Content uploaded by Tim Bleeker
Author content
All content in this area was uploaded by Tim Bleeker on Oct 14, 2019
Content may be subject to copyright.
11
1 Inleiding
Algemene inleiding op de preadviezen
Een bestuurs rechtelijke overtreding begaat men zelden alleen. De overtreding
komt meestal tot stand in een complex van doen en nalaten van meerdere natuur-
lijke en rechtspersonen. Daardoor is het zowel voor de handhavende organi saties
als voor de rechter die uiteindelijk over de handhaving moet oordelen, niet altijd
een voudig om dat samenwerkingsverband te ontrafelen en daar binnen één of
meer duidelijke verantwoordelijken aan te wijzen, hetgeen het opleggen van een
passende sanctie eveneens bemoeilijkt. Naar de concrete rol van de (mogelijk)
betrokken in dividuen blijft het soms gissen. Ook het uitvogelen aan welke rechts-
persoon uit het concer n de verrichte gedragingen nu precies moeten worden toege-
rekend, kan een haast onmogelijke opgave zijn wanneer achter die rechts personen
steeds dezelfde natuurlijke personen schuilgaan en de onderlinge afgrenzing
tussen de aangesloten rechtspersonen fluïde van aard is. Het achter halen van ‘de’
overtreder is in de praktijk daarom minder eenvoudig dan de tekst van artikel 5:1
Algemene wet bestuurs recht (Awb) doet voorkomen. Daardoor ontstaat het risico
dat de verant woordelijken de dans ontspringen, maar ook dat alle direct of in direct
betrokkenen dan maar op één hoop worden gegooid en aan sprakelijk worden
gehouden voor andermans gedragingen. Bovendien zal het voor de betrokken
(rechts)personen niet altijd duidelijk zijn op wie de ver plichtingen uit de bestuurs-
rechtelijke voorschr iften rust en, en welke consequenties het voor hen heeft als de ze
verplichtingen worden geschonden. Wanneer is een leiding gevende bijvoorbeeld
persoonlijk aansprakelijk voor gedragingen van ‘zijn’ rechts persoon en wanneer
kan een moedermaatschappij worden aangesproken op door haar dochteronder-
neming begane overtredingen? Onder de polemische zinsnede ‘Samen werken is
samen de klos?’, staan de preadviezen van de jonge VAR daa rom dit jaar in het teken
van bestuurs rechtelijke handhaving in de context van samenwerkingsverbanden.
Aan de preadv iezen gaat een algemeen de el vooraf, waari n het bestuur s rechtelijke
overtredersbegrip en de daarmee samenhangende leerstukken functioneel
dader-(of eigenlijk: pleger)schap, overtrederschap van rechtspersonen, feitelijk
leiding geven en medeplegen worden uiteengezet. De vier preadviezen die volgen,
zoomen in op de wijze waarop deze leerstukken in het milieurecht en in het
financieel-economische bestuurs recht worden toegepast, en de problemen en
vraagstukken die zich daarbij aandienen.
In de preadviezen komen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan
bod. Tim Bleeker, promovendus bij het onderzoekscentrum voor Water en
Duurzaamheidsrecht (UCWOSL) van de Universiteit Utrecht, onderzoekt wanneer
het mogelijk is om een leidinggevende functionaris van een onderneming te sanc-
tioneren voor milieuovertredingen. Manon van Overbeek en Olivier Dusée, beiden
werkzaam bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM), trachten de vraag te
beantwoorden of de kritiek op de bevoegdheid feitelijk leidinggevers te beboeten
12
in het economisch bestuurs recht terecht is gebleken. Monique van der Linden en
Jakoline Winkels, beiden advocaat binnen het Corporate Fraud and Criminal Law
team van Stibbe, bespreken de evenredigheidstoets van bestraffende sancties in
samenwerkingsverbanden. Mark Hornman, in 2016 in Utrecht gepromoveerd op
het proefschrift ‘De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van
ondernemingen’ en thans werkzaam bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM),
onderzoekt de waarde van typologieën van ondernemingen om de zorgplicht van
leidinggevenden te concretiseren.
Inleiding op dit algemene deel
In alle preadviezen speelt het bestuurs rechtelijke overtredersbegrip een centrale
rol. Met name de mogelijkheden om een verb oden gedraging toe te rekenen a an één
of meer (rechts)personen binnen het samenwerkingsverband en de deelnemings -
vormen medeplegen en feitelijk leidinggeven zijn voor meerdere pre adviezen
van belang. Om de minder in deze materie ingevoerde lezer op weg te helpen,
herhaling te voorkomen en een eenduidig juridisch kader te presenteren, volgt in
dit algemene deel een eerste meer globale bespreking van deze leerstukken.
Het huidige bestuurs rechtelijke overtredersbegrip is tot stand gekomen in de
Vierde tranche van de Awb en in 2009 in werking getreden. Voor de invulling van
het overtredersbegrip heeft de wetgever aansluiting gezocht bij het straf rechtelijke
daderschapsbegrip. Daarvoor zijn in ieder geval drie redenen te onderscheiden.1
De eerste reden is praktisch van aard: de wetgever heeft beoogd om nodeloze
verschillen met andere rechtsgebieden te voorkomen.2 De tweede reden is dat het
‘oude’ overtredersbegrip niet meer voldeed: het bestuurs recht werd steeds verder
uitgebreid met punitieve sanctioneringsmogelijkheden, waardoor het bestaande
in de rechtspraak ontwikkelde en op herstel gerichte over tredersbegrip onder dru k
kwam te staan. Het strafrecht werd in de rechtspraak en literatuur reeds als richt-
snoer gebruikt, en de codificatie in de Awb is een neerslag van die ontwikkeling.
Bovendien worden door de aansluiting bij het strafrecht aanvullende inhoudelijke
eisen gesteld aan het overtrederschap en wordt voldaan aan belangrijke punitief-
rechtelijke beginselen, zoals het beginsel ‘geen straf zonder schuld’. Ten derde
bestond de behoefte om de handhaving van bestuurs rechtelijke normen te ver-
beteren en te vergemakkelijken, door middel van aansprakelijkheidsfiguren die
het mogelijk maakten om betrokkenen die niet zelf de (volledige) overtreding
begingen of geen normadressaat waren te sanctioneren.3 Dit werd bereikt door de
introductie van enkele belangrijke strafrechtelijke aansprakelijkheids figuren, te
weten medeplegen, opdrachtgeven4 en feitelijk leidinggeven (art. 5:1 lid 2 en 3 Awb
jo. 51 lid 2 en 3 Wetboek van Strafrecht, verder: Sr).
1 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, o.a. op p. 6, 7 en 77-82; zie ook par. 4.2 va n het preadvies van
Bleeker.
2 Kamer stukken II 2003/04, 29702, 3, E.K.S. Mollen & R. Klein ‘Daderschap en deelnemi ng in recht-
spraak ACM-besluiten’, Tijdschrif t voor Sanctierecht & Onderne ming 2015, afl. 2/3, p. 82–92.
3 Een vaak terugkomend voorbeeld is de belastingadviseur, die niet gesanctioneerd kon worden
als pleger omdat deze geen nor m adressaat is (Kamerst ukken II 2003/04, 29702, 3, p. 80).
4 Aangezien opdrachtgeven in wezen een beperktere verschijningsvor m van feitelijk leid inggeven
is die in de pr aktijk nauwelijks een rol van betekenis speelt, zal in het navolgende enkel op feite-
lijk leidinggeven worden i ngegaan.
13
Vanwege de relatief recente introductie van deze aansprakelijkheidsfiguren
in het bestuurs recht en de stormachtige ontwikkeling die zich sindsdien heeft
voltrokken, is het van groot maatschappelijk en wetenschappelijk belang om de
wijze waa rop deze ‘straf rechtelijke’ leerstukken t oepassing vinden in het best uurs-
recht aan een grondige analyse te onderwerpen, zeker nu de sancties die, met
name in het financieel-economische bestuurs recht plegen te worden opgelegd,
die van de strafrechter in zwaarte soms fors overschrijden.5 Bovendien blijkt de
toe passing van deze aansprakelijkheidsfiguren in de bestuurs rechtelijke context
soms lastige materie.6 Het bestuurs recht kan daarbij bovendien lering trekken uit
de strafrechtelijke doctrine die op dit punt al veel verder is ontwikkeld. Gelet op
al het voorgaande is dit algemene deel hoofdzakelijk gebaseerd op strafrechtelijke
jur isprudentie en literat uur. De toepassing van de h ier besproken overtredersch aps-
vormen en de concretisering van de toetsing van de aansprakelijkheidscriteria zal
plaatsv inden in de afzonderlijke preadv iezen. In die pre adviez en zal, waar releva nt,
ook de vraag worden beantwoord of de door de wetgever beoogde inhoudelijke
aansluiting bij het strafrecht wel wordt gerealiseerd; trekt het bestuurs recht niet
te veel een eigen van het strafrecht afwijkende lijn of geniet een zekere mate van
divergentie juist de voorkeur en is dat wellicht zelfs onvermijdelijk?7 In aansluiting
daarop kan men zich ook afvragen in hoeverre deze nieuwe aansprakelijkheids-
figuren daadwerkelijk hebben bijgedragen aan de gewenste verbetering van het
bestuurs rechtelijk handhavingsarsenaal.
In dit algemene deel wordt eerst ingegaan op het bestuurs rechtelijke overtreders-
begrip (par. 2). Daarna worden de overtrederschapsvormen besproken waarbij
de pleger de overtreding zelf begaat, of wordt geacht zelf te begaan, namelijk
het fysiek en functioneel plegerschap (par. 3). Aansluitend bespreken wij welke
criteria gelden om een verboden gedraging toe te rekenen aan een rechts persoon
(par. 4). Daarna staan wij stil bij de verschillende deelnemingsvormen die het
bestuurs recht sinds de Vierde tranche Awb kent, namelijk feitelijk leidinggeven
(par. 5) en medeplegen (par. 6). Omdat de begrippen functioneel plegerschap,
daderschap van de rechts persoon en feitelijk leidinggeven in het juridisch spraak-
gebruik regelmatig worden verward of zelfs worden vereenzelvigd, gaan wij aan
het slot van paragraaf 2 allereerst in op de verschillen tussen deze begrippen en
5 Zie hierover nader het preadv ies van Van der Linden en Winkels.
6 Een voorbeeld waarin de Afdeling bestuurs rechtspraak wel erg losjes omgaat met de criteria die
gelden voor het f unctioneel pleg erschap betre ft ABRvS 22 janua ri 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90, AB
2014/144 m.nt. F.R. Vermeer (Che mie-Pack Nederland). Zie hierover nader het preadvies van Bleeker.
7 Zoals S.M.C. Nuyten en B.J.V. Keupink, ‘Daderschap in recente bestuurs rechtspraak’, Delikt e n
Delinkwe nt 2014, p.64 terecht opmerken, moet bij die vergelijking een zekere terughoudendheid
worden betracht. Als gevolg van bepaalde aan het straf- en het bestuurs(proces)recht inherente
verschillen is een een-op-een-vergelijking niet a ltijd mogelijk. Zo is in het strafrecht de tenlas-
telegging leidend en vormt de strafrechter naar aanleiding daarvan een oordeel over de feiten
en de omsta ndigheden waaronder die zijn begaan. In het bestuurs recht st aat daarentegen het
boetebesluit centraal en toetst de bestuurs rechter of dat besluit inhoudelijk juist is en op goede
gronden is genomen. Voorts treden de hoogste bestuurs rechters tegelijkertijd als hoogste fei-
tenrec hters op, terwijl de Hoge Raad lout er als cassat ierechter optreedt. Anders d an de Afdeling
Bestuu rs rechtspr aak van de Ra ad van State en he t College van Bero ep voor het bedrijf sleven geeft
de strafkamer van de Hoge Raad dus niet zelf invulling aa n de criteria voor aansprakelijkheid,
maar toetst hij u itsluitend of het gerechtshof de juiste criteria heef t aangelegd en de invulling
daar van voldoende heeft gemot iveerd. Daarbij heeft het gerechtshof een zekere vrijheidsmarge
die in ca ssatie niet kan worden getoetst.
14
leggen wij uit waarom het belangrijk is om deze figuren goed van elkaar te onder-
scheiden. Aangezien de mogelijkheden om leidinggevenden te sanctioneren in
verschillende preadviezen nader en diepgaander zullen worden besproken, sluiten
wij dit algemene deel af met een korte introductie en reflectie op de discussie die
op dit moment zowel in het privaat-, straf- als bestuurs recht wordt gevoerd over
bestuurdersaansprakelijkheid, ‘bange bestuurders’ en de angst voor een risico-
aansprakelijkheid (par. 7). Het overkoepelende thema van deze preadviezen is
immers ‘samen werken is samen de klos?’. De vraag of dat samen de klos zijn
daadwerkelijk het geval is, loopt als een rode draad door de vier preadviezen en
verdient dus een passende introductie. Dit algemene deel sluiten wij af met een
aantal stellingen (par. 8).
15
2 Overtredersbegrip en norm-
adressaatschap
Artikel 5:1 Awb luidt, zoals bekend, als volgt:
‘1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het
bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechts-
personen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van
overeenkomstige toepassing.’
Uit dit artikel volgt dat als overtreder zijn aan te merken: al diegenen – zowel
natuurlijke als rechtspersonen – die de overtreding in fysieke dan wel functionele
zin plegen of medeplegen. Als gevolg van de schakelbepaling uit lid 3 is het moge-
lijk om in het geval dat de overtreding is (mede)gepleegd door een rechts persoon,
eveneens een sanctie of een last op te leggen aan degenen die tot de door de rechts-
persoon begane overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding
hebben gegeven.8 Daarmee zijn de opdrachtge ver en feitelijk leiding ge ver op gelijke
voet aansprakelijk als de overtreder.9 Het overtredersbegrip is een belangrijk aan-
grijpingspunt voor de bestuurs rechtelijke handhaving. Zo kunnen de bestuurlijke
boete, de last onder dwangsom en het kostenverhaal van bestuursdwang alleen
worden opgelegd aan de overtreder.10
8 Voor het overhevelen van de overige st rafrechtelijke deelnemingsvormen naar het bestuurlijk
sanctierecht achtte de wetgever onvoldoende gronden a anwezig (Kamerstukken II 2003/04,
29702, 3, p. 79; L.J.A. Damen e.a. (red.), Bestuurs recht Deel 1: Systeem, bevoegdheid, bevoegd-
heidsuitoefening, ha ndhaving, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 595-596; F.C.M.A. Michiels,
A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 172).
Voor het fiscale boeterecht ligt dat inmiddels anders (art. 67o AWR; Kamerstukken II 2013/14,
33754, 3, p. 7-9).
9 Vgl. Michiels e.a. 2016, p. 168 en 175-176. Ook in dat opzicht correspondeert deze regeling met
de strafrechtelijke benadering waarin de opdrachtgever en feitelijk leidinggever formeel gezien
geen dader zijn, maar daar in materiële zin wel mee worden gelijkgesteld (J. de Hullu, Materieel
str afrech t. Over alge mene le erst ukken van s traf rechte lijke aansp rakelijkhe id naar Nede rlands re cht, Devent er:
Wolters Kluwer 2018, p. 438-439 en 506; E. Sikkema, ‘De st rafrechtelijke aansprakelijkheid van
leidinggevenden in Nederland’, in: E. Sikkema en P. Waeterinck x (red.), De strafrechtelijke verant-
woordelijkheid van leidinggevenden – in de economische context – Preadvie s voor de jaarvergadering van de
Nederl ands-Vlaamse Vere niging voor Stra frecht 2010, Nijmegen: Wolf Legal Publ ishers 2010, p. 64). De
strafrechtelijke daderschapsvormen worden immers limitat ief opgesomd in art. 47 Sr, ter wijl
opdrachtgeven en feitelijk leidinggeven hun grondslag vinden in art. 51 Sr. Zie hieromtrent
ook het preadvies van Bleeker, over het verschil tussen het enge en het ruime overtredersbegrip
(pa r. 2.4 .1).
10 Respect ievelijk art. 5:2 lid 1 sub c, art. 5:32 en art . 5:25 lid 1 Awb.
16
De vaststelling van overtrederschap valt uiteen in twee opeenvolgende deel-
vragen.11 Allereerst12 is dat de vraag wie de geadresseerden van de wettelijke norm
zijn: wie kan (of kunnen13) de norm overtreden? Dit is de vraag naar het norm-
adressaatschap van het wettelijk voorschrift, waarbij moet worden gekeken of
het desbetreffende wettelijke voorschrift zich ook tot de aansprakelijk gestelde
(rechts) persoon richt. Beschikt deze (rechts) persoon over de benodigde hoedanig-
heid om de desbetreffende norm (eigenhandig) te overtreden?14 Een goed voor-
beeld uit het strafrecht betreft ambtsmisdrijven.15 Een minister of staats secretaris
die een bevel geeft wetende dat daardoor de Grondwet wordt geschonden, kan
worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar.16 Vanwege
het kwaliteits bestanddeel in dit voorschrift kan alleen een minister of een staats-
secretaris dit voorschrift zelfstandig17 overtreden. Het bestuurs recht, en zeker het
omgevingsrecht, kent veel verbodsbepalingen die gericht zijn tot een groep per-
sonen met een zekere kwaliteit. In het strafrecht worden dergelijke voor schriften
ook wel ‘kwaliteits delicten’ genoemd, die aanduiding achten wij ook voor het
bestuurs recht nuttig. Voorschriften uit een vergunning zijn bijvoorbeeld enkel
gericht tot ‘de vergunninghouder’.18 De verantwoordelijkheid voor de naleving van
de voorschriften rust daarom uitsluitend op de houder van de vergunning, en niet
op diens werknemers. Evengoed zijn er veel bepalingen die niet zijn gericht tot
een specifieke groep, zogeheten tot eenieder gerichte voorschriften. Bij deze voor-
schrif ten kan de vraag na ar norm adressaatschap worden overgeslagen, omdat dan
niet vereist is dat de overtreder over een specifieke kwaliteit beschikt. Vereist het
voorschrift wel een specifieke hoedanigheid, dan zal zorgvuldig moeten worden
vastgesteld wie voor de kwalificatie ‘overtreder’ in aanmerking komt of komen.
Welke rol het norm adressaatschap precies speelt, verschilt overigens per over-
trederschapsvorm. Om te worden aangemerkt als (fysiek of functioneel) pleger
van een kwaliteitsdelict, moet de aangesprokene persoonlijk over de vereiste
kwaliteit beschikken. Indien de aansprakelijk gestelde (rechts) persoon niet als
norm adressaat van het voorschrift heeft te gelden, kan deze die norm dus niet
zelfstandig – dat wil zeggen als (functioneel) pleger – overtreden. Wel kan deze
dat tezamen met anderen doen, dus als medepleger of als feitelijk leidinggever.
Bij deelneming (en feitelijk leidinggeven en medeplegen zijn deelnemingsvormen)
11 Vgl. Kamerstukken II 2003/2004, 29 702, 3, p. 77-78.
12 De reden dat het norm adressaatschap een logische eerste stap is om te zetten, is dat de norm-
adressa at per overt rederschapsvorm een verschillende rol speelt. Het zou omslachtig zijn om
eerst te beoordelen of de aangesprokene voldoet aan de criteria die gelden voor bijvoorbeeld het
beschikkings- en aanvaardingscr iterium voor functioneel plegerschap, om er vervolgens achter
te komen achter te komen dat de aangesprokene niet de vereiste k waliteit heeft. Door eerst de
vraag te beant woorden of de bet rokkene norm adressaat is, wordt duidelijk welke overt reder-
schapsvor men op de (rechts) persoon van toepassing kunnen zijn.
13 Het i s immers niet u itgesloten dat m eerdere (rechts)personen a ls norm ad ressaat kunne n worden
aangemerkt (Michiels e.a. 2016, p. 159; vgl. T.E.P.A. Lam, ‘Handhaving van omgevingsrecht’, in:
F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, De venter:
Kluwer 2013, p. 528).
14 Zie uitgebreid over de norm adressaat van milieunormen het preadvies van Bleeker, met name
par. 3.
15 Titel XX VIII uit het Wetboek van Strafrecht.
16 Art. 355 sub 3 Sr.
17 Een medepleger van de over treding hoeft geen norm adressaat te zijn om te k walificeren als
overtreder.
18 Art. 2:25 lid 1 Wabo. Overigens hangt het van het type vergunning af ( persoonsgebonden of
zaak sgebonden), wie kan worden a angemerkt al s vergunni nghouder. Zie hierover u itgebreid het
preadvies van Bleeker, par. 3.3.3.
17
is namelijk niet vereist dat alle betrokken deelnemers als geadresseerde van de
wettelijke norm zijn aan te merken, voldoende is dat minimaal een van hen over de
benodigde hoedanigheid beschikt.19 De opdrachtgever en de feitelijk leidinggever
hoeven dus niet persoonlijk als norm adressaat te kunnen worden aangemerkt om
te kwalificeren als overtreder. Afdoende is dat de rechts persoon norm adressaat is.
Het is evenwel niet nodig dat de rechts persoon ook voor het overtreden van de
norm wordt beboet. Het is toegestaan om die boete uitsluitend aan de feitelijk
leidinggever op te leggen.20 Onder bepaalde omstandigheden kan het tegelijkertijd
beboeten van de rechts persoon en diens feitelijk leidinggever(s) vanuit evenredig-
heidsoogpunt zelfs onwenselijk of ontoelaatbaar zijn.21 Bij medeplegen volstaat
dat een van de medeplegers als norm adressaat heeft te gelden.22
Als de vraag omtrent het norm adressaatschap is beantwoord, moet worden
gekeken of de aansprakelijk gestelde (rechts) persoon, al dan niet samen met
anderen, de in het voorliggende voorschrift genoemde gedraging ook daad-
werkelijk heeft begaan, waarbij naast de delictsbestanddelen ook acht moet
worden geslagen op de voor de eventuele van toepassing zijnde deelnemings-
figuur geldende vereisten.23 In de volgende paragrafen zullen de kenmerken van de
verschillende overtrederschapsvormen nader worden besproken.
Alvorens daartoe over te gaan is het echter wenselijk om eerst een korte
terminologische verduidelijking te geven en in te gaan op de verhouding tussen
verschillende overtrederschapsvormen. Zowel in het bestuurs- als in het straf-
recht wordt feitelijk leidinggeven soms gepresenteerd als een type functioneel
daderschap,24 of wordt gezegd dat deze overtrederschapsvormen erg veel op
elkaar lijken.25 Ook de verhouding tussen functioneel daderschap en het dader-
schap van de rechts persoon blijft wat diffuus. Een verklaring voor deze gelijk-
schakeling is dat voor de invoering van de Vierde tranche het bestuurs recht alleen
nog de fysiek overtreder en functioneel overtreder kende; feitelijk leidinggeven en
opdrachtgeven waren toen gezichtspunten voor de toerekening aan de functioneel
overtreder.26 De gelijkschakeling tussen deze aansprakelijkheidsfiguren is echter
19 Doorenbos 2013, p. 160 en 165; Michiels e.a. 2016, p. 173.
20 Michiels e.a. 2016, p. 168-169; A.B. Blomberg en I.M. Koopmans, ‘Medeplegen in een bedrijfs-
contex t; lessen uit het m ilieu(straf )recht ’, Tijd schrif t voor Sanct ierec ht en Onder neming 2015, p. 69 en 72.
21 Zie h ierover nader het preadv ies van Van der Linden en Winkels.
22 De Hullu 2018, p. 459; Michiels e.a. 2016, p. 173.
23 F. Vellinga-Schootstra, ‘Het daderschap van de natuurlijke persoon’, in: J.L. van der Neut (red.),
Daderschap en deelneming, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 22-23; D.R. Doorenbos, ‘Daderschap
en aansprakelijkheid van leidinggevenden’, in: D.R. Doorenbos en M.J.C. Somsen (red.),
Onder neming en sanct ierecht. Handhaving van financieel toezichtrecht, in het bijzonder onder de Wf t en Pw,
Deventer: Kluwer 2013, p. 159-160; G. Knigge en H.D. Wolswijk, He t materiële straf recht, Devent er:
Wolters Kluwer 2015, p. 297-298 en 304.
24 Zie bijvoorbeeld M. Wladimiroff, ‘Enige beschouwingen over de aan het st rafrecht ontleende
leerstukken medeplegen en feitelijk leidinggeven in de Vierde tranche Awb’, Maandblad Belasting
Beschouwingen 2009, p. 438-444. Ook k ritisch over de gel ijkschakeling van plegen en deel nemen:
Nuyten & Keupink 2014 en S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden (diss. Groningen),
Deventer: Kluwer 2009, p. 502 en 514-516. Zie voor meer voorbeelden het preadv ies van Bleeker,
par. 2.2.5 en 4.3.4.
25 Zie bijvoorbeeld Damen e.a. 2016, p. 598: ‘Dit criterium vertoont grote verwantschap met dat
voor functioneel daderschap’. Ook Michiels e.a. 2016 bespreken feitelijk leidinggeven in de
paragraaf over ‘fu nctioneel daderschap’, al wordt daar wel opgemerkt dat feitelijk leidinggeven
een aparte dadersch apsvorm betref t (Michiels e.a. 2016, p. 169).
26 Aldus ook K.M. van Leeuwen en F.R. Vermeer, ‘De functionele dader vóór en na de Vierde
tra nche’, in: A.G. Bregman e.a. (red.), Onbegrensde recht sbeoefening. Opstellen aangeboden aan prof.
18
om meerdere redenen onjuist, en om dit te illustreren zetten wij de belangrijkste
verschillen tussen deze twee overtrederschapsvormen alvast kort uiteen.
Bij functioneel daderschap gaat het vaak om functioneel plegerschap, hetgeen
inhoudt dat de aangesproken leidinggevende functionaris zelf norm adressaat
moet zijn. Bovendien moet de functionele pleger, naast het kwaliteitsbestanddeel,
zelfst andig alle andere best anddelen van de verbodsbepaling ver vullen. Dat laatste
doet de functionele pleger door tussenkomst van een ander, maar in dat kader is
wel vereist dat deze de fysieke gedragingen van die ander heeft aanvaard. Feitelijk
leidinggeven ha nteert ook een aanvaa rdingsvereiste, maar daar krijgt aanvaa rding
een geheel andere invulling dan bij functioneel plegerschap. Bij feitelijk leiding-
geven is voorwaardelijk opzet nodig. Voor funct ioneel plegerschap volstaat het niet
betrachten van de in redelijkheid, met het oog op het voorkomen van de gedraging,
te vergen zorg. Beide aanvaardingsvereisten kunnen daarom niet ineen worden
geschoven, zoals in een deel van de bestuurs rechtelijke jurisprudentie,27 (beleids-)
stukken van toezicht- en handhavende instanties28 en literatuur29 wel gebeurt.
Bovendien overtreedt de feitelijk leidinggever, anders dan de functioneel pleger,
de verbodsnorm niet zelf. Dat doet de rechts persoon, vandaar ook het accessoire
karakter van feitelijk leidinggeven. De rechts persoon is de ‘overtreder’. Daarom is
ook niet noodzakelijk dat de feitelijk leidinggever persoonlijk als norm adressaat
van die norm kan worden aangemerkt. De feitelijk leidinggever wordt immers
verweten leiding te hebben gegeven aan de verboden gedragingen van de rechts -
persoon die tot de overtreding hebben geleid, niet dat hij die overtreding zelf heeft
begaan. De feitelijk leidinggever is deelnemer, geen pleger.
Wanneer deze overtrederschapsvormen op één hoop worden gegooid, of de ene
als type van de andere wordt gepresenteerd, wordt de aard van de ver chillende
overtrederschapsvormen miskend en worden de verkeerde criteria voor aan-
sprakelijkheid gehanteerd. Los van de kwalijke dogmatische verslonzing ontstaat
hierdoor het risico dat de verkeerde personen worden beboet of vrijuit gaan, of
dat men wellicht de juiste personen beboet, maar dat doet op basis van te lichte of
te zware aansprakelijkheidscriteria. Kortom: het verdient aanbeveling om beide
aansprakelijkheidsfiguren duidelijk uit elkaar te houden en zorgvuldig toe te pas-
sen, met inachtneming van de juiste criteria. Die aansprakelijkheidscriteria zullen
hierna nader worden besproken.
mr. D.A. Lubach (Lubach-bundel), Den Haag: St ichting Instituut voor Bouwrecht 2014, p. 279; en
de opmerking van Michiels bij Booy Clean (Michiels e.a. 2016, p. 168). Zie hierover uitvoeriger
par. 4.2 van het preadvies van Bleeker.
27 CBb 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:352, JOR 2017/42 m.nt. S.M.C. Nuijten (ECC Southeast);
Rb. Rotterdam 27 september 2012, ECLI:NL:R BROT:2012:BX8528, JOR 2012/323 m.nt.
C.W.M. Lieverse (Wegener); Rb. Rotterdam 11 september 2014, ECLI:NL:R BROT:2014:7544; Rb.
Rotterdam 24 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6173; Rb. Rotterdam 24 december 2015,
ECLI:NL:RBROT:2015:9420; vznr. Rb. Rot terdam 31 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3007,
RF 2017/64.
28 AFM Boetebeleid feitelijk leidinggevers 2017, p. 7.
29 Zie bijvoorbeeld C.W.M. Lieverse en A.B. Schoonbeek, ‘Doen en na laten. Over opleggen van
boetes a an feitelijk leidinggevers en medeplegers’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2011, p. 185-195;
S.M. Peek en B. de Vries, ‘Beboeting van feitelijk leidingge vers in het financiële toezicht.
Verkenning van vijf jaar rechtspraak’, Tijdschrif t voor Financieel Recht 2016, p. 100-101; Damen
e.a. 2016, p. 598.
19
3 Fysiek en functioneel plegerschap
(‘functioneel daderschap’)
De essentie van plegerschap is dat de pleger de overtreding geheel zelf begaat,
in die zin dat deze zelfstandig de delictsomschrijving vervult30 (of wordt geacht
te vervullen31). Dat vervullen kan direct (fysiek) of indirect (functioneel) plaats-
vinden. In dat l aatste geval ver vult de betrokkene de del ictsomschr ijving weliswaa r
door tussenkomst van een ander, maar in dogmatisch opzicht wordt dat fysieke
op treden gezien als een uitvloeisel van de eigen functionele gedraging van de
betrokkene en dus als een geheel eigen gedraging van de functionele pleger waar-
voor deze ook de volledige verantwoordelijkheid draagt. Van fysiek plegerschap is
daarentegen sprake wanneer de betrokkene zelf de feitelijke gedragingen die de
overtreding opleveren verricht.32
De term functioneel plegerschap zal ingewijde lezers wellicht enigszins
bevreemdend in de oren klinken. Dat komt omdat wat wij in dit preadvies functio-
neel plegerschap noemen zowel in het strafrecht als in het bestuurs recht meestal
wordt aangeduid als ‘functioneel daderschap’. Die aanduiding is dogmatisch
echter niet helemaal zuiver. De term ‘daderschap’ refereert namelijk aan alle in
artikel 47 Sr genoemde aansprakelijkheidsfiguren. ‘Functioneel daderschap’
ziet dus niet alleen op de functionele variant van plegen, maar ook op andere
(functioneel in gevulde) deelnemingsvormen, zoals medeplegen. Om geen mis-
verstanden te laten ontstaan over welke aansprakelijkheidsfiguur wij bedoelen, zal
in dit algemene deel de term functioneel plegerschap worden gehanteerd.
De criteria voor functioneel plegerschap worden ontleend aan het strafrecht en
stammen uit het IJzerdraad-arrest uit 1954.33 De zogenoemde IJzerdraad-criteria
houden in dat de functionele pleger verantwoordelijk kan worden gehouden voor
gedragingen die feitelijk gezien door de fysiek pleger zijn verricht, indien deze
‘erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en
deze behoorden tot zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken
door verd[achte] werd aanvaard of placht te worden aanvaard.’34 Als daar van sprake
is, kunnen de verweten gedragingen worden ‘aangemerkt’ als gedragingen van de
30 O.a. H.D. Wolswijk, ‘Functioneel daderschap en IJzerdraadcriteria’, Delikt e n Delinkwent 2001,
p. 1090; Sikkema 2010, p. 31.
31 A.M. van Woensel, In de daders tand verheve n (diss. UvA), Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 56.
32 F.R. Vermeer, F.W. Visser en A. Sibma, De Last Onder Dwangsom, Deventer: Wolters Kluwer 2016,
p. 32.
33 Michiels e.a. 2016, p. 162, Kamerst ukken II 2003/04, 29702, 3, p. 78-79.
34 HR 23 febru ari 1954, NJ 1954/378 m.nt. B.V.A. Rö ling (IJzerdraad). Cursiver ing en aanvu lling door
auteurs. De verboden handeling bet rof in casu het in strijd met de wet invullen en doen toe-
komen van aa nvraagformulieren voor een exportvergunning en het vervolgens op basis van de
verkregen export vergunning uitvoeren van grote hoeveelheden ijzerdraad.
20
overtreder of kunnen deze aan hem worden ‘toegerekend’.35 Het aanvaardings- en
het beschikkingsvereiste zien daarbij vanzelfsprekend op de concrete verboden
wijze van handelen.36
Voordat wij nader op beide criteria ingaan, plaatsen wij de kanttekening dat het
twijfelachtig is of de Afdeling hierin dezelfde lijn volgt als de Hoge Raad. Ondanks
de door de wetgever beoogde aansluiting op het strafrecht voor de invulling van
functioneel plegerschap,37 valt de afdeling soms terug op het criterium dat werd
gehanteerd in CZL Tilburg.38 De overweging omtrent functioneel plegerschap in
die uitspraak luidt als volgt:
‘De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk
schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden
handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de over-
treding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de
overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden
aangemerkt.’39
Onzes inziens verdient het de voorkeur om de IJzerdraad-criteria te verkiezen
boven dit vage en haast tautologische criterium.40 Het College van Beroep voor
het bedrijfsleven heeft zich voor de invulling van functioneel plegerschap wel
aangesloten bij het strafrecht.41
Beschikken
Nu het bij functioneel plegerschap gaat om het aanspreken van degene die maat-
schappelijk gezien verantwoordelijk is,42 staat de materiële verantwoordelijkheid
voorop en gaat het dus om de feitelijke beschikkingsmacht van de betrokkene.
Formeel-juridische verhoudingen kunnen daarvoor een belangrijke indicatie
35 Over het verschil tussen toerekenen en aanmerken is in de strafrechtelijke literatuur veel te
doen geweest. Hoewel het gebruikelijker is om van toerekenen te spreken, is deze k walific atie
dogmat isch gezien niet helemaal zuiver en omstreden. Functioneel plegerschap komt in geval
van toerekening namelijk neer op aansprakelijkheid voor de gedragingen van anderen. Bij aan-
merken wordt de door de fysiek pleger verrichte gedraging daarentegen gezien als het feitelijk
uitvloeisel van de eigen funct ionele gedraging van de f unctioneel pleger, zodat de betrokkene
niet voor andermans maar alleen voor zijn eigen gedraging verantwoordelijk wordt ge houden
(M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van onderne mingen. Een
beschouwing vanuit multidimensionaal pe rspec tief (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2016a,
p. 28-30 (met verdere verwijzingen aldaar)). In het bestuurs recht lijkt aan dit dogmat ische punt
minder t e worden ge tild en wordt eenvoud igweg over toerekenen gesproken. Toerekenen z ou bij
rechtspersonen zelfs onvermijdelijk zijn (Michiels e.a. 2016, p. 165-166).
36 Sikkema 2010, p. 38-39; Vellinga-Schootstra 1999, p. 30; Van Woensel 1993, p. 95.
37 Kamerstukken II 2007/08, 31124, 8, p. 19.
38 Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7463; ABRvS 21 mei 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:1841. Helemaa l opmerkelijk is ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:
ABRVS:2010:BO0223, AB 2010/330 m.nt. F.R. Vermeer (Drugspand Apeldoorn), waarin de afdeling
een professionele verhuurder heef t aangemerkt als functioneel dader omdat deze ‘tot op zekere
hoogte v erantwoorde lijk’ was. Ons zijn ge en voorbeelden bekend va n uitsprake n van de Afdeli ng
waarin de IJzerdraad-criteria wél worden gevolgd.
39 ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008/364 m.nt. F.C.M.A. Michiels (CZL Tilburg).
40 Ook kritisch, zie onder meer Vermeer e.a. 2016, p. 33-36; Damen e.a. 2016, p. 596. Zie hierover
eveneens het preadvies van Bleeker, m.n. par. 4.33.
41 Zie bijvoorbeeld CBb 6 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:233, A B 2015/299 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.
42 De Hullu 2018, p. 161-162; Michiels e.a. 2016, p. 159; ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008/364 m.nt.
F.C.M.A. Michiels (CZL Tilburg).
21
vormen, maar zijn uiteindelijk niet doorslaggevend. Het gaat om de feitelijke
hiërarchische verhoudingen.43 Voor beschikkingsmacht is het kunnen aan wenden
van invloed voldoende (beschikkingsmacht in abstracto). Het gegeven dat de
betrokkene heeft getracht om corrigerend in te grijpen en daar niet in is geslaagd,
en dus in concreto kennelijk geen of niet afdoende beschikkingsmacht had,
is enkel relevant voor de beoordeling van de vraag of de verweten gedraging ook
is aanvaard, maar doet geen afbreuk aan het gegeven dat de beschikkingsmacht
er (in abstracto) wel was.44 Toereikend is dus dat de betrokkene in staat moet zijn
geweest om iets te doen. Of deze ook genoeg heeft gedaan is een vervolgvraag die
als onderdeel van de aanvaardingseis moet worden beantwoord.45
Dat roept de vraag op hoeveel zeggenschap er moet zijn om van beschikkings-
macht te kunnen spreken, hetgeen in het bijzonder relevant is voor situaties waar
de betrokkene wordt verweten de verboden gedraging te hebben bewerkstelligd
door niet in te grijpen. In dat kader wordt veelal aangenomen dat het om een reële
mogelijkheid tot ingrijpen moet gaan.46 De functionele pleger moet de feitelijke
pleger als het ware kunnen terugfluiten.47 Welke mate van zeggenschap daarvoor
concreet noodzakelijk is, laat zich moeilijk beantwoorden, hetgeen mede verband
houdt met het feit dat macht een kwa lificatie is va n een wederkerige verhouding. De
machtsrelatie is niet alleen een proces van machtsuitoefening door de een, maar
ook van machtsaanvaarding door de ander.48 Beide aangehaalde for muleringen
plaatsen het functioneel plegerschap overigens duidelijk in de sleutel van een
omissieaansprakelijkheid waarbij de betrokkene in de kern een nalaten wordt
verweten. Binnen de strafrechtelijke literatuur bestaat discussie of het kunnen
voorkomen alleen altijd afdoende is om beschikkingsmacht aan te nemen. De
functionele pleger begaat de overtreding immers door de gedraging van de fysiek
pleger (passief) toe te laten dan wel door deze (actief ) te bewerkstelligen. Beide
aansprakelijkheidsgronden zijn – naar wij menen – in beginsel alternatief, niet
cumulatief.49 In sommige gevallen kan het afdoende zijn dat de betrokkene het
gedrag kon voorkomen of beëindigen, ook als hij dergelijk gedrag niet had kunnen
43 De Hullu 2018, p. 164; E. Gritter, ‘Functioneel plegen door een natuurlijk persoon’, in:
J.B.J. van der Leij (red.), Plegen en deelnemen, Deventer: Kluwer 2007a, p. 20; Knigge 1992, p. 145;
Sikkema 2010, p. 40; Van Woensel 1993, p. 96; Hornman 2016a, p. 36.
44 Hornman 2016a, p. 36-37.
45 Enigszins anders op dit punt A.L.J. van Strien, ‘Het Zijpe-arrest: een sfeer vol arrest van de
Hoge Raad over het daderschap van de rechts persoon’, Straf blad 2006, p. 241, waarmee zij vol-
gens Van Woensel (1993, p. 95-96) ten onrechte vooruit loopt op de aanvaardingsv raag.
46 E. Gritter, Effectiviteit en aansprakelijkheid in he t economisch orde ningsrecht (diss. Groningen),
Den Haag: Boom Juridische u itgevers 2003, p. 219; Sikkema 2010, p. 39.
47 Gritter 2007a, p. 20-21.
48 Hornman 2016a, p. 92-93.
49 Hornman 2016a, p. 37-38. Zo ook Sikkema 2010, p. 39 en Van Woensel 1993, p. 89. Enigszins
anders De Hullu 2018, p. 164-165.
22
bewerkstelligen.50 , 51 Uiteindelijk is voor de vraag waarover de beschikkingsmacht
zich moet uitstrekken, de concreet voorliggende verbodsnorm doorslaggevend. Zo
geven Damen e.a. als voorbeeld dat, indien het voorschrift het verbiedt om af val
te storten, de eigenaar op wiens terrein door een ander af val wordt gestort, niet
als overtreder kan worden aangemerkt, ook al ligt het in zijn macht om aan de
on gewenste toestand een einde te maken.52 Een vergelijkbare feitelijke situatie,
maar met een net iets andere norm, deed zich voor in M&R 2005/16 waar juist de
zeggenschap over het weghalen van gevaarlijke stoffen doorslaggevend was en
niet de zeggenschap over het plaatsen daarvan.53
Aanvaarden
Het aanvaardingscriterium uit het IJzerdraad-arrest werd lange tijd opgevat als
een vorm van voorwaardelijk opzet; voor de toerekening aan de betrokkene was
– net als bij feitelijk leidinggeven het geval is (zie nader par. 5) – vereist dat deze
be wust de aanmerkelijke kans op de strafbare gedraging op de koop had toege-
nomen. Daardoor gold voor de functionele pleger een aanvullende aansprakelijk-
heidsvoorwaarde die niet opging voor de fysiek pleger, hetgeen concreet inhield
dat de functionele pleger ook bij overtredingen (minimaal) voorwaardelijk opzet
moest hebben.54 Die eis heeft de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest los gelaten door
te overwegen dat onder aanvaarden mede moet worden begrepen ‘het niet
be trachten van de zorg die in redelijkheid van de rechts persoon kon worden
ge vergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’.55 Onder deze nieuwe
50 Bekende strafrechtel ijke voorbeelden zijn het gebrui k van verdovende m iddelen onder werktijd
en het verkopen va n heroïne onder de toonbank. De f unctionele pleger kan dergelijk gedrag
tot op zekere hoogte voorkomen of beëindigen, maar het wordt lastig om een onwillige werk-
nemer zover te krijgen om act ief deel te gaan nemen aan illega le drugshandel. Om die reden
stellen sommige auteurs zich dan ook op het standpunt dat hier geen f unctioneel daderschap
kan worden aangenomen (zie Hornman 2016a, p. 38 voor verdere verwijzingen). Wel moet de
verweten gedraging enig verband houden met feitel ijke werkzaamheden en de bedrijfsrelatie
om van beschikkingsmacht te k unnen spreken (Knigge/Wolswijk 2015, p. 299). Gedragingen
die een ondergeschikte in privéhoedanigheid begaat, vallen in beginsel niet binnen de
reikwijdte van functioneel daderschap. Zie in dit kader ook Hof Amsterdam 15 mei 2014,
ECLI:NL:GHA MS:2014:1769 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1770 (Art. 12 Sv-procedure ’t Hofnarretje).
51 Wellicht enigszins anders CBb 20 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA3716, AB 2013/321 m.nt.
W. Sauter en M. de Leeuw (DollarReve nue) en CBb 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:117 waarin
het College de opvatting lijkt toegedaan dat beschikkingsmacht in zijn algemeenheid zou
veronderstellen dat de bet rokkene de ver weten gedragingen kan bewerkstelligen, in casu het
plaatsen van spyware zonder toestemming. Het enkel ku nnen voorkomen zou niet toerei-
kend zijn. Deze lezing lijkt bevestiging te vinden in CBb 12 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:150.
Deze over wegingen laten zich echter lastig duiden nu zij waarschijnlijk mede zijn ingegeven
om de voor functioneel plegerschap benodigde hiërarchische verhoud ing te benadrukken in
een casus die eerder aanstuurt op samenwerking binnen een gelijk waardige relatie en dus op
medeplegen; een optie waarin de Awb ten t ijde van de begane overtreding nog niet voorz ag (vgl.
hierover ook Nuyten en Keupink 2014, p. 65-66). In zijn jurisprudentie over het uitzenden van
radiocommunicat ie signalen zonder vergunning neemt het College daarentegen wel genoegen
met het enkel niet-voorkomen als grondslag voor functioneel plegerschap (CBb 27 juni 2013,
ECLI:NL:CBB:2013:2; CBb 11 ja nuari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:8).
52 Damen e.a. 2016, p. 594.
53 HR 9 maart 2004 , ECLI:NL:HR:2004:AN9919, M& R 2005/16 m.nt. A.M.C.C. Tubbing (Schiphol).
54 R. van Elst, Strafbare rechtspersonen en hun leidinggeve rs, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 33-34;
G. Knigge, ‘Doen en laten; enkele opmerkingen over daderschap’, Delikt e n Delinkwent 1992,
p. 141; Van Woensel 1993, p. 96-98; Wolswijk 2001, p. 1089.
55 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 m.nt. P.A.M. Mevis, AB
2004/310 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en M&R 2004/53 m.nt. L.E.M. Hendriks (Drij fmest). In HR
23
uitleg is (voorwaardelijk) opzet nog steeds een afdoende, maar niet langer een
nood zake lijke voorwaarde voor aanvaarding.56 Het verwijtbaar achterblijven
bij de geldende zorgvuldigheidseisen is tegenwoordig genoeg om bij functioneel
plegerschap van aanvaarding van de delictsgedraging te kunnen spreken.57, 5 8 Het
is niet nodig dat die zorgplichtschending ook aanmerkelijk is, in die zin dat er
sprake moet zijn van verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid (culpa).59 Naar
de huidige stand van de strafrechtelijke literatuur en jurisprudentie is voldoende
dat kan worden aangetoond dat de betrokkene verwijtbaar heeft gehandeld en
dus geen beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt, bijvoorbeeld op grond
van feitelijke dwaling of het wel in acht nemen van de in redelijkheid te vergen
zorg.60 Daaruit volgt eveneens dat het niet noodzakelijk is dat de betrokkene op
de hoogte is van de verboden gedragingen, mits die onwetendheid maar verwijt-
baar is, bijvoorbeeld door slecht toezicht. Hoewel de vraag welke zorg in redelijk-
heid kan worden gevergd nog steeds een (rechts) persoonsgebonden en daarmee
subjectief oordeel is, is die norm als gevolg van deze ruimere interpretatie van
het aan vaar dingsvereiste wel in vergaande mate geobjectiveerd en kan de norm-
schending dus grotendeels aan de hand van objectieve factoren worden vastge-
steld, bijvoorbeeld door de in spanningen van de betrokkene te vergelijken met die
van branchegenoten.61
8 dec ember 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487, NJ 2016/23 heeft de Hoge Ra ad, in navolging va n wat in
de literatuur al breed werd betoogd, expliciet bevestigd d at de uitleg uit het Dr ijfmest-arrest, d ie
strikt genomen alleen ziet op het daderschap van de rechts persoon, ook geldt voor het functio-
neel daderschap van nat uurlijke personen.
56 M. Kessler, ‘Beschikkingsmacht cent raal bij f unctioneel plegen. Beschouwingen na ar aanlei-
ding van het drijfmestarrest’, in: B.F. Keulen, G. Knigge en H.D. Wolswijk (red.), Pet af. Liber
amicorum D.H. de Jong (De Jong-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 205-206.
57 Voor het strafrecht betekent deze wijziging dat de vraag naar de aansprakelijkheid van de func-
tionele pleger nog duidelijker uiteenvalt in twee v ragen. Indien het voorliggende delict namelijk
een misdrijf is, moet eerst worden gekeken of de gedraging kan worden t oegerekend en daarna
of de betrokkene ook over het door de delictsomschrijv ing vereiste opzet of de benodigde culpa
beschi kt. Dit zijn t wee separate vr agen. Opzet en schuld mog en – zo volgt ook uit het I Jzerdra ad-
arrest – bij natuurlijke personen namelijk niet worden toegerekend. Die delictsbestanddelen
moet de functionele pleger persoonlijk verv ullen. Toerekening van de gedraging alleen is dus
niet voldoende voor aansprakelijkheid bij misdrijven. Bij overtredingen, zoals in het bestuurs-
recht, is dat wel het geval.
58 Deze lijn lijk t ook te worden gevolgd in het bestuurs recht. Er zijn verschillende uitspraken
waarin funct ioneel daderschap werd aangenomen doordat de f unctionele pleger onvoldoende
toezicht hield. Zie bijvoorbeeld CBb 6 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:233, AB 2015/299 m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen; Vermeer e.a. 2016, p. 35.
59 In deze zin nog wel C.M.I. van Asperen de Boer, ‘Feitelijk leidinggeven in besluiten van AFM,
DNB en NMa langs de straf rechtelijke meetlat (Deel I)’, Tijdschrif t voor Sanctierecht en Compliance
voor Ondernemingen 2014a, p. 21 en De Valk 2009, p. 410.
60 D.R. Doorenbos, ‘Schuldige rechtspersonen in de risico-maatschappij. Toerekenen, toerekenen
en nog eens toerekenen’, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen e.a. (red.), Levend strafrecht. Strafrechtelijke
verni euwingen in e en maatsc happelijke co ntext. L iber amicoru m Ybo Buruma (Bu ruma-bundel), Deve nter:
Kluwer 2011, p. 147-148; Hornman 2016a, p. 39-40; K. Rozemond, De methode van het materiële
strafrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p. 50; Sikkema 2010, p. 46. Iets cryptischer: De Hullu
2018, p. 165-166.
61 Hornma n 2016a, p. 35-36. Vgl. De Hullu 2018, p. 165-166.
25
4 De rechts persoon als overtreder
Bij de toerekening van gedragingen aan rechtspersonen, heeft de wetgever even-
eens aansluit ing gezocht bij het strafrecht.62 In het straf recht wordt het daderschap
van de rechts persoon (in het bestuurs recht dus: overtrederschap) en daarmee
gelijkgestelde entiteiten63 beoordeeld aan de hand van de uitgangspunten die de
Hoge Raad daartoe formuleert in het Drijfmest-arrest.64 Het College van Beroep
voor het bedrijfsleven verwijst ook expliciet naar dit arrest.65 De Afdeling gebruikt
haar eigen uit de CZL Tilburg-uitspraak afkomstige formulering.66
De achter het Drijfmest-arrest schuilgaande casus maakt direct duidelijk hoe
lastig het soms kan zijn om, zelfs in ogenschijnlijk eenvoudige situaties, vast te
stellen wie nu precies de m aatschappelijke verant woordelijkheid voor een bepaalde
gedraging draagt. De feiten en de juridische verhoudingen zijn in deze casus vrij
overzichtelijk. Een bv (verder: de beheersmaatschappij) beheerde in opdracht van
een andere bv (verder: de eigenares) een stuk grond in Groote Keeten (gemeente
Zijpe). Het feitelijk beheer van die grond wordt door de beheersmaatschappij uit-
besteed aan een natuurlijk persoon, die op zijn beurt weer in loondienst is bij de
eigenares. Deze feitelijke beheerder onderhield onder meer de contacten met de
huurder van de desbetr effende grond. In mei 1999 wordt vastgest eld dat on bekenden
op die grond niet-ondergewerkte drijfmest hebben uit gereden. Daarop wordt de
beheersmaatschappij vervolgd wegens het – kortgezegd – ‘gebruiken’, en meer
specifiek het ‘op of in de bodem brengen van dierlijke meststoffen’, en rijst de
vraagt of zij als ‘gebruiker’ kan worden aangemerkt.
De ‘grondslag’ voor aansprakelijkheid wordt gevonden in de redelijke toereke-
ning. Volgens de Hoge Raad kan een rechts persoon namelijk als dader67 worden
aangemerkt indien de desbetreffende (verboden) gedraging redelijkerwijs aan
hem kan worden toegerekend. Wanneer toerekening redelijk is, laat zich echter
niet eenvoudig in een algemene regel vatten. Dat neemt niet weg dat als belangrijk
‘oriëntatiepunt’ he eft te gelden of de verweten ged raging heeft plaat sgevonden dan
62 Kamerstuk ken II 2003/04, 29702, 3, p. 78-82.
63 Welke gelijkschakeli ng er de facto op neerkomt dat, met uitzondering van de eenmanszaak,
alle veelvoorkomende ondernemingsvormen voor wat betreft de toepassing van het straf- en
bestuurs recht recht s persoonlijkheid genieten (art. 5:1 lid 3 juncto art. 51 lid 3 Sr).
64 HR 21 oktober 2003, NJ 2006/328 m.nt. P.A.M. Mevis, AB 2004/310 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen
(Drijfmest); Michiels e.a. 2016, p. 165-166.
65 CBb 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200, AB 2015/298 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.
66 Zie bijvoorbeeld ABRvS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1053.
67 De term ‘dader’ heeft hier overigens een bredere betekenis dan de betekenis die daaraan in
art. 47 Sr toekomt. Ook voor de vraag of gedragingen aan een medeplichtige of feitelijk lei-
dingge vende rechts persoon k unnen worden toegerekend (beide aansprakelijkheidsfiguren zijn
wettelijk gezien geen dader), zijn de Drijfmestcriteria medebepalend, uiteraard naast de voor-
waarden die uit de desbetreffende deelnemi ngsvorm zelf voortvloeien.
26
wel is verricht in de sfeer van de rechts persoon. Dergelijke gedragingen kunnen in
beginsel namelijk in redelijkheid aan de rechts persoon worden toege rekend. Aan
dit nog wat onbestemde oriëntatiepunt wordt nadere invulling gegeven door een
viertal concretiserende ‘omstandigheden’:
– het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een
dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de
rechts persoon;
– de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechts persoon;
– de gedr aging is de rechts p ersoon dienstig geweest i n het door hem uitgeoef ende
bedrijf;
– de rechts persoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet
zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke
gang van zaken door de rechts persoon aanvaard of placht te worden aanvaard,
waarbij onder aanvaarden mede moet worden begrepen het niet betrachten van
de zorg die in redelijkheid van de rechts persoon kon worden gevergd met het
oog op de voorkoming van de gedraging.
Deze ‘omstandigheden’ zijn cumulatief noch exclusief; zij vormen niet meer
dan (stevige) indicaties voor daderschap. Waar het uiteindelijk steeds op aan-
komt, is of toerekening van de desbetreffende gedraging aan de rechts persoon
– alle omstandigheden overziend – redelijk is. Daarvoor kan de feitenrechter ook
teruggrijpen op andere indicatoren voor daderschap.68 Mede tegen die achter-
grond kan, hoewel de Hoge Raad zelf geen rangorde tussen de vier omstandig-
heden aanbrengt, worden betoogd dat het enkel voldoen aan de eerste of derde
omstandigheid nog onvoldoende is voor toerekening en meer gewicht toekomt
aan het normale bedrijfsvoeringscriterium en de (verruimde) IJzerdraadcriteria
(het vierde crite rium),69 zeker wanneer die laatste twee in onderlinge samenhang
worden bezien. Het normale bedrijfsvoeringscriterium is namelijk nogal ruim.
Bij de beoordeling van de vraag of een gedraging tot de normale bedrijfsvoering
behoort, of daar direct uit voortvloeit,70 moet namelijk niet alleen naar de feitelijke
werkzaamheden van de rechts persoon worden gekeken,71 maar dienen deze werk-
zaamheden bovendien van hun verboden karakter te worden geabstraheerd.72 Het
is niet noodzakelijk dat ook de verboden wijze waarop die gedragingen worden
68 Het Drijfmeststramien ziet uitsluitend op de vraag of een gedraging aan de rechts persoon kan
worden toegerekend, niet op de v raag of een rechts persoon ook opzet of schuld heeft . De beant-
woording v an die (voor het best uurs recht mind er relevant e) vraag heef t de Hoge Raad in he t arrest
nog voor zich uit geschoven (zie r.o. 3.5). In het overzichtsarrest over feitelijk leidinggeven weidt
de Hoge Raad hier wel enige overwegingen aan (zie HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ 2016/375 m.nt. H.D. Wolswijk, r.o. 3.4.2 (Overzichtsarrest feitelijk le idinggeven)).
69 De Hullu 2018, p. 174-179 (in het bijzonder p. 176); Hornman 2016a, p. 50-52. Vgl. Van Elst
2006, p. 435-437; A.N. Kesteloo, De rechts persoon in het strafrecht, Deventer: K luwer 2013, p. 46-51;
Sikkema 2010, p. 20-12 en 87-92; Van Strien 2006, p. 246-249; De Valk 2009, p. 319-320.
70 Dat is bijvoorbeeld het geval bij het ontstaan en zich ontdoen van afvalstof fen (HR
23 februari 1993, NJ 1993/605 m.nt. A.C. ’t Hart (Furazolidon).
71 Dat de rechts persoon statut air gezien andere doelen nast reeft vormt geen beletsel voor toereke-
ning.
72 R. van Elst, ‘Daderschap van rechtspersonen na het Zijpe-arrest’, in: C.P.M. Cleiren, Th.A. de
Roos en M.A.H. van der Woude (red.), Jurisprudentie Strafrecht Select, Den Haag: Sdu Uitgevers
2006, p. 429; Hornman 2016a, p. 47-48; Kessler 2007, p. 207; Sikkema 2010, p. 18; Van Strien
2006, p. 239.
27
uitgevoerd tot de normale bedrijfsvoering behoort, al is dat laatste natuurlijk
wel een extra indicatie voor daderschap.73 Concreet betekent dit dat de gedra-
ging (bijvoorbeeld het vissen of het vervoeren van vee) deel moet uitmaken van de
normale bedrijfsvoering en dat niet relevant is of ook de specifieke verboden wijze
waarop de gedraging zich voltrekt (zoals het vissen met verkleinde netten,74 het
ver voeren van ziek of ge wond vee, het vervoeren van vee op een dusdanige wijze dat
het daarbij verwondingen oploopt of het overstijgen van de beladingsnorm75) daar
eveneens onder kan worden geschaard. Als gevolg daarvan is de reikwijdte van
deze omstandigheid aanzienlijk. Nagenoeg elke fout die een werknemer tijdens
de verrichting van diens werkzaamheden maakt, zal voor rekening van de rechts-
persoon komen waar hij of zij in dienst is. Dat is op zich ook niet onlogisch. Waar
gehakt wordt, vallen spaanders, en die spaanders zal de rechts persoon zich in
sanctierechtelijke zin moeten laten welgevallen, aldus Gritter.76 Wel roept dit de
vraag op of de rechts persoon toerekening nog kan voorkomen of dat toerekening
onder dergelijke omstandigheden simpelweg een automatisme is.77
In de bestuurs rechtelijke literatuur wordt dit onderwerp nog nauwelijks aange-
stipt, en valt daar, voor zover dat wel gebeurt, nog niet echt een heldere lijn in te
ontwaren.78 In de strafrechtelijke literatuur wordt daarentegen duidelijk betoogd
dat het wél voldoen aan de in redelijkheid te vergen zorg met het oog op het voor-
komen van de gedrag ing, dus het tegenovergestelde van het (nieuwe) aanvaard ings-
criterium uit de verruimde IJzerdraadcriteria, in dergelijke situaties uitkomst kan
bieden. Van die omstandigheid wordt namelijk breed,79 doch niet unaniem,80
73 Dit zou ook een belangrijk argument zijn om opzet of schuld aan de zijde van de rechts persoon
vast te stellen, aangezien het dan gaat om de feitelijke gang van zaken binnen de rechts persoon
en mogelijk zelfs om doelbewust gevoerd beleid (zie HR 26 apri l 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ 2016/375 m.nt. H.D. Wolswijk, r.o. 3.4.2 (Overzichtsarrest feitelijk le idinggeven)).
74 HR 29 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7619 (Mazen in het net).
75 CBb 22 maar t 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP9342, JB 2011/126; CBb 17 juni 2014,
ECLI:NL:CBB:2014:222, JB 2014/196; CBb 22 maa rt 2017, ECLI:NL:CBB:2017:102.
76 E. Gritter, ‘De straf baarheid van de rechts persoon’, in: J.B.J. van der Leij (red.), Plegen en deel-
nemen, Deventer: Kluwer 2007b, p. 52.
77 Vgl. in dit opzicht ook Nuyten en Keuping 2014, p. 68 die terecht opmerken dat bij het zich voor-
doen van één of meer van de genoemde omstandigheden volgens de Hoge Raad sprake kan zijn
van het plaatsvinden in de sfeer van de rechts persoon; een automat isme is dat niet. Uiteindelijk
gaat het erom of toerekening, alle omstandigheden overziend, redelijk is (zo ook Hornman
2016a, p. 49; De Hullu 2018, p. 174).
78 Een welkome eerste stap daarin is evenwel het in deze bundel opgenomen preadvies van Van
der Linden en Winkels wa arin uitgebre id wordt ingegaan op de aansprakel ijkheid van concer ns.
De gebrekkige aandacht voor dit onderwerp in de bestuurs rechtelijke literat uur valt overigens
deels eenvoudig te verklaren. Anders dan in het st rafrecht voorziet het mededingingsrecht
wel in de moge lijk heid om boetes op te leggen aa n concerns, wa ardoor het niet nodig is om de
indi vi due le betrokkenhe id van alle tot d at concern (de ondernemi ng) behorende rechtspe rsonen
uit te plui zen.
79 De Hullu 2018, p. 177; Gritter 2007b, p. 56-57; E. Gritter, ‘De a ntonimiteit van daderschap en
zorgvuldig gedrag’, in: B.F. Keulen, G. Knigge en H.D. Wolswijk (red.), Pet af. Liber amicorum
D.H. de Jong (De Jong-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007c, p. 63-64, 68-69, 72 en
80; Doorenbos 2013, p. 164; Hornman 2016a, p. 48-49; Knigge/Wolswijk 2015, p. 305-306 en
(genuanceerder) 308; R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het st rafrecht en het bestuurs-
recht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 558-559; R. Stijnen, ‘De onschuldpresumptie
bij de oplegging van bestuurlijke boetes: recente ont wikkelingen inzake bewijskwesties en het
nemo-tenetu rbeginsel’, Jurisprudentie Bes tuurs recht plus 2017/2.
80 Van Elst 2006, p. 434; Sikkema 2010, p. 48-49; B. Meyer, T. van Roomen e n E. Sikkema, ‘Cor porate
Crimi nal Liabil ity for Corrupt ion Offences a nd the Due Diligenc e Defence. A Compari son of the
Dutch and Eng lish Legal Frameworks’, Utrecht Law Review 2014, nr. 3, p. 48.
28
betoogd dat deze omstandigheid aan toerekening in de weg staat en als algemene
daderschapsuitsluitingsgrond fungeert, ook indien andere omstandigheden toe-
rekening wel zouden toel aten. Langs deze weg k unnen de IJzerdraadcr iteria dienen
om de scherpe kantjes van het normale bedrijfsvoeringscriterium af te slijpen.81
Vergelijkingen met het milieubestuurs recht zijn op dit punt lastig, omdat de
Afdeling een duidelijke eigen lijn hanteert voor de vaststelling van overtreder-
schap.82 De financi eel-economische b estuurs rechter con formeert z ich meer aan het
strafrechtelijke kader,83 maar pleegt dergelijke toerekeningsverweren op vallend
genoeg anders te behandelen dan de strafrechter. Waar de strafrechter doorgaans
inhoudelijk ingaat op een zorgvuldigheids- of normale bedrijfs voeringsverweer
(en dat verweer veelal afwijst84), valt op dat de bestuurs rechter verweren van dien
aard in de regel eenvoudigweg lijkt te passeren door overtrederschap op basis
van een van de andere genoemde omstandigheden aan te nemen, waardoor de
juistheid van het aangevoerde verweer meer in het midden wordt gelaten.85 Of de
financieel-economische bestuurs rechter bovengenoemde meerderheidsopvatting
volgt, valt dus te betwijfelen.
Overigens ligt de lat voor uitsluiting van overtrederschap – terecht – hoog.
Aannemelijk zal moeten worden dat de rechts persoon alles in het werk heeft
gesteld dat in redelijkheid kon worden gevergd om de verweten gedraging te
voorkomen. Daarvan zal niet snel sprake zijn. Het enkel verschaffen van de
tijd, middelen en opleiding om de werkzaamheden in overeenstemming met de
geldende wet- en regelgeving en interne instructies uit te voeren, is daarvoor niet
zonder meer toereikend.86 Door het normale bedrijfsvoeringscriterium in samen-
hang met de verruimde IJzerdraadcriteria als uitgangspunt voor toerekening te
hanteren, is het mogelijk om tot een evenwichtig, solide, weloverwogen en op de
concrete verdachte rechts persoon toegespitst overtrederschapsoordeel te komen.
De omstandigheid dat de verweten gedraging (geabstraheerd van haar verboden
karakter) tot diens normale bedrijfsvoering behoort en de rechts persoon vervol-
gens niet de benodigde mate van zorg heeft betracht om binnen de grenzen van
wat redelijk is te waarborgen dat bij de uitvoering van die werkzaamheden de toe-
passelijke wet- en regelgeving wordt gerespecteerd, vormt volgens ons meer dan
afdoende rechtvaardiging voor toerekening.87
Hoewel het Drijfmeststramien door de Hoge Raad is ontwikkeld met het oog op
de toerekening van de gedragingen van een natuurlijk persoon aan een rechts-
persoon, kan dat beoordelingskader ook worden gebruikt voor de toerekening
81 Horn man 2016a, p. 49.
82 Zie eerder par. 3 en nader het preadvies van Bleeker, par. 4.3.3.
83 Zie hierover nader het preadvies van Van Overbeek en Dusée.
84 Zeldzame uitzonderingen zijn Gerechtshof Arnhem 28 november 2008, ECLI:NL:
GHARN:2008:BG5582 en het in bestuurs rechtelijke procedures met enige regelmaat aange-
voerde arrest van het Gerechtshof Arnhem van 4 februari 2009, ECLI:NL:GHAR N:2009:BJ2165.
85 Zie o.a. maar inmiddels bestendige rechtspraak Rb. Rotterdam 7 februari 2013,
ECLI:NL:R BROT:2013:6222 en ECLI:NL:RBROT:2013:6226.
86 Zie in dit verband de uitspraak in hoger beroep behorende bij de in de voorgaande voet-
noot genoemde uitspraak van de rechtbank: CBb 17 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:222, JB
2014/196, welke lijn inmiddels ook tot vaste jurisprudentie behoort (CBb 30 januari 2015,
ECLI:NL:CBB:2015:52).
87 Hornman 2016a, p. 49.
29
in concernverhoudingen. Gedragingen kunnen daarbij zowel direct als getrapt
worden toegerekend. In het laatste geval wordt de gedraging van een medewerker
van de dochtermaatschappij eerst aan de dochtermaatschappij zelf toege rekend
om deze vervolgens weer door te b erekenen aan de moedermaat schappij. Bij directe
toerekening wordt de gedraging meteen op het conto van de moedermaat schappij
geschreven en wordt de dochtermaatschappij als tussenstap over geslagen. Ook is
het mogelijk om de moederma atschappij als feitelijk leidinggever van de gedr aging
van de dochter aan te merken.88
Om tot slot nog even terug te komen op de uitkomst van de Drijfmest-casus zelf:
omdat het gerechtshof zowel onvoldoende inzicht had gegeven in de concrete aan
de beheersmaatschappij opgedragen taken en toegekende bevoegdheden, als in
de relatie die bestond tussen haar en de eigenares en de bij die laatste in dienst
zijnde feitelijke beheerder, kon volgens de Hoge Raad niet zonder meer worden
geconcludeerd dat toerekening redelijk was en volgt vernietiging van de bestreden
uitspraak.89
88 Z ie hierover nader F.G.H. Kristen, ‘Ma atschappelijk ver antwoord onder nemen en strafr echt’, i n:
Maatschappelijk verantwoord ondernemen (Ha ndelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2010-1),
Deventer: Kluwer 2010, p. 121-189, Hornman 2016a, p. 259-271 en het verderop opgenomen
preadvies van Van der Linden en Winkels (met verdere verwijzingen aldaar). Strafrechtelijk
gezien zou daarnaast ook nog kunnen worden gedacht aan construct ies waarbij moeder en
dochter(s) worden a angemerkt al s leden van een cri minele organ isatie (art. 1 40 Sr) of de moeder-
maatschappij wordt vervolgd wegens het wit wassen va n de door de dochter uit misdrijf ver-
kregen winsten (art. 420bis e.v. Sr) (zie Kristen 2010). Bestuurs rechtelijk zijn deze wegen niet
begaanbaar omdat beide routes een m isdrijf vereisen.
89 Ook na verwijzing blijven die omstandigheden onopgehelderd en rijzen er vragen of het
gerechtshof dat de zaak opnieuw heeft behandeld, het door de Hoge Raad geschetste beoorde-
lingskader wel correct heeft toegepast (aldus Van Elst 2006, p. 437-438; de uitspraak zelf is niet
gepubliceerd).