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Abstract

“Malum Passionis, Mitigar el dolor del Derecho penal”, el nuevo libro de Jesús-María SILVA SÁNCHEZ, es, otra vez, una obra que remueve ideas, obliga a repensarlas y genera dudas en lasaparentes certezas y aún más dudas en las vacilaciones de siempre. La razón de que esto sea así es que el autor, además de su reconocida capacidad para pensar y hacer pensar, lo pretende. Esta monografía, que a primera y última vista aborda una construcción teórico-normativa sobre las posibilidades del perdón penal en un sentido amplio y de la reducción del dolor que la pena conlleva, es algo más que eso: es sobre todo la expresión de una clara voluntad del autor de reimpulsar el debate sobre el sentido y función de la dogmática penal por medio de un ejemplo de reflexión dogmática sobre cómo revertir el punitivismo que se aleja de los planteamientos político criminales usuales y se apoya en la más pura dogmática para lograrlo.
In
Dret
REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM
ANÁLISIS DEL DERECHO
ExLibris
Sección coordinada por Pablo Sánchez-Ostiz
Recensiones
Recensión a Cristóbal Izquierdo Sánchez,
Estafas por omisión. El engaño y la
infracción de deberes de información
, Atelier, Barcelona, 2018, por Ángel Sanz
Morán.
Recensión a Armando Sánchez Málaga, Una teoría para la determinación del dolo
,
BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2018, por José Manuel Paredes.
Recensión a Andrés Schlack, Der Betrug
als Vermögensverschiebungsdelikt:
Untersuchungen zur Absicht rechtswidriger Bereicherung beim Betrugstatbestand
,
Nomos, Baden-Badem, 2017, por Laura Mayer Lux.
Recensión a Jesús-María Silva Sánchez,
Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2018, por Fernando Miró Llinares.
BARCELONA, ENERO DE 2019
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mejor esta cuestión, empero, habría sido conveniente un análisis algo más detenido del concepto
de patrimonio, al que se dedican sólo unas breves líneas en un excurso del capítulo primero (pp.
50 y s.).
Sin perjuicio de las observaciones efectuadas, nos encontramos ante una obra bien argumentada
y documentada, que contiene referencias originales y relativas a una temática que requería ser
explorada con el nivel de profundidad que ella alcanza. Desde el punto de vista de sus
destinatarios, constituye un texto de interés para todo aquel que investigue los elementos típicos
de la estafa y, muy especialmente, la disposición patrimonial de la víctima en su relación con el
ánimo de lucro del agente. Pero también puede ser útil para quienes aborden cuestiones más
generales, como los elementos subjetivos del delito. En fin, su valor es tanto teórico como
práctico, cuestión que seguramente fue considerada para distinguirla, el año 2017, con el premio
a la mejor tesis doctoral en Derecho penal otorgado conjuntamente por la Facultad de Derecho de
la Universidad de Bonn (Alemania) y el despacho de abogados Eimer, Heuschmid y Mehle.
Recensión a Jesús-María S
ILVA
S
ÁNCHEZ
, Malum passionis. Mitigar el dolor del
Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2018 (267 págs.)
Fernando Miró Llinares
Universidad Miguel Hernández
Pocos son aquellos que, en su ámbito y en vida, son reconocidos por generar siempre, por medio
de sus creaciones, aportes de interés; por contribuir con debates nuevos o reabriendo los
existentes; por, en definitiva, influir con sus ideas y obras a los demás inspirándoles, y
obligándoles a discutir y a dudar. No siempre lo logran de idéntico modo y con la misma
intensidad; tampoco es perenne la adhesión de sus interlocutores, pero no suelen causar mera
indiferencia, quizás porque siempre está presente en ellos la voluntad de sacudir el presente.
Malum Passionis, Mitigar el dolor del Derecho penal”, el nuevo libro de Jesús-María S
ILVA
S
ÁNCHEZ
, es, otra vez, una obra que remueve ideas, obliga a repensarlas y genera dudas en las
aparentes certezas y aún más dudas en las vacilaciones de siempre. La razón de que esto sea así
es que el autor, además de su reconocida capacidad para pensar y hacer pensar, lo pretende. Esta
monografía, que a primera y última vista aborda una construcción teórico-normativa sobre las
posibilidades del perdón penal en un sentido amplio y de la reducción del dolor que la pena
conlleva, es algo más que eso: es sobre todo la expresión de una clara voluntad del autor de
reimpulsar el debate sobre el sentido y función de la dogmática penal por medio de un ejemplo
de reflexión dogmática sobre cómo revertir el punitivismo que se aleja de los planteamientos
político criminales usuales y se apoya en la más pura dogmática para lograrlo. Malum Passionis
es, pues, un libro de dogmática penal que se convierte, a su vez, en un libro sobre la visión del
autor de qué es hacer dogmática penal. Y es esta dimensión “meta” del nuevo libro de Jesús
S
ILVA
la que lo hace especialmente interesante: más allá del desarrollo técnico-dogmático, más
allá incluso de su posición sobre cuestiones cruciales como la legitimación de la atribución de
responsabilidad penal o el fundamento de la pena impuesta, S
ILVA
adopta una posición fuerte
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sobre la función de la dogmática penal en la construcción del “Derecho penal correcto” y en
particular sobre la cuestión de su democratización que no puede sino considerarse un nuevo paso
a debatir en el necesario diálogo sobre cómo construir un mejor Derecho penal.
Esta doble naturaleza de la obra se plasma en la estructura del trabajo. Aunque el libro se divide
en cinco capítulos más una introducción, podría decirse que está conformado por dos partes
diferenciadas y de muy diferente dimensión. Una, la esencial, que ocuparía los capítulos 2, 3, 4 y
5, donde el autor realiza una construcción dogmática sobre la posibilidad de reducir la
responsabilidad penal (cap. 2), y sobre todo la ejecución de la pena, o reducir su dureza, a partir
de una visión comunicativa (normativa) de la pena impuesta. La otra, que ocuparía el capítulo 1,
de menor tamaño, pero no menor calado por lo que implica, en la que S
ILVA
aborda la cuestión
de la mayor “democratización del Derecho penal” y el papel que en ello debe desempeñar la
dogmática penal, y que es algo más y distinto a un mero “planteamiento metodológico” de la
obra. Por eso analizaré ambos aportes por separado y en orden inverso al del libro, comenzando
por la parte que aborda la temática principal.
Antes de la pena está la responsabilidad por el delito, y ahí ya encuentra S
ILVA
una posibilidad
para la reducción del Derecho penal: donde no haya legitimidad por parte del Estado no podrá
haber delito y, con ello, tampoco pena. Aborda S
ILVA
en el capítulo 2, que el autor reconoce como
un desarrollo de una versión incipiente publicada en el LH a S
UÁREZ
M
ONTES
, los presupuestos
de la legitimidad de la atribución de responsabilidad penal a los ciudadanos, esenciales para la
posterior imposición de la pena. La libertad del sujeto que comete el delito es condición necesaria
para el reproche, pero no suficiente, recuerda acertadamente S
ILVA
, quien construye la
legitimidad del juicio estatal de reproche y atribución de responsabilidad penal a partir de una
distinción esencial entre los delitos que son infracciones de deberes naturales (el núcleo de los
mala in se, aunque estos vayan más allá) y los delitos que consisten en la infracción de
obligaciones adquiridas (todos los mala quia prohibita, como deben denominarse, y algunos mala in
se no violentos). Sobre los primeros, el Estado tiene legitimidad plena para realizar el reproche a
cualquier sujeto; sobre los segundos se requiere de una justificación y legitimación adicional “de
un vínculo entre el sujeto y el ordenamiento jurídico estatal” (p. 69) que tradicionalmente se sitúa
en la preexistencia de una comunidad jurídico política. Tras analizar la clásica fundamentación
de la responsabilidad penal en la idea de ciudadanía sostenida por filósofos como K
ANT
,
R
OUSSEAU
o H
ABERMAS
y por dogmáticos como G
ÜNTHER
, conforme a la cual la legitimación para
declarar culpable a una persona en Derecho se deriva de la libertad comunicativa que dicha
persona tiene como ciudadana en una democracia, explica S
ILVA
los problemas teóricos y
prácticos de tal justificación de la “autolegislación”. Estos se resumen en la derivada de la
ilegitimidad frente a quienes no han podido participar en los procesos de decisión, ante los que
propone una alternativa: el Estado antes que democrático debe ser estado y, como tal, se
encuentra en posición de garante al haber asumido el monopolio de la violencia, teniendo la
obligación de ejercer una protección negativa con respecto a los que pretende vinculación
mediante el ejercicio de la coacción. Siguiendo a P
AWLIK
y a W
ALDRON
, S
ILVA
entiende pues que
la legitimación de las normas penales no es por su input, sino por su output de contenido
(igualdad en la protección). Sin embargo, el Estado, dice S
ILVA
, no solo debe ejercer una
protección negativa, sino que, para no decaer en un déficit de legitimidad del reproche en la
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praxis punitiva, tiene la obligación de ejercer una mínima protección positiva cuando la
autoorganización ha fracasado. “Allí donde personas enteros grupos sociales viven por debajo
del umbral de la pobreza no tiene demasiado sentido hablar de libertad ni de igualdad política”
dice S
ILVA
. Así, pues, la intensidad del vínculo del ciudadano con el Estado, establecida en
función del grado de protección positiva y negativa de aquél como garante, debe tenerse en
cuenta para atribuir la responsabilidad jurídico-penal a estos sujetos. De aquí nace, pues, un
primer modo de reducción de la violencia estatal: en la medida en que el Estado no protege
positivamente a los pobres, no tiene legitimidad para castigarles. Esto sería así para los delitos
mala quia prohibitia, pero no para los que infringen deberes naturales, de los que sí pueden ser
hechos responsables por un estado desprotector. Dentro de la teoría del delito S
ILVA
sitúa estas
cuestiones en la exigibilidad y deja abierta la cuestión de la medida de pobreza que podría llegar
a deslegitimar el poder penal del Estado.
El tema central del libro, desarrollado en los capítulos 4, 5 y 6, es la posibilidad de restringir al
mínimo posible la pena, particularmente su imposición o, si no, y al menos, su parte aflictiva.
Para lograrlo se requiere un planteamiento sobre la fundamentación de la pena, al menos de su
imposición, que es abordado por el autor. Para S
ILVA
, la pena tiene una doble dimensión: por un
lado, la simbólico-expresiva, la sustancial y, por otro, la fáctico-aflictiva, la accidental. La
dimensión simbólica-expresiva representa la expresión del reproche por parte del Estado por la
infracción de la norma; es decir, el acto comunicativo sustancial que reprocha la lesión del
Derecho (plano vertical) producida mediante la lesión de la relación interpersonal entre víctima y
autor (ya en el plano horizontal y cuya estabilización, por tanto, no es responsabilidad directa del
Estado). Junto a esta función sustancial, hay funciones accidentales en el plano de la psicología
social de la víctima o de la sociedad, que pueden requerir el mal consistente en la restricción de la
libertad ambulatoria que conlleva la pena privativa de libertad. Es el Zeitgeist en un país
determinado el que puede hacer que haya necesidades de comunicación que exijan añadir al mal
comunicativo-simbólico que es la pena un mal adicional, fáctico. Distinguir estas dos
dimensiones y diferenciar entre cuál es esencial para el ejercicio legítimo del Derecho penal (la
función que responde a la relación vertical) de cuál es “accidental”, le permitirá a S
ILVA
S
ÁNCHEZ
desarrollar de forma amplia y comprensiva como no se había hecho hasta ahora (lo reconoce el
propio autor) todas las posibilidades derivadas de una visión del Derecho penal correcto para
restringir la imposición y, especialmente, la ejecución de la pena, a lo estrictamente razonable. El
planteamiento de S
ILVA
, pues, va más allá del Derecho positivo: se trata de una propuesta de
“dogmática de lege ferenda o de dogmática del Derecho penal correcto. Así, en algunos casos
S
ILVA
lo que hace es dar soporte dogmático a instituciones que ya existen y están asentadas,
aunque puede atribuir consecuencias distintas a las que el ordenamiento jurídico actual da; pero
en otros S
ILVA
va más allá de la ley concreta, con algunas propuestas despenalizadoras
ciertamente alejadas del “legislar” de los últimos tiempos.
Lo hace apoyándose en el concepto de la equivalencia funcional, conocida y aplicada a diferentes
instituciones del Derecho penal, y aquí usada por el autor en relación con la pena. La premisa es
sencilla a la par que rompedora: existe todo un conjunto de circunstancias que concurren con
posterioridad a la infracción de una norma por parte del sujeto que podrían estar cumpliendo
funciones equivalentes a las que desempeña la pena, bien sea en el plano simbólico, bien en el
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plano aflictivo, o en ambos, de tal forma que para no concurrir en una desproporcionalidad de la
respuesta punitiva deben ser observados por el Estado bien poniendo fin al proceso antes del
juicio; bien juzgando al sujeto y declarando su injusto culpable, pero no imponiendo la pena;
imponiendo una pena atenuada; o excluyendo la ejecución de la pena una vez impuesta. Se
trataría de, por razones que concurren de modo simultáneo al hecho o que surgen
posteriormente, tomar en consideración, en una categoría posterior a la punibilidad dentro de la
teoría del delito, factores que, dejando subsistentes el injusto culpable, pueden afectar a la
necesidad de pena en el sentido de excluirla o atenuarla. S
ILVA
desarrolla cada una de esas
circunstancias. Por un lado, aquellas que tienen un parentesco (reactivo y aflictivo) con la pena.
Estas pueden proceder de actos del propio agente, como la confesión o la reparación, en las que la
función simbólica se daría parcialmente por lo que cabría una reducción en la pena a imponer y
ejecutar; o el comportamiento autopunitivo del infractor que, si bien no cumple íntegramente con
la función simbólico-expresiva, sí lo hace con respecto a la dimensión fáctico-aflictiva, por lo que
correspondería la imposición de la pena para reafirmar la función simbólica, pero también la
suspensión de la ejecución o atenuación del castigo en función del grado de aflicción. Similar
conclusión deriva para aquellas otras circunstancias que también tienen un parentesco reactivo y
aflictivo con la pena pero que proceden de actos de terceros, como los actos lesivos procedentes
de una legítima defensa o de una venganza como consecuencia de su acción lesiva a la norma; o
de los sistemas de sanción extra jurídico-penales como las sanciones informales, y que deberían
tenerse en cuenta para la atenuación de la pena; y asimismo con respecto a las actuaciones
policiales, el proceso penal y las violaciones procesales, las condiciones de la cárcel, o la (mal
llamada) pena natural mediante las que se inflige un dolor, en algún grado, equivalente.
Finalmente se refiere a los equivalentes funcionales sin parentesco estructural como la
prescripción, la muerte y el perdón del Estado o de la propia víctima, sobre lo cual profundiza en
los capítulos 4 y 5 del libro.
El Capítulo 4 de Malum Passionis aborda el perdón, o “los perdones”, y su integración en la teoría
del delito con el objetivo de reducir el dolor penal o estatal. S
ILVA
cree que el perdón es una
estrategia alternativa a la ruptura propia de la intimidación, con costes inferiores a los de ésta,
con beneficios superiores y con capacidad para cerrar el ciclo de violencia iniciado con el delito.
Pero desde sus propios presupuestos sobre el delito y la pena, el perdón posible es el que
proviene del propio Estado, pues supone la renuncia de quien tiene capacidad para castigar a
quien lo merece y exige la constatación de que previamente se ha cometido un injusto culpable.
El que puede tener su génesis en la propia víctima sólo es posible como auténtico perdón que
despliegue efectos jurídicos si es reconocido también por aquél. Bucea S
ILVA
críticamente entre
las posibles fundamentaciones dadas tradicionalmente al perdón para acabar defendiendo que,
pese a que no existe un perdón merecido ni un derecho al perdón, sí puede haber “situaciones en
las que se llegue a un perdón expresa o tácitamente reconocidas como merecido”, configurando
cuatro opciones. La primera sería el perdón en sentido amplio en el que la necesidad del castigo
puede faltar y puede autorizarse la disculpa del agente, como sucede con la clemencia del Estado
ante las debilidades humanas en sociedades posheroicas (estado de necesidad disculpante); la
renuncia a la pena porque ya se ha producido un equivalente funcional; o por la toma en
consideración de valores sociales de piedad que pueden llevar a la renuncia al castigo de prisión
frente a otras sanciones en determinados supuestos. También puede haber perdón cuando hay
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merecimiento y necesidad de pena, pero concurren otros objetivos político-criminales o extra
penales que llevan a la renuncia al castigo. De este tipo serían la excusa absolutoria de parentesco
en delitos patrimoniales no violentos, la excusa absolutoria en el delito fiscal, o los incentivos en
forma de perdón a los delatores. La ubicación sistemática de este perdón sería en la punibilidad,
como renuncia a la pena tras la consideración del injusto culpable por razones instrumentales.
Estas formas de perdón no son las que predominan en el ejercicio del indulto, sino las que S
ILVA
denomina de perdón equitativo, paradójico en cuanto sirve para perdonar lo que según la ley no
es injusto, o es generalmente merecido, pero, a la vez, se reputa no equitativo en el caso concreto.
Por eso no existe un derecho al perdón, sino una expectativa jurídicamente protegida por parte
de nuestro ordenamiento jurídico: “una pretensión no jurídica fundada en la justicia inherente a
la idea de Derecho”. Por último, el autor aborda el perdón de la víctima como el perdón
“interpersonal” que el Estado reconoce como suficiente para restablecer la norma infringida.
El último capítulo, con precioso título que toma prestado del Alternativ-Entwurf eines
Strafgesetzbuches, “En una comunidad de seres imperfectos”, aborda la posibilidad de sustituir la
intervención penal por otros medios de reconciliación y de mediación propios de la justicia
restaurativa. Si bien se distancia de una concepción de la justicia restaurativa como sustitutiva de
la justicia retributiva, puesto que el delito no constituye solo un conflicto interpersonal que deba
ser superado sino una negación drástica del Derecho que obliga al Estado a manifestar su
reproche, también entiende S
ILVA
el delito como un conflicto interpersonal que el estado tiene la
obligación de superar permitiendo al sujeto su superación existencial. Por eso entiende que los
procesos de justicia restaurativa tienen que suceder temporalmente al proceso penal público. La
razón de todo ello es que, de nuevo en aras de llegar a un Derecho penal correcto, el Estado no
debería obstaculizar la reconciliación necesaria para la superación existencial.
Antes de valorar esta propuesta de S
ILVA
hay que recordar que parte de un planteamiento
metodológico que el autor explicita y desarrolla en el capítulo 1 que, sin embargo, va mucho más
allá del clásico “enfoque y método del trabajo”. S
ILVA
plantea en este primer capítulo una
reflexión sobre el valor y la función de la “dogmática penal creadora” a propósito de las
demandas de democratización del Derecho penal. De hecho, el inicio del título del capítulo “Tras
los populismos penales” parece encerrar una crítica a determinadas tendencias, que se
denominan democratizadoras, pero que S
ILVA
interpreta de devaluación del papel fundamental
de la dogmática penal en la creación del Derecho penal correcto que, además, no son las más
adecuadas si lo que se pretende es reducir el populismo punitivo penal estatal. Pues ese es el
punto de partida de S
ILVA
, que la ley penal democrática tiende a expresar, cada vez más, una
visión del delito y de su persecución propia de un populismo autoritario con la consiguiente
erosión de múltiples garantías sustantivas y procesales del Derecho penal, frente a lo cual
algunos autores aducen como solución, y una referencia para ello es el White Paper of Democratic
Criminal Justice de un importante sector de autores angloamericanos, la re-democratización del
Derecho penal, puesto que el pueblo, además de soberano, bien informado, no es punitivista.
Pero S
ILVA
ve aquí más una petición de principio que una realidad, y pone en duda tanto que el
punitivismo y la disminución de garantías provengan de una menor democratización, como el
corolario de que una mayor democratización sea el medio para superar ese mal. La sociedad ha
participado democráticamente tanto como antes y el Derecho penal actual es el que es: ¿qué se
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quiere expresar entonces con la democratización del Derecho penal? S
ILVA
analiza las cuatro
hipótesis posibles para ver cuál puede servir de base para partir hacia el Derecho penal correcto e
impermeable al populismo punitivo en las leyes penales. La primera, sobre la que se muestra
especialmente escéptico, es la posición planteada por Robinson en torno a las intuiciones de
justicia y la teoría del merecimiento empírico a la que, asimismo, le atribuye una posición
político-jurídica e institucional ambigua. La segunda y la tercera se refieren a la interpretación de
la democratización de las leyes penales bien como la superación del parlamentarismo, bien como
la consecución de una democracia en sentido “material” o “sustancial”. Sin embargo, estas dos
últimas interpretaciones no se le presentan como plausibles por cuanto ambas plantean la
dirección de la democratización en el sentido de la democracia deliberativa, total o parcial, para
la toma de decisiones, siendo ambas opciones no necesariamente propensas a mayores niveles de
garantismo y especialmente porosas para las interferencias del populismo punitivo. Finalmente,
analiza la última interpretación: la democracia constitucional como la única capaz de contener el
problema del populismo al sustraer determinados aspectos a la decisión mayoritaria y no
permitírseles ni lesionar los derechos fundamentales ni destruir las bases del sistema
democrático. Es la democracia constitucional la que, ante el dinamismo social de una comunidad,
salvaguarda valores y principios mínimos de cualquier comunidad ideal, pero dado que el marco
constitucional es todavía amplio, faltaría una válvula de cierre del sistema: la labor de la Ciencia
penal, dedicada al análisis racional de los procesos de criminalización y descriminalización, así
como de la interpretación de todos los elementos de la teoría del delito necesarios para la correcta
aplicación judicial. Así, la función de la dogmática mediante la actividad racional “no puede ser
otra que la de distinguir entre leyes penales correctas e incorrectas, entre aplicaciones judiciales
correctas e incorrectas, así como –en términos graduales entre unas más correctas que otras”.
Sólo así, y sólo la dogmática, está en disposición de dirigir el Derecho penal hacia el Derecho
penal correcto. Y esto tanto para la dogmática de lege lata como para la dogmática de la política
criminal, que tampoco puede sustituirse por el discurso “profano” o lego. Esto es, sólo la
dogmática tiene aptitud para aportar criterios de criminalización y descriminalización, de reglas
de imputación y valoración de conductas, y para la fijación del marco punitivo. Y sí, se refiere a
una dogmática esencialmente “ideal” y normativa, que, aunque tenga en cuenta lo empírico,
parta del ideal, pues, y así concluye: “los procedimientos discursivos en situaciones de
comunicación lo más ideales que sea posible, continúan siendo aminos –ciertamente incompletos,
pero en todo caso irrenunciables para avanzar en esta dirección. En este punto, la situación
comunicativa propia de la comunidad de interpretación de los expertos en Derecho penal
permite, según creo, garantizar la mejora que ninguna otra la aceptabilidad intersubjetiva de las
decisiones político-criminales que se adopten”.
Si se ha llegado hasta aquí, y aún más si se ha leído la obra, se comprenderá lo complicado que es
realizar una valoración crítica en unas líneas, dada la variedad e importancia de los temas que
trata y la profundidad con la que lo hace. Pero expresando esto, sólo busco la comprensión y, por
ella, el perdón, al menos parcial, del lector, no, desde luego, huir de la tarea a la que me obligué.
A mi parecer dos son los grandes valores de este libro: el primero, la propuesta dogmática en
misma, consistente en la toma en consideración de circunstancias que hacen innecesario, total o
parcialmente, la imposición o la ejecución de la pena; el segundo, la valentía y honestidad
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intelectual que muestra, tanto al proponer, en tiempos de repetir lo ya escrito por otros, algo
realmente nuevo (por lo menos como planteamiento global) y que puede tener importantes
consecuencias prácticas, como por hacerlo desde una visión fuerte de la dogmática penal
“creadora” de la que el autor nunca se ha apartado pero en la que parece creer aún más que antes
y defender más que nunca. Aquí, sin embargo, se inicia la discrepancia, no tanto por entender
que la dogmática no sea necesaria, e incluso más necesaria que nunca, sino por su fe, no ciega
pero excesiva, en su capacidad para hacer, en exclusiva, un mejor Derecho penal; y, también,
por la idea implícita de contraponer la dogmática a la democratización del derecho penal.
En cuanto a lo primero, al hecho de poner todas nuestras esperanzas para la reversión de la
deriva punitivista en las espaldas de la dogmática penal, sería ventajista afirmar que lo que ha
sucedido en las últimas décadas muestra la poca eficacia que el ejercicio dogmático de los
expertos ha tenido en la política criminal. Al fin y al cabo, y sinceramente creo que así ha sido,
quizás gracias a la función crítica que hemos ejercido modestamente desde la doctrina, el
punitivismo de nuestra legislación actual sea menor del que hubiera sido sin su ejercicio. Si bien
no creo que esto trate de encontrar a los culpables de la deriva de las últimas décadas, todo
parece indicar que la etiología lleva al reparto entre todos los agentes, la sociedad, la clase
política, e incluso la dogmática, aunque aquél no debiera ser equitativo. Al fin y al cabo, los
dogmáticos del Derecho penal tendremos que ver con lo que ha pasado, quizás más por nuestras
omisiones que por nuestras acciones, pero no somos los responsables de la deriva. De esta
aseveración, sin embargo, se deriva una premisa que, también debería tomarse en consideración:
que al igual que no somos los responsables de su causación, es difícil que podamos ser también
los responsables de la solución, por lo menos, si actuamos del mismo modo que lo hemos hecho
hasta el momento (no digo que lo haya hecho el autor), encerrados en nuestros compartimentos
estancos (que A
TIENZA
dice con acierto que parece más un hecho físico que una metáfora), ajenos
tanto a otros saberes como a la opinión de aquellos a quienes vamos a aplicar reglas y principios.
S
ILVA
propone profundizar en la dogmática y nos muestra que haciéndolo se puede llegar a lo
que seguimos pretendiendo la gran mayoría: un Derecho penal menos aflictivo, menos lesivo,
más seguro y con todas las garantías, pero en ocasiones parece que lo haga situándose en un
plano ajeno al espíritu de la época, en un ideal, desde el cual se tiene que seguir construyendo el
Derecho penal correcto. A mi parecer este ideal (normativo) es necesario como referencia a
buscar, como Atlántida de justicia a la que aspirar, y creo que es un gran valor que debemos
agradecerle a S
ILVA
con este libro el que se empeñe en que no olvidemos que en la construcción
del Derecho penal podemos mostrar que debemos aspirar a un ideal de Derecho penal “mejor”
que el derivado del consenso de una sociedad concreta en un momento determinado. Pero no
deja de ser un ideal si no se confronta con una sociedad concreta, con la única que tiene la
responsabilidad democrática de decidir su futuro y su destino. Por eso, el problema actual de
punitivismo no se solucionará sin la dogmática, pero tampoco sólo con ella. Y por ello, desde
algunos sectores se está exigiendo una democratización del Derecho penal, más implicación de la
ciudadanía en decisiones esenciales del Derecho penal (sin que eso tenga que suponer que se
haga directamente o que se llegue hasta la definición del alcance de los valores constitucionales y
de los derechos humanos), porque sólo con la propia ciudadanía se podrán lograr los objetivos de
un Derecho penal mejor.
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A mi parecer, y entrando en lo segundo, tras el planteamiento metodológico defendido por S
ILVA
en Malum Passionis hay una idea que, llevada al extremo, podría acercarse a un falso dilema: el
que derivaría de contraponer, por un lado, la dogmática penal creadora y, por otro, la
democratización del Derecho penal, bien sea en el sentido de utilizar instrumentos de democracia
deliberativa para la decisión político criminal (V
ARONA
), como en el de proponer un Derecho
penal apoyándonos en el conocimiento (empírico) de lo que la sociedad desea y quiere
(R
OBINSON
, M
IRÓ
). Como si querer mayor implicación de la sociedad en las decisiones penales
conllevase dejar a la dogmática sin función; como si realmente pudiera proponerse en serio que el
Derecho penal sea cosa exclusiva de los expertos sin tener en cuenta a la sociedad. En realidad,
creo que dogmática creadora y democratización deben ser compatibles. Si de lo que se trata es de
reconocer la dogmática como un saber experto superior al del profano ello no es difícil de
admitir, al menos para mí. Fuera de la discusión sobre el apelativo de ciencia que S
ILVA
sigue
usando, pero, de algún modo, supera con la idea del saber experto, es evidente que el saber de la
dogmática no es equiparable al profano, y que su valor y su prestigio epistemológico están muy
por encima de este como herramienta para la interpretación y la producción del derecho y
también para la determinación de cuáles deben ser los fines y valores que se deben lograr por
medio de él. Ahora bien, si de lo que se trata no es de reconocer el singular papel informativo,
interpretativo (y en este sentido creador) que tiene la dogmática, sino de atribuirle a ella la
competencia absoluta, única o primordial, en una sociedad democrática, por encima de la política
o de la ciudadanía, de la determinación de “el qué” y “el cómo” de todo lo que afecta al Derecho
penal, la cuestión se torna más complicada. Es obvio que en una sociedad democrática tal
responsabilidad no recae sobre los expertos, sino sobre los ciudadanos y sus representantes. Ello
no obsta para que la dogmática deba poder ejercer una función crítica. Pero lo que no podemos
pretender es ser autosuficientes para todo lo que tenga que ver con la política criminal. Debemos
apostar por hacer más caso a la ciudadanía, entre otras razones, aunque no sólo, porque sabemos
que ello repercute claramente en el cumplimiento normativo.
Al igual que no creo que sea un problema la defensa de un Derecho penal correcto, la búsqueda
de un ideal normativo que se convierta en la referencia de hacia dónde tiene que ir el Derecho
penal de cualquier sociedad a partir de los fines que desea, tampoco creo que debamos negarnos,
ahora que tenemos más posibilidades de lograrlo, a obtener mejor el conocimiento de lo que la
sociedad desea y quiere. De hecho, eso no lo niega S
ILVA
. Dice el autor en la nota 51 que “se
añade que no hay democracia si no se escucha de forma directa la voz bien informada de los
ciudadanos. Esto obviamente puede compartirse. Pero se convendrá que no es fácil que se pueda
escuchar su voz de modo directo siempre, sobre todos los problemas sociales y con la garantía de
que es la voz de todos los ciudadanos”. Tiene razón, como la tiene al añadir que habrá que
determinar qué peso asignar a tal opinión para que la decisión del poder legislativo sea
democrática. Tendremos que afrontar esos problemas y tendremos que resolverlos. Porque del
hecho de que sea difícil no podemos derivar el que no debamos intentarlo, incluso aunque ello
nos obligue a cambiar nuestra praxis. Si no lo intentamos, ya sólo nos quedará asumir nuestra
incapacidad de convencimiento y aceptar que las decisiones de la sociedad, son suyas.
Estas consideraciones enlazan con la valoración de la parte esencial del libro que centraré en la
propuesta concreta que hace S
ILVA
en este libro sobre la posibilidad de reducir el mal penal al
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mínimo imprescindible para el restablecimiento del Derecho y de la subjetividad jurídica de la
víctima. Para otro lugar quedarán, por obvias restricciones de espacio, otras consideraciones
como la de si centrar la cuestión de la pena exclusivamente en la función de la “imposición de
pena” no puede causar distorsiones con la existencia de otros “momentos” de la pena, como el de
su enunciación; o como la relativa a qué papel desempeña ahora para el autor la prevención del
delito. Yendo a lo central, desde la perspectiva de un sistema ideal-normativo, creo que la
construcción es además de original, deseable, y creo que podría ser aceptable como estándar
normativo si es que la pena no ejerciera, en la fase de imposición, ninguna función comunicativa
de tipo cognitivo-social orientada a la prevención. Pero, a mi parecer, ésta también es función de
la pena impuesta: la confirmación cognitiva de que el modelo de conducta percibido como
legítimo es el adecuado y de que la desviación frente a él conlleva un castigo (M
IRÓ
, 2018). Si esto
es así, la mera estabilización comunicativa que se produce cuando se condena no resultaría por sí
misma suficiente, sino que sería necesaria la comunicación a la sociedad de la consecuencia de la
desviación, y si bien es perfectamente posible que tal comunicación encuentre equivalentes
funcionales, éstos no lo podrán ser sólo de una comunicación simbólica sino de una “auténtica”
comunicación que tendrá que tomar en consideración lo que efectivamente espera una sociedad
determinada de un concreto castigo. En este sentido veo especialmente compleja la limitación de
la intervención punitiva del Estado mediante la declaración exclusivamente comunicativa del
injusto. ¿Qué es lo que bastaría para la estabilización normativa?, ¿la mera declaración de
condena? Desde un entendimiento meramente simbólico de comunicación podría entenderse que
sí. Pero si entendemos que la comunicación tiene una función psicológico-social entonces habría
que ir más allá. ¿Qué es aquello que nuestra sociedad actual entendería suficiente para la
confirmación de que el modelo de conducta (R
ODRÍGUEZ
H
ORCAJO
diría “cooperativa”) legítimo
sigue vigente? ¿Serían esos supuestos equivalentes funcionales suficientes para tal comunicación?
En algunos supuestos, especialmente en los que S
ILVA
denomina de parentesco reactivo y
aflictivo con la pena o en otros en los que se entienda que hay algún déficit de legitimidad estatal
podría entenderse que sí, pero sería más difícil en otros. Cierto es que entre las intuiciones de
justicia de la comunidad podría encontrarse el perdón, por lo que más factible resulta la
propuesta de una reducción de la aflicción en aquellos casos en los que sea imprescindible tal
ejecución; reduciendo la pena en los casos en los que concurran situaciones que equivalgan
funcionalmente a la dimensión aflictiva de la pena, y particularmente aplicando otras medidas
sancionatorias distintas a la privación de libertad. Por supuesto podríamos obviar esta parte de la
comunicación que produce la imposición de una sanción y situarnos en un plano puramente
normativo, pero ¿no estaríamos reconociendo que es ésta una propuesta ideal para un modelo de
sociedad que no se corresponde con el actual? Mientras no analicemos qué quiere la sociedad,
será difícil saberlo.
En definitiva, es la de S
ILVA
S
ÁNCHEZ
una propuesta clara y valiente por la reducción del mal
penal, realizada desde la visión de lo que es un Derecho penal correcto, consistente en su
reducción al mínimo imprescindible para el restablecimiento del Derecho y de la subjetividad
jurídica de la víctima. Sólo por eso ya deberíamos tenerla en consideración y, quizás, hacerla real
llevándola del plano meramente normativo a la comunicación con una sociedad que, como
algunos autores han advertido (V
ARONA
), quizás no sea tan punitivista como creemos. Es cierto
que puede ser que no sea la suya una propuesta muy realista, en el sentido de conforme al
InDret 1/2019 Exlibris
24
espíritu de la época. Pero lo que logra S
ILVA
con este libro es que nos demos cuenta de cuál es
nuestro objetivo y responsabilidad: buscar lo mejor, ayudar a definirlo. Desde luego nuestra
responsabilidad no es someternos a los vientos, aunque tampoco creo que nos corresponda sólo
el ponernos de pie frente a ellos, sino tratar de mostrarles vías de escape. Para hacerlo, en todo
caso, es imprescindible salir a la calle y comprender de dónde vienen. Quizás esta tarea no sea
sólo nuestra, quizás no seamos los principales responsables de ella. Pero si nos importa la
reducción de la violencia penal, no deberíamos obviarla.
... De acuerdo con lo expuesto anteriormente, y sin negar que la motivación principal que se encuentra detrás de la pena que se considera justa sería la del merecimiento, tal y como se ha mostrado de manera reiterada en la literatura y se refleja incluso en este mismo estudio, es cierto que una modificación tan pequeña como la mostrada en este experimento podría facilitar la consideración de otros principios que informan al sistema de justicia penal y que también son considerados importantes por la sociedad: tales como el principio de humanidad de las penas, proporcionalidad, legalidad, culpabilidad, entre otros. axiológica (Miró Llinares, 2018). Sin embargo, tal y como expone Miró Llinares (2019), es necesario considerar que el hecho de que los estudios científicos apunten a que una mayor identificación entre las intuiciones y percepciones de justicia con la ley conduzca a mayores niveles de cumplimiento, no nos puede llevar a afirmar automáticamente que si la sociedad demanda la PPR ésta debe de establecerse en el Código Penal sin más, entre otras consideraciones debido a que no se puede deducir que del hecho de que esté tipificada influya directamente en que no se cometan los delitos para los que está prevista esta sanción. ...
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______________________________________________________________________________________RESUMEN: Las críticas por parte de la doctrina penal a la prisión permanente revisable han sido numerosas. Entre ellas la relativa al populismo punitivo y que podría ser reforzada por determinados estudios de opinión que muestran un amplio apoyo social a esta pena. Sin embargo, un análisis de las preguntas empleadas para obtener esta información nos permite sospechar que los resultados pueden estar sesgados en la medida en la que no se capta la complejidad de la problemática. Por ello, el presente experimento (N=1118) recoge resultados convergentes con los que, desde la Psicología Social, se han obtenido acerca del sesgo que se produce en la elaboración de juicios complejos, dependiendo de la perspectiva en la que se presente la información. Aplicado a un caso de asesinato múltiple, los principales resultados apuntan a que los participantes que reciben la información desde la perspectiva del actor muestran preferencias hacia castigos menores, son menos retributivos y apoyan menos la prisión permanente revisable que aquellos participantes que han analizado la información desde la perspectiva de un observador. Finalmente, reflexionamos acerca de las implicaciones político-criminales de estos resultados. PALABRAS CLAVE: prisión permanente revisable, populismo punitivo, opinión pública, sesgo actor-observador ABSTRACT: Criticisms among academics to the prison for life punishment have been numerous. Among them is the punitive populism that could be reinforced by certain opinion studies that show a broad social support for this kind of punishment. However, an analysis of the items used to obtain this information allows us to suspect that the results may be biased to the extent that the complexity of the problem is not captured. The present experiment (N=1118) collects convergent results with those from Social Psychology that have been obtained about the bias that occurs in the elaboration of complex judgments depending on the perspective in which the information is presented. Applied to a case of multiple murder, the main results suggest that the participants who receive the information from the actor's perspective show preferences towards minor punishments, are less retributivists and support less prison for life punishment than those participants who have analyzed the information from the perspective of an observer. Finally, we conclude with some considerations about criminal policy implications.
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El presente estudio pretende realizar un examen crítico del papel que el penalista más influyente de las últimas décadas, Roxin, atribuye a la política criminal dentro del conjunto de las ciencias penales. Su postura ha condicionado notablemente el entendimiento y el manejo de la política criminal por parte de los expertos desde hace ya algún tiempo. En primer lugar se pone de manifiesto que el significante político-criminal se emplea por Roxin para referirse a cualesquiera contenidos valorativos empleados en el derecho penal. Luego se muestra cómo ese significado tan amplio y vago atribuido a la política criminal, añadido a determinadas opciones metodológicas o de interés intelectual adoptadas por Roxin, ha originado que la política criminal se haya convertido en una mera ciencia auxiliar de la dogmática penal. Como consecuencia se ha producido una desnaturalización del saber políticocriminal, que no solo ha llevado a la pérdida de su autonomía epistemológica sino también a un marcado empobrecimiento de sus contenidos. Otro efecto ha sido que los dogmáticos se han erigido en los genuinos creadores del derecho penal, disputándole en términos materiales la hegemonía al legislador penal. También se analiza cómo la criminología no ha quedado fuera de ese fenómeno de satelización del resto de las ciencias penales en torno al planeta dogmático.
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