro, Perú
tenía la obligación de “publicar la sentencia
de la Corte en el Diario Ocial El Peruano, y
difundir su contenido en otros medios de co-
municación” (2001, punto resolutivo n.° 5. d.),
presentar perdón público a las víctimas por
los graves daños inigidos, al igual que cons-
truir un monumento en su homenaje (Corte
idh, 2001). Un poco más reciente, en el caso
Contreras y otros vs. Salvador la Corte ordenó
al Estado “realizar un audiovisual documental
sobre la desaparición forzada de niños y niñas
durante el conicto armado en El Salvador, con
mención especíca del presente caso, en el
que se incluya la labor realizada por la Asocia-
ción Pro-Búsqueda de Niños y Niñas Desapa-
recidos” (2011, punto resolutivo n.° 9). Con el
n de “ser transmitido mensualmente, por tres
ocasiones, en el canal y el horario de mayor
audiencia televisiva y [de] ser colocado en la
página web de búsqueda de niños y niñas des-
aparecidos” (§ 209).
De acuerdo a la Corte idh (2002), las medidas
preventivas y de no repetición que conforman
el derecho a la verdad comienzan con la reve-
lación y reconocimiento de las atrocidades del
pasado, ya que la sociedad tiene el derecho de
conocer la verdad sobre tales crímenes con el
propósito de tener la capacidad de prevenirlos
en el futuro. El el respeto del derecho a la ver-
dad garantiza que en el mañana las graves vio-
laciones de derechos humanos no se repitan
(Caso Bámaca Vélasquez vs. Guatemala).
Por otro lado, en África la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (African
17. Ver también: Corte idh, caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de fondo y reparaciones, Serie C n° 221, 24 de febrero de 2011,
§ 243; y caso Contreras y otros vs. Salvador, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, Serie C n ° 232, 31 de agosto de
2011, § 173.
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La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Commission on Human and Peoples’ Rights
–achpr), a través del artículo 60 de la cadhp
ha integrado nuevos derechos humanos en el
sistema de protección africano. En esta labor,
la achpr recuerda con frecuencia en sus deci-
siones el fundamento textual de su actuar utili-
zando la misma fórmula (Illa, 2013):
Conforme a los artículos 60 y 61 de la Carta
africana, la Comisión ha examinado la pre-
sente comunicación a la luz de las disposicio-
nes de la Carta africana y de los instrumen-
tos y principios regionales e internacionales
pertinentes de derechos humanos. (achpr,
2001, § 49).18
Así la achpr, inspirándose en la jurisprudencia
interamericana, reconoció la existencia en Áfri-
ca del derecho a la “propiedad comunitaria”.19
El caso Endorois Welfare Council vs. Kenya, que
trata sobre el desplazamiento de sus tierras de
miembros de la comunidad indígena Endorois,
con la clasicación hecha por el gobierno ke-
niano de dichos territorios como zona protegi-
da, afectando su manera ancestral de vivir, así
como todo su proceso de desarrollo, fue la opor-
tunidad adecuada para que la achpr reconocie-
ra el derecho a la propiedad en su perspectiva
colectiva y precisara si este fue desconocido por
el Estado de Kenia (achpr, 2009, § 144).
La primera actuación adelantada por la achpr,
fundada en los casos Moiwana20 y Saramaka21
de la Corte idh, fue el reconocimiento de los
Endorois como un pueblo indígena susceptible
de ser protegido por la Carta africana (achpr,
2009). La segunda actuación, dirigida en esta
oportunidad a resolver el nudo gordiano del
asunto, fue la interpretación del artículo 14 de
la cadhp.22 A este respecto, la achpr concluyó,
por un lado, que “los Endorois tienen derecho
a la propiedad de sus territorios ancestrales,
las posesiones y los animales que hacen parte
18. Ver también: achpr (2003, § 47).
19. Cuatro años antes al reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva por parte de la achpr, el informe del grupo de tra-
bajo de expertos sobre las poblaciones/comunidades indígenas llamó la atención sobre la pérdida de tierras por parte de las
“comunidades pastoriles y de cazadores-recolectores indígenas de África”. Según el informe, este fenómeno de despojo ha
sido facilitado, de una parte “por las ideas según las cuales las tierras ocupadas por los pastores y los cazadores-recolectores
eran terra nullius”; y por otra, debido a que “la legislación nacional no prevé la adquisición de tierras de propiedad colectiva”.
En el mismo informe se precisó también que la “posesión colectiva es fundamental para la mayoría de los indígenas” y por
esta razón, “una de las principales solicitudes hechas por las comunidades indígenas es (…) el reconocimiento y la protección
de estas formas de posesión colectiva de tierras” (achpr, 2015, p. 12).
20. Se trata de un caso sobre la pretendida denegación al acceso a la justicia y del desplazamiento de la comunidad Moiwana,
que tuvo lugar después de que las fuerzas armadas de Surinam atacaron la población Moiwana el 29 de noviembre de 1986
(Corte idh, 2006).
21. Los hechos de este caso versan sobre la alegada omisión del Estado de Surinam de no tomar las medidas ecaces para
reconocer a los miembros de la Comunidad Saramaka el derecho de propiedad sobre los territorios que tradicionalmente
han ocupado y utilizado. De no permitirle a los miembros del pueblo Saramaka el acceso efectivo a la justicia, en tanto co-
munidad, para la protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, de no haber cumplido con la obligación de adoptar
disposiciones de derecho interno y respetar los derechos enunciados en la Convención (Corte idh, 2007, caso Saramaka).
22. Artículo 14. Estará garantizado el derecho a la propiedad. Este solamente podrá ser usurpado en el interés público o general
de la comunidad y de conformidad con las disposiciones de las leyes adecuadas.
18 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
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de ellos”; por el otro, que “el derecho de los
Endorois a la propiedad fue violado, sobre todo
por la expropiación, y la negación efectiva de
la propiedad de sus tierras” (achpr, 2009, §
184). Para llegar a esta conclusión, la achpr
retomó los argumentos dados por la Corte idh
en el caso Mayagna (Sumo) Awas Tingn vs. Ni-
caragua (2001, §§ 140. b) y 151), armando:
La Convención Interamericana protege los de-
rechos de propiedad en un sentido que involu-
cra, entre otros, los derechos de los miembros
de las comunidades indígenas en el marco de
la propiedad comunitaria y sostiene que la po-
sesión de la tierra debería ser suciente para
las comunidades indígenas carentes de títulos
reales para la obtención y el reconocimiento o-
cial de dicha propiedad. (achpr, 2009, § 190).
Enseguida la achpr, inspirándose en el caso
Saramaka vs. Suriname (Corte idh, 2007, §§
87-96), consideró que así como “la expulsión
de la población de sus hogares era una viola-
ción del artículo 14 de la Carta africana (…) el
no reconocimiento de un grupo indígena o tri-
bal se convierte en una violación del derecho a
la propiedad” (achpr, 2009, §§ 191 y 192), en
la medida en que:
El Estado tiene siempre el deber de recono-
cer el derecho a la propiedad de los miem-
bros de la comunidad Endoroise, en el marco
de un sistema de propiedad comunitaria, y
de jar los mecanismos necesarios para
brindarle un efecto jurídico nacional a un de-
recho reconocido por la Carta y el derecho
internacional. (achpr, 2009, § 196).
Como se puede ver, la achpr, gracias a la cláu-
sula de apertura del artículo 60 de la cadhp,
decidió integrar al derecho africano de los de-
rechos humanos y de los pueblos la evolución
del derecho internacional en relación con el de-
recho a la propiedad, al reconocer la existencia
del derecho a la propiedad colectiva, tal como
ya lo había hecho años antes la Corte idh en su
jurisprudencia. La existencia de este nuevo de-
recho será conrmada y reforzada por el prece-
dente jurisprudencial de la achpr en el 2013,
en un caso iniciado por el Frente de Liberación
del Estado de Cabinda contra Angola, en el que
se buscó la “reivindicación de la autodetermi-
nación económica del pueblo de Cabinda y, en
particular, sobre la disposición y explotación de
los recursos petroleros, minerales y naturales
on shore” (achpr, 2013, § 54). En esa oportu-
nidad, la achpr rearmó:
Existe el derecho de propiedad colectiva o
comunitaria, el cual es un elemento del dere-
cho a la propiedad estipulado en el artículo
14 de la Carta. Tal como sucede con el dere-
cho a la propiedad individual, el derecho a
la propiedad comunitaria involucra el deber
para un Estado de reconocer y proteger el
disfrute pacíco de la propiedad por un grupo
o pueblo, con las solas restricciones del Es-
tado basadas en la necesidad pública o en el
interés general y conforme a las disposicio-
nes de las leyes apropiadas. (2013, § 104).
Ahora bien, con los ejemplos dados se puede
constatar que el descubrimiento de derechos
innominados, vía cláusulas de apertura, es ló-
gico y va conforme al objeto y n de los instru-
19
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La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
mentos de derechos humanos analizados. En
especial, si se toma en cuenta que es imposible
que a través de ellos se logre garantizar todos
los derechos humanos y libertades fundamen-
tales reconocidos en el derecho internacional.
Sin duda, es factible que los administrados de
los Estados partes de dichos instrumentos en-
cuentren una protección más amplia en el de-
recho interno o en acuerdos internacionales.
Por ello, sería contrario a la ratio legis de los
instrumentos sobre derechos humanos que las
disposiciones más protectoras del individuo se
encuentren limitadas por una interpretación ce-
rrada y restringida (Velu y Ergec, 2014).
Finalmente, el uso de las cláusulas de apertura
y el descubrimiento de derechos innominados
dinamizaron la construcción jurisprudencial, la
determinación del derecho aplicable —llenan-
do las lagunas dejadas por las normas o las
nociones indeterminadas— y el desarrollo noto-
rio del derecho interno mediante la integración
de reglas y principios del derecho internacio-
nal de los derechos humanos. Sin embargo, es
preciso aclarar que la integración de normas
internacionales al derecho nacional es reforza-
da a través del fenómeno de la convencionali-
zación del derecho interno.
II. EL BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD
¿LA ANTÍTESIS?
La relación semántica entre convencionalidad y
constitucionalidad trae consigo una consecuen-
cia: cada vez que se hace referencia al bloque
de convencionalidad viene a la imaginación del
lector la expresión bloque de constitucionali-
dad. A decir verdad esta relación conceptual
no es insignicante ni caprichosa. El bloque de
convencionalidad en sí se construyó a semejan-
za del bloque de constitucionalidad, sobre la
idea misma de una pirámide normativa al estilo
kelseniano, constituida por normas superiores
que validan normas inferiores (Alberton, 2005).
En otras palabras, el bloque de convencionali-
dad se construyó “por aproximación al [bloque
de constitucionalidad] para designar un conjun-
to de normas que se sitúan fuera de la esfera
normativa interna” (Alberton, 2005, p. 252). No
obstante, la idea de un bloque de convenciona-
lidad conformado por un conjunto de normas
homogéneas se ha consolidado por medio del
diálogo armónico entre jueces internos e inter-
nacionales de derechos humanos.
Antes de continuar con esta noción es preci-
so indicar que si el término convencionalidad
parece a simple vista hacer alusión exclusiva
a las convenciones internacionales, así como
constitucionalidad pareciera hacer referencia
solo a la Constitución, dicho término se con-
cibió —por la vía interpretativa de los jueces—
con el objetivo de reagrupar bajo una misma
idea el conjunto de normas internacionales
provistas de autoridad supraconstitucional.
Así, “si toda convención internacional hace
parte de un tal bloque, este integra igualmen-
te y paradoxalmente los actos no calicables
como convenciones e incluso las normas no
escritas” (Alberton, 2005, p. 255).
Una perfecta ilustración de este fenómeno es
el sistema interamericano de protección, en
20 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
donde bien es sabido que sus jueces, basados
en el artículo 2 de la cadh23 —artículo que valga
decirlo no tiene equivalente en la cedh (Ferrer,
2013)24 y tan solo una pequeña aproximación
en la cadhp25— dotaron de superioridad las
normas interamericanas, al precisar que los
Estados tienen la obligación de adoptar las
medidas de derecho interno necesarias para
aplicarlas y hacerlas efectivas.26 Es decir, para
los jueces interamericanos la cadh —superan-
do la estéril discusión del rango normativo
que le haya atribuido el derecho estatal a las
normas internacionales— obliga a los Estados
a “adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades”.27
Con esto han logrado los jueces de la Corte idh
que su jurisprudencia «busque privilegiar una
aproximación en ruptura con el “positivismo
jurídico” poniendo en tela de juicio el funda-
mento voluntarista del derecho internacional
en benecio de un derecho “verdaderamente
universal” aplicable tanto a los Estados como
a los seres humanos» (Hennebel, 2007, p. 65).
[Comillas y cursivas en el original].
Véase cómo a imagen y semejanza del bloque
de constitucionalidad, que en el derecho inter-
no sirve de parámetro de control de constitucio-
nalidad, en el derecho interamericano se cons-
truyó la noción de bloque de convencionalidad,
también para servir de parámetro del control de
convencionalidad de las normas internas (Muri-
llo, 2013), al igual que para garantizar la obten-
ción de una aplicación armoniosa de estas (Gar-
cía, 2015, pp. 137 y 137). Así fue precisado por
el expresidente de la Corte idh, Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, en uno de sus votos razonados:
En principio, el parámetro del “control difuso
de convencionalidad” por parte de los jueces
nacionales (con independencia de si ejercen
o no control de constitucionalidad), es el Pac-
to de San José y la jurisprudencia de la Corte
idh que la interpreta. (2010, § 44).28
23. “Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”
24. Ver también: Burgorgue-Larsen (2014).
25. “Artículo 1. Obligaciones de los Estados Parte: Los Estados miembros de la Organización para la Unidad Africana rmantes de
la presente Carta reconocerán los derechos, deberes y libertades contemplados en esta Carta y se comprometerán a adoptar
medidas legislativas o de otra índole con el n de llevarlos a efecto.”
26. Ver en otras: Corte idh, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, 1997, §§ 98 y 99; Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, 1998, §§
67 y 71; Caso Castillo Páez vs. Perú, 1998, §§ 105 y punto resolutivo n.° 2; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, 1999, §
207 y punto resolutivo n.° 14; Caso Almonacid Arrellano vs. Chile, 2006, § 121 y puntos resolutivos n.os 2-6.
27. Consultar al respecto: Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenas Aires (2013).
28. Según el propio expresidente de la Corte idh, el “control difuso de convencionalidad” nació el año 2006 paralelamente al
“control de convencionalidad” ejercido por la Corte idh a partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile. Se trata en concreto
21
Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En efecto, la Corte idh (2006) en su jurispru-
dencia constante ha armado que en el ejer-
cicio del control de convencionalidad debe to-
marse en cuenta no solamente la cadh, sino
también la interpretación que de ella realiza la
Corte, intérprete última de la Convención Ame-
ricana (Caso Almonacid Arrellano vs. Chile).29
Sin embargo, el bloque de convencionalidad
concebido por los jueces interamericanos es
más amplio (Dulitzky, 2015). En el caso Traba-
jadores Cesados del Congreso vs. Perú, es el
ex juez interamericano Sergio García Ramírez
quien en su voto razonado aclara qué elemen-
tos hacen parte de este bloque. En dicho voto
se conrma, en primera medida, que respecto
al control de convencionalidad la Corte idh ha
tenido en cuenta “la aplicabilidad y aplicación
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” (García, 2006, § 2). Luego, estable-
ce que en el análisis de compatibilidad norma-
tiva, es necesario tener en cuenta también
otros instrumentos de igual naturaleza [que
la cadh], integrantes del corpus juris conven-
cional de los derechos humanos de los que
es parte el Estado: Protocolo de San Salva-
dor, Protocolo relativo a la Abolición de la
Pena de Muerte, Convención para Prevenir y
Sancionar la Tortura, Convención de Belém
do Pará para la Erradicación de la Violencia
contra la Mujer, Convención sobre Desapari-
ción Forzada, etcétera. (García, 2006, § 2).
Lo anterior muestra que el bloque de conven-
cionalidad «no solo comprende la Convención
Americana, sino también los otros “Protocolos”
adicionales a la misma así como otros instru-
mentos internacionales que han sido motivo
de integración al corpus juris interamericano
por parte de la jurisprudencia de la Corte idh»
(Ferrer, 2010, § 47).
Por otro lado, y gracias al diálogo jurisdiccional
entrelazado que han sostenido los jueces in-
teramericanos por medio del artículo 29 de la
cadh (Fretes, 2014),30 el contenido del bloque
de convencionalidad se ha concebido de ma-
nera amplia, evolutiva y progresiva (Rodríguez,
2014, p. 710). En la opinión consultiva sobre el
derecho a la información en la asistencia con-
sular, la Corte idh resaltó:
El corpus juris del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos está formado por un
conjunto de instrumentos internacionales de
de un control que debe inicialmente ser realizado por todos los jueces nacionales de los Estados que pertenecen al sistema
interamericano, pero también por las otras autoridades que cumplan funciones públicas. Este control, como instrumento
procesal para la garantía de los derechos humanos, y debido a la “internacionalización del derecho constitucional”, tiene el
objetivo de proteger los derechos humanos previstos en los pactos internacionales luego que los mecanismos constitucio-
nales no son sucientes. Es por esto que con el bloque de convencionalidad se congura en cierta medida una “supremacía
convencional” (§ 21).
29. Ver también Corte idh: Caso Boyce y otros vs. Barbados, 2007, § 78; Caso Radilla Pacheco vs. México, 2009, § 339; Caso
Rosendo Cantú vs. México, 2010, § 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, 2010, § 202; Caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México, 2010, § 225. Consultar igualmente: Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, 2014, § 87.
30. Consultar también: Torres Kirmser (2014, pp. 65-74).
22 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
contenido y efectos jurídicos variados (tra-
tados, convenios, resoluciones y declaracio-
nes). Su evolución dinámica ha ejercido un
impacto positivo en el Derecho Internacional,
en el sentido de armar y desarrollar la apti-
tud de este último para regular las relaciones
entre los Estados y los seres humanos bajo
sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto,
esta Corte debe adoptar un criterio adecua-
do para considerar la cuestión sujeta a exa-
men en el marco de la evolución de los dere-
chos fundamentales de la persona humana
en el derecho internacional contemporáneo.
(1999, Opinión Consultiva OC-16/99, § 115).
Así, se tiene un bloque de convencionalidad
amplio que debe en todo momento ser tomado
en cuenta por el juez internacional de los de-
rechos humanos, pero sobre todo, por el juez
nacional, toda vez que como lo arma el juez
interamericano Diego García-Sayán se está
frente a un proceso vivo en el que se están
produciendo importantes interacciones entre
el derecho internacional y el derecho interno
(2005, p. 326). Respecto a esto, Ferrer Mac-
Gregor (2010), sostiene:
Los jueces nacionales deben atender a este
“bloque”, lo que implica, por parte de ellos,
una permanente actualización de la jurispru-
dencia de la Corte idh y propicia una “viva
interacción” entre las jurisdicciones nacio-
nales y la interamericana, con la nalidad
última de establecer estándares en nuestra
región para la protección efectiva de los de-
rechos humanos. (§ 50). [Comillas en el ori-
ginal].
Entonces, la interacción jurisdiccional nacional
e internacional alrededor del bloque de con-
vencionalidad, obliga al juez interno a:
Aplicar la jurisprudencia convencional inclu-
so la que se crea en aquellos asuntos donde
no sea parte el Estado nacional al que per-
tenece, ya que lo que dene la integración
de la jurisprudencia de la Corte idh es la in-
terpretación que ese Tribunal Interamericano
realiza del corpus juris interamericano con la
nalidad de crear un estándar en la región
sobre su aplicabilidad y efectividad. (Ferrer,
2010, § 51). [Cursivas en el original].
Además, el bloque de convencionalidad “pue-
de ser válidamente ampliado en sede nacional
cuando se otorgue mayor efectividad a [los]
derecho[s] humano[s]” (Ferrer, 2011, p. 532).
Con esto, el dinamismo del bloque de con-
vencionalidad se asegura en la medida que
la Corte idh puede inspirarse e integrar a su
jurisprudencia, a partir de la technique des ré-
férences croisées (Hennebel, 2007, p. 31), los
criterios establecidos por las jurisdicciones na-
cionales, las decisiones de los organismos de
otros sistemas regionales, las resoluciones de
los Comités de Naciones Unidas o del Consejo
de Derechos Humanos. Incluso, las recomen-
daciones de la Comisión idh, y los informes de
órganos de la oea o de Naciones Unidas.
A título ejemplicativo, del derecho nacional la
Corte idh integró a su jurisprudencia el criterio
establecido por la Corte Constitucional colom-
biana en relación con el estatuto de los despla-
zados. Desde ese momento, la Corte idh sos-
23
Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
tiene que no es en esencia el registro formal
frente a los agentes del gobierno lo que le da el
carácter de desplazado a un individuo, sino el
simple hecho de haberse visto obligado a de-
jar su lugar de residencia habitual (2006, caso
Masacre de Ituango vs. Colombia).31
Respecto de las decisiones de otros sistemas
regionales de protección, en tratándose del
tema de si el embrión puede considerarse
persona y esta consideración puede llegar a
impedir la práctica de la fecundación in vitro
por la violación del derecho a la vida —debido
a la pérdida embrionaria que esta técnica in-
volucra—, el tribunal interamericano utilizó los
criterios decantados por la jurisprudencia de la
echr sobre el asunto, para concluir “que el em-
brión no puede ser entendido como persona
para efectos del artículo 4.1 de la Convención
Americana”. Lo anterior, en la medida que el
embrión solo, sin ser implantado en el útero,
no da lugar a la “concepción” en el sentido del
artículo 4.1 citado (caso Artavia Murillo y otros
(“fecundación in vito”) vs. Costa Rica, 2012,
§§ 76, 234 - 242 et 264).
Asimismo, las resoluciones de los Comités de
Naciones Unidas han tenido gran aplicación.
En la solución del caso Atala Riffo vs. Chile,
que versa sobre la discriminación de una mu-
jer homosexual respecto a la custodia de sus
hijas, la Corte idh (2012) se apoyó en obser-
vaciones dadas sobre la familia por el Comi-
té para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, el Comité de
Derechos del Niño y el Comité de Derechos Hu-
manos, para ultimar, respecto al concepto de
familia, que no existe un modelo único y que
esta puede perfectamente estar conformada
por una pareja homosexual y sus hijos.
Por otro lado, desde inicios del siglo xxi, la Cor-
te idh se ha inspirado en las recomendacio-
nes de la Comisión idh en varios temas. Entre
ellos, el derecho de propiedad de las poblacio-
nes indígenas. En el caso Comunidad Mayag-
na (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, fue la
Comisión quien solicitó el reconocimiento del
derecho a la propiedad colectiva de las comu-
nidades indígenas. Esto, debido a que para sus
miembros “el territorio global de la comunidad
es poseído colectivamente y los individuos y fa-
milias gozan de derechos subsidiarios de uso y
ocupación”. A partir de esta reexión, y por me-
dio de la aplicación del artículo 29 de la cadh,
la Corte idh (2001) fue el primer tribunal inter-
nacional del mundo en reconocer como nuevo
derecho la propiedad colectiva o comunitaria
(§§ 140, 142, 148 y 149).
Sobre los informes de los órganos de Naciones
Unidas, recientemente, en el caso de Personas
dominicanas y haitianas expulsadas vs. Repú-
blica Dominicana, la Corte idh (2014) tomó en
cuenta el informe sobre los derechos de los
No-Ciudadanos del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
para estatuir sobre la prohibición de expulsio-
31. Ver en otras: Corte idh. Caso de las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación
Génesis) vs. Colombia, 2013, § 428.
24 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
nes colectivas. Así como para sancionar al Es-
tado dominicano por la violación del derecho
a la libertad personal de quienes fueron ex-
pulsados colectivamente, sin garantizarles, de
manera adecuada, el análisis y estudio de sus
circunstancias personales.
Con estos ejemplos, se deja en evidencia la
amplitud que en el sistema interamericano ha
adquirido el bloque de convencionalidad y el
enriquecimiento permanente que de él realiza
la Corte idh. Además, se prueba la versatilidad
y dinamicidad que tiene dicha institución para
solucionar los problemas jurídicos más disími-
les y exigentes del continente.
III. LA SÍNTESIS DEL CORPUS JURIS
COMÚN INTERAMERICANO
El corpus juris común interamericano en la
actualidad es un concepto de gran relevancia
en el sistema regional de derechos humanos
creado para América. Como lo arma Rodolfo
Arango (2014), parafraseando al lósofo John
Searle,
para que algo o alguien cumpla una función
que en sí no tiene se requiere, por sobre
todo, una intencionalidad colectiva, esto es,
el reconocimiento y la aceptación de que el
objeto o la persona tienen una función de es-
tatus. (P. 25).
Es esto lo que precisamente está ocurriendo
con las normas del bloque de convencionali-
dad y del bloque de constitucionalidad, que al
ser aplicadas armónicamente por los jueces y
las demás autoridades públicas, le dan al cor-
pus juris interamericano el estatus de función
de regulación universal.
Dicha fuerza universal de regulación legitima
el actuar de los jueces internacionales de de-
rechos humanos y, por corolario, de todas las
autoridades públicas nacionales, que en diálo-
go permanente con estos van progresivamente
aceptando y adoptando las soluciones plan-
teadas por ellos para resolver problemas jurídi-
cos. Lo que en denitiva ha hecho evolucionar
el derecho americano, pudiéndose decir que al
interior del continente se “vive una primavera
democrática basada en el aumento del uso de
los derechos individuales y colectivos como
mecanismo de reconocimiento social y cultu-
ral” (Arango, 2014, p. 26). Incluso, se arma
por algunos que ese esfuerzo de articulación
le dio forma al “ius constitutionale commune
latinoamericano”, con el único n de fortalecer
el Estado de derecho, la democracia y los dere-
chos humanos en la región (Piovesan, 2014, p.
61). [Comillas y cursivas en el original].
Lo cierto es que la realidad internacional evi-
dencia que los jueces son los constructo-
res actuales del nuevo orden jurídico global
(Slaughter, 2005). Ejemplo de ello son los
jueces interamericanos, quienes basados en
normas de carácter general, enajenadas de
la insipiente discusión monista y dualista, e
inspiradas en el discurso del pluralismo jurí-
dico, preeren las soluciones pro homine so-
bre las soluciones radicales fundadas en egos
nacionalistas o internacionalistas (Bogdandy,
25
Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
La dialéctica entre el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
2014). Construyendo, en denitiva, un interna-
tional law for humankind (Cançado, 2013, pp.
635-644) y un common law of human rights
(McCrudden, 2000, pp. 499-532), por medio
del diálogo normativo pluralista en el que se
rechaza la idea de jerarquía y se preere la
construcción colectiva entre los distintos nive-
les normativos (estatal, supranacional e inter-
nacional) (Bogdandy, 2014).
Así lo han hecho saber los jueces de la Corte
idh (1982), quienes desde su primera Opinión
Consultiva (OC-1/82), y en aras de lograr la ma-
terialización de la justicia, hicieron énfasis en
que “la unidad de naturaleza del ser humano
y el carácter universal de los derechos y liber-
tades que merecen garantía, están en la base
de todo régimen de protección internacional”
(§ 40). Unidad y universalidad reconocidas en
el artículo 29 de la cadh en cuanto “se opone,
en términos bastantes claros, a restringir el ré-
gimen de protección de los derechos humanos
atendiendo a la fuente de las obligaciones que
el Estado haya asumido en esa materia” (§ 41).
En consecuencia, si a una misma situación son
aplicables la Convención Americana, otro trata-
do internacional, inclusive una norma interna,
debe prevalecer la norma más favorable a la
persona humana (Corte idh, 1985, OC-5/85).
Lo anterior porque “los tratados modernos
sobre derechos humanos, en general, y, en
particular, la Convención Americana, no son
tratados multilaterales de tipo tradicional, con-
cluidos de un intercambio recíproco de dere-
chos, para el benecio mutuo de los Estados
contratantes” (Corte idh, 1982, OC-2/82, §
29). En ese orden de ideas, las normas inter-
nas e internacionales tendientes a proteger los
derechos humanos, como complementarias
que son, forman el corpus juris común intera-
mericano, debiéndose por los jueces, en cada
caso concreto, “preferir, privilegiar o favorecer
la aplicación de aquella norma que otorgue
una mayor protección a los derechos de la
persona, independientemente si dicha norma
se encuentra en un tratado internacional o en
una disposición de derecho interno” (Rodrí-
guez, 2014, p. 711).
Así, bajo el marco del corpus juris interameri-
cano, los conceptos bloque de constituciona-
lidad y bloque de convencionalidad lejos de
ser opuestos, son complementarios, actúan en
común y en benecio del ser humano. Podría
decirse incluso que los dos, al tener la misma
función —servir de parámetro de control— (Fe-
rrer, 2011), ayudan en general a todas las au-
toridades públicas en su quehacer funcional, y
en particular a los jueces en su labor de huma-
nización del derecho internacional de los dere-
chos humanos (Cançado, 2013).
De esta manera, las autoridades públicas y los
jueces de derechos humanos entienden que
existe un marco jurídico común interamerica-
no, que debe ser interpretado y aplicado de
la manera más favorable al ser humano, en
el cual existe un bloque normativo convencio-
nal y un bloque normativo constitucional, que
deben ser minuciosamente estudiados al mo-
mento de resolver problemas jurídicos. En la
realización de esta empresa deben los jueces,
inicialmente, estudiar el bloque convencional
26 Rev. derecho publico No. 36 - e-issn 1909-7778 - enero - junio de 2016 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho
David Andrés Murillo Cruz
para evitar incompatibilidades entre la nor-
ma interna y la internacional; luego, el bloque
constitucional para identicar si en él existen
normas o interpretaciones normativas mucho
más protectoras, con el n de hacerlas primar
sobre la norma o interpretación internacional.
Finalmente, la composición heterogénea del
corpus juris común interamericano clausura el
debate entre constitucionalistas e internacio-
nalistas sobre la integración de normas inter-
nacionales al orden interno y sobre el valor de
estas, asociando a los unos con los otros en un
objetivo común: la protección máxima de los
derechos del ser humano y de la humanidad.
IV. CONCLUSIONES
En su trasegar histórico el bloque de consti-
tucionalidad logró el reconocimiento y la inte-
gración de normas que literalmente no com-
ponen el texto de la Constitución, ampliando
su espectro de protección y trayendo consigo
dos resultados. Primero, la integración al or-
den interno de todos los desarrollos del dere-
cho internacional de los derechos humanos.
Segundo, la creación de una unidad normativa
tendiente a extender la protección del ser hu-
mano así como a materializar y preservar su
dignidad.
Sumado a lo anterior, la evolución del derecho
internacional de los derechos humanos y la in-
terpretación que de él realizan los jueces han
dado lugar a un bloque de convencionalidad
que hoy es referente obligado para todas las
autoridades nacionales, y por medio del cual
se integra a la reexión jurídica el principio pro
homine. Demostrándose así, cómo en aras de
lograr la protección efectiva de los derechos de
las personas no debe ni puede existir contra-
posición entre los bloques normativos. Requi-
riéndose, por el contrario, una articulación en-
tre ellos, un corpus juris común, que desde el
pluralismo jurídico favorezca la norma que en
mejor y mayor medida proteja al ser humano,
sea esta del orden interno o del orden interna-
cional (Bogdandy, 2014). Pues nuevamente el
derecho, tal como lo pensaron los padres del
derecho internacional, visualiza con agudeza
al ser humano como su razón de ser, su n pri-
mordial, su sujeto máximo de protección.
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