El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (BPE), a propósito de la circular de buenas prácticas del sector de transporte de carga en Colombia

Abstract

En el mundo empresarial de hoy, cada vez se recurre con mayor frecuencia al concepto de buenas prácticas empresariales. En el ámbito del transporte de mercancías, aunque la discusión no es nueva, recientes pautas trazadas por las autoridades que intervienen en la materia han encendido de nuevo el debate sobre las implicaciones que pueden tener en este particular contexto empre­sarial. El presente artículo aborda entonces la problemática que supone la adopción de estas buenas prácticas empresariales, buscando guiar al lector a través del concepto y su evolución, para luego presentar algunas de las impli­caciones prácticas que los autores consideran tales buenas prácticas podrían tener desde una perspectiva legal.

Full text

Revist@ e-MeRcatoRia, vol. 17 n.º 2, julio-dicieMbRe/2018, pp. 3-37
El valor normativo
de las buenas prácticas
empresariales (bpe),
a propósito de la circular
de buenas prácticas
del sector de transporte
de carga en Colombia1
The normative value of “good business
practices”. Discussion of the circular
of good practices for the freight transport
sector in Colombia
Fabio andRés bonilla sanabRia2
javieR FRanco ZáRate3
1 Fecha de recepción: 8 de agosto de 2018. Fecha de aceptación: 5 de diciembre de 2018. Para
citar el artículo: Bonilla F y Franco J. “El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe),
a propósito de la circular de buenas prácticas del sector de transporte de carga en Colombia”. En Revist@ E-
Mercatoria, vol. 17, n.° 2. julio-diciembre 2018. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.
v17n2.01
2 Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial
de la misma universidad. llM en International Business Law del University College de
Londres (ucl). Profesor Investigador del Departamento de Derecho Comercial de la
Universidad Externado de Colombia. fabio.bonilla@uexternado.edu.co
3 Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2003), especialista en Derecho
Marítimo de la misma Casa de Estudios (2006), LL.M. (distinción) en Derecho Comer-
cial Internacional y Derecho Marítimo de University of Wales - Swansea, Reino Unido
(2009). Docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia (javier.franco@uexternado.edu.co) y socio de Franco & Abogados
Asociados (jfranco@francoabog.com).

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Fabio Andrés Bonilla Sanabria, Javier Franco Zárate
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RESUMEN
En el mundo empresarial de hoy, cada vez se recurre con mayor frecuencia al
concepto de buenas prácticas empresariales. En el ámbito del transporte de
mercancías, aunque la discusión no es nueva, recientes pautas trazadas por las
autoridades que intervienen en la materia han encendido de nuevo el debate
sobre las implicaciones que pueden tener en este particular contexto empre-
sarial. El presente artículo aborda entonces la problemática que supone la
adopción de estas buenas prácticas empresariales, buscando guiar al lector a
través del concepto y su evolución, para luego presentar algunas de las impli-
caciones prácticas que los autores consideran tales buenas prácticas podrían
tener desde una perspectiva legal.
Palabras clave: Buenas prácticas, mejores prácticas, benchmarking, transpor-
te, logística.
ABSTRACT
The concept of “good business practices” is commonly used in the business
world. In the field of transportation, although the discussion is not new, recent
guidelines issued by the Colombian authorities allow for the discussion to
be considered once again as to the legal implications that said practices may
have. This article addresses the legal issues related to the adoption of these
practices by first introducing the concept of “good business practice” and its
evolution. Then it reviews some of the implications that the authors consider
that the concept may have from a legal perspective.
Keywords: Best practice, good practices, benchmarking, transportation, logistics.
INTRODUCCIÓN
En el mundo empresarial actual resulta evidente el esfuerzo de las empresas
por encontrar estrategias que les permitan optimizar sus procesos y costos
con el objetivo de ser más eficientes y así lograr maximizar los beneficios
económicos que se esperan obtener como consecuencia del desarrollo de la
actividad industrial.
Frente a este ímpetu de los particulares, el Estado, como regulador por
antonomasia, es quien normalmente impone las reglas del juego para el de-
sarrollo de las actividades económicas. Esto lo hace a través de normas cuya
violación o desconocimiento es usualmente objeto de reproche por parte de
las entidades o estamentos establecidos por el derecho, muchas veces como

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órganos de vigilancia o control, que se encargan de imponer las sanciones a
quien pretenda desconocer las pautas trazadas por el ordenamiento.
No obstante, con el paso del tiempo se ha vuelto cada vez más frecuente
que el Estado como regulador de un paso al costado en la fijación de ciertos
parámetros de conducta, de modo que los mismos particulares son quienes
determinan las pautas que deben observar para la realización de la actividad4–
en muchos casos trazando estos criterios desde una perspectiva internacional.
En este sentido, se destaca, por ejemplo, la existencia de la llamada “regulación
privada transnacional”, cuya importancia ahora es evidente – más allá de la
regulación privada local- puesto que “(…) constituye un nuevo cuerpo de normas,
prácticas y procedimientos creados por actores privados, firmas, organizaciones no guberna-
mentales (en adelante también ‘ong’), expertos independientes creadores de estándares técnicos y
comunidades epistémicas, que desarrollan un poder regulatorio autónomo o desarrollan poderes
que han sido delegados por el derecho internacional o por la legislación nacional”5.
Es entonces en este nuevo ámbito de participación de los actores privados
como auto reguladores de su propia conducta (tanto desde la perspectiva na-
cional como internacional) en el que cobran importancia especial las llamadas
“buenas prácticas empresariales” como manifestación de los parámetros que
deben tenerse en cuenta para el “buen hacer” de la industria. En efecto, a tra-
vés del llamado “benchmarking”, concepto que habría emergido en los años
70’s6, se ha hecho popular la tendencia a la imitación de prácticas empresa-
riales consideradas como exitosas, en espera de la consecución de resultados
positivos para quien las adopta7.
Así, las buenas prácticas empresariales en muchos casos han sido vistas como
una fórmula o receta para el éxito de una compañía. La premisa entonces es
que, si a una empresa como consecuencia de la adopción de una determinada
4 Cfr. caFFaGi. FabriZio. “Los nuevos fundamentos de la regulación privada transnacional”. Revista
de Derecho Privado. Enero-junio de 2014. n.º 26. p. 187. Disponible en: https://revistas.
uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3799/4037
5 caFaGGi, Op. cit., p. 186.
6 The concept of ‘benchmarking’ emerged in 1970’s (Xerox generally gets credit for inventing it) and further
shored up the new era of measurement”. Falconer, JaMes. Knowledge as cheating: A metaphorical analysis
of the concept of ‘best practice’. Systems Research and Behavioral Science, 2011, vol. 28, n.º 2,
p. 171.
7 “Benchmarking is the process of identifying “best practice” in relation to both products and the processes by
which those products are created and delivered. (Riley, 2012). The search for “best practice” can take place
both inside a particular industry and also in other industries. Benchmarking provides necessary insights
to help understand how an organization compares with similar organizations, even if they are in different
business or have a different group of customers. The objective of benchmarking is to understand and evaluate
the current position of a business or organization in relation to “best practice” and to identify areas and means
of performance improvement”. deMbowski, Frederick l. The roles of benchmarking, best practices &
innovation in organizational effectiveness. [en línea]. The International Journal of Organizational
Innovation. 2013. Vol. 5 n.º 3. p. 10. Disponible en: http://www.ijoi-online.org/index.
php/back-issues/33-volume-5-number-3-winter-2013

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práctica se le ha generado un resultado útil y exitoso, su implementación ge-
neralizada debería ser promovida para replicar esos beneficios a otros actores
en el mercado. Usualmente este tipo de prácticas son de tal magnitud que su
adopción puede llegar a convertirse en un requisito no impuesto para ingresar
a un sector o mercado específico8, con lo cual su observancia también en mu-
chos casos es generalizada pues los interesados en ese sector no pueden dejar
de observarla. No obstante lo anterior, debe existir un balance muy cuidadoso
entre la imitación o adopción de buenas prácticas ya usadas por otras empresas
y el desarrollo e innovación específico de cada actor del mercado, pues no
debe perderse de vista que, en cualquier caso, no necesariamente una misma
práctica es beneficiosa para todos los actores en todas las circunstancias9.
Al margen de esta discusión, sucede también que el uso de estas buenas
prácticas observadas en una determinada industria puede ser sugerido o pro-
movido por el Estado de diferentes maneras, haciendo más evidente el rol que
en la actualidad éste puede llegar a tener más como un promotor de normas
autoimpuestas–que como creador de normas obligatorias10.
Así las cosas, el presente artículo tiene por objeto analizar esta problemá-
tica de las llamadas “buenas prácticas” centrando su estudio en sus posibles
alcances a nivel local, fundamentalmente desde una perspectiva jurídica. Este
análisis conllevará entonces, dar una mirada general al concepto y a sus po-
sibles implicaciones en el ordenamiento jurídico interno, para luego centrar
el estudio en el potencial impacto que podría tener la Circular Externa 94 de
diciembre de 2016 de la Superintendencia de Puertos y Transporte, conocida
como la circular de las buenas prácticas del sector, documento que indicó
unos comportamientos empresariales sugeridos o deseables en el marco del
desarrollo de la actividad del transporte terrestre de carga.
8 En este sentido Cafaggi destaca en torno a la regulación privada transnacional que “Usual-
mente, la suscripción a un régimen o el cumplimiento de unos estándares es una condición de acceso a un
mercado o de la capacidad de competir, reduciéndose de esta manera la capacidad para decidir”. caFaGGi,
Op. cit., p. 188.
9 “Best practice is flawed because it acts as a placeholder for proper management practice, displacing accounta-
bility for effectiveness and fit. Best practice is flawed, further, because it supplants strategy, adopting solutions
out of convenience or copying them reactively, and supplants innovation, allowing ‘the best we know about’,
‘the best we’ve come across’, or even ‘the best we’ve done before’ to be adequate. (…) Over time, this leads to
fewer and fewer new ideas, Little improvement through reuse, and eventually diminishing marginal returns
across the whole corpus. This, and a limited value (generation) proposition based on what is effectively
‘used’ knowledge, means that best practice represents a relatively poor investment from an intellectual capital
perspective”. Falconer, Op. cit., p. 170.
10 Al respecto destaca Cafaggi en relación con la regulación privada transnacional que “(…)
enfatiza el rol del Estado como adoptante de normas (Rule Taker) en contraposición a su función de creador
de normas (Rule Maker)”. caFaGGi, Op. cit., p. 187.

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I. LAS BUENAS PRÁCTICAS EMPRESARIALES
a. concepto de buenas prácticas
A efectos de lograr los objetivos planteados en el presente estudio resulta
entonces necesario hacer inicialmente un examen del concepto de “buenas
prácticas”. Sobre el particular, cabe destacar de entrada que si se atiende al
significado de la expresión en el idioma español, se tiene, de un lado, que el
adjetivo “bueno” tiene una connotación positiva o de características desea-
bles11, mientras que el vocablo “práctica” hace referencia a un modo particular
de hacer las cosas12. Podríamos decir entonces que el concepto apunta funda-
mentalmente a una conducta de valor positivo que se supone es adecuada para
conseguir un resultado determinado. De hecho, en el entorno anglosajón en el
que se utilizó primeramente la expresión que diríamos es su equivalente, ‘best
practice’, se entiende genéricamente que la expresión está referida a “los métodos
reconocidos de dirigir correctamente negocios o proveer servicios”13.
Sobre el concepto de “buena práctica” anota Cámara Arroyo que:
“(…) [s]u origen y desarrollo se encuentra en la política empresarial (donde se acuñó la expresión
good practices o best practices) debido fundamentalmente al auge del sistema capitalista, y se han
utilizado expresamente en este sentido ‘como calificativo de cualquier actividad que ofrece resultados
buenos en el contexto en el que se utiliza, por lo que la búsqueda de resultados siempre eficaces y
eficientes en el ámbito referido es lo que determinó que se acuñara este término’.”14.
Al respecto es necesario también destacar que algunas veces se ha discutido si
se debe hacer referencia al concepto de “buenas prácticas” o, más bien, al de
“mejores prácticas”15. Más allá de la corrección gramatical en este sentido, o de
11 “1. adj. [d]e valor positivo, acorde con las cualidades que cabe atribuirle por su naturaleza o destino”. Real
Academia de la Lengua Española. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. [en línea].
Disponible en: http://dle.rae.es/
12 “1. adj. [p]erteneciente o relativo a la práctica. 2. adj. Dicho de un conocimiento: Que enseña el modo de
hacer algo”. Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española. [en línea]. Disponible en: http://dle.rae.es/
13 Traducción libre. El original indica: “the recognized methods of correctly running businesses or providing
services”. En Collins English Dictionary. [en línea]. Disponible en: https://www.collinsdictionary.
com/dictionary/english/best-practice
14 cáMara arroYo, serGio. “Concepto y elementos característicos de las “Mejores prácticas” apli-
cados a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica”. En Mejores prácticas del Ombudsman en
Iberoamérica. Primera Edición. Madrid: Dykinson 2012, p. 14
15 “The terms ‘good’ and ‘best’ practice are apparently interchangeable and unproblematical; they are also un-
defined, but somehow their meaning is considered to be widely understood and agreed”. coFField, Frank;
edward, sheila. “Rolling out ‘good’, ‘best’ and ‘excellent’ practice. What next? Perfect practice?” [en
línea]. British Educational Research Journal, 2009. Vol. 35, n.º 3, p. 374. Disponible en:
https://doi.org/10.1080/01411920802044396

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Fabio Andrés Bonilla Sanabria, Javier Franco Zárate
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las dificultades que pueden surgir en torno a esclarecer las fronteras precisas
del concepto16, puede decirse entonces que estas prácticas de manera general
pretenden permitir alcanzar la eficacia en el proceso empresarial17, generando
en muchos casos adicionalmente un efecto colateral (buscado o no) principal-
mente proyectado sobre la obtención de bienestar para la comunidad asociada
directa o indirectamente con la práctica en cuestión.
No obstante lo anterior, es importante destacar de nuevo que no existe una
práctica que pueda ser considerada siempre y para todos los efectos como una
única “buena práctica”18. De hecho, el Centro Americano para la Productividad
y la Calidad en este sentido señaló que no hay una práctica que siempre sea
buena para todos los casos, y que, en dicho contexto, tales prácticas deben ser
entendidas como aquellas “que producen resultados superiores, seleccionados por procesos
sistemáticos y juzgados como ejemplares, buenos o exitosamente demostrados” 19.
Sentadas estas bases conceptuales iniciales, conviene ahora examinar el
alcance que ha recibido el concepto a nivel local, con ocasión de algunos de-
sarrollos que éste ha tenido en torno al funcionamiento de algunos sectores
industriales.
b. buenas prácticas Y su adopción en ciertos sectores
eMpresariales coloMbianos
En algunos sectores de la industria nacional ya es común la referencia al concepto
de buenas prácticas y se utilizan para señalar parámetros de comportamientos
deseables en sectores tan variados como el de los hidrocarburos, la producción
de alimentos, en el sector farmacéutico, y en el portuario, entre otros.
Así, por ejemplo, en el sector minero energético se han definido tales prác-
ticas, entendiéndolas como aquellas que permiten alcanzar ciertos objetivos
que se presumen deseables en el ámbito del sector, de la siguiente forma:
“(…) Operaciones, procedimientos, métodos y procesos seguros, eficientes y adecuados, implemen-
tados para la obtención del máximo beneficio económico en la recuperación final de las reservas
de hidrocarburos, la reducción de las pérdidas, la seguridad operacional, la protección del medio
16 Ibíd.
17 Cfr. cáMara, Op. cit. p. 15.
18 Jarrar, Yasar F.; Zairi, MohaMed. Best practice transfer for future competitiveness: A study of best
practices. [en línea]. Total Quality Management. 2000. Vol. 11. n.os 4,5&6. pp. 734-740.
Disponible en: https://doi.org/10.1080/09544120050008147
19 Traducción libre. “The American Productivity and Quality Centre noted that although there is no single
`best practice’ because best is not best for everyone, what is meant by `best’ are ``those practices that have
been shown to produce superior results; selected by a systematic process; and judged as exemplary, good, or
successfully demonstrated”. Comentario realizado por Yasar F. Jarrar & Mohamed Zairi entorno
a la definición del concepto: “benchmarking terms”, que expone la American Productivity
and Quality Centre en su página web (www.Apqc.org). Ibid.

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ambiente y de las personas, en el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de
hidrocarburos.”(destacado fuera de texto)20.
Nótese entonces cómo la observancia de estas prácticas en tal ámbito tiene
por finalidad específica obtener los mejores resultados económicos posibles
derivados de la actividad, mientras que simultáneamente se persigue la pro-
tección de las personas y del medio ambiente en desarrollo de actividades de
exploración y/o explotación de hidrocarburos. En efecto, la Resolución en cita
modificó el artículo sexto de la Resolución 18 1495 de 2009 del Ministerio
de Minas y Energía, esta última que indica expresamente en relación con las
actividades de exploración que “[e]n los trabajos que se ejecuten se aplicarán las buenas
prácticas de la industria identificando eventuales situaciones de emergencia (…)”21 y, que
además señala que se tendrá por “desperdicio”, entre otros, “[l]a perforación de
un pozo dentro de un campo dé como resultado una reducción en la cantidad de petróleo o gas
último recuperable de un yacimiento, de acuerdo con las buenas prácticas de la industria”.
Es visible entonces cómo se recurre al criterio de “buenas prácticas de la
industria” desde dos perspectivas: i) requiriendo su observancia en los trabajos
de exploración que se adelanten y, ii) como criterio orientador a efectos de
determinar en qué casos pudo haber ocurrido una situación no deseada, esto
es, p.ej. el llamado “desperdicio”.
De otro lado, en el sector de la manufactura (particularmente de alimen-
tos) también se ha utilizado una definición particular del concepto de “buenas
prácticas de manufactura”. En efecto, originalmente el derogado Decreto 3075
de 1997 y ligeramente modificado en la norma actual, esto es, la Resolución
2674 de 2013, se consagra una definición del concepto en el sentido de des-
tacar que la adopción de las mismas contribuye a disminuir los riesgos de los
procesos de producción indicando:
“buenas prácticas de manufactura. Son los principios básicos y prácticos generales de higiene
en la manipulación, preparación, elaboración, envasado, almacenamiento, transporte y distribución
de alimentos para consumo humano, con el objeto de garantizar que los productos en cada unas de
las operaciones mencionadas cumplan con las condiciones sanitarias adecuadas, de modo que se
disminuyan los riesgos inherentes a la producción”.
Señala entonces la resolución en su artículo quinto que tales prácticas deberán
ser observadas en los diferentes procesos asociados a la producción tales como
20 Colombia. Ministeriode Minas y Energía. Resolución 40048 (16, enero, 2015). Por la
cual se establecen medidas en materia de exploración y explotación de hidrocarburos en
yacimientos convencionales continentales y costa afuera. Diario Oficial. Bogotá D.C.
2015. n.º 49.396.
21 Colombia. Ministeriode Minas y Energía. Resolución 181495 (02, septiembre, 2009). Por
la cual se establecen medidas en materia de Exploración y Explotación de Hidrocarburos.
Diario Oficial. Bogotá D.C. 2009. n.º 47.462. Artículo 12.

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almacenamiento o transporte de los productos. Sobre el particular dispone la
resolución que:
“Buenas Prácticas de Manufactura. Las actividades de fabricación, procesamiento, preparación,
envase, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de alimentos, se ceñirán a
los principios de las Buenas Prácticas de Manufactura contempladas en la presente resolución”.
De tal forma, la resolución en comento elevó a norma una serie de conductas
que se consideran buenas prácticas para la manufactura de alimentos, pará-
metros que en la práctica deben ser observados por quienes intervienen en
la industria so pena de la imposición de una sanción por parte del inviMa de
acuerdo con lo previsto en el literal e del artículo 49 de la resolución22.
Por último, en esta corta relación de ejemplos de usos normativos de las
buenas prácticas, en el sector portuario se tiene la resolución 850 de 2017,
que estableció los criterios para los Reglamentos de Condiciones Técnicas de
Operación de los terminales portuarios en el país, y que desde las considera-
ciones preliminares del documento, puso de presente la importancia de ob-
servar las “mejores prácticas internacionales” de la industria en los protocolos
de operaciones respectivos en dicho sector, así:
“Que Colombia en el sector portuario debe ir migrando hacia las mejores prácticas internacionales,
por lo que se hace necesario el establecimiento de protocolos de operaciones portuarias que permita
la fácil revisión y evaluación del sector que garantice generar una política pública de vanguardia”
Nótese que la resolución en comento requiere que cada terminal portuario
cuente con un reglamento de condiciones técnicas de operación, el cual debe ser
elaborado “de acuerdo con los parámetros mínimos establecidos en la presente Resolución”23.
Es claro entonces que se deberán tener en cuenta las buenas prácticas de la
industria al preparar tales reglamentos.
22 El literal e del artículo 49 de la resolución señala: “Si de la revisión se desprende que pudieran
existir conductas violatorias de las normas sanitarias, el invima procederá a adoptar las medidas y a ini-
ciar los procesos sancionatorios que correspondan, así como dar aviso a otras autoridades si fuera el caso”.
Colombia. Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 2674 (22, julio, 2013).
Por la cual se reglamenta el artículo 126 del Decreto-ley 019 de 2012 y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial. Bogotá D.C. 2013. n.º 48.862. Artículo 49
23 Colombia. Ministerio de Transporte. Resolución 850 (06, abril, 2017). Por la cual se es-
tablece el contenido del reglamento de condiciones técnicas de operación de los puertos
marítimos y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá D.C. 2017. No. 50.198.
Artículo 4.

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II. EFECTO DEL DESCONOCIMIENTO
DE UNA “BUENA PRÁCTICA” EN COLOMBIA
Luego de mencionar algunos de los sectores en los cuales ya las normas ha-
cen expresa referencia a las buenas o mejores prácticas en Colombia, y como
lo que se pretende es determinar su alcance o valor normativo, conviene dar
una mirada detallada a las implicaciones que puede tener el que se entienda
que una determinada conducta, además de ser una buena práctica del sector,
pueda recibir simultáneamente otro calificativo según su carácter vinculante.
Sobre el particular es necesario tener en cuenta que si bien existen en la
actualidad normas que a nivel local consagran la referencia a tales buenas
prácticas, en muchos casos puede ser discutible la implicación que genera
su desconocimiento. Por esto se ha considerado oportuno examinar cuáles
podrían ser las implicaciones de la inobservancia de un determinado com-
portamiento, cuando aparte de ser considerado una “buena práctica”, dicho
comportamiento pueda además ser valorado desde otra perspectiva que pueda
tener implicaciones legales.
En ese sentido, se buscará a continuación asociar el concepto de buena
práctica con el de usos de comercio, costumbre comercial, sanas prácticas
mercantiles y medidas de gobierno corporativo.
a. ¿puede ser una buena práctica siMultáneaMente
un uso del coMercio o una costuMbre coMercial?
Conviene entonces preguntarse si una buena práctica (particularmente cuando
estas son observadas de manera regular por la generalidad de los participantes
de un sector industrial) podría también ser considerada como un uso o práctica
del comercio o, incluso, como una costumbre mercantil24.
Al respecto, de entrada es necesario destacar que, en nuestro medio es
clara la diferencia entre una costumbre comercial propiamente dicha y una
conducta que constituya tan solo un uso o práctica del comercio. Al respec-
to es importante considerar que cuando una conducta determinada cumple
con los requisitos del artículo tercero del Código de Comercio (esto es, es
pública, reiterada, uniforme y que no contradice tácita ni manifiestamente la
ley) dicha práctica constituye una verdadera costumbre que además tendrá el
mismo valor de la ley comercial25.
24 Para algunos autores, “[l]as denominadas “buenas/mejores prácticas” aparecen desde la óptica del De-
recho, como un término de significación indeterminada”. cáMara arroYo, Op. cit., p. 13.
25 Colombia. Código de Comercio. Decreto 410 (27, marzo, 1971). Diario Oficial. Bogotá
D.C. 1971. n.º 33.339. Artículo 3.

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Ahora bien, ocurre algo diferente con los llamados usos o prácticas co-
merciales, en relación con los cuales puede decirse, siguiendo al Prof. Oviedo
Albán, que los mismos no reúnen alguno de dichos elementos cuya presencia
es necesaria para asignar el valor normativo propio de una verdadera costum-
bre26, no obstante lo cual, respecto de ellos es posible señalar que son “(…) un
elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimárselo
como fuente de derecho en sentido subjetivo (…)”27.En efecto, el uso o práctica no ten-
drá las características propias de la costumbre, con frecuencia “(…) toman a
la larga un aspecto más estable, más homogéneo, más fijo, y se aclimatan de tal manera en la
práctica, que llegan a constituir una regla común verdaderamente general en un medio dado.”28
En este preciso sentido resulta también de interés destacar que para algunos
autores tales usos y prácticas podrían determinar la forma en que se deben
ejecutar o desarrollar las relaciones en un mercado específico. Así, señala el
profesor Maximiliano Rodríguez al indicar que:
“Los usos y prácticas comerciales reflejan una regularidad en el modo de comportamiento de los
agentes del comercio y en las convenciones que estos acuerdan, por lo que se considera que estos rigen
las relaciones en un mercado particular”29.
Hechas estas observaciones sobre los conceptos de costumbre mercantil y usos
de la misma naturaleza, nada obsta a nuestro juicio para que un comportamien-
to que constituya una “buena práctica” sea, simultáneamente, por ejemplo, un
uso de un determinado sector o incluso, una verdadera costumbre comercial.
Desde esta perspectiva, podría decirse que estas conductas, constitutivas
en veces de buenas prácticas, podrían tener entonces un valor específico re-
conocido de entrada en el plano jurídico, particularmente en aquellos casos
en que puedan llegar a constituir una verdadera costumbre mercantil.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que no es menor la importancia
que puede revestir el análisis para determinar si las conductas implicadas en
la buena práctica pueden recibir el calificativo de usos, o costumbres y, por
tanto, eventualmente darles a estos comportamientos el tratamiento legal que
26 “(…) en los denominados usos, no se presentan las características de publicidad y uniformidad que sí tiene
la costumbre”. oviedo albán, JorGe. Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo. [en
línea]. Revista Electrónica de Derecho Comercial. Disponible: en http://www.derecho-
comercial.com/Doctrina/oviedo01.pdf
27 Madriñan de la torre, raMón. Principios de Derecho Comercial, 9 Ed. Bogotá D.C.: Editorial
Temis, 2004, p. 64.
28 GenY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en derecho positivo, 2 Ed. Madrid: Editorial
Reus, Madrid, 1925, p. 425.
29 rodríGueZ FernádeZ, MaxiMilianio. Los nuevos términos comerciales internacionales -Incoterms-
(versión 2010) y su aplicación en el derecho colombiano. [en línea]. Revista E-Mercatoria, Vol. 9, n.º
10. Disponible: en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/2624

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el ordenamiento les asigna según corresponda, es decir, que adquieran por esa
vía un carácter obligatorio.
b. ¿puede ser una buena práctica coMercial siMultáneaMente
un eJeMplo de las “buenas costuMbres Mercantiles”?
Complementando lo anteriormente referido en torno a la posibilidad de rela-
cionar el concepto de buenas prácticas con el de las costumbres comerciales,
resulta conveniente además analizar si dicho concepto puede tener también un
vínculo con el de “sanas costumbres mercantiles” a que se hace alusión desde
la óptica del derecho de la competencia para señalar que todas las actuaciones
de quienes concurren al mercado deben estar en consonancia con la buena
fe comercial30. Esto resulta de importancia para el presente análisis ya que se
pretende establecer si sería posible que con una conducta que desconozca
una “buena práctica” es posible que simultáneamente se ejecute un compor-
tamiento contrario a las sanas costumbres comerciales y, por tanto, pueda ser
reprochado por las normas de derecho de la competencia.
Sobre el alcance de este concepto, la Superintendencia de Industria y
Comercio ha tenido la oportunidad de pronunciarse a propósito de la aplica-
ción del régimen de competencia desleal señalando que “(…) actuar lealmente es
obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente
en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas
mercantiles”31 (destacado fuera de texto).
En dicho sentido, la entidad en comento ha puntualizado que para estos
propósitos no se hace referencia al término costumbre en el sentido de enten-
derlo propiamente como fuente de derecho, sino que se utiliza como un “estándar
ético”32. Así, con fundamento en lo anterior, la Superintendencia en comento
30 Colombia. Congreso de la República. Ley 256. (15, enero, 1996). Por la cual se dictan
normas sobre competencia desleal. Diario Oficial. Bogotá D.C., 1996. n.º 42.692. Artí-
culo 7: ““Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en
el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia
con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178
de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con
fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena
fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar
o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
31 Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 29030, (09, octubre,
2013). Por la cual se decide una investigación po competencia desleal. Radicación 02013329.
32 Señala la entidad: “Como se observa, la Corte Constitucional, el tjca y el Tribunal Superior de Medellín,
son claros en establecer que una cosa es la costumbre mercantil como fuente de derecho, y otra las buenas
costumbres o las sanas costumbres, las cuales hacen referencia a la ética y a la moral que debe imperar en
el mercado, y no a las costumbres mercantiles como fuente de derecho”. Colombia. Superintendencia
de Industria y Comercio. Resolución 31714, (19, noviembre, 2003). Por la cual se decide
una investigación po competencia desleal. Radicación 02006021.

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afirma que “[l]as sanas costumbres mercantiles no requieren de prueba de su existencia, basta
con que el acto sea contrario a los principios morales y éticos para determinar la infracción”33.
Es entonces de nuevo necesario reflexionar sobre si sería posible que un
actor del mercado vulnere los estándares éticos que está llamado a observar
para intervenir en un mercado dado al desconocer una buena práctica de la
industria particular en la que intervenga. En similar lógica a la aplicada en el
acápite anterior, se considera que nada impide que una conducta determinada
desplegada en un mercado pueda ser una buena práctica y una sana costumbre
comercial en los términos ya explicados. Así, teóricamente sería posible que la
inobservancia de una buena práctica pueda llegar a determinar el desconoci-
miento del régimen de libre competencia siempre que ello suponga apartarse
de los estándares éticos de los comerciantes.
III. UNA REFERENCIA AL CONCEPTO DE BUENAS
PRÁCTICAS EMPRESARIALES EN EL ÁMBITO
DEL DERECHO SOCIETARIO
En este apartado, se hará referencia a la utilidad e implicaciones que el con-
cepto de buenas prácticas tiene para el derecho societario, en particular desde
una perspectiva de las medidas de gobierno corporativo que puede adoptar
una empresa, pero también de si su adopción o falta de ella puede generar un
juicio de responsabilidad para un administrador.
a. iMportancia para el desarrollo del llaMado
Gobierno corporativo
Un área que sin duda vale la pena examinar en relación con el empleo de las
llamadas buenas prácticas es el del derecho societario. Sin duda, en este cam-
po del derecho mercantil, las llamadas “buenas prácticas” han resultado de la
mayor relevancia para el desarrollo del llamado gobierno corporativo, materia
de gran importancia en la actualidad empresarial, que busca fundamentalmente
sentar las bases para que las empresas establezcan internamente parámetros de
autogobierno (particularmente aplicables al actuar de los administradores de
las sociedades mercantiles) que ayuden a alcanzar los objetivos de la empresa
sin dejar de lado necesarios estándares éticos relacionados, entre otros, con
el impacto que tiene el funcionamiento de cada empresa en la sociedad en la
que despliega sus efectos.
Sobre este particular cabe resaltar que el gobierno corporativo, entendido
como aquella área dedicada a estudiar la forma en que se administran y fun-
33 Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 01086015, (12, diciem-
bre, 2001). Bogotá D.C.

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 15
cionan las compañías34, hace referencia a los problemas derivados de la forma
en que se ejerce el poder al interior de las empresas y como se relacionan los
diferentes grupos de interés relacionados a ellas. En ese sentido, se trata de
un área de estudio con un marcado carácter interdisciplinario35. Esta área de
estudio ha tenido un desarrollo bastante copioso y con tendencias que van
desde considerarla como eminentemente voluntarista, a tendencias en las que
el legislador ha adquirido un rol de intervención destacado36.
Justamente, dentro de los aspectos teóricos que se revisa por parte de los
estudiosos del derecho a este respecto, uno de los temas más visitados se en-
foca en la naturaleza normativa que tienen las medidas de gobierno societario
o corporativo. En relación con este punto, se puede decir brevemente, que el
gobierno societario se mueve en un espectro que va de la regulación estatal
a la autorregulación, a pesar de que suele estar más de cerca de esta que de
aquella. En ese sentido, son las mismas empresas las que suelen darse las reglas
bajo las cuáles sus grupos de interés pueden actuar, antes que un ente regulador
extraño les imponga la forma en que deben hacerlo.
Evidentemente no existe un modelo exclusivamente auto regulado en
materia de gobierno corporativo, sin embargo, se suelen favorecer las solu-
ciones de regulaciones auto impuestas debido, entre otras circunstancias, a
que los aspectos de administración de una empresa suelen ser cambiantes y
requieren un conocimiento especializado, características que riñen con for-
mas de regulación fijas e impuestas por órganos gubernamentales. Desde otra
perspectiva, se considera que las personas que en el día a día tienen a su cargo
conocer los pormenores de la actividad que realizan, tienen el conocimiento
34 cadburY, A. Report on the Financial Aspects of Corporate Governance. London : Burgess Science
Press, 1992. Disponible en http://www.ecgi.org/codes/documents/cadbury.pdf
35 Gilson, ronald J. Law Working Paper Series. [en línea]. From Corporate Law to Corporate
Governance. Oxford Handbook of Corporate Law and Governance, Forthcoming; Euro-
pean Corporate Governance Institute (ecGi) - Law Research Paper n.º 324/2016; Stanford
Law and Economics Olin Working Paper n.º 497; Columbia Law and Economics Working
Paper n.º 564. 2016. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2819128 y http://dx.doi.
org/10.2139/ssrn.2819128
36 “En verdad que esta materia central - el gobierno corporativo - ha adquirido con motivo de la crisis una
resonancia singular, no tanto o no sólo por su importancia intrínseca, sino, sobre todo, por su defectuoso
tratamiento en etapas anteriores. Esta negativa valoración, sustancialmente compartida por la mayor parte
de los expertos, ha supuesto en muchos países, entre otros, el nuestro, una importante modificación de los
presupuestos voluntaristas y de escasa trascendencia jurídica con los que se había considerado el gobierno
corporativo; en este sentido, la idea misma de autorregulación, que ha servido de base al seguimiento puramente
voluntario de las recomendaciones contenidas en los, así llamados, ‘códigos de buen gobierno’ (la conocida
regla comply or explain), parece hoy sensiblemente matizada como consecuencia, entre otras cosas, del
‘activismo’ asumido por el legislador.” eMbíd iruJo, José M., La mejora del gobierno corporativo y el
régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital. En: hernando
cebriá, luis (Coord). Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de
capital. Barcelona: Editorial Bosch, 2015.

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Fabio Andrés Bonilla Sanabria, Javier Franco Zárate
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para implementar soluciones acordes con sus necesidades, pudiendo además
actuar dentro de un marco flexible que les permita experimentar y hacer ajus-
tes según sus necesidades.
Sin embargo, como contra argumento se suele decir que cuando se trata
de aspectos que no riñen con los resultados económicos de una empresa, o
asuntos importantes pero que afectan a grupos de interés que no suelen tener
una capacidad de negociación fuerte frente a la administración de una socie-
dad, la técnica normativa de la autorregulación es deficiente. En asuntos en
donde el Estado tiene una baja capacidad de control frente al cumplimiento
de ciertas normas, los grupos de interés a cargo de la administración de una
empresa probablemente no cuenten con incentivos económicos suficientes
para decidir voluntariamente adoptar medidas de gobierno societario que
signifiquen un cambio de comportamiento.
Es entonces justamente en este contexto de regulación y autorregulación,
en el que las buenas prácticas empresariales son un instrumento que sirve en
muchas ocasiones de fuente para la implementación de medidas de buen go-
bierno. Así, un comportamiento empresarial se convierte en una buena práctica
cuando produce efectos positivos para una empresa, pero además tiene el alcance
de trascender hacia terceras compañías en la medida que existen mecanismos
que permiten discutir, compartir y apropiar las mismas, en relación con otras
empresas. De tal forma, dichas prácticas se convierten en un insumo particu-
larmente valioso para adoptar medidas de gobierno corporativo o societario.
Ahora, resulta necesario considerar que el origen de las buenas prácticas
en este particular ámbito es también diverso. Por lo general, y en línea con
la tendencia normativa de autorregulación, las buenas prácticas surgen del
consenso de los mismos empresarios o de entidades gremiales que permiten
escenarios de discusión y adaptación. Sin embargo, debido al valor que tienen
este tipo de medidas como un instrumento de regulación, crecientemente se
ve un papel estatal en la apropiación de esta técnica, e incluso en su creación,
cuando estamos frente a temas o asuntos que trascienden intereses meramente
privados.
En efecto, existen buenas prácticas que ya no surgen de documentos infor-
mativos creados por gremios o cámaras de comercio, sino que se encuentran
en otro tipo de documentos (todavía no los califiquemos como actos admi-
nistrativos) que provienen de entidades estatales, y cuyas funciones son de
inspección, vigilancia y control. En dichos casos, los empresarios se enfrentan
a la existencia de unos comportamientos que se consideran buenas prácticas,
que si bien normativamente no se consideran obligatorios, debido al origen de
los mismos, existe una relación que hace pensar que no se trata de comporta-
mientos completamente voluntarios. En estos eventos, se da lo que se podría
denominar como una autorregulación impuesta, en el sentido que el Estado
no llega al extremo de exigir un comportamiento específico de parte de los
particulares, pero sí les indica cuáles deberían ser los lineamientos que deben

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 17
tener en cuenta al abordar ciertas circunstancias propias de su actividad o men-
ciona a modo de ejemplo algunas formas en que podrían regular sus asuntos.
Al respecto, existe un ejemplo muy particular en la práctica societaria re-
ciente. En efecto, la Superintendencia de Sociedades, en el año 2016 profirió
un acto administrativo mediante el cual emitía una guía de lo que podría ser
un programa de ética empresarial que le permitiera a las compañías gestionar
riesgos de corrupción, en particular frente a hechos de cohecho de funciona-
rios públicos extranjeros.
La Circular Externa 100-0003 de 26 de julio de 2016, señala en su acápite
introductorio lo siguiente:
“En esta guía de prevención del Soborno Transnacional (la ‘Guía’), se les propone a las personas
jurídicas que deban ejecutar Programas de Ética Empresarial, la adopción de ocho principios, que se
explicarán más adelante, cuya efectividad les permitirá estar en una mejor posición frente al riesgo
del Soborno Transnacional y de otras prácticas corruptas.”
Líneas más adelante señala el mismo documento:
“En la Guía se incorporan las experiencias internacionales más exitosas en materia de prevención del
Soborno Transnacional y, en especial, las contenidas en la Guía de Buenas Prácticas en Controles
Internos, Ética y Cumplimiento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-
micos (‘ocde’) y la guías sobre programas de cumplimiento relacionadas con la Ley de Prácticas
Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos (‘fcpa’) y la Ley Anti-Soborno del Reino Unido
(‘uk Bribery Act’).”
De un lado, como se puede leer, se trata de un documento que busca sugerir
unos comportamientos frente a un riesgo particular que actualmente enfrentan
algunas empresas, y que tiene su fundamento en unas buenas prácticas inter-
nacionales. De otro lado, su carácter normativo no es del todo claro, pero
en este caso particular, la siguiente parte del documento, en que se señala su
alcance da algunas indicaciones al respecto:
“Conforme lo prevé el último inciso del artículo 23 de la Ley 1778, la Superintendencia de Sociedades,
mediante Resolución n.º 100-002657 del 25 julio de 2016, determinó las Sociedades Vigiladas que
están obligadas a adoptar Programas de Ética Empresarial.
(…)
“Por otra parte, debido a que en los términos del numeral 7 del artículo 70 de la Ley Anti-Soborno
‘la existencia, ejecución y efectividad’ de Programas de Ética Empresarial constituye un criterio de
graduación para las sanciones que la Superintendencia de Sociedades puede imponer en los casos de
Soborno Transnacional, la implementación voluntaria de tales programas por cualquier persona
jurídica podrá tener los efectos mencionados en esa norma.” (se subraya).

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En este caso, encontramos un claro ejemplo de un acto administrativo que
sugiere unos comportamientos que tienen su fundamento en unas buenas prác-
ticas, pero que se consideran prácticas de buen gobierno para compañías que
enfrenten el riesgo particular de soborno de funcionarios públicos extranjeros37.
b. el concepto del buen hoMbre de neGocios
Al margen de los comentarios efectuados ya en el entorno específico del go-
bierno corporativo, se considera valioso además analizar la obligatoriedad de
las buenas prácticas no como norma impuesta, sino desde la perspectiva de
los deberes de los administradores. En otras palabras, si se considera que uno
de los deberes elementales de los administradores es actuar de forma diligente
en el manejo de los asuntos de la sociedad, cabría la pregunta de si el estándar
de responsabilidad de un administrador podría llegar a estar determinado por
el hecho de haber implementado en la sociedad que administra, lo que en su
sector específico puedan ser consideradas como buenas prácticas empresariales.
Para responder al interrogante planteado resulta necesario tener en cuenta
en primer lugar el eventual origen normativo que puedan tener tales prácticas.
En ese sentido, si estamos en presencia de situaciones en donde las buenas
prácticas han adquirido un carácter normativo obligatorio, no cabe duda que
la diligencia del administrador debe incluir la implementación de tales medi-
das. Sin embargo, si se trata de medidas que normativamente no son exigidas
por el Estado, el análisis a nuestro juicio no puede hacerse en abstracto ya que
dependerá de las circunstancias que rodeen el caso concreto.
Como principio, se tiene que un administrador se considera diligente cuan-
do en el desarrollo de sus actuaciones despliega una prudencia más exigente
que la del parámetro establecido de antaño en el Código Civil para el padre
de familia, pues se entiende que la diligencia exigida a un administrador es la
de un “buen hombre de negocios”38. Al respecto, la Circular Básica Jurídica de
la Superintendencia de Sociedades ha sostenido lo siguiente:
37 Un análisis similar podría hacerse frente a las disposiciones que señalan la forma de ges-
tionar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo señalados por la misma
Superintendencia de Sociedades, la de Salud, de Vigilancia y Financiera. En todos estos
casos, los contenidos de los sistemas de gestión de dicho riesgo suelen estar incluidos en
actos administrativos de carácter vinculante para sus destinatarios, y cuyo desconocimiento
genera consecuencias sancionatorias.
38 Colombia. Congreso de la República. Ley 222, (20, diciembre, 1995). Por la cual se
modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos
concursales y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá D.C., 1995. n.º 42.156.
Artículo 23. Al respecto del alcance de este deber sostiene la doctrinante Adriana Cely: “El
estándar de comportamiento que debe observar el buen administrador debe ser entonces el del buen profesional,
de acuerdo con los cánones propios de la actividad que realiza, y no solo el del hombre de negocios prudente
y diligente que sirve para valorar la culpa del comerciante, pues el administrador guarda la confianza de los

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 19
“La diligencia del buen hombre de negocios hace relación a que las actuaciones de los administra-
dores no sólo deben encontrarse acompañadas de la prudencia de un buen padre de familia, sino
que su diligencia debe ser la que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos,
de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté
ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para
los administradores en la conducción de la empresa. (…)” (destacado fuera de texto).
“La diligencia de un buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse sufi-
cientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las
indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administra-
ción colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las
directrices y decisiones adoptadas”.
¿Significa lo anterior que un administrador podría ser considerado negligente
por no adoptar lo que se consideran buenas prácticas empresariales? A decir
verdad, una primera aproximación a esta pregunta podría inclinarnos a decir
que sí. En efecto, la siguiente cita de la Corte Suprema de Justicia al estudiar el
estándar de diligencia de un administrador como un buen hombre de negocios
así podría indicarlo, pues entiende que ese parámetro de conducta implica un
comportamiento: “… como ese profesional conocedor de las técnicas de administración
necesarias para el desarrollo adecuado del objeto social de la sociedad y el cumplimiento de las
disposiciones que regulan sus actividades”39. En otras palabras, la diligencia implica
un conocimiento de la forma en que se debe desarrollar la actividad de la so-
ciedad, de modo que incluye las mejores formas en que esto puede hacerse.
No obstante, antes de afirmar tajantemente que la diligencia de un buen
hombre de negocios exige a los administradores implementar buenas prácticas
empresariales, incluso si las mismas no tienen un carácter vinculante, resulta
útil revisar algunos desarrollos recientes sobre el juicio de responsabilidad de
los administradores frente a su deber de diligencia.
En efecto, el juicio de responsabilidad de un administrador con relación
a si su actuación ha sido o no diligente es uno de los aspectos que ha tenido
mayores desarrollos en el derecho societario colombiano reciente. En efecto,
debido a los interesantes pronunciamientos de la Delegatura de Procedimientos
Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, único juez especializado
en temas societarios que existe en nuestro país, se encuentran sentencias que,
sin tener la autoridad de precedente judicial, son sin embargo un interesante
aporte doctrinal a instituciones societarias fundamentales.
inversionistas, clientes y público en general”. celY, adriana. “La responsabilidad civil profesional de los
administradores de sociedades. Notas sobre el derecho francés”. [en línea]. Revista de Derecho Privado.
2008. n.º 15. p. 168. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/
article/view/533/506
39 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, Rad: 11001-3103-
003-2001-01402-01. agosto 08 de 2013. M.P.: Ruth Marina Díaz Rueda. Bogotá D.C.

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De forma específica, el alcance del deber de diligencia ha sido objeto de
múltiples pronunciamientos por parte de dicha autoridad, algunos de los cuáles
pueden resultar pertinentes para el tema que acá se estudia. Así, por ejemplo,
en el caso comúnmente citado como Morocota Gold S.A.S., sostuvo en esa
oportunidad el juez que “… los administradores no podrían actuar como un ‘buen hombre
de negocios’ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en
desarrollo de la empresa social”40.
Con lo anterior, se deja en claro que uno de los propósitos de un régimen
de responsabilidad de los administradores societarios no puede ser el de
cuestionar todas y cada una de las decisiones que toma un administrador, en
especial si se tiene en cuenta que ese no es el rol que le corresponde a este. Es
decir, la posibilidad que tienen los jueces de revisar las decisiones adoptadas
por los administradores sociales debe ser utilizada como una herramienta de
corrección de situaciones ilegales o abusivas, sin que por esa vía se llegue al
extremo de una administración por cuenta de los jueces41.
En efecto, en estos términos se han ido perfilando las decisiones de este
juez especializado. Así por ejemplo, sostuvo lo siguiente en el caso de Apolinar
Martínez contra Ferretería Álvaro Martínez S.A.: “Los jueces no deben inmiscuirse
en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de
actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés.”42.
Tal vez el caso más conocido, y cuya sentencia es paradójicamente una de
las más cortas, es el de Pharmabroker, en donde el juez societario se vio abo-
cado a determinar si a un administrador le cabía responsabilidad por la toma
de varias decisiones. Al hacer el análisis de responsabilidad, y en realidad, de
forma previa a entrar a determinar si existían los elementos de un juicio de
reproche, el primer paso aplicado por el juez fue el de determinar si se estaba
en presencia de una decisión de negocios adoptada por el administrador de
buena fe, y frente a la cual no se dieron supuestos de ilegalidad (en sentido
amplio), pues de ser así, el juez no tendría que entrar a cuestionar dicha de-
40 Colombia. Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2014-801-084 (08, julio, 2015).
Bogotá D.C. En Caso de Morocota Gold S.A.S.contra Wbeimar Alejandro Rincón Ocampo
y Luz Mery Martínez Vergara.
41 londoño-GonZáleZ, serGio. Administrador blindado, juez amordazado: ¿se justifica adoptar la
business judgment rule en el ordenamiento jurídico colombiano? [en línea]. Revista de Derecho Privado
de la Universidad de los Andes. Ene-Jul de 2016. n.º 55. p. 1909-7794. Disponible en:
http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.55.2016.06
42 No obstante, resulta por lo menos relevante mencionar que existe una salvedad que se
hace en este caso específico. En efecto, en dicha sentencia, el juez si encontró que se había
inaplicado una norma legal. Es decir, se había desconocido por parte de la administración
la ley colombiana. Sin embargo, y conforme al razonamiento que se hace en el caso,
debido a que la decisión había sido aprobada por los votos de todos los socios salvo el
demandante, de alguna manera se le resta magnitud a dicho desconocimiento normativo.
En este aspecto, el pronunciamiento podría estar abriendo un espacio adicional para la
aplicación de esta regla de la discrecionalidad.

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 21
cisión, pretendiendo que habría podido tomar una mejor decisión que la que
en su momento tomó el administrador. Al respecto resultan pertinentes las
siguientes líneas en las que se llegó a la conclusión de que la decisión de un
administrador de vender por debajo del precio que le había sido fijado, en
realidad no era susceptible de ser cuestionada judicialmente:
“[...] el Despacho no encuentra que con la decisión en comento se haya transgredido el régimen de
deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Ciertamente, las
pruebas disponibles apuntan a que la fijación de los aludidos precios obedeció a una simple decisión
de negocios del señor León Rodríguez. En ese sentido, los demandantes no demostraron la existencia
de conflictos de interés o circunstancias irregulares que pudiesen comprometer el ejercicio objetivo
del cargo de administrador por parte de Alexander Ilich León Rodríguez.”43
Con fundamento en lo anterior, es posible afirmar que bajo la doctrina de la
regla de la discrecionalidad de los administradores societarios, difícilmente sería
posible considerar que estos han actuado de forma negligente al abstenerse de
implementar una buena práctica empresarial que no se considere normativa-
mente vinculante, pues en tales casos se estaría permitiendo al juez realizar un
juicio de conveniencia ex post sobre las medidas de administración que fueron
adoptadas por una persona en particular. Conforme con esta doctrina, si no
existe una evidencia de ilegalidad (que en este caso no cabría si no se trata
de normas vinculantes), los jueces no deberían inmiscuirse en las decisiones
relativas a la forma en que se administra una sociedad, pues esto justamente
iría en contra de la mencionada regla que busca proteger la autonomía de un
buen hombre de negocios.
Por lo tanto, se encuentra una coherencia entre esta regla judicial que le
da un alcance a la regla del buen hombre de negocios, y el carácter de auto-
rregulación de las buenas prácticas empresariales.
No obstante, resulta en todo caso pertinente considerar que si bien la falta
de adopción de una buena práctica que no es vinculante jurídicamente no tie-
ne efectos respecto de la responsabilidad de un administrador, si este decide
adoptarla de forma voluntaria, y al hacerlo causa un perjuicio, allí si podría
estar expuesta la responsabilidad de dicho funcionario. En ese caso, la causa
de la responsabilidad podría encontrarse en una negligencia por indebida
adopción de la práctica.
Finalmente, y antes de cerrar este apartado, en el derecho societario se
encuentran también manifestaciones de la utilización de buenas prácticas em-
presariales. En esta área, de forma particular, se puede hacer un análisis acerca
de si las mismas resultan vinculantes, y de si pueden generar un juicio de res-
ponsabilidad frente a los administradores. De los temas revisados, parece claro
43 Colombia. Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2013-801-082 (11, diciembre,
2013). Bogotá D.C. En Caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander Ilich León.

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que salvo que una buena práctica tenga un carácter vinculante, su adopción o
ausencia no puede generar un juicio de reproche para un administrador, quien
como buen hombre de negocios goza de una discrecionalidad que hace que
los jueces no deban inmiscuirse salvo casos de mala fe o ilegalidad.
IV. LOS ESTÁNDARES DE CONDUCTA PREVISTOS
EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE
PARA EL TRANSPORTADOR DE MERCANCÍAS
Luego de haber abordado de manera general el concepto de buenas prácticas
empresariales, así como con referencia al campo del derecho societario, con-
viene ahora hacer un examen relativo a la perspectiva del tema en el ámbito
particular del sector transporte.
Sobre el particular sea lo primero resaltar que a pesar que a veces podrían
parecer novedosas las fórmulas previstas para analizar la conducta del trans-
portador en cada uno de los regímenes previstos para cada uno de los modos
de transporte, la verdad es que muchas de ellas responden a parámetros ya de-
cantados a nivel internacional para establecer si efectivamente el transportador
observó o no su deber de conducta según corresponda al criterio adoptado
por cada instrumento internacional o ley nacional respectiva.
Por poner un ejemplo, en el ámbito de las Reglas de la Haya – Visby, el
convenio internacional más usado en el transporte marítimo de mercancías,
se establece como parámetro de conducta del transportador marítimo que es-
te deberá, de un lado, “ejercer debida diligencia” en relación con ciertos aspectos
relativos a la nave y a los espacios en los que se ubica la carga44, así como, de
otra parte, proceder “adecuada y cuidadosamente al cargue, estiba, conservación, trans-
porte, custodia y descargue de las mercancías transportadas”45. Se trata de parámetros de
conducta consagrados en el convenio internacional y que han sido vastamente
estudiados a efectos de determinar su preciso sentido y alcance. Así, v.gr., en
relación con el deber de proceder “adecuada y cuidadosamente” se ha dicho en
jurisdicciones como el Reino Unido que mientras adecuado puede no signi-
ficar nada distinto de no obrar con negligencia, lo cuidadoso puede implicar
casi una responsabilidad ‘estricta’ a menos de que opere una causal eximente46.
Así mismo otros instrumentos han consagrado la ya famosa fórmula que
prevé que el transportador responderá a menos que pruebe que no hubo culpa
44 Convenio sobre la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Em-
barque, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924, complementado por los Protocolos
de 1968 y 1979, conocido como las “reGlas de la haYa-visbY”. Artículo iii, Regla 1.
45 Ibíd. Artículo iii. Regla 2.
46 treitel, Guenter; reYnolds, F.M.B. Carver on Bills of lading. 1ra Ed. Londres: Sweet &
Maxwell, 2001, p. 479, en comentario efectuado a propósito del conflicto Goose Millard v.
Canadian Government Merchant Marine Ltd. 1927.

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 23
de su parte o de las personas por las que está llamado a responder47o a menos
que pruebe que él y todas las otras personas que le colaboran en la realización
de las labores respectivas adoptaron todas las medidas que podrían ser razo-
nablemente exigibles para evitar la realización del perjuicio o su agravación48.
A nivel nacional, y de particular interés para el presente estudio, el Códi-
go de Comercio colombiano en su artículo 992 incorporó el siguiente texto
que contiene la eximente de responsabilidad civil del transportador terrestre
nacional de mercancías:
“El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecu-
ción o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo
fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además
que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias
de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación”.
Al margen de las discusiones que se han dado a nivel doctrinal sobre el ar-
tículo49, es claro entonces, como lo ha sostenido la jurisprudencia50, que para
47 Comunidad Andina de Naciones. Decisión 331 (04, marzo, 1993). Transporte Multimodal.
Artículo 9 señala que el transportador responderá: “(…) a menos que pruebe que no medió culpa
o negligencia de su parte, ni de parte de sus empleados, agentes o cualquiera otra de las personas señaladas
en el artículo 7, para ocasionar la pérdida, el daño o el retraso, o contribuir a ello”. Este artículo fue
reemplazado posteriormente por el artículo quinto de la Decisión 393 de 1996.
48 Cfr. Naciones Unidas. Convenio de Ginebra sobre Transporte Multimodal. (24, mayo,1980).
Ginebra. Articulo 16 (1). Hay que anotar que este instrumento no entró en vigor en el
orden internacional pero sirve de parámetro para el estudio del contrato de transporte
multimodal.
49 Para algunos autores a pesar de que el artículo 992 del C. de Co. fuera modificado por el
Decreto 01 de 1990 en esencia entienden que no hubo cambios de fondo. Así, señalan, por
ejemplo, que “(…) [l]a norma exigió “además” al porteador la prueba de “que adoptó todas las medidas
razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio
o su agravación. Condicionó pues el éxito de la defensa de fuerza mayor a la ausencia de culpa (anterior y
concomitante) lo cual le era propio conforme lo había sentado la Corte de tiempo atrás. En suma: a pesar de
todos estos cambios lo que liberta al transportador continúa siendo la prueba de la fuerza mayor y no la de
ausencia de culpa”. valleJo, Felipe. El contrato de transporte, Comentarios al nuevo Estatuto de
Transporte. Editorial teMis: Bogotá D.C.: Editorial teMis, 1990, p.11 y 12.
50 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, Rad: 05001-3103-
010-2000-00012-01. Diciembre 16 de 2010. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. Bogotá D.C.
Señaló la Corte entonces: “Independientemente de las críticas que se han realizado a la redacción de la
disposición legal arriba transcrita y de las reflexiones que pudieran hacerse sobre la relación existente entre los
conceptos de factor extraño y de ausencia de culpa, es claro que de conformidad con la literalidad del citado
precepto, vigente en nuestro ordenamiento mercantil desde la publicación del Decreto 01 de 1990, dos son las
circunstancias que se deben acreditar para que opere la exoneración de responsabilidad del transportador de
cosas: en primer lugar, que el daño padecido por el remitente o destinatario, que en principio es atribuible al
incumplimiento del acarreador, en realidad se ha originado en una causa que le es extraña o que se deriva de
vicios propios o inherentes de la cosa transportada; y en segundo lugar, que el transportador haya adoptado
todas las medidas razonables que un profesional de esa actividad habría dispuesto para evitar los efectos

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que proceda la exoneración del transportador terrestre será necesario, además
de la prueba de la causa extraña, acreditar que el transportador adoptó todas
las medidas razonables que hubiere adoptado otro transportador de acuerdo
con lo que resultaba exigible para un profesional de ese negocio puesto en la
misma situación.
Es entonces en el marco de tal discusión que toma un cariz particular el
relativo a la conducta que ha debido observar el transportador. Es decir, a pe-
sar de que es claro que el transportador tiene una obligación de resultado, lo
cierto es que dada la forma en que fue estructurada la causal eximente siempre
se hace necesario hacer un análisis detallado de la conducta del deudor en
el caso concreto, a efectos de determinar si se implementaron o no todas las
medidas que razonablemente habrían sido adoptadas por otro transportador
puesto en la misma situación fáctica. Así, en la práctica es el transportador
el que deberá acreditar que respecto de la situación que causó el daño este
adoptó todas las medidas51 que razonablemente hubieran sido adoptadas por
perjudiciales que son consecuencia de la insatisfacción de sus compromisos contractuales o la extensión de
tales consecuencias dañosas”.
51 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, Ref: Expediente
7724. Noviembre 08 de 2005. M.P.: César Julio Valencia Copete. Bogotá D.C. “Mal podría la
Sala estimar que las susodichas medidas estuvieron a la altura de la obligación de resultado del transportista,
pues si bien ellas apuntaban, en su mayoría, a prever, conjurar o a facilitar el manejo de otras contingen-
cias, verbi gratia, los desperfectos o fallas mecánicas, la infidelidad o fraude de sus empleados, las sanciones
administrativas, el desprendimiento o la caída de la mercancía, entre otras, lo cierto es que no guardaban
relación directa con la circunstancia que contextualmente se erigía como la mayor amenaza para la empresa,
esto es, la inseguridad, o, si en algún momento guardaban tal conexión, como podría predicarse de algunas
de ellas - viaje diurno, reportes y acompañamiento -, no mostraban ninguna proporción ni relevancia frente
a las dimensiones y características, bien conocidas - previsibles -, del problema que se trataba de encarar,
sin que, además, resultara aceptable el argumento que en algún pasaje esgrimió el transportador, consistente
en que la reanudación en la prestación del servicio hacia la zona afectada se hizo “por cuenta y riesgo” de
su cliente, por cuanto ello tipifica un pacto de exoneración legalmente inadmisible, a la luz del artículo 992,
inciso 3°, del Código de Comercio.
Sobre el particular, en asunto semejante esta Corporación dijo: “la diligencia y cuidado en la escogencia del
vehículo y el conductor, a que alude el recurrente, es apenas uno de los varios aspectos que el transportador ha
de tener en cuenta en el desarrollo normal de su actividad; pero en manera alguna constituye una circunstan-
cia fáctica excluyente de la culpa o negligencia encontrada por el fallador en no haber adoptado los medios
normales en la previsión de los asaltos armados, formas de impedirlos o evitarlos y, en fin, de todas aquellas
diligencias necesarias para evitar la pérdida de la cosa transportada, teniendo en cuenta, como es sabido, su
obligación de llevarla sana y salva al lugar de su destino” (G.J. t. cxcvi, p. 141).
Desde luego, lo dicho no puede entenderse, ni ello le compete a la Corte, como una lista acabada o exhaustiva
de las medidas que un transportador debe implementar, según las exigencias de su profesión, frente a situacio-
nes concretas, con el fin de evitar el perjuicio o su agravación, pues, en línea de principio, es él quien, en su
momento y lugar, debe identificar los riesgos asociados a su negocio, medir el nivel de exposición respecto de
ellos, al igual que la posibilidad de conjurarlos y emprender las acciones que estime prudentes y adecuadas,
las cuales, en caso de controversia, estarán sometidas, por obvias razones, a la ponderación del juzgador,
conforme a los dictados del sentido común y la sana crítica. Tampoco la Sala quiere dar a entender de manera
general - a priori - , por no ser necesario ni conveniente, que las medidas sugeridas por los recurrentes - ca-
ravanas, escoltas, convoy militar, etc - pueden ser calificadas judicialmente como razonables, o que alguna

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 25
otro empresario del sector transporte teniendo en cuenta los parámetros que
regularmente hubiera observado quien se dedica a tal labor en forma profe-
sional. Sobre este particular ha expresado la Corte que:
“Dentro de este contexto, entonces, del empresario del transporte ha de esperarse la adopción de todas
las medidas que, según las exigencias de la profesión, sean requeridas para evitar la realización del
daño o su agravación, con lo que el rigor con el que se debe examinar su actuación sube de punto,
pues de él no se espera, simplemente, lo que una persona común habría hecho, sino que la colectividad
confía en que el transportador se comporte como lo haría alguien con la preparación, habilitación y
experiencia suficientes para enfrentar y superar los distintos riesgos que cotidianamente se presentan
en su actividad.
En todo caso, y así lo entendió el legislador colombiano al regular la labor del empresario del sector
transportador, la mayor exigencia que pueda hacerse a aquel que profesionalmente se dedica a rea-
lizar esta actividad, no debe exceder los linderos de lo que se considere razonable”52 (destacado
fuera de texto).
Es entonces claro que la conducta del transportador en estos casos va a ser
examinada teniendo en cuenta para estos efectos lo que habría hecho en abs-
tracto otro transportador puesto en las mismas circunstancias y teniendo en
cuenta lo que resultaba razonable de acuerdo con la profesión del transporte.
Pero, ¿qué es lo que es razonable en este contexto?, ¿podría decirse que en
la actualidad este concepto de aquello que resulta razonable puede llenarse
mediante la referencia a las buenas prácticas del sector?
Sobre el particular es necesario precisar que, a nuestro juicio, sería posible
que para examinar la conducta del transportador terrestre de mercancías a
efectos de determinar si “adoptó” o no todas las medidas que hubiere adopta-
do otro profesional en el caso en cuestión, se tenga en cuenta si este adoptó
una buena práctica existente en ese sector para decir que no se cumplió con
la carga exigida por la norma mercantil y que, por tanto, no es posible que el
transportador se exima de responsabilidad civil en tal evento.
Nótese entonces como, a nuestro juicio, estas buenas prácticas comercia-
les en la actualidad podrían llegar a jugar un papel importante ya que, en la
medida en que sean usualmente observadas por los transportadores, es bas-
tante probable que un juez en un caso concreto pueda llegar a considerar que
su observancia se hace indispensable para acreditar haber tomado “todas las
medidas” que era razonable adoptar de acuerdo con la actividad. Así las cosas,
o algunas de ellas fuesen imprescindibles y, mucho menos, que constituyan las únicas, pues, se insiste, tal
valoración se hará con arreglo a las circunstancias específicas, empleando, precisamente, el conocimiento y
experiencia que posee el transportador profesional, sin que sea viable intentar siquiera la elaboración de un
listado, porque se trataría de una fórmula cerrada e inmutable, y, por tanto, insuficiente”.
52 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, Ref: 05001-3103-
010-2000-00012-01. Diciembre 16 de 2010. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. Bogotá D.C.

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es posible que no haber adoptado una buena práctica del sector transporte
pueda tener como efecto particular en este sector el que el transportador no
pueda exonerarse de responsabilidad civil contractual en supuestos de daños
o pérdida de las mercancías, así como en eventos de retraso en la entrega de
las mismas al destinatario.
Como se puede ver, existe una misma tendencia entre el régimen de res-
ponsabilidad previsto en la ley para los administradores societarios y el del
transportador frente al valor normativo de las buenas prácticas. Mientras que
en el primero no parece que pudiera existir un juicio de responsabilidad si
no se cumple con una buena práctica53, en el segundo, la responsabilidad del
transportador, que es más exigente, incluye la posibilidad de que este se pueda
eximir si era razonable entender que otro transportador en la misma posición,
habría adoptado, entre otros comportamientos, por ejemplo, una conducta
constitutiva buena práctica voluntaria. Así, en ambos casos, el haber adopta-
do una buena práctica podría resultar favorable al momento de examinar la
responsabilidad del administrador o transportador.
V. LA CIRCULAR DE LA SUPERINTENDENCIA
DE PUERTOS Y TRANSPORTES SOBRE BUENAS
PRÁCTICAS DEL SECTOR TRANSPORTE
A continuación, pasamos a hacer una revisión particular de una circular profe-
rida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, que generó la inquietud
con la cual se dio inicio al presente estudio.
a. contenido de la circular
En época relativamente reciente la Superintendencia de Puertos y Transporte
expidió la Circular de Buenas Prácticas Empresariales para la Competitividad54.
Mediante dicha circular e invocando los principios de libre acceso, calidad y
seguridad en la prestación del servicio de transporte, así como el presupuesto
de adoptar acciones “(…) para evitar que los riesgos en la prestación del servicio se ma-
terialicen o al menos lograr que se disminuyan sus efectos”, se traza como meta imple-
mentar acciones preventivas y correctivas que optimicen la competitividad
y la estructuración de los indicadores de competitividad empresarial se traza
entonces el objetivo de observar las buenas prácticas del sector transporte55.
53 Por supuesto, si dicha inobservancia no implica un desconocimiento de un acto adminis-
trativo o de un concepto vinculante, por ejemplo, de una costumbre mercantil.
54 Colombia. Superintendencia de Puertos y Transportes. Circular 94 (29, diciembre, 2017).
Buenas prácticas empresariales para la competitividad. Diario Oficial. Bogotá D.C. 2017.
n.º 50.120
55 Ibíd. p. 2.

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 27
La circular define el concepto de buena práctica empresarial señalando
que “(…) se refiere a actuaciones de iniciativa propia o no reglamentada, que logran mejorar
significativamente productos, procesos o situaciones de una organización, en aspectos como
la rentabilidad y el equilibrio financiero, pero también la creación de beneficios tangibles a
los actores que la rodean, desde el medio ambientes hasta sus trabajadores o colaboradores”.
Indica el texto de la circular que, entre otras, la implementación de estas prác-
ticas puede ayudar a que las organizaciones sean más competitivas, mejoren
la calidad, generen mejores beneficios económicos, reduzcan riesgos y sean
más eficientes56.
Tales prácticas están orientadas a empresas u organizaciones que sean su-
jeto de supervisión, control o vigilancia por parte de la entidad57. Se supone
entonces que la observancia de tales parámetros se hará en forma voluntaria y
sobre la consciencia del beneficio que su respeto generará para la comunidad
en general58.
De manera general se “propone” el cumplimiento de los siguientes parámetros:
1. iso 9001 – Sistema de gestión de calidad
2. ohsas 18001 – Gestión de seguridad y salud en el trabajo
3. iso 14001 – Sistema de gestión ambiental
4. iso 39001 – Gestión de la seguridad vial
5. iso 28000 – Sistema de gestión de seguridad en la cadena de suministro
6. Implementación de líneas telefónicas de atención para el transporte
terrestre de pasajeros
7. Sistema virtual para la gestión de flota de pasajeros
8. Fidelización de usuarios del transporte de pasajeros
9. Mejoramiento en la percepción de la seguridad y el civismo en el trans-
porte terrestre automotor
10. Mejores condiciones en vehículos de transporte de pasajeros
11. Capacitación a conductores de transporte terrestre de carga
12. Formación y profesionalización de inspectores y personal técnico en
crc’s, cda’s, cia’s y cea’s.
13. Seguimiento a la calidad en la prestación del servicio público de trans-
porte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi.
14. Estrategias y mecanismos eficaces para aumentar la transparencia y
credibilidad en la función de los agentes de tránsito.
15. Sistema de planificación de rutas de servicio de transporte terrestre
de carga
56 Ibíd.
57 Ibíd.
58 Ibíd.

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16. Provisión de infraestructura física orientada a resolver cuellos de botella
en las principales cadenas logísticas
17. Prestación de servicios logísticos eficientes para resolver cuellos de
botella en las principales cadenas logísticas
18. Distribución nocturna de mercancías en ciudades
19. Transporte terrestre automotor de carga limpio y sostenible
20. Uso de vehículos de carga de alto rendimiento
21. Uso / Generación de bolsas de carga o bolsas de rutas para optimizar
uso de la flota y reducir viajes vacíos
22. Asociatividad entre empresas de transporte carretero para incursionar
en el transporte fluvial o férreo.
La circular concluye haciendo referencia a que no existe un plazo límite para
la implementación de las referidas buenas prácticas en la medida en que estas
no son de carácter obligatorio pero señala de manera enfática que “la Super-
intendencia de Puertos y Transporte, observará de manera favorable a aquellas empresas y
organizaciones que avancen constantemente y de manera decidida en la adopción de las Buenas
Prácticas aquí establecidas, para lo cual se solicita a los vigilados informar vía oficio, sobre
los avances en este sentido”59.
b. coMentarios sobre el alcance Y obJetivos de la circular
Tal y como se puede extraer del texto de la circular, lo cierto es que el objeti-
vo de la implementación de estas buenas prácticas empresariales en el sector
está estrechamente relacionado con la promoción de la competitividad, la
reducción de riesgos, la mejora en la calidad y, sobre todo, la consecución de
la eficiencia de los procesos involucrados y la generación de beneficios aso-
ciados para la comunidad en general.
De alguna manera puede decirse entonces que estos objetivos son com-
patibles con lo previsto al respecto por la Ley 105 de 1993 al desarrollar el
principio relativo al “carácter de servicio público de la actividad del transporte”
en su artículo 3.2 indicó que:
“La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado,
quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de
calidad, oportunidad y seguridad”60.
59 Ibíd, p. 6.
60 Colombia. Congreso de la República. Ley 105 (30, diciembre, 1993). Por la cual se dictan
disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la
Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y
se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá D.C. 1993. n.º 41.158. Artículo 3.2.

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 29
Así mismo, se consagró normativamente la referencia a la “eficiencia” al
señalar que:
“El Gobierno establecerá los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo con-
diciones de seguridad y eficiencia”.
Puede decirse entonces que la consagración de estas buenas prácticas del sector
responde de alguna manera también al desarrollo de esos principios pues se
estableció claramente en la circular que a juicio de la entidad la implementa-
ción de esta clase de prácticas podría ayudar a las diferentes entidades a, “ser
más competitivos”, “reducir costos y ser más eficientes” y, en general, a “mejorar calidad
en todo sentido”61.
c. valor Jurídico de la circular de la superintendencia
de puertos Y transportes sobre buenas prácticas del sector
transporte e incidencias de la MisMa en potenciales
investiGaciones adelantadas por la entidad
En este punto resulta conveniente abordar la problemática que supone el
análisis del valor jurídico de la circular proferida por la Superintendencia de
Puertos y Transportes en la materia.
Al respecto de entrada cabe destacar que el objeto de dichas circulares
consiste en “dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subal-
ternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las
distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que
se contengan decisiones”62. Se trata entonces de pronunciamientos de la adminis-
tración que constituyen una herramienta o instrumento de comunicación u
orientación63, respecto de los cuales además tradicionalmente no se entendía
en el pasado que pudieran ser objeto de control por la vía de lo contencioso
administrativo, especialmente en tanto se entendía que no tenían la virtud de
generar efectos jurídicos externos64. No obstante, esta visión general frente
a este tipo de instrucciones ha venido cambiando a la luz de lo previsto en
61 Circular 94 de 2017. Op. Cit., p. 2.
62 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Rad: 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08). mayo 17 de 2012. C.P.: Víctor Hernando
Alvarado Ardila. Bogotá D.C.
63 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección C. Rad: 08001-23-31-000-2010-00135-01(1575-12). marzo 20 de 2013. C.P.:
Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C
64 Se decía al respecto: “bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la administración como una
orientación para el desarrollo de sus funciones, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad
diferente” Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera. Ref: Rad. 5236. febrero 03 de 2000 C.P.: Manuel Arrieta Ayola. Bogotá, D.C

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los artículos 84 del antiguo Código Contencioso Administrativo y 137 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati-
vo - cpaca65 pues en la actualidad se considera que tales circulares pueden ser
objeto de control judicial por ser manifestaciones de la función administrativa.
Estos actos blandos, como se le conoce a los conceptos o las circulares, de
todas maneras implican entonces un pronunciamiento de la administración y
en tal sentido, generan cierta confianza en los particulares que de una u otra
forma resultan llamados a respetar su contenido. Sobre este punto ha dicho
la Corte Constitucional que:
“En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de
honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben
someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante
éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico (…) De igual manera,
la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda
a colmar las lagunas del sistema jurídico.66
Ahora bien, es importante señalar que la forma en que se redacten estas cir-
culares es determinante para señalar la existencia o no de su carácter vincu-
lante. Como se ha visto en algunos casos señalados en este documento, en la
medida que las autoridades de vigilancia tienen la capacidad de dar órdenes a
los sujetos supervisados, las instrucciones revestidas del carácter de circulares
podrían llegar a ser obligatorias. Se trata entonces de un análisis que deberá
hacerse de forma individual.
Es importante aclarar en cualquier caso que la Circular n.º 94 de la Super-
intendencia de Puertos y Transporte no está llamada a generar efectos vin-
culantes para los particulares, puesto que incluso en su texto señala en forma
específica señala que “[p]or tratarse de Buenas Prácticas, no regidas o reguladas por
normas de obligatorio cumplimiento, sino provenientes de una libre iniciativa de las empresas
y organizaciones, el desarrollo, implementación y seguimiento de los modelos de bpe no tiene
un plazo o fecha límite establecido”.67
65 Colombia. Congreso de la República. Ley 1437 (18, enero, 2011). Por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario
Oficial. Bogotá D.C. 2011. n.º 47.956. Artículo 137. “nulidad. Toda persona podrá solicitar
por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin com-
petencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y
registro. (…)”
66 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia n.º C-131. Ref: Exp D-4599, 19 de febrero
de 2004. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá D.C.
67 Circular 94 de 2017. Op. cit.

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El valor normativo de las buenas prácticas empresariales (bpe), a propósito de la circular… 31
Mal puede pensarse entonces que la no adopción de dichas prácticas pueda
conllevar un eventual incumplimiento de una pauta normativa susceptible de
ser posteriormente sancionada por la entidad de vigilancia y control, en este
caso, la Superintendencia de Puertos y Transportes. Sobre este punto cabe
destacar además que las sanciones gozan de reserva de ley y que ni siquiera el
Ministerio de Transporte podría crear sanciones específicas que no estuvieran
contempladas a nivel legal. Sobre el punto ha dicho la Corte Constitucional
que: “uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual
las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa, sino que, además,
deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad
administrativa. Además, es claro que el principio de legalidad implica también que la sanción
debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanción
a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo había señalado, las normas que consagran
las faltas deben estatuir también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a
quienes incurran en aquéllas”68. De tal forma, una supuesta sanción que pretendiera
ser impuesta sobre la base del desconocimiento a lo previsto en esa circular
carecería de toda lógica – dada la propia orientación allí trazada – y además
vulneraria los principios de legalidad, reserva legal y tipicidad del Derecho
Administrativo Sancionatorio.
Al margen de lo anterior, resulta de importancia cuestionarse si por el
contrario, ante una investigación iniciada por la autoridad por una presunta
violación del régimen del transporte sería posible que el haber adoptado una
buena práctica – tal y como lo sugiere la Circular n.º 94 – pudiera fungir co-
mo un atenuante de responsabilidad. Sobre el particular es de resaltar que el
Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el
juez o la autoridad administrativa sancionadora en el momento de evaluar la
graduación de la sanción a imponer deberá tener en cuenta “el grado de prudencia
y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales
pertinentes” así como la “[r]enuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas
por la autoridad competente”.69
Teniendo en cuenta lo anterior, a nuestro juicio resulta perfectamente posible
que la Superintendencia de Puertos y Transporte tenga en cuenta el cumpli-
miento o la observancia de una determinada buena práctica del sector a efectos
de poder graduar, en otras palabras, disminuir la sanción que eventualmente
pudiera llegar a ser impuesta si, a pesar de encontrar verificada la conducta
que la haga procedente, determine también que el actor en cuestión tuvo en
marcha una buena práctica relevante. No de otra manera puede entenderse
además lo consignado en este sentido en la propia circular al disponer que:
68 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia n.º C-1161. Ref: Exp D-2851, 06 de septiembre
de 2000. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Bogotá D.C.
69 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Op. cit.
Artículo 50.

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“la Superintendencia de Puertos y Transporte observará de manera favorable a aquellas empresas
y organizaciones que avancen constantemente y de manera decidida en la adopción de las Buenas
Prácticas aquí establecidas, para lo cual se solicita a los vigilados informar, vía oficio, sobre los
avances en este sentido.”70
CONCLUSIONES
Sin duda alguna, el empleo de buenas prácticas en el transporte resulta de
destacada importancia en un sector altamente permeado en muchos casos por
la informalidad, más en un momento en que Colombia necesita a toda costa
aumentar la competitividad de su economía y en el que logró finalmente su in-
greso al llamado “club internacional de las buenas prácticas”, esto es, a la ocde.
Sin desconocer que no todas las llamadas buenas prácticas resultarán adecua-
das o convenientes en todos los casos o en todos los momentos para todas las
empresas, lo cierto es que la puesta en marcha de planes o programas internos
en las distintas compañías tendientes a adoptar modelos para adoptarlas es algo
que sin duda contribuirá al desarrollo armónico del sector e irá en beneficio
de la consecución de mejoras en calidad, seguridad y eficiencia.
Revisado el alcance normativo de estas prácticas, se concluye que pueden
llegar a tener un carácter vinculante, juicio que en todo caso se debe hacer de
forma específica. En efecto, una buena práctica podría llegar a reunir los ele-
mentos de una costumbre comercial, o estar incluido en actos administrativos
que los hagan vinculante. Adicionalmente, su adopción voluntaria puede llegar
a tener otros efectos jurídicos, en especial al hacer juicios de responsabilidad.
Téngase presente además que es claro que la Circular n.º 94 de la Super-
intendencia de Puertos y Transportes busca la adopción voluntaria de dichas
prácticas. Debe quedar claro entonces que no puede pretenderse luego san-
cionar a ningún actor so pretexto de no haber adoptado alguna de dichas
conductas, puesto que es claro que se trata de algo completamente optativo.
No obstante lo anterior, a nuestro juicio, si por medio de programas o
políticas internas de la compañía en cuestión tales prácticas son adoptadas
internamente, las mismas deberían ser percibidas como obligatorias en el en-
tendido de que la compañía se habría sometido voluntariamente a su observa-
ción, pero que le asiste a partir de allí una carga de buena fe y de respeto por
el acto propio que la debe hacer respetar tales parámetros. En esté sentido,
entendemos que se debe seguir la misma lógica discutida a propósito de la
regulación privada transnacional71.
70 Circular 94 de 2017. Op. cit.
71 “La rpt es usualmente voluntaria, tal y como se presenta con la regulación privada local. Aquellas partes
que desean incorporarse a los organismos de regulación (privada) son libres de hacerlo; sin embargo, una vez
incorporados, se encuentran legalmente vinculados y la violación de las reglas es castigada con sanciones
legales” (destacado fuera de texto). Falconer, Op. cit., p. 188.

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De importancia debe resultar que, en la práctica, algunos esquemas de res-
ponsabilidad civil contractual en el ámbito del transporte suponen un examen
detallado de la conducta del transportador, como ocurre en el caso del trans-
portador terrestre nacional de mercancías, quien para eximirse de responsa-
bilidad en cualquier caso deberá demostrar que adoptó todas las medidas que
razonablemente hubiera adoptado otro transportador para evitar el daño o su
agravación (Art. 992 del C. de Co.). A nuestro juicio, en tales casos en los que
con frecuencia en la práctica se buscan parámetros para hacer la referencia exi-
gida a las medidas que habría adoptado otro transportador según las exigencias
de la profesión dichas prácticas pueden resultar de ayuda para establecer en
algunos casos lo que habría hecho ese buen hombre de negocios del sector.
Adicionalmente consideramos que la adopción de dichas prácticas, que en
muchos casos supondrán asumir importantes costos y/o desgastes administrativos
internos, deberá tenerse en cuenta al momento de adelantar investigaciones
sancionatorias en contra de los diferentes sujetos que intervienen en el sector
para reconocer que en muchos casos el empleo de dichas prácticas deberá su-
poner el reconocimiento de una atenuante en beneficio del investigado que,
de buena fe, había previamente adoptado voluntariamente prácticas de reco-
nocida efectividad para hacer su operación más eficiente y de mejor calidad.
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