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CEDEM / NOVEDADES EN POBLACIÓN
Artículo original / pp. 24-39
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RNPS: 0638 • ISSN: 2308-2984 • No.26 • julio-diciembre de 2017
El envejecimiento: un fenómeno demográfico con repercusión
jurídica
Aging: a demographic phenomenon with legal repercussions
Teresa Delgado Vergara*
Joanna Pereira Pérez**
Recibido: 20 de mayo de 2017
Aceptado: 5 de octubre de 2017
* Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Máster en Derecho Privado,
Universidad de Valencia, España. Presidenta de la Comisión Nacional de la Carrera de Derecho. Catedrática de la Academia No-
tarial Americana. Secretaria de la Sociedad del Notariado cubano. Becaria Postdoctoral en la Universidad de Nanterre, Paris X.
Miembro del Tribunal permanente de Ciencias Jurídicas para Grados cientícos de Doctores de la República de Cuba. Notaria
en ejercicio. tere@lex.uh.cu
** Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana. Máster en Bioética por el Centro de Estudios de Bienestar y Salud
Humanos de la propia universidad. Profesora de Derecho Civil Parte General y Derecho de Sucesiones, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana. Actualmente cursa el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
por una beca completa de la Fundación Carolina. Notaria en ejercicio. joanna@lex.uh.cu
Resumen
En el presente artículo se realiza un abordaje en
torno al envejecimiento y la ancianidad, con én-
fasis en su arista jurídica. Como punto de partida
se efectúan precisiones conceptuales en torno a
la vulnerabilidad, la discapacidad y la dependen-
cia, para a posteriori enlazar dichos conceptos con
el de ancianidad. Se explican los principios que
deben informar la protección de las personas de-
pendientes y su proyección normativa en Cuba. El
estudio se complementa con el análisis de las me-
didas de aseguramiento de estos derechos, especí-
camente las medidas públicas y políticas sociales.
Finalmente se exponen y analizan críticamente las
medidas privadas que emanan del ejercicio de la
autonomía de la voluntad de las personas de la
tercera edad, así como su posible implementación
ante el envejecimiento poblacional en Cuba.
Palabras clave
Ancianidad, autonomía de la voluntad, derecho
de autoprotección, envejecimiento, protección ju-
rídica.
Abstract
In the present article, an approach is made
around aging and old age, with an emphasis on its
legal edge. As a starting point, conceptual precisions
are made around vulnerability, disability and depen-
dence, to later link those concepts with that of old
age. It explains the principles that should inform the
protection of dependents and their normative pro-
jection in Cuba. The study is complemented by the
analysis of measures to ensure these rights, speci-
cally public measures and social policies. Finally, the
private measures emanating from the exercise of the
autonomy of the will of the elderly are critically ex-
posed and analyzed, as well as their possible imple-
mentation in the face of the aging of the population
in Cuba.
Keywords
Aging, old age, legal protection, right of self-pro-
tection, autonomy of the will.
NOVEDADES EN POBLACIÓN
http://www.novpob.uh.cu
ARTÍCULO
ORIGINAL
El envejecimiento: un fenómeno demográfico con repercusión jurídica
Teresa Delgado Vergara y Joanna Pereira Pérez
NOVEDADES EN POBLACIÓN / CEDEM
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Introducción
La ancianidad, su repercusión jurídica
La persona, centro del Derecho, sufre a largo de
su existencia mutaciones que tienen consecuencias
en su ámbito relacional. Así vemos cómo la más na-
tural y estudiada es el arribo a una edad que implica
que el Derecho le reconozca plena capacidad para
ser titular de derechos y obligaciones, aptitud que
le es innata pero que no puede ejercer hasta el día
en que la norma así lo permite. Pero el Derecho, en
su evolución constante, ha sido capaz de percibir la
riqueza de la conciencia y actitud humanas, de la
variedad de situaciones y seres que conforman el
entramado social y va matizando sus tradicionales
instituciones con otras nuevas o con las ancestrales
modicadas, no solo en sus denominaciones sino
en su propia naturaleza y contenido.
Así, hoy los términos capacidad e incapacidad
coexisten con los de capacidad progresiva, disca-
pacidad e incapacitación, la patria potestad cede
su esencia y se la identica como responsabilidad
parental, y el tradicional sistema de sustitución en
la toma de decisiones de las personas transita a
un modelo sustentado en los apoyos, respetando
así la voluntad y preferencias de los sujetos, entre
otros múltiples institutos del Derecho de personas
y del Derecho familiar principalmente, que ante los
cambios sociales y la evolución del pensamiento,
han de reinventarse para dar verdadera respuesta
a las necesidades del ser.
Envejecer siempre fue considerado signo de sa-
biduría y objeto de respeto. De modo tal que en
las antiguas civilizaciones vemos cómo eran los
ancianos aquellos que ostentaban las máximas
responsabilidades en la toma de decisiones tras-
cendentes a la comunidad. Harto conocido es que
el vocablo Senado tiene su sentido etimológico en
su composición por personas que ya se hallaban
en lo que en esa época se consideraba la senectud.
Sin embargo, por tratarse de una etapa de la
vida en la que las transformaciones propias de ella
pueden implicar pérdida de capacidades (físicas
y mentales) y, en consecuencia, repercutir en sus
relaciones sociales y posibilidades de autogobier-
no, se trata de un momento de la vida en el cual el
Derecho ha de intervenir, acentuando su carácter
tuitivo con peculiaridades; toda vez que es más
delicado tratar lo que pudiera llamarse una disca-
pacidad progresiva que la gradual capacidad pro-
pia de la evolución del ser humano de la niñez a la
adultez. 1
Se entiende el envejecimiento como aquel
proceso natural, universal, dinámico, continuo e
irreversible a través del tiempo, caracterizado por
expresar externamente una secuencia de cambios
y transformaciones internas como resultado de la
interrelación entre factores intrínsecos (genéticos)
y extrínsecos (ambientales), los cuales pueden
comportarse como protectores o agresores (fac-
tores de riesgo) a lo largo de la vida. A los efectos
estadísticos en algunos casos se toma la vejez a
partir de los 65 años (edad de jubilación para la
población económicamente activa). La Organiza-
ción Mundial de la Salud (OMS) ha establecido 75,
el límite se irá extendiendo a medida que aumente
la longevidad de la persona, en gran parte, gracias
a los progresos de la ciencia (Davobe, 2000; citado
por Kemelmajer, 2006).
En los últimos años, dada la creciente mani-
festación del fenómeno a escala global, en torno
al envejecimiento poblacional se ha desarrollado
el debate cientíco y político acerca de las con-
secuencias que para las naciones genera este fe-
nómeno, a n de tomar decisiones que permitan
planicar y redistribuir los recursos en función de
asumirlo.
Cuba es uno de los países más envejecidos de
América Latina y para el 2025 se estima que más
del 25% de su población rebase los 60 años de
edad. Ello evidencia que los problemas asociados a
1 También los niños pueden considerarse personas
dependientes y vulnerables, pero el discurso jurídico
es diferente, toda vez que las características de esta
etapa de la vida, en la que aún no se ha alcanzado la
capacidad de obrar, por causas naturales conllevan el
tratamiento jurídico tradicional para la minoridad e
incapacidad, lo cual no constituye el objeto de estas
reexiones, al ser el caso muy diferente al de aquellos
sujetos que precisamente por rebasar con creces la
mayoría de edad, pueden devenir en una pérdida
parcial o total de sus capacidades, peculiaridad que
amerita un tratamiento diferente por el Derecho. Caso
diverso es el de los niños con discapacidad, el cual re-
queriría un análisis especial por constituir un tema
sensible en el que convergen disímiles cuestiones de
relevancia jurídica.
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la longevidad deben constituir motivo de atención
en nuestro país, y que será necesario incrementar
el número de hogares de ancianos, casas de abue-
los y los hogares (mal llamados) de impedidos físi-
cos que hay en el territorio nacional.
Dos hechos que han de catalogarse como so-
cialmente exitosos inciden en esta tendencia. De
una parte, la disminución de las tasas de fecun-
didad, asociada al empoderamiento femenino y
el papel in crescendo de las mujeres en las esferas
laborales y dirigentes de la sociedad, que las lleva
a retrasar la edad de embarazarse y en todo caso a
disminuir el número de hijos, con la consiguiente
afectación a la tasa de reemplazo. Por otro lado, la
elevación de la esperanza de vida que evidencia
logros en el sector de la salud y de las investigacio-
nes médicas.
Durante la senectud se agudizan las probabi-
lidades de ser considerado persona con discapa-
cidad, aunque, así como se acentúan otras di-
cultades en el ámbito familiar y social, en lo que
respecta a sus ingresos económicos, más bajos
que en anteriores etapas de su vida, lo cual trae
consigo que disminuya su apoyo a la economía fa-
miliar, más bien requieren de apoyo ya sea cuando
conviven con otros miembros de la familia o más
aún cuando residen solos o en compañía de otro(s)
anciano(s).
Por otro lado, y aquí ya se va esbozando la inter-
vención del Derecho, se encuentra la toma de de-
cisiones acerca de su patrimonio, su salud y otras
cuestiones relacionadas con su presente y su futu-
ro; momentos en los cuales pueden ser excluidos
y considerados ineptos para decidir por miembros
más jóvenes de la familia y otros actores de la so-
ciedad en general, debido a las barreras actitudi-
nales que quizás hoy son las más frecuentes y a
nuestro juicio las más peligrosas.
En tal sentido, la vulnerabilidad de la que son
portadores ha de verse desde la óptica de la pre-
vención. Lo que es vulnerable no es forzosamente
vulnerado. La función del Derecho no es única-
mente la de dar respuesta a la lesión sino la de pre-
venir, mediante un sistema tuitivo coherente, que
aquellos que ya han sido detectados como vulne-
rables puedan ser dañados.
Y es aquí donde los Estados deben entender-
lo no como “un desastre a punto de suceder”, sino
como “nuevas oportunidades de encontrar cami-
nos para continuar viviendo juntos y prosperar”
(Asghar, 2008, p. 1).
Por todo lo anterior es que nos trazamos como
objetivo: Analizar el fenómeno demográco del
envejecimiento en Cuba y sus principales conse-
cuencias personales, sociales y jurídicas, en rela-
ción con la pérdida de facultades y su incidencia
en la capacidad de obrar. Ello nos permitirá fun-
damentar teóricamente las bases legislativas, en
virtud de las cuales se efectúen modicaciones a
la normativa civil y familiar vigentes en Cuba, que
propicien la viabilidad práctica de los derechos de
la población envejecida y de esta forma se rear-
men valores esenciales como la igualdad, la no dis-
criminación, la libertad y dignidad de las personas
de la tercera edad.
Métodos y datos
Nuestra investigación se desarrollará a través
de un estudio de tipo exploratorio, descriptivo y
transversal, ya que el tema que se propone ha sido
poco estudiado desde la perspectiva que se pro-
pone. Desde un enfoque cualitativo y en relación
con el tipo de estudio, la recolección de la infor-
mación tiene como n la obtención de datos su-
cientes para alcanzar nuestro objetivo principal
y generar conocimiento en relación con las reper-
cusiones jurídicas del fenómeno demográco del
envejecimiento. Para que esta información cuen-
te con la calidad requerida consultamos diversas
fuentes de datos, combinando materias (demo-
grafía, derecho, psicología, medicina) y enfoques,
lo cual le brinda un valor agregado al trabajo que
proponemos.
Resultados y discusión
Breves precisiones conceptuales sobre
la vulnerabilidad, la discapacidad y la
dependencia
La ciencia jurídica, que tradicionalmente ha dis-
tinguido entre dos conceptos: la incapacidad y la
capacidad, siendo esta última la regla y no la ex-
cepción, ha comenzado a preocuparse por la ma-
tización de dichas situaciones, teniendo en cuenta
que la dialéctica de la vida muestra cómo el Dere-
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cho debe considerar las realidades de otros sujetos
cuyas posibilidades transitan entre estos dos extre-
mos, así como por aquellos que dadas determina-
das condiciones son vulnerables o dependientes
de otros sin llegar a ser por ello incapaces, estando,
en consecuencia, impelido el ordenamiento jurídi-
co a ocuparse de ello para una efectiva protección
de los sujetos.
Así, se habla en los predios jurídicos cada día
con más fuerza, de discapacidad, capacidad pro-
gresiva, dependencia, vulnerabilidad.
Semánticamente el vocablo discapacidad está
formado por el prejo dis y la palabra capacidad,
signicando el primero separación y la segunda ta-
lento, aptitud (Colectivo de autores, 2003).
La discapacidad implica una limitación de la ca-
pacidad para la realización normal de una actividad
como consecuencia de una enfermedad o acciden-
te que ha provocado una anomalía de las funciones
sicológicas, siológicas o anatómicas. Esta dicul-
tad coloca a las personas en una situación diferente
con respecto al resto de las personas.2
La dependencia es una situación especial que
no necesariamente es sinónimo de discapacidad,
por lo que conviene distinguirlas. En una primera
aproximación al concepto, la dependencia puede
entenderse como la situación de una persona que
no puede valerse por sí misma y que necesita la
ayuda de otras para la movilidad o para la realiza-
ción de sus actividades cotidianas como el auto-
cuidado o la vida doméstica.
La vulnerabilidad, desde el punto de vista lin-
güístico, es fragilidad, o sea, son vulnerables aque-
llas personas que pueden recibir alguna lesión físi-
ca o moral (Real Academia Española, 2005).
En esta misma línea encontramos la denición
que aportan en el ámbito iberoamericano, las 100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
las Personas en Condición de Vulnerabilidad, ins-
trumento que a pesar de ser de soft law para los
Estados que forman parte de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, tiene el valor de homogenei-
zar la consideración de personas en situación de
2 En Cuba existe un Plan de Acción Nacional para la atención
a las personas discapacitadas, en el que se aportan, entre
otros, los conceptos de discapacidad, minusvalía y decien-
cia. Al respecto véase Colectivo de autores (2003).
vulnerabilidad para la región, poniendo la nota
clave sobre la dicultad para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia, los derechos reconoci-
dos por el ordenamiento jurídico.3
Desde otra perspectiva, la vulnerabilidad pue-
de ser entendida en un sentido ontológico, se en-
tiende que abarca el plano de la identidad y el de
la pertenencia, y con ellos todo lo relacionado con
su propia dignidad, libertad, así como con la tole-
rancia y la reglas de no discriminación y de convi-
vencia con otros.
Visto así, un estado de dependencia en un su-
jeto lo convierte, en consecuencia, en una persona
vulnerable. Por lo que la vulnerabilidad debe ser
entendida en relación con los demás; es decir, y a
nuestro juicio, el hecho de depender de otros es lo
que hace vulnerable al sujeto. La vulnerabilidad es
una consecuencia de la dependencia.
Según Sánchez Carazo y Díaz Huertas el maltra-
to a las personas mayores puede denirse como
“toda acción, omisión o trato negligente, no ac-
cidental, que prive a las personas mayores de 65
años de sus derechos y su bienestar, que amena-
cen y/o vulneren su integridad física, psíquica y
social así como el principio de autonomía cuyos
autores pueden ser personas, instituciones o la
propia sociedad”. (Sánchez y Díaz, 2009, p. 15).
Esta denición incluye lo que se hace (acción),
lo que se deja de hacer (omisión), o se realiza de
forma inadecuada (negligencia), que ocasiona a la
persona mayor no solamente un daño físico, psico-
lógico-emocional y social, sino que considerándo-
le persona-objeto de derecho incluye sus derechos
y su bienestar, y cuyos autores pueden ser las per-
sonas (familiares o no) y las instituciones-adminis-
traciones (maltrato institucional).
Por ello, la intervención jurídica debe estar diri-
gida a minimizar las posibilidades de que la vulne-
rabilidad se convierta en vulneración.
3 Regla No.3: Se consideran en condición de vulnerabilidad
aquellas personas que, por razón de su edad, género, esta-
do físico o mental, o por circunstancias sociales, económi-
cas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales diculta-
des para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia
los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condición de Vulnerabilidad, 2008).
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Sin embargo, la visión del envejecimiento des-
de el prisma de la vulnerabilidad no es unánime.
Según apreciaciones de las Naciones Unidas, des-
de inicios de la década de 1990 se observa un cam-
bio de paradigma en el análisis del envejecimiento,
abordándose desde la perspectiva de los derechos
humanos. Este enfoque plantea fundamentalmen-
te el imperativo ético y normativo de considerar a
las personas de edad no como un grupo vulnera-
ble objeto de protección, sino como titulares de
derechos.
En esta misma línea de pensamiento, otro ele-
mento a tener en cuenta es que no todo sujeto
dependiente es necesariamente una persona con
discapacidad, como tampoco toda persona con
discapacidad es dependiente; aunque sí ambos
pueden ser vistos como vulnerables y en tal sen-
tido el Estado, mediante las políticas públicas ade-
cuadas y las normativas correspondientes, los dota
de una protección que no por ser especial los haga
diferentes, sino que tienda precisamente a lograr
la igualdad en circunstancias que puedan ser des-
iguales. El Estado cubano reconoce en la Constitu-
ción de la República la igualdad como un principio
que se maniesta en la esfera política, laboral, fa-
miliar, entre otras.
La pérdida de autonomía física o intelectual
conduce a la necesidad de asistencia, por lo que
cabría preguntarse acerca de la posibilidad de
ejercicio adecuado de los derechos por parte de
los sujetos dependientes con la consiguiente im-
portancia que ello tiene en el orden jurídico. Sin
embargo, no debe perderse de vista el hecho de
que la asistencia al dependiente es esencialmente
en el espacio material y no necesariamente en el
jurídico strictu sensu. Un sujeto dependiente que
no goza de autonomía para realizar sus actividades
cotidianas de autocuidado tiene, en principio, ca-
pacidad para la realización de actos jurídicos, para
emitir su voluntad, a menos que la afectación que
lo ha llevado a ese nivel de dependencia lo sea en
el ámbito intelectual o psíquico al punto de con-
vertirlo en incapacitado.
No puede establecerse una ecuación en la que
dependencia sea igual a discapacidad ni a incapa-
cidad. Es una categoría muy vinculada a ellas pero
que merece un tratamiento diferenciado en todas
las esferas, especialmente en la jurídica que es la
que nos ocupa. Hechas estas precisiones concep-
tuales, válido es aclarar que no nos detendremos
en el análisis de los casos de sujetos dependien-
tes incapaces sino en aquellos en que su situación
especial de dependencia convoque a un análisis
jurídico no inmerso en las reglas generales de la
incapacidad ya tratadas con bastante armonía
doctrinal.
La ancianidad como situación de dependencia
Tanto los términos discapacidad como depen-
dencia tienen como una de sus notas caracteriza-
doras la diversidad, pues son muchos y muy varia-
dos los tipos y subtipos posibles de discapacidad
física y mental, así como las causas de la depen-
dencia y el grado en que pueden presentarse unas
y otras.
Esto impide que pueda el Derecho contar con
una clasicación o repertorio de casuales de disca-
pacidad o dependencia que le permita la promul-
gación de normas adecuadas a los casos concretos
según las particularidades que estos presenten, y
los que es más grave aún, su aplicación y la justeza
de las decisiones cuando lo que está en juego es la
autonomía y la libertad personal.
La enfermedad física que provoca discapacidad
es una de las causas más evidentes de dependen-
cia y vulnerabilidad, y abarca toda la gama de di-
cultades que puede provocar una patología en
el sujeto, a los efectos de su desplazamiento, co-
municación y participación plena en igualdad de
condiciones con el resto de los sujetos en la socie-
dad. La persona puede necesitar de una ayuda téc-
nica o de otra persona, entendida la primera como
aquellos dispositivos, aparatos y equipos que tie-
nen diferentes grados de complejidad, utilizables
por una persona con discapacidad para suplir o
complementar sus limitaciones funcionales y lo-
grar el mayor grado posible de independencia o
autonomía personal.4
Por su parte, la gran diversidad de situaciones
que pueden perturbar la esfera intelectual del su-
jeto, convierte en una tarea titánica la concreción
de la discapacidad o dependencia por razones de
enfermedad mental. El grado de afectación puede
4 Así ha sido denido en el Plan de Acción Nacional para la
atención a las personas con discapacidad.
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variar tanto como individuos existan y la depen-
dencia adquiere matices peculiares, pues el sujeto
en ocasiones puede no tener conciencia clara de la
restricción de sus capacidades.
“La salud es un fenómeno dinámico que deriva
de la relación –intrínseca y extrínseca– que se es-
tablece entre factores de tipo biológicos, psicoló-
gicos y sociales; donde dicho fenómeno solo pue-
de aislarse desde el punto de vista teórico para su
estudio, toda vez que en la realidad siempre está
unido a su par antagónico, la enfermedad” (OMS,
2003; citado por Collazo, Rodríguez y Calero, 2010,
p. 7).
Esta vinculación con los factores sicológicos
y sociales indica la importancia de una vida re-
lacional idónea para la calidad de vida, y es aquí
donde a nuestro juicio se inserta la noción jurídi-
ca del fenómeno, pues debe el Derecho erigirse
en herramienta idónea para la salvaguarda de las
posibilidades de interacción social, en un entorno
inclusivo y garantista de los derechos del anciano,
quien sigue siendo plena persona.
Principios de la protección a personas
dependientes
La Convención Internacional de 2006 sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, rati-
cada por Cuba en 2007, reconoce como principios
en el artículo 3, los siguientes: respeto a la digni-
dad, la autonomía individual incluyendo la libertad
de tomar decisiones propias y la independencia,
no discriminación, participación e inclusión plena
y efectiva en la sociedad, respeto por la diferencia y
aceptación de las personas con discapacidad como
parte de la diversidad y la condición humanas,
igualdad de oportunidades, accesibilidad e igual-
dad entre el hombre y la mujer. Estos principios son
desarrollados en el resto del articulado. Si bien la
Convención se reere a las personas con discapa-
cidad, y ya se ha visto que no son necesariamente
sinónimos este grupo y el grupo de personas ma-
yores vulnerables, pueden considerarse aplicables
estos principios a cualquier acción encaminada a
proteger al anciano. Téngase en cuenta que las lla-
madas “Reglas de Brasilia de 2008” consideran en
“condición de vulnerabilidad a aquellas personas
que, por razón de su edad, género, estado físico o
mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, encuentran especiales di-
cultades para ejercitar con plenitud ante el sis-
tema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.” (Fernández y López, 2009,
p. 26). Y por causas de vulnerabilidad, entre otras,
la edad y la discapacidad. Además aclaran que el
envejecimiento también puede constituir una cau-
sa de vulnerabilidad cuando la persona adulta ma-
yor encuentre especiales dicultades, atendiendo
a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus
derechos ante el sistema de justicia.
Especícamente en el ámbito de la tercera
edad, la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptó determinados principios a favor de este
grupo poblacional mediante la Resolución 46 de
16 de diciembre de 1991. Ellos son:
– Independencia: Implica tener acceso a alimen-
tación, agua, vivienda, vestimenta y atención
de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo
de sus familias y de la comunidad y su propia
autosuciencia; oportunidad de trabajar y de-
terminar hasta cuándo; poder residir en su do-
micilio propio y decidir su lugar de residencia
de acuerdo a sus capacidades y preferencias.
– Participación: Propicia la integración a la so-
ciedad, oportunidades de prestar servicio a la
comunidad de acuerdo a sus intereses y capa-
cidades y la integración en asociaciones de per-
sonas de edad.
– Cuidados: Signica poder disfrutar de los cuida-
dos y la protección de la familia y la comunidad;
tener acceso a servicios de atención de salud
que les ayuden a mantener o recuperar un nivel
óptimo de bienestar físico, mental y emocional,
así como a prevenir o retrasar la aparición de la
enfermedad; tener acceso a servicios sociales y
jurídicos que les aseguren mayores niveles de
autonomía y protección; poder disfrutar de sus
derechos cuando residan en instituciones don-
de se les brinden cuidados o tratamiento, con
pleno respeto de su dignidad, creencias, nece-
sidades e intimidad, así como de su derecho a
adoptar decisiones sobre su cuidado y sobre la
calidad de su vida.
– Autorrealización: Permite que las personas an-
cianas puedan desarrollar sus potencialidades y
tener acceso a recursos educativos, culturales y
recreativos.
– Dignidad: Conere el derecho a recibir un tra-
to digno y no ser discriminados por razón de la
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edad, el sexo, la procedencia y las condiciones
de dependencia en que se hallen.
Estos principios deben informar cualquier nor-
mativa o política que se implemente a favor de la
ancianidad y tienden a propiciar un envejecimien-
to activo.
Proyección normativa en Cuba de la
protección a la ancianidad5
En la cúspide de la pirámide normativa de pro-
tección a este sector poblacional en Cuba se en-
cuentra obviamente la Constitución de la Repú-
blica promulgada en 1976 y reformada en 1992 y
2002. Desde el artículo 41, que reconoce la igual-
dad de todos ante la ley, se está disponiendo que
también los ancianos gozan de iguales derechos y
están sujetos a iguales deberes en tanto ciudada-
nos amparados por la Ley de leyes, lo cual entron-
ca con el principio de no discriminación.
La no discriminación como expresión de la
realización de la igualdad requiere, además
del reconocimiento de la igualdad jurídica,
de políticas de inclusión o incorporación,
mediante el empleo de fórmulas genéricas,
consensuadas, logradas a través de la par-
ticipación popular directa en la promoción,
discusión y aprobación de decisiones polí-
ticas o normativas jurídicas; necesita de la
aceptación de las diferencias, y del derecho
a ser diferente, reclama una educación con-
secuente con tales valores y principios. No
obstante tales presupuestos, existen obstá-
culos que pueden y de hecho limitan el dis-
frute de determinados derechos; obstáculos
que pueden ser objetivos, de condiciones
reales, producto de decisiones, e incluso ge-
neradas por no haberse valorado la existen-
cia de los diferentes, por haberse pensado
en lo general. (Prieto, Matilla, Pérez Gallardo
y Valdés, 2006, p. 66)
Este reconocimiento legal de la igualdad impo-
ne al Estado la obligación de proveerla y garantizar-
5 Este epígrafe se dedica solamente a describir las
referencias a la ancianidad en las principales normas
vigentes en Cuba, sin profundizar en la exégesis de
sus preceptos.
la, según el artículo 44 del propio texto constitucio-
nal, lo cual implica en todo caso el establecimiento
de políticas adecuadas a las condiciones concretas,
que, en este caso en particular, pueden llevar a la
llamada “discriminación positiva” en tanto no pue-
de tratarse igual lo que es en sí desigual, precisa-
mente para salvaguardar la igualdad pretendida.
El precepto marcado con el número 47 alude
abiertamente a la ancianidad al establecer que “el
Estado protege, mediante la asistencia social, a los
ancianos sin recursos ni amparo y a cualquier per-
sona no apta para trabajar que carezca de familiares
en condiciones de prestarle ayuda”.
El Código Civil, por su parte, contiene, en una
perspectiva sucesoria, interesantes y polémicas
disposiciones acerca de los llamados por el legis-
lador cubano “herederos especialmente protegi-
dos”, quienes no son más que legitimarios con otro
nomen iuris y determinadas particularidades en su
regulación.
En la sucesión testada son considerados here-
deros especialmente protegidos los ascendien-
tes, quienes, si bien reciben dicha protección en
razón de que concurran los tres requisitos legales
referidos a: parentesco, no aptitud para trabajar y
dependencia económica del causante, estos dos
últimos evidencian la gran posibilidad de que se
trate de ancianos o personas con discapacidad, ya
que es en ellos en los que con mayor probabilidad
se maniesta la condición de sujeción económica
al de cuius así como la imposibilidad de vincularse
al trabajo.6
En la sucesión intestada también se ofrece una
especial protección a los padres del causante si es-
tos se hallan inaptos para el trabajo y dependien-
tes económicamente del fallecido, pues se les per-
mite concurrir a la herencia con los descendientes
y el cónyuge supérstite en una porción igual a la
de estos.7
6 Artículo 493.1. Son herederos especialmente pro tegidos,
siempre que no estén aptos para trabajar y dependan eco-
nómicamente del causante, los siguientes: a) Los hijos o sus
descendientes en caso de haber pre muerto aquellos; b) el
cónyuge sobreviviente; y c) los ascendientes. 2. Si concurren
a la herencia dos o más herederos especialmente protegi-
dos, heredan por partes iguales.
7 Artículo 516. Los padres no aptos para trabajar y que de-
pendían económicamente del causante, con curren con los
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El Código de Familia vigente no contiene dispo-
siciones dedicadas especialmente a los ancianos,
pero como bien señala Mesa Castillo “Cuba no re-
nuncia a la naturaleza social del Derecho de fami-
lia” (Mesa, 2009, p. 647) y, en consecuencia, el Pro-
yecto del nuevo Código de Familia incorpora un
título especial para la asistencia a personas adultas
mayores8 y otro para personas discapacitadas, en
franca distinción entre ambas situaciones, con lo
cual se reconoce que la vulnerabilidad del anciano
no es necesariamente producto de una discapaci-
dad sino por el solo hecho de la edad, la cual no es
precisada en esta pretensa norma a los efectos de
dilucidar quién puede ser considerado adulto ma-
yor. Aunque el consenso internacional indica que
es adulto mayor la persona mayor de 65 años, se
ha tenido en cuenta en el Proyecto la idea de no
enmarcarla en un determinado límite de edad, te-
niendo en cuenta que esta condición es más bien
por el grado de capacidad física y mental de cada
individuo y tiene, por tanto, un carácter relativo y
uctuante.
Este Título recoge en cuatro artículos un con-
junto de principios generales destinados a garanti-
zar los derechos, la protección y el respeto debido
a las personas adultas mayores. Se expresa categó-
ricamente el nivel de compromiso de la familia, la
sociedad y el Estado en la atención a estas perso-
nas al disponer que tienen derecho a vivir junto a
su familia, siendo esta la principal responsable de
su atención material y afectiva mientras que la so-
ciedad y el Estado tienen el deber de coadyuvar a
esa atención, a través de sus organismos e insti-
tuciones y proporcionar a dichas personas la pro-
tección que estas requieren. En los casos de per-
sonas adultas mayores internadas en hogares, sus
descendientes de este y el cónyuge so breviviente y here-
dan una porción igual a la de aquellos.
8 Señala el Proyecto en su Exposición de motivos, en referen-
cia a este título y al de discapacitados, que: “Los Títulos que
las recogen están destinados a hacer énfasis en que es la
familia el principal apoyo y sostén para estas personas, con
lo que se rearma el concepto tutelar y afectivo de la familia
cubana a la cual aspiramos. Así como el carácter marcada-
mente social de esta protección, al recabar en ella la colabo-
ración y participación de las organizaciones de masas y la
comunidad” (versión digital inédita).
hijos y demás familiares obligados tienen el deber
de contribuir a la satisfacción de sus necesidades
afectivas y a su sostenimiento económico en estas
instituciones.
La acción del Estado destinada a las perso-
nas adultas mayores se materializa funda-
mentalmente a través de los Sistemas Nacio-
nales de Salud y de Seguridad y Asistencia
Social, así como de las instituciones recto-
ras del deporte, la recreación y la cultura,
que desarrollan los programas respectivos
para lograr que estas personas vivan con la
debida salud física, mental y emocional, y
gocen efectivamente de la dignidad, aten-
ciones y consideraciones especiales que re-
quieren por su condición. Las instituciones
y las organizaciones de masas y sociales en
la comunidad pueden actuar para que las
personas adultas mayores reciban el apoyo
del Estado o de los organismos correspon-
dientes, para hacer efectiva su protección.
(Proyecto del Código de Familia, versiones
digitales inéditas)
Otras guras recogidas en el Proyecto como la
curatela y la autotutela, tienen incidencia en este
sector, y sería de gran benecio su inclusión en el
ordenamiento positivo siempre en clave de asis-
tencia al necesitado y bajo la perspectiva del res-
peto a su dignidad.
También en el Derecho penal se tiene en cuenta
la edad como circunstancia para atenuar la pena
toda vez que el límite mínimo de la sanción de
privación de libertad puede rebajarse hasta en un
tercio en el caso de que el comisor del delito tenga
más de 60 años al momento de ser juzgado, según
dispone el artículo 17.2 del Código.
En el título de los Delitos contra la vida y la inte-
gridad corporal, artículos del 275 al 278, se tipica
el delito de abandono de menores, incapacitados
o desvalidos. En este último concepto pueden con-
siderarse incluidas aquellas personas en circuns-
tancias de vulnerabilidad y dependencia ya sea
por discapacidad propiamente dicha o por edad.
Es la Ley de Seguridad Social obviamente la que
contiene mecanismos jurídicos dirigidos más clara-
mente a la protección de los ancianos. Desde el ar-
tículo 3 que establece que el régimen de seguridad
social comprende la protección brindada a los tra-
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bajadores en situación de vejez y el 4 que dispone
que el régimen de asistencia social protege a cual-
quier persona no apta para trabajar y que carezca de
familiares en condiciones de prestarle ayuda; puede
apreciarse que en sus regulaciones están compren-
didas aquellas personas a las que se ha estado ha-
ciendo referencia por sus condiciones de vulnerabi-
lidad y dependencia con motivo de la edad.
Una regulación que merece destacarse por fa-
vorecedora es la referida a que los pensionados
por edad con 60 o más años las mujeres, y 65 o
más los hombres, previa acreditación de 30 años
de servicios prestados, podrán reincorporarse a
trabajo distinto al que desempeñaban y recibir
tanto el salario como la pensión.
Medidas de aseguramiento de derechos.
Medidas públicas y políticas sociales
Dado que el envejecimiento se ha tornado un
fenómeno presente en la sociedad cubana, las di-
símiles autoridades implicadas han venido (pre)
ocupándose del tema y en consecuencia se han di-
señado y aplicado políticas y programas denidos,
principalmente en los sectores de la salud y de la
seguridad y asistencia social, en función de ejecu-
tar diferentes acciones para una atención prioriza-
da a los adultos mayores con una perspectiva multi
e interdisciplinaria.
En Cuba las políticas públicas para la atención
a las personas con discapacidad se basan en tres
enfoques.
El primero, de tipo médico, orientado a los
procesos de tipo orgánico que pueden cons-
tituir la causa de aparición de la discapaci-
dad, el tratamiento adecuado de la afección
y las posibles vías de remediarla, si esto fue-
ra posible. Así, comprende acciones como
el diagnóstico, la prevención y la rehabilita-
ción, orientadas todas a favorecer un mejor
nivel de funcionamiento de la persona con
discapacidad. Otro enfoque de tipo educati-
vo, que comprende la determinación de las
necesidades educativas especiales de estas
personas, así como la puesta en marcha de
las acciones que al respecto pueden llevar-
se a cabo para lograr el mayor grado de de-
sarrollo de estas, teniendo en cuenta, sobre
todo, sus particularidades. Nuestro sistema
de educación especial ha sido considerado
de avanzada por múltiples organizaciones
internacionales y puede exhibirse como un
destacado logro humano, en aras de la in-
tegración de la persona con discapacidad
a la sociedad. Y el tercero es socio-jurídico,
vinculado con el empleo, la accesibilidad, la
eliminación de barreras arquitectónicas, el
uso de los recursos sociales y de la asistencia
social, el reconocimiento de los derechos de
los que son titulares y la tutela legal del ejer-
cicio de tales derechos en los distintos ám-
bitos de su vida: civil, familiar, laboral. (Pérez
Gallardo, 2006, pp. 313-314)
Sobre estas mismas bases se erige la tuición de
los ancianos, y en este sentido los derechos que se
les coneren se enmarcan en tres categorías: pro-
tección, participación e imagen. La protección se
reere a la seguridad física, psicológica y emocio-
nal de las personas mayores en lo que respecta a su
particular vulnerabilidad frente al abuso y el mal-
trato. La participación se enmarca en la necesidad
de establecer un papel mayor y más activo para las
personas mayores en la sociedad. La imagen alude
a la necesidad de denir una idea más positiva y
menos degradante y discriminatoria acerca de lo
que las personas mayores son y pueden hacer (Los
derechos de los ancianos; citado en Horta, 2012).
En nuestro país se encuentra vigente desde la
pasada década del 90 el Programa de Atención In-
tegral al Adulto Mayor que basándose en sus an-
tecesores de 1974 y 1985, diseña sus propósitos a
través de tres subprogramas: atención comunita-
ria, atención institucional y atención hospitalaria.
El primero de ellos promueve cambios de esti-
lo de vida, la prevención de enfermedades y dis-
capacidades, una atención escalonada y oportuna
con gran protagonismo del médico de la familia y
prestaciones sociales al anciano solo. Incluye los
equipos multidisciplinarios de atención geronto-
lógica en cada policlínico del país, la atención del
médico de familia, los círculos de abuelos, las casas
de abuelos, la asistencia domiciliaria y la labor de
trabajadores sociales.
Por otra parte, insertadas en el sistema educa-
cional, se encuentran las Cátedras del Adulto Ma-
yor, en las que se imparten cursos gratuitos acerca
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de disímiles temas como: alimentación, salud, psi-
cología de la tercera edad, cultura general, seguri-
dad social, computación entre otros. Para graduar-
se de la Universidad del Adulto Mayor deberán
presentar una ponencia como culminación de un
año académico de actividades presenciales.
Un tema insoslayable en esta sede lo constituye
el de la accesibilidad,9 vista tanto la interna, como
la externa. La ocina nacional de normalización
dictó la Norma Cubana NC 391:2004 Accesibilidad
de las Personas al Medio Físico, que establece los
elementos generales y requisitos especícos de ac-
cesibilidad a cumplir en el urbanismo, edicacio-
nes, comunicaciones y transporte. La Instrucción
1/2000 del Instituto de Planicación Física insti-
tuyó la incorporación del tema de la accesibilidad
en general en los instrumentos de planeamiento.
Teniendo en cuenta el envejecimiento poblacio-
nal en Cuba, se impone la reexión y denición de
políticas efectivas en relación con la accesibilidad,
cuestión de vital importancia para el ejercicio de
los derechos de independencia, participación y au-
torrealización.
La progresiva agudización del fenómeno del
envejecimiento poblacional en el contexto cuba-
no impone a las autoridades la instrumentación de
acciones integrales y de carácter global que sean
sostenibles y viables en la realidad política y so-
cioeconómica del país, así como coherentes con la
idiosincrasia y las tradiciones culturales y familiares.
Los esfuerzos deben combinar la atención integral
a los ancianos con la estimulación al crecimiento
poblacional a partir del aumento de la fecundidad.
Deben diseñarse desde el diagnóstico, chequeo y
evaluación del fenómeno en su multilateralidad,
pasando por la educación y difusión desde todas
las perspectivas: demográca, económica, cultural,
ambiental y jurídica; promoviendo el respeto a la
dignidad del ser humano en esta etapa de su vida.
9 En Colombia, por ejemplo, la ley 1287 de 3 de marzo de
2009 dene la accesibilidad como la condición que permite
en cualquier espacio o ambiente, ya sea exterior o interior,
el fácil y seguro desplazamiento de la población en general
y el uso en forma conable, eciente y autónoma de los ser-
vicios instalados (Echeverri, s.a.).
Medidas privadas y ejercicio de la autonomía
de la voluntad
En el ámbito privado existen toda una serie de
guras que pueden ser útiles en el camino de la
tuición a los adultos mayores como sujetos vulne-
rables.
Los reconocidos por la doctrina como mecanis-
mos de autoprotección son relativamente jóvenes,
pues datan del año 1998 cuando en la VIII Jorna-
da Notarial Iberoamericana celebrada en Veracruz,
México, se acordó dar esta calicación a todos los
instrumentos jurídicos que emanen de la voluntad
de una persona capaz y que tengan como nalidad
la manifestación de las decisiones tanto personales
como patrimoniales, de la vida de esa persona en
previsión de su futura incapacidad. Pero además,
debido a la importancia que les ha sido otorgada
en la actualidad, se han llegado incluso a elevar a
la categoría de derecho la posibilidad que se con-
templa con la realización de estos mecanismos, así
se le ha denominado derecho de autoprotección,
que emana y se encuentra íntimamente relaciona-
do con el derecho a la libertad y con la dignidad de
la persona; son precisamente los mecanismos de
autoprotección jurídica los que implican el recono-
cimiento de este derecho.
Cabe argüir entonces que son una manera en la
que ha respondido el Derecho ante las demandas
de la sociedad y los individuos de poder organizar
y decidir sobre su vida y la protección de su perso-
na en el futuro, ante el proceso normal de envejeci-
miento y los efectos que el mismo provoca.
Sea considerado como derecho que tiene la
persona, como mecanismos o instrumentos con
los que esta cuenta para que su voluntad se mani-
este con carácter ex nunc (hacia el futuro) cuando
ya no tenga capacidad para hacerlo, lo importante
es que dota a los seres humanos de las herramien-
tas necesarias para ejercitar su libertad y proteger
su dignidad en un momento de su vida en que no
cumple con los presupuestos para que su manifes-
tación de voluntad sea válida, pero en el que aún
sigue con vida y como tal sigue siendo persona. Así,
como colofón de la VIII Jornada Notarial Iberoame-
ricana y del XXII Congreso Internacional del Nota-
riado Latino, celebrado en Argentina, a la altura del
año 1998, en atención al valor que poseen estos
instrumentos jurídicos, se propuso a la Unión del
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Notariado la creación de un Protocolo de Uniformi-
dad para reconocer la validez y equivalencia de las
formas de las disposiciones de autoprotección en
todos los países miembros (Giménez, 2007).
Para alcanzar una adecuada denición es nece-
sario a priori que le demos un signicado de cada
uno de los términos que conforman la denomina-
ción de mecanismos de autoprotección jurídica.
El primero de los vocablos que integra esta tría-
da es el de mecanismos, que puede ser sustituido
igualmente por instituciones, estipulaciones, ins-
trucciones, herramientas o directivas, pero todas
ellas en el entendido de un conjunto de medios,
que unidos a la palabra autoprotección, denotan
que son aquellos que permiten la protección de
uno mismo con el n de evitar un daño o perjuicio
futuro. Ahora bien, estos pudieran ser de muchos
tipos, pero si le adicionamos el término jurídicos,
sabemos que esos mecanismos para la protección
de uno mismo ante daños o perjuicios futuros pro-
vienen del Derecho.
En la doctrina cubana seguimos a Pérez Gallar-
do en el sentido de que estos mecanismos son una
manera de poner a la autonomía de la voluntad
en función de la autoprotección de las personas y
se maniestan como una solución al dilema social
que se presenta ante el envejecimiento incesante
de la población y las colaterales enfermedades de
tipo demencial senil, como el Alzheimer, que pro-
vocan la necesidad de prever aspectos variados de
su existencia, antes de llegar a la incapacidad de
comunicarse y gobernarse (Pérez Gallardo, 2000).
Uno de los autores argentinos que más ha abo-
gado y estudiado la temática de los mecanismos
de autoprotección es LLorens, quien unido a Rajmil
consideran al derecho de autoprotección, como el
que tiene todo ser humano a decidir y a disponer
sobre su vida, su persona y sus bienes para el futu-
ro, ante una eventual pérdida de su discernimiento.
Su basamento lo constituye el respeto a la libertad,
la dignidad y la igualdad de todos los seres huma-
nos, cualquiera sea su edad, sexo o condición. En
tanto derecho subjetivo, se ejerce mediante un
acto de autoprotección que es aquel en el cual el
sujeto deja claramente plasmada su voluntad en el
sentido señalado (Llorens y Rajmil, 2009).
A modo de epítome, pueden ser considerados
como un conjunto de actos que emanan del ejer-
cicio válido de la autonomía de la voluntad de una
persona, que con carácter preventivo realiza una
serie de directivas para que desplieguen su eca-
cia en el caso de que dicha persona se encuentre
impedida de hacerlo, de forma temporal o perma-
nente, debido a la variación de sus aptitudes psí-
quicas, siempre que con ello no se cause daño o
perjuicio a otro.
Además, es innegable que presentan una serie
de ventajas para la persona y la familia, entre ellas
podemos mencionar: que favorecen que se respe-
ten las convicciones acordes con la historia de vida
del paciente, permiten que las decisiones cruciales
o dilemáticas no sean una carga para los familiares
o allegados, orientan las decisiones médicas al co-
nocer las preferencias del paciente y pueden redu-
cir la judicialización de casos (Farias, 2010).
Tipos de mecanismos de autoprotección
- La autotutela
La tutela es una institución del Derecho de Fa-
milia, en virtud de la cual se protege a las personas
que han sido declaradas incapaces. De tal manera
que cuando nos referimos a la autotutela, es la po-
sibilidad de que la persona pueda decidir en el pre-
sente cuando aún es capaz, sobre quién desea que
sea su tutor (autotutela positiva), así como que de-
terminada persona no lo sea (autotutela negativa).
Por su parte, Valdés Díaz considera que la auto-
nomía de la voluntad en el ejercicio de los derechos
subjetivos para la protección de la propia persona
ha servido de basamento teórico a los mecanismos
que, de lege ferenda, se han invocado para aten-
der la cobertura de la llamada autotutela. Así, el
derecho a la libertad personal, como derecho fun-
damental y como derecho inherente a la persona-
lidad, incluye la posibilidad de disponer de la pro-
pia persona, sin más limitaciones que aquellas que
respondan a las necesidades ontológicas, éticas y
sociales. Como expresión concreta de ese derecho,
nada obsta para que una persona en previsión de
su propia incapacidad, que pueda sobrevenir en el
futuro, estando en su cabal juicio designe a quien
considera debe ser su tutor e incluso nombre susti-
tutos para el caso de que esa persona designada no
pueda o no quiera asumir la guarda tutelar, si bien
este negocio unilateral de naturaleza no recepticia
tendrá una ecacia supeditada a la decisión judi-
cial, pues en última instancia es el juez quien vigila
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y resuelve todo lo concerniente a la institución tu-
telar en legislaciones, como la nuestra, que recono-
cen una tutela bajo control judicial (Valdés, 2010).
En el ámbito cubano resulta completo y siste-
matizador el estudio realizado por Moreno Nápoles
en ocasión de su trabajo nal para optar por la títu-
lo de Especialista en Derecho Civil, bajo la dirección
de Valdés Díaz, quien considera “(…) a la autotutela
como el negocio jurídico personalísimo, individual,
unilateral, de Derecho de Familia, ínter vivos, prin-
cipal, gratuito, solemne, no recepticio y revocable;
mediante el cual una persona individual con capa-
cidad de obrar para ello designa para el supuesto
de incapacitarse, a aquella que prevé deba tutelar-
le, pudiendo nombrarle sustitutos; o excluye a de-
terminadas personas para el cargo de tutor suyo, o
realiza ambas cosas a la vez” (Moreno, 2007, p. 55).
También en la doctrina cubana, se ocupan de
su denición Pérez Gallardo, quien señala que “(…)
consiste en la designación por parte del interesado
mayor de edad que no puede valerse por sí mismo
(por causa de incapacidad física o psíquica) de la
persona que en calidad de tutor puede representar
su persona y bienes” (Pérez Gallardo, 2006, p. 35); y
Díaz Magrans, la que en igual sentido reere que
la autotutela se produce cuando cualquier perso-
na con capacidad de obrar suciente, en previsión
de ser incapacitada judicialmente en el futuro, se
designa tutor en documento público notarial, pro-
puesta de tutor que se tomará en consideración
como preferente al momento de la aprobación ju-
dicial (Díaz, 2008, p. 37).
En virtud de nuestro ordenamiento jurídico ci-
vil y familiar, la tutela se constituye judicialmente
por el Tribunal del domicilio del incapaz y esta de-
signación, para el caso de los mayores de edad, se
realiza en atención a una serie de reglas contenidas
en el Código de Familia en los artículos del 148 al
150. El primero de estos artículos señala a quiénes
corresponderá el ejercicio de la tutela de las perso-
nas mayores incapacitadas, estableciendo además
un orden de prelación, situando en primer lugar
al cónyuge, después a los padres, a los hijos, a los
abuelos y nalmente a los hermanos. Razonemos
lo idóneo que resultaría que fuera la propia perso-
na en previsión de la propia incapacidad que ha de
sobrevenirle, quien designara a su futuro tutor. Es
por ello que la versión de febrero de 2010, del Ante-
proyecto de Código de Familia cubano brinda esta
posibilidad cuando sitúa en el primero de los órde-
nes antes mencionados, a la persona que haya sido
designada en escritura pública notarial por el hoy
declarado incapaz, dándole una importancia pri-
mordial a la libertad, la autonomía y la dignidad de
la persona. No obstante y hasta que vea la luz este
Anteproyecto de Código de Familia, pueden las
personas mediante escritura pública notarial ma-
nifestar su voluntad sobre quién desean que funja
como su tutor, lo cual si bien no obliga al Tribunal,
si puede ser tenido en cuenta por el órgano judicial
al momento de decidir, entre dos personas de igual
grado de parentesco como los hijos o los padres.
- Poderes preventivos
Señala Engelhardt que, si una persona nombra
un poderhabiente para que elija por ella, bien con
instrucciones especícas, bien con la instrucción
de carácter general “haz lo que quieras”, la segun-
da persona es una extensión moral de la libertad
de la primera y reere más adelante que la mayoría
de los tutores no actúan basándose en directrices
previas (cual si pudiera ser el caso de la autotutela)
que otorgan autoridad y ofrecen instrucciones para
la elección por poderes. Cuando un tutor habla en
nombre de un individuo que nunca ha sido com-
petente o que cuando lo era no dio instrucciones ni
transrió autoridad a nadie, su situación es comple-
tamente distinta a la del poderhabiente designado,
porque este tutor no es la prolongación de la liber-
tad del individuo (Engelhardt, 1995).
Como complemento a lo anterior, podemos
considerar que este mecanismo de autoprotección
jurídica, es un mandato futuro de protección, a
cuyo tenor toda persona mayor de edad, en previ-
sión de su propia incapacidad más o menos acusa-
da, puede encargar a una o varias personas en un
mismo mandato, su representación, para el caso
de que no pueda por sí sola atender a sus intereses
(Roldán, 2011).
Estos pueden ser de dos tipos: el que se otor-
ga para la incapacidad del poderdante, por lo que
desplegará sus efectos cuando ocurra tal hecho, y
el que se autoriza con anterioridad a la incapacidad
y comienza a desplegar sus efectos de inmediato,
pero el poderdante desea que continúe una vez so-
brevenida la incapacidad.
Según la normativa vigente en Cuba, es nece-
saria la precisión de que entre tanto no sea mo-
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dicado nuestro Código Civil, en virtud de lo que
establece el artículo 409 c) en relación con el 414.2,
el poder se extingue con la incapacidad del apo-
derado, entendida la incapacidad según lo precep-
tuado por el artículo 31 del mismo cuerpo legal,
como aquella que es declarada judicialmente; el
poder preventivo solo surtirá efectos desde que la
persona pierda sus facultades de discernimiento y
hasta que sea declarada su incapacidad por un ór-
gano judicial competente. Distinta se presenta la
realidad jurídica foránea, en la que, o se presenta
una referencia expresa a esta institución jurídica
o se ha eliminado la incapacidad como causal de
extinción del poder, lo que permite su subsistencia
para cumplir los nes queridos por el poderdante
para cuando ya no pueda manifestar inequívoca-
mente su capacidad.10
- Crédito vitalicio con garantía hipotecaria o
hipoteca inversa
Este mecanismo de autoprotección jurídica
constituye una interesante fórmula nanciera y le-
gal, que permite a las personas mayores o depen-
dientes, mantener sus necesidades básicas a través
de una línea de crédito inversa a la habitual, ya que
el tomador del crédito (persona que en la actuali-
dad es capaz), recibirá en préstamo una cantidad
de dinero (capital), en un desembolso único o en
cuotas periódicas. Pero este capital más los intere-
ses pactados, no será pagado por el tomador del
crédito (incapaz), sino por quien resulte obligado
al momento del fallecimiento del tomador. Este
futuro pago del crédito se garantiza con una hipo-
teca sobre el inmueble de titularidad del tomador
(incapaz). Además de que se le denomina vitalicio,
debido a que se pacta el pago de una suma hasta
que la persona fallezca, crédito que será pagado a
posteriori por sus herederos si quieren conservar la
vivienda titularidad de su causante en propiedad
(Lucero y Pozzi, 2009) y que está garantizando el
crédito recibido.
Esta herramienta permite que una persona pue-
da recibir una mensualidad por el solo hecho de
ser propietaria de una vivienda, que si sus herede-
10 Ejemplo de ello lo constituyen el Código Civil español (ar-
tículo 1732) y la Ley francesa de Protección a las Personas
Mayores No.308 de 2007.
ros desean conservar después de fallecida la per-
sona, deben pagar al banco o entidad nanciera
el crédito abonado al propietario mientras vivió.11
Constituye además una alternativa ante la necesi-
dad de liquidez, que no implica deshacerse de la
vivienda cuya titularidad se ostenta. Es importante
destacar que no es posible su utilización en virtud
del ordenamiento jurídico civil cubano, por cuanto
a partir de las Leyes de Reforma Urbana se elimi-
nó la hipoteca como garantía de las obligaciones,
siendo posible solamente la modalidad de hipote-
ca naval o área y no sobre bienes inmuebles como
la vivienda,12 el cual es el caso de la institución que
se analiza.
- Seguro de dependencia
Constituye esta una modalidad especial del
contrato de seguro, conforme con la que una en-
tidad aseguradora se obliga, mediante el pago de
una prima (cantidad que se abona con carácter
periódico), a garantizar el interés del asegurado en
cuanto a las consecuencias que resulten del riesgo
cubierto por el contrato. En este caso el riesgo cu-
bierto será la situación de dependencia en la que
se encuentre el asegurado o un beneciario de-
signado por él, ya sea por el padecimiento de una
enfermedad o provocado por el proceso normal
de envejecimiento. Con la utilización de esta he-
rramienta jurídica puede una persona contratar en
la actualidad mediante el pago de las primas, que
en el futuro cuando se encuentre en una situación
de dependencia, la entidad aseguradora realice de-
terminados pagos o cubra determinados servicios,
también acordados en el seguro de dependencia.
11 Es muy interesante signicar que determinadas legislacio-
nes como la española y la norteamericana establecen una
edad mínima para concertar este tipo de contratos, así la
primera establece 65 años (Ley No. 41/2007 de 7 de diciem-
bre) y la segunda 62 (Home Equity Conversión Mortgage
de 22 de diciembre de 1987).
12 En la actualidad podríamos cuestionarnos si sería posible
la concertación de una hipoteca inversa sobre las denomi-
nadas en Cuba como viviendas de veraneo, por cuanto a
partir de la promulgación del Decreto Ley 289/2011, en su
artículo 13.2 apartado a, se permitió la concertación de hi-
potecas sobre este tipo de inmuebles.
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- Contrato de alimentos
El contrato de alimentos, ajeno a la práctica cu-
bana, puede resultar de utilidad en caso de perso-
nas vulnerables en general, adecuando sus carac-
terísticas y prestaciones a las peculiaridades de la
realidad nacional. Así, por ejemplo, si bien forma
parte de este negocio la prestación de vivienda al
alimentista, bien puede en el caso de Cuba, que
sea el alimentista el propietario del inmueble y
el alimentante con necesidades habitacionales le
provea de cuidados a cambio de residir en el do-
micilio del alimentista. Esa misma convivencia pro-
piciará que se cree la relación afectiva que debe
presidir las prestaciones de este negocio contrac-
tual en el que el interés del alimentista acreedor
no es necesariamente patrimonial, aunque pueda
valuarse pecuniariamente.
Este tipo contractual ha surgido ante la nece-
sidad de determinado sector poblacional depen-
diente, de obtener cuidados y atención más allá
del pago por la prestación de determinados servi-
cios, ya que no era suciente el dinero que podía
reportar, por ejemplo, la venta o arrendamiento
de un bien inmueble, puesto que ello no suplía los
requerimientos de cuidado y condiciones de vida
de este tipo de personas. El contrato de alimentos
consiste en la transmisión de bienes o derechos a
cambio de vivienda, manutención, cuidado de su
salud u otros conceptos, para las personas allí de-
signadas, sea el propio contratante o un tercero.
En relación con su denominación cabe realizar
una precisión y es que, aunque se utilice el térmi-
no alimentos, este contrato contiene muchas más
prestaciones y no solo la de alimentar al benecia-
rio, incluyéndose la obligación para la otra parte
de atender, cuidar y garantizar las condiciones de
vida en general, del que en la actualidad es inca-
paz. Se nos presenta este negocio como un contra-
to atípico, sobre el que no existe una prohibición
expresa en la normativa cubana, de tal manera que
pudiera ser posible su autorización, siempre que se
trate de la transmisión de bienes sobre los que no
exista prohibición de compra venta; aunque sí pu-
dieran ser utilizados otros de gran valor, como los
automóviles.
Por su parte, la renta vitalicia se distingue del
vitalicio ya que este es el negocio jurídico bilateral
por el cual una persona denominada constituyen-
te se obliga a transmitir el dominio u otro derecho
real sobre un bien a cambio de que el otro suje-
to se comprometa a cuidar y albergar en su casa
procurando asistencia médica, farmacéutica y ali-
mentaria a la persona o personas designadas por
el resto de su vida. Es el llamado bail à nourriture
en Francia, vitalizio alimentare en Italia, altenteil en
Alemania o entretien viager en Suiza.
No obstante armarse que el contrato de renta
vitalicia es poco utilizado en la actualidad, al me-
nos en su forma prístina, teniendo en cuenta los
contextos económicos inacionarios y deaciona-
rios que pueden agravar en exceso el alea normal
del negocio, o la difusión del seguro profesionali-
zado, no es menos cierto que la sencillez de la ren-
ta vitalicia en un ámbito privado la dota de ven-
tajas para su concertación con nes asistenciales
de protección a las personas dependientes o con
alguna discapacidad, ya que al buen decir de Puig
Peña “proporciona segura vejez a personas que ca-
recen de legitimarios, sirve para constituir capital a
quien no tiene y cumple con satisfacción una renta
en cierto modo ventajosa” (Puig, 1974, p. 541).
Para aanzar esto sería de gran importancia
que fuera disciplinado normativamente, y por otro
lado, podrían instrumentarse otras iniciativas que
en el mundo moderno se han fomentado, como
las rentas vitalicias familiares contratadas con ase-
guradoras que incluyen el pago de pensiones de
sobrevivencia a favor de sus beneciarios; u otras
modalidades que habrían de compatibilizarse con
el sistema de benecios de seguridad y asistencia
social.
Conclusiones
El Derecho en una sociedad que impulse y prac-
tique valores de solidaridad y de genuina y plena
igualdad, tiene la misión esencial de brindar una
respuesta normativa a los fenómenos que la rea-
lidad le impone con el contenido axiológico que
le es inherente a todo hecho de la vida social. En
todo caso, se requiere creatividad y exibilidad de
los legisladores y de los operadores jurídicos, per-
feccionamiento y eciencia en el funcionamiento
de los mecanismos existentes y reconocimiento de
aquellos nuevos que puedan contribuir a la seria
ejecución de la protección ya establecida, a n de
que la utopía humanista que impregna el Derecho
sea ciertamente una utopía realizable.
CEDEM / NOVEDADES EN POBLACIÓN
El envejecimiento: un fenómeno demográfico con repercusión jurídica
Artículo original / pp. 24-39
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Teresa Delgado Vergara y Joanna Pereira Pérez
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