La valutazione del portafoglio clienti: avviamento e concorrenza sleale

Abstract

Il portafoglio clienti costituisce un asset rilevante per ciascuna azienda e, se acquisito a titolo oneroso, è di norma rappresentato all'interno della voce avviamento. Accanto alle tradizionali metodologie di valutazione delle aziende (metodo misto con stima autonoma dell'avviamento), ve ne sono di specifiche (Customer Lifetime Value, opzioni reali o criterio equitativo del MOL). La customer equity (patrimonio di clientela) rappresenta il valore economico delle relazioni con i clienti, in un'ottica di patrimonializzazione del valore del portafoglio clientela, che assume rilievo nell'ambito di atti di concorrenza sleale volti alla sottrazione/sviamento/storno di clientela. Il portafoglio clienti Il parco o portafoglio clienti costituisce un asset fondamentale per ogni azienda e rappresenta l'in-sieme dei suoi clienti e delle conoscenze correlate che ne conseguono. Il portafoglio clienti è strettamente correlato con il concetto di avviamento, inteso comunemente come la capacità di un'azienda di generare un extra-profitto (nuova ricchezza incrementale), cioè l'attitudine concreta a produrre guadagni superiori rispetto alla media del settore di riferimento (1). Il portafoglio clienti non è autonomamente conta-bilizzato in bilancio e non esiste una apposita voce dello stato patrimoniale che lo rappresenta. Se acqui-sito a titolo oneroso, è di norma rappresentato all'in-terno della voce avviamento. L'acquisizione di un portafoglio clienti è di norma soggetta a due diligence e può prevedere forme di pagamento rateizzate, anche basate su earn-out. Non infrequenti sono le fattispecie di vendita del portafoglio clienti poi associate ad un tasso di fedeltà e continuità a beneficio dell'acquirente più limitato rispetto a quanto ipotizzato. Ciò si verifica soprattutto in caso di utenti altamente fidelizzati e legati all'alienante da un intuitus personae fiduciario di lungo corso, che può pregiudicare il tasso di retention in capo all'acquirente. Il portafoglio clienti è riferito in senso lato ad aziende industriali, commerciali, di servizi, bancarie e finan-ziarie (2), etc., ma anche a studi professionali (3). Il portafoglio clienti rappresenta inoltre un asset strategico per il management, sia al fine di monito-rare l'andamento aziendale, sia in termini di marketing personalizzato. A tal fine, il portafoglio clienti può essere segmentato e strutturato per:-canale di vendita (consumer, industria, altro);-tipologia di cliente (B2B o B2C);-modalità di fornitura;-tipologia di mercato di sbocco (grossisti o detta-glianti, distributori o dealers oppure clienti che ope-rano sul mercato domestico o clienti esteri). Ciò anche al fine di effettuare analisi strategiche in termini di:-trend delle vendite (che rileva anche ai fini della stima del lucro cessante, in caso di contenzioso); (1) Per approfondimenti, si veda in dottrina R. Moro Visconti, La valutazione economica dell'avviamento, in questa Rivista, 2009, 5, 470 e bibliografia ivi citata. (2) Si pensi, in questo ambito, al valore delle masse patrimoniali gestite (Assets Under Management-AuM) che sono frequente-mente oggetto di intermediazione ma anche di sviamento. (3) È lecitamente e validamente stipulato il contratto di trasfe-rimento a titolo oneroso di uno studio professionale, comprensivo non solo di elementi materiali e arredi, ma anche della clientela... Corte di cassazione (9 febbraio 2010, n. 2860, sent.). Opinioni Concorrenza sleale 236 Il Diritto industriale 3/2018

Full text

Avviamento aziendale e portafoglio clienti
La valutazione del portafoglio
clienti: avviamento e concorrenza
sleale
di Roberto Moro Visconti
Il portafoglio clienti costituisce un asset rilevante per ciascuna azienda e, se acquisito a titolo oneroso,
è di norma rappresentato all’interno della voce avviamento. Accanto alle tradizionali metodologie di
valutazione delle aziende (metodo misto con stima autonoma dell’avviamento), ve ne sono di
specifiche (Customer Lifetime Value, opzioni reali o criterio equitativo del MOL). La customer equity
(patrimonio di clientela) rappresenta il valore economico delle relazioni con i clienti, in un’ottica di
patrimonializzazione del valore del portafoglio clientela, che assume rilievo nell’ambito di atti di
concorrenza sleale volti alla sottrazione/sviamento/storno di clientela.
Il portafoglio clienti
Il parco o portafoglio clienti costituisce un asset
fondamentale per ogni azienda e rappresenta l’in-
sieme dei suoi clienti e delle conoscenze correlate
che ne conseguono.
Il portafoglio clienti è strettamente correlato con il
concetto di avviamento, inteso comunemente come
la capacità di un’azienda di generare un extra-profitto
(nuova ricchezza incrementale), cioè l’attitudine
concreta a produrre guadagni superiori rispetto alla
media del settore di riferimento (1).
Il portafoglio clienti non è autonomamente conta-
bilizzato in bilancio e non esiste una apposita voce
dello stato patrimoniale che lo rappresenta. Se acqui-
sito a titolo oneroso, è di norma rappresentato all’in-
terno della voce avviamento.
L’acquisizione di un portafoglio clienti è di norma
soggetta a due diligence e può prevedere forme di
pagamento rateizzate, anche basate su earn-out.
Non infrequenti sono le fattispecie di vendita del
portafoglio clienti poi associate ad un tasso di fedeltà
e continuità a beneficio dell’acquirente più limitato
rispetto a quanto ipotizzato. Ciò si verifica
soprattutto in caso di utenti altamente fidelizzati e
legati all’alienante da un intuitus personae fiduciario
di lungo corso, che può pregiudicare il tasso di reten-
tion in capo all’acquirente.
Il portafoglio clienti è riferito in senso lato ad aziende
industriali, commerciali, di servizi, bancarie e finan-
ziarie (2), etc., ma anche a studi professionali (3).
Il portafoglio clienti rappresenta inoltre un asset
strategico per il management, sia al fine di monito-
rare l’andamento aziendale, sia in termini di marke-
ting personalizzato.
A tal fine, il portafoglio clienti può essere segmentato
e strutturato per:
- canale di vendita (consumer, industria, altro);
- tipologia di cliente (B2B o B2C);
- modalità di fornitura;
- tipologia di mercato di sbocco (grossisti o detta-
glianti, distributori o dealers oppure clienti che ope-
rano sul mercato domestico o clienti esteri).
Ciò anche al fine di effettuare analisi strategiche in
termini di:
-trend delle vendite (che rileva anche ai fini della
stima del lucro cessante, in caso di contenzioso);
(1) Per approfondimenti, si veda in dottrina R. Moro Visconti, La
valutazione economica dell’avviamento, in questa Rivista, 2009,
5, 470 e bibliografia ivi citata.
(2) Si pensi, in questo ambito, al valore delle masse patrimoniali
gestite (Assets Under Management - AuM) che sono frequente-
mente oggetto di intermediazione ma anche di sviamento.
(3) È lecitamente e validamente stipulato il contratto di trasfe-
rimento a titolo oneroso di uno studio professionale, comprensivo
non solo di elementi materiali e arredi, ma anche della clientela...
Corte di cassazione (9 febbraio 2010, n. 2860, sent.).
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- margine di contribuzione;
- giorni di incasso;
- livello di servizio;
- confronto con il budget (4);
- confronto con l’esercizio precedente (comparazioni
di bilancio ex artt. 2424 e 2425 c.c.).
Portafoglio clienti e avviamento
Il portafoglio clienti è ricompreso nel più ampio
concetto di avviamento e può avere, nell’ambito di
un portafoglio sinergico di risorse immateriali, corre-
lazioni con altri intangibili, anzitutto i marchi e,
talora, i brevetti e il know-how, se le vendite (e i
corrispondenti clienti, più o meno fidelizzati) sono
legate ad un plusvalore di marketing e tecnologico.
L’avviamento è rappresentato da un insieme tipica-
mente indistinto di condizioni immateriali (l’imma-
gine e il prestigio aziendale, la clientela,
l’organizzazione, il management, la qualità dei pro-
dotti, la rete commerciale ...) che esprimono, quali-
ficandola, la capacità competitiva dell’impresa sul
mercato (5).
Secondo il nuovo principio contabile OIC 24
(“Immobilizzazioni immateriali”) (6), par. 10.,
l’avviamento rappresenta “l’attitudine di un’a-
zienda a produrre utili che derivino o da fattori
specifici che, pur concorrendo positivamente alla
produzione del reddito ed essendosi formati nel
tempo in modo oneroso, non hanno un valore
autonomo, ovvero da incrementi di valore che il
complesso dei beni aziendali acquisisce rispetto
alla somma dei valori dei singoli beni, in virtù
dell’organizzazione delle risorse in un sistema
efficiente”(7).
La nozione giuridica dell’avviamento è strettamente
legataconquelladiazienda,anchesenellenormeche
disciplinano l’azienda (artt. 2555 ss. c.c.) non si trova
alcun espresso riferimento ad esso. Il coordinamento
funzionale dei beni aziendali (mobili e immobili,
fungibili e infungibili, materiali e immateriali), civi-
listicamente definito dall’art. 2555 c.c. come “com-
plesso di beni organizzati”, auspicabilmente
determina un aumento di valore dei beni medesimi,
presi nel loro insieme, rispetto all’utilità che avreb-
bero se presi singolarmente (l’insieme sinergico vale
più delle singole parti).
Le condizioni per l’iscrizione in bilancio dell’avvia-
mento sono illustrate nei parr. 54-58 del citato prin-
cipio OIC 24 (8).
Ai fini della sua iscrizione e del suo trattamento
contabile, l’avviamento rappresenta solo la parte di
corrispettivo riconosciuta a titolo oneroso, non attri-
buibile ai singoli elementi patrimoniali acquisiti di
un’azienda ma piuttosto riconducibile al suo valore
intrinseco, che in generale può essere posto in rela-
zione a motivazioni quali il miglioramento del posi-
zionamento dell’impresa sul mercato, l’extra-reddito
generato da prodotti innovativi o di ampia richiesta,
la creazione di valore attraverso sinergie produttive o
commerciali ... (par. 54.).
L’avviamentoè iscritto tra le immobilizzazioni imma-
teriali se sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni
(par. 55.):
- è acquisito a titolo oneroso (cioè deriva dall’acqui-
sizione di un ramo d’azienda oppure da un’operazione
di conferimento, di fusione o di scissione);
- ha un valore quantificabile, in quanto incluso nel
corrispettivo pagato;
- è costituito all’origine da oneri e costi ad utilità
differita nel tempo, che garantiscono benefici eco-
nomici futuri;
- è soddisfatto il principio della recuperabilità del
relativo costo (e quindi non si è in presenza di un
cattivo affare).
L’avviamento generato internamente non può per-
tanto essere capitalizzato tra le immobilizzazioni
immateriali (par. 56.) e ciò vale anche per il portafo-
glio clienti che si forma progressivamente nell’am-
bito dell’azienda.
L’avviamento non è suscettibile di vita propria indi-
pendente e separata dal complesso aziendale cui si
riferisce e non può essere considerato come un bene
immateriale a sé stante, oggetto di diritti e rapporti
autonomi, rappresentando una qualità intrinseca
dell’azienda (par. 57.). La cessione di un ramo
d’azienda comprensivo del portafoglio clienti è peral-
tro da ritenersi in linea di principio ammissibile, pur
dovendo essere valutata con cautela, considerando
anzitutto l’omogeneità del ramo e gli impatti sulla
società cedente e cessionaria post operazione.
Il valore dell’avviamento si determina per differenza
fra il prezzo complessivo sostenuto per l’acquisizione
(4) E con i piani strategici, industriali e finanziari, anche ai sensi
dell’art. 2381, comma 3, c.c.
(5) Si veda E. Cinque, Avviamento e goodwill. Natura econo-
mica e determinazioni di valore, Roma, 2005.
(6) Cfr. http://www.fondazioneoic.eu/wp-content/uploads/
downloads/2016/12/2016-12-OIC-24-Immobilizzazioni-immate-
riali.pdf.
(7) Secondo il principio contabile internazionale IFRS 3 sulle
business combinations, per “avviamento”si intendono “i futuri
benefici economici derivanti dagli assets che non è possibile
identificare individualmente e iscrivere separatamente”.
(8) Si veda anche A. Sura, La rilevazione dell’avviamento nei
bilanci redatti secondo le regole del codice civile,inLa gestione
straordinaria delle imprese, 2013, 1, 115.
Opinioni
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dell’azienda (o il valore di conferimento o il costo di
acquisizione della società incorporata o fusa, o del
patrimonio trasferito dalla società scissa alla società
beneficiaria) ed il valore corrente attribuito agli altri
elementi patrimoniali attivi e passivi che vengono
trasferiti (par. 58.).
Fiscalmente, ai sensi dell’art. 103, comma 3, T.U.I.R.
(d.P.R. n. 917/1986) il valore dell’avviamento
iscritto nell’attivo del bilancio è deducibile in misura
non superiore a 1/18 dello stesso. L’orizzonte tempo-
rale della deducibilità fiscale, assai penalizzante per le
imprese, non coincide tipicamente con quello civili-
stico (9) e comporta spesso problemi di
disallineamento.
L’iscrizione in bilancio rappresenta la condizione
necessaria affinché si possa procedere all’ammorta-
mento dell’avviamento anche sotto il profilo fiscale.
L’iscrizione in bilancio dell’avviamento, da un punto
di vista fiscale, segue in linea generale le medesime
regole previste dai principi contabili nazionali, con la
conseguenza che l’avviamento può essere capitaliz-
zato solamente in caso di acquisto a titolo oneroso di
un’azienda e qualora esso abbia un valore quantifica-
bile e un’utilità differita nel tempo (Ris. Min. n. 154/
E del 15 dicembre 2004) (10).
Marketing personalizzato, social networks
e valore della clientela
Il marketing personalizzato rappresenta un’innova-
zione delle esperienze di mass market uniformato e
indifferenziato, fondandosi su una segmentazione
sempre più mirata delle preferenze dei consuma-
tori (11), anche attraverso un utilizzo dei loro dati
personali, per creare nuove opportunità di business
derivanti dall’incrocio di offerte di beni e servizi
sempre più personalizzati con una domanda sempre
più sofisticata (12).
Basandosi sulla cronologia e sulla geolocalizzazione
(non sempre consapevole) delle attività dell’utente,
delle sue preferenze e delle sue interazioni con i vari
brand, si ha la possibilità di proporre dei messaggi
promozionali coerenti e personalizzati, ritagliati su
misura per ogni consumatore (13).
Isocial network consentono di trarre guadagno prin-
cipalmente dalla fornitura a terzi delle informazioni
degli utenti, che alimentano gratuitamente la base di
conoscenza, in secondo luogo dalla pubblicità mirata
che le aziende indirizzano agli utenti in base ai siti
visitati, link aperti, permanenza media, alle informa-
zioni da loro stessi inserite.
I modelli di business seguono nuovi paradigmi che
hanno un impatto sempre più profondo sulla catena
del valore (per produttori, erogatori di servizi, inter-
mediari e consumatori), con rilevanti conseguenze
anche di natura giuridica (14).
In tale prospettiva, gli strumenti digitali acquistano
sempre più rilevanza non solo come “luoghi”di
espressione e condivisione in rete, ma anche in
quanto efficaci veicoli di informazione, sviluppo
del brand,marketing ebusiness (15).
I fornitori di servizi di comunicazione possono fide-
lizzare i consumatori focalizzandosi, principalmente,
sull’esperienza generale degli stessi.
La valutazione del portafoglio clienti
Accanto alle tradizionali metodologie di valutazione
delle aziende (anzitutto il metodo misto patrimo-
niale-reddituale con stima autonoma dell’avvia-
mento), per la valutazione del portafoglio clienti vi
sono metodologie specifiche proposte dalla dottrina
(Customer Lifetime Value - CLV).
Con precipuo riferimento al portafoglio clienti, le
metriche di valutazione dovrebbero tenere in consi-
derazione i seguenti aspetti peculiari:
- il costo di ricostruzione / rimpiazzo;
-l’ageing (scadenziario) (16);
-l’EBITDA incrementale;
- i flussi di cassa addizionali.
(9) Ex art. 2426, c.c. n. 6) “l'avviamento può essere iscritto
nell'attivo con il consenso, ove esistente, del collegio sindacale,
se acquisito a titolo oneroso, nei limiti del costo per esso soste-
nuto. L'ammortamento dell'avviamento è effettuato secondo la
sua vita utile; nei casi eccezionali in cui non è possibile stimarne
attendibilmente la vita utile, è ammortizzato entro un periodo non
superiore a dieci anni. Nella nota integrativa è fornita una spiega-
zione del periodo di ammortamento dell'avviamento”.
(10) Cfr. http://www.finanzaefisco.it/agenziaentrate/cir
_ris_2004/ris154-04.htm.
(11) Raccogliendo e processando big data, ad esempio con
sistemi di geolocalizzazione degli spostamenti, archiviazione degli
acquisti effettuati on-line, profilatura degli utenti che si registrano
su siti o su app, etc.
(12) Cfr. M. Preti, Monitorare i cambiamenti nel portafoglio
clienti: quali vantaggi per l’azienda? in Amministrazione & Finanza,
2014, 29, 5, 41-48; D. Torrisi, Marketing relazionale e portafoglio
clienti,inLargo consumo, 2004, 24, 7/8, 15.
(13) S. Erevelles - N. Fukawa - L. Swayne, Big Data consumer
analytics and the transformation of marketing,inJournal of Busi-
ness Research, 2015, 69, 2, 897-904.
(14) Si veda M. Sciarelli - M. Tani, La social network analysis per
lo studio dell’innovazione nelle reti di imprese,inSinergie, 2014,
32, 93, supplemento 17, 87-104.
(15) Per maggiori approfondimenti, si rimanda a F. Oldani,
Brand Managing e social network,inMark Up, 2017, 24, 261,
90-92.
(16) Lo scadenziario dei clienti esprime la cadenza temporale
dei pagamenti che i clienti devono effettuare, legata alla durata del
credito. I giorni medi di incasso incidono sull’equilibrio finanziario
della società e sulla gestione del capitale circolante.
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Il metodo misto patrimoniale-reddituale
con stima autonoma del goodwill
La prassi professionale fa frequente affidamento sui
criteri di valutazione che, mediando tra i metodi
patrimoniali e reddituali, vengono definiti misti.
Fra questi, un metodo specifico per la valutazione
dell’avviamento (17) è quello della capitalizzazione
limitata del profitto medio, in applicazione del quale
l’avviamento viene determinato della differenza tra il
reddito medio prospettico dell’impresa e il reddito
normaleattesodelcapitaleinvestitoinattivitàdipari
rischio; tale differenza viene poi attualizzata per un
determinato numero di anni ad un tasso d’interesse
normale rispetto al tipo di investimento considerato.
Il metodo in questione consente di tenere conto delle
prospettive reddituali della società, che verrebbero
invece trascurate nel caso di applicazione di metodi
patrimoniali semplici, senza comportare le incertezze
connesse all’applicazione di metodi reddituali puri.
La formula è la seguente:
W=K’+a
n¬i
*(R-i’K’)
dove il valore di mercato (W) della società è deter-
minato dalle seguenti componenti:
-K’= patrimonio netto rettificato;
-R= reddito medio normale prospettico;
-n= numero definito e limitato di anni;
-i’= tasso di capitalizzazione, espressione del rendi-
mento degli investimenti nel settore, o in settori
aventi il medesimo grado di rischio;
-i= tasso finanziario di attualizzazione del sovra-
reddito, ovvero della differenza (R - i’K’).
Tale metodologia consente di evidenziare l’avvia-
mento di una società, che può essere riferito, intera-
mente o in parte, al portafoglio clienti.
Customer equity
La customer equity (patrimonio di clientela) rappre-
senta il valore economico delle relazioni con i
clienti, in un’ottica complessiva di stratificazione
del valore del portafoglio clientela che viene
“patrimonializzato”.
Idrivers della customer equity sono rappresentati dal
value equity (valore attribuito dal cliente al bene o
servizio prodotto / erogato dall’azienda), dalla brand
equity (valore del marchio) e dalla retention equity
(fidelizzazione al marchio anche quando comporta
un prezzo incrementale rispetto ad altri prodotti o
servizi comparabili). Le determinanti della brand
equity sono molteplici e possono essere riassunte in:
- valori di marca;
- tratti distintivi;
- riconoscibilità;
- personalità di marca;
- coerenza delle manifestazioni;
- fedeltà alla marca;
- conoscenza di marca;
- qualità percepita;
- associazioni di marca;
- altre tipicità.
Nel marketing, il termine “retention”fa generalmente
riferimento all’abilità di un’impresa nel conservare i
propri clienti. Il retention rate consiste in un indica-
tore di fedeltà che esprime la percentuale di clienti
fedeli nel tempo. A un incremento del tasso di reten-
tion può corrispondere un aumento più che propor-
zionale del fatturato (18).
Il concetto di retention, come si è anticipato, è parti-
colarmente rilevante per valutare la replicabilità
delle vendite attese generate dal portafoglio clienti,
considerandone le diverse caratteristiche (ammon-
tare, periodicità, marginalità economica, etc.).
Customer Lifetime Value
I metodi tradizionali di valutazione possono essere
utilmente affiancati da specifiche metodologie
che interpretano e descrivono le metriche e i
parametri tipici del portafoglio clienti. La com-
plementarità tra metodi tradizionali e specifici
può essere riscontrata ed utilizzata stimando para-
metri tradizionali (come l’EBITDA/MOL o i flussi
di cassa operativi) attraverso specifiche metriche,
come ad esempio i ricavi pubblicitari medi per
cliente.
Alcuni autori hanno proposto dei modelli più sofi-
sticati per la stima del valore dei clienti (Customer
Lifetime Value - CLV), che tengono conto dei flussi
anche futuri generati da ciascun cliente e del citato
tasso di retention (fedeltà) (19).
Il CLV è definibile come il valore attuale di tutti i
flussi di cassa generati da ogni singolo utente, suddi-
videndo tutti i consumatori, presenti e futuri, in
differenti gruppi.
(17) Altri metodi sono in via generale più utilizzati per la valuta-
zione delle aziende (anzitutto quello dei flussi di cassa scontati
ovvero quello basato su moltiplicatori del MOL/EBITDA), anche se
nonidentificano,nella loro sinteticità,ilvalore del soloavviamento,
che può essere stimato anche in un’ottica differenziale (incremen-
tale), basata sul contributo dell’avviamento (e del portafoglio
clienti) a generare extra-flussi economici o finanziari.
(18) Si veda F. Buttle Customer Relationship Management,
Elsevier, 2009.
(19) Cfr. N. Castellano - R. Del Gobbo, Customer Lifetime
Value: valore prospettico dei clienti e strategie di mercato,in
Controllo di gestione, 2017, 14, 4, 14-21; M. Massari - V. Campeti
- G. Gianfrate, La valutazione dei social network: un approccio
customer-based,inLa valutazione delle aziende, 2012, 65, 5-13.
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Il calcolo del Customer Lifetime Value (CLV) è
complesso, ma secondo taluni autori si può approssi-
mare considerando il valore attuale del cliente
costante anche nel futuro (20):
CLV=AxSxG
dove:
- A = durata, in anni, del rapporto tra cliente e azienda;
- S= spesa media di un cliente all’anno;
- G = guadagno percentuale.
I principali drivers del CLV sono:
- il tasso di abbandono dei clienti (churn rate);
- il numero medio di acquisti nell’anno;
- la frequenza degli acquisti nell’anno;
- i costi di acquisizione di un nuovo cliente;
- i costi di marketing per le attività di sviluppo e
retention.
Partendo dal presupposto che un acquirente non vale
per quanto ha appena comprato, ma per tutti i poten-
ziali acquisti che potrà effettuare in futuro, il CLV
permette di classificare i clienti in diverse fasce e di
attuare azioni di marketing più mirate (21).
Ilcustomer retention ratemisuralapercentualediclienti
fedeli (clienti in portafoglio al termine del periodo +
nuovi clienti acquisiti - clienti iniziali), anche attra-
verso una minimizzazione del customer defection rate.
La valutazione con le opzioni reali
La valutazione del portafoglio clienti - e più in gene-
rale degli investimenti aleatori - comporta elevati
profili di incertezza che si riflettono anche nella
difficoltà di stimare i flussi di cassa (o reddituali)
derivanti dal loro sfruttamento. La stima dei flussi
di cassa di un investimento viene di norma effettuata
ex ante, senza introdurre nei rigidi e predeterminati
meccanismi di calcolo del Valore Attuale Netto (22)
ipotesi evolutive e varianti in corso d’opera che, col
senno di poi, si rivelano particolarmente frequenti.
Le opzioni reali (23) consentono di inserire nel
modello di stima elementi di flessibilità, incorpo-
rando in esso le reazioni del mercato, spesso così
difficilmente prevedibili. Si possono così avere
opzioni di differimento, sospensione temporanea,
abbandono, contrazione ovvero - in senso più otti-
mistico - di espansione o sviluppo, che conferiscono
elasticità e adattabilità alle invenzioni brevettate,
incrementandone il valore potenziale.
La capacità di prevedere e modellare eventi futuri ed
incerti connessi all’effettivo ritorno economico-
finanziario può essere utilmente codificata in clau-
sole contrattuali di earn-out che, nelle compraven-
dite, assicurino al venditore un prezzo addizionale,
ove si verifichino determinate fattispecie, particolar-
mente aleatorie ed incerte al momento della stipula
contrattuale. Ciò consente di superare delicate situa-
zioni di stallo, in cui il venditore non è disposto a
rinunciare ad extra guadagni (nella misura in cui i
meriti siano a lui riferibili) e l’acquirente a ricono-
scerli senza che sia accertata la presumibile verifica-
bilità degli eventi positivi ad essi associati.
Tra earn-out e opzioni reali si possono stabilire utili
collegamenti, codificando contrattualmente gli
aspetti economici di eventi possibili ed incerti.
Le opzioni reali sono da tempo utilizzate sia nella
valutazione dei brevetti (24) sia nella stima delle inter-
net companies e, in particolare, dei social networks (25).
Utilizzandole opzioni reali, i progetti di investimento
vanno visti come fonte di una serie di opportunità
che il management è in grado di cogliere al verificarsi
di determinate condizioni di scenario.
Concorrenza sleale e sviamento/storno
di clientela
Da un punto di vista giuridico, il portafoglio clienti
assume rilievo nell’ambito di atti di concorrenza
sleale volti alla sottrazione/sviamento/storno di
clientela (26).
Rilevano, in tale ambito, anche le eventuali perdite
di chances causate dallo storno della clientela.
Su tale tema, alcuni spunti interessanti possono
essere tratti da una recente pronuncia di Trib. Milano
24 marzo 2016, secondo cui (27):
(20) Cfr. S. Rosset - E. Neumann - U. Eick - N. Vatnik, Customer
Lifetime Value Models for Decision Support, Kluwer Academic
Publishers, 2003. Le ipotesi probabilistiche di costanza prospet-
tica posso utilmente essere corroborate da business plan.
(21) Si veda: F.F. Reichheld, The Loyalty Effect, Harvard Busi-
ness School Press, 1996.
(22) Nella valutazione può convenientemente trovare applica-
zione il modello del Valore attuale Netto rettificato per il rischio. Si
veda M. Amran, N. Kulatilaka, Real Options, Milano, 2000.
(23) Per approfondimenti, si veda H.T.J. Smith - L. Trigeorgis,
Strategic Investment. Real Options and Games, Princeton Uni-
versity Press, 2004; Si veda anche il sito www.smith.umd.edu/
faculty/atriantis/RealOptions-portal.html.
(24) Si veda R. Moro Visconti, Valutazione dei brevetti e stima
del danno da contraffazione, in questa Rivista, 2017, 419, e la
bibliografia ivi citata.
(25) Si veda E.L. Cao - K.K. Lai - Y. Fu, A Real Option Analysis
Framework for the Valuation of Internet-Based Companies,in
http://ieeexplore.ieee.org/abstract/document/6961158/authors,
2013.
(26) Cfr. A. Pini, Ancora in tema di concorrenza sleale per
sviamento della clientela,inForo pad., 2005, 61, 1, 1, 77-81;
V. Pomarici - S. Calabria (a cura di), Concorrenza sleale: storno di
lavoratori e sviamento di clientela,inVentiquattrore avvocato,
2016, 5, 25-35.
(27) Cfr. http://www.giurisprudenzadelleimprese.it/
concorrenza-sleale-per-storno-di-clientela-da-parte-di-ex-soci/.
Opinioni
Concorrenza sleale
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“L’avere costituito una nuova società, avendo come
terreno d’elezione per la formazione dell’avviamento
la clientela della società per la quale si è lavorato
(e con la quale, nel caso di specie, si hanno anche
rapporti sociali), avvalendosi delle conoscenze
acquisite proprio in considerazione di tali rapporti,
costituisce una violazione dei principii di correttezza
professionale, per il carattere sistematico e massiccio
dello sviamento, idoneo a pregiudicare l’avviamento
della società ricorrente e ad approfittare parassitaria-
mente dei costi d’investimento della concorrente.
L’illiceità della condotta concorrenziale, che certa-
mente non va ricercata episodicamente, deve essere
desunta avendo a riguardo l’insieme della manovra,
diapprofittamento sistematico dell’avviamento della
società concorrente, agevolmente posta in essere da
una società, acquisendo sistematicamente, per mezzo
dei suoi soci/collaboratori, i clienti della società con-
corrente, con l’ausilio delle conoscenze riservate
acquisite grazie ai pregressi rapporti contrattuali.
L’eventuale mancanza di segretezza non fa venire
meno l’illiceità della condotta, in presenza del carat-
teresistematico dello sviamento, tale da qualificare la
condotta come parassitaria.
Non costituisce concorrenza sleale lo sfruttamento,
dapartedell’exdipendente passato alle dipendenze di
un’impresa concorrente, delle conoscenze tecniche,
delle esperienze e delle informazioni relative alla
politica commerciale dell’impresa dalla quale egli
proviene, a condizione che non si tratti di informa-
zioni segrete o riservate e che, in ogni caso, non
emerga una sistematica attività di distrazione della
clientela.
La mancata stipula del patto di non concorrenza non
legittima di per sé condotte sleali di concorrenza. La
libera iniziativa del mercato trova il limite nell’eser-
cizio del diritto in conformità ai principi di corret-
tezza professionale. Tale limite è violato nel caso di
massiccia distrazione di clientela, avvalendosi di
notizie di cui si sia venuti a conoscenza in precedenti
rapporti contrattuali e professionali, e approfittan-
dosi parassitariamente dei costi d’investimento della
società concorrente, in definitiva, trasferendo a sé
l’avviamento della società concorrente con riguardo
al settore merceologico di riferimento, in virtù del
vantaggio rappresentato dall’essere composta dai
medesimi soci ed agenti ex dipendenti della concor-
rente, a conoscenza di notizie riservate circa le liste
della clientela e le condizioni praticate”.
Secondo Cass. 22 settembre 2015, n. 18691, “In
materia di concorrenza sleale, integra gli estremi
dello sviamento di clientela la condotta posta in
essere da un imprenditore che, per il tramite di propri
dipendenti già al servizio di un concorrente, si appro-
pri di tabulati recanti i nominativi di clienti e distri-
butori di quest’ultimo, essendo irrilevante la
circostanza che detti nominativi fossero già noti al
medesimo imprenditore ed a tali dipendenti, trattan-
dosi di informazioni comunque riservate e, come tali,
non divulgabili”.
Un dipendente è titolare di un rapporto di lavoro
subordinato e non è, di per sé, depositario di un
portafoglio clienti, che è invece patrimonio dell’a-
zienda da cui dipende, diversamente dal rapporto di
agenzia e rappresentanza, caratterizzato invece pro-
prio per il possesso, da parte dell’agente, di un porta-
foglio che lo distingue e caratterizza individualmente
e professionalmente.
Secondo Trib. Cosenza 7 luglio 2011, nell’ipotesi di
storno di clientela e di dipendenti a favore di una
società creata ad hoc in danno di una S.r.l. già
esistente, non ha ritenuto sussistente il delitto di
infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c. per effetto
del divieto di analogia “in malam partem”. Determi-
nante è, a tale fine, la ricostruzione offerta delle
nozioni di “bene oggetto di disposizione”da parte
dell’amministratore e di “atto di disposizione”patri-
moniale. Si giunge, quindi, ad affermare che la clien-
tela è una mera aspettativa di reiterazione di rapporti
contrattuali e che i dipendenti di un’azienda non
possono essere degradati a bene patrimoniale di cui
disporre.
Trib. Milano 14 dicembre 2015 (28), rileva che: È
connotata negativamente e costituisce concorrenza
sleale per storno di dipendenti ex art. 2598, n. 3, c.c.
la condotta, consistente nell’assunzione di specifici
dipendenti di un concorrente operanti quotidiana-
mente presso un importante cliente, posta in essere
da un imprenditore, che - anche qualora fosse stato
possibile per il concorrentesostituirelesingole
professionalità distolte previa una non complessa
attività di riconversione di altri tecnici - da un lato
beneficia comunque dell’immediata disponibilità di
personale già perfettamente in grado di operare
immediatamente sui sistemi informatici del cliente
in questione mentre d’altro canto, come già osser-
vato, proprio la raggiunta disponibilità di tecnici già
conosciuti dal cliente avrebbe evidentemente
(28) Cfr. http://www.giurisprudenzadelleimprese.it/concorrenza-
sleale-per-storno-di-dipendenti-in-campo-informatico-e-ammissibi-
lita-di-provvedimenti-di-inibitoria-definitiva/#.WmoaiajiaUk.
Opinioni
Concorrenza sleale
Il Diritto industriale 3/2018 241

potuto favorire successive assegnazioni di ulteriori
commesse.
Liquidazione del danno equitativa secondo
il criterio del MOL
L’utile del contraffattore (o, in senso analogico, di
colui che svia la clientela) può essere talora determi-
nato, ove ne ricorrano i presupposti, anche in via
equitativa ex art. 1226 c.c.
In tale ambito, si può talora fare ricorso, con oppor-
tune motivazioni, al margine economico conseguito
dall’autore della concorrenza sleale.
Trib. Milano 17 ottobre 2017 (29), rileva che: “ai fini
del calcolo del danno, si ritiene di adottare il metodo
di calcolo che liquida il danno nella misura del 30%
del prezzo di vendita del contraffattore, quale mar-
gine operativo lordo (MOL ovvero EBITDA), risul-
tando tale impostazione in accordo con nozioni di
comune esperienza e con la prassi di questo Tribunale
in sede di liquidazione equitativa molte volte
attuata”.
Il MOL identifica la dimensione dell’utile marginale
del contraffattore (30) ed esprime un flusso sia eco-
nomico che finanziario, essendo rappresentato a
livello di conto economico dalla differenza tra ricavi
e costi operativi monetari, mentre a livello finanzia-
rio rappresenta la liquidità, generata nella gestione
operativa a livello di conto economico, che poi si
somma ad altre componenti (variazione del circo-
lante, variazione degli investimenti in immobilizza-
zioni, servizio del debito, etc.) per poi pervenire alla
liquidità netta (di pertinenza dei soci).
La redditività del MOL rispetto alle vendite può
essere determinata caso per caso (avendo a disposi-
zione i dati contabili di colui che ha sviato la clien-
tela) ovvero, residualmente, con ricorso a metodi
forfettari (quale ad es. quello sopra indicato). Nella
stima rileva anche il concetto di leva operativa, che
concerne il grado di traslazione di una variazione dei
ricavi di vendita sul reddito operativo (31). Il MOL
rappresenta la componente monetaria del reddito
operativo (32) ed è sensibile al mix di costi fissi e
variabili che, nel determinare la leva operativa, si
sottraggono ai ricavi di vendita per pervenire al
risultato operativo.
Nel caso di specie, rileva la stima del MOL incre-
mentale che colui che ha sviato l’altrui clientela può
conseguire.
(29) Trib. Milano 24 settembre 2014, http://www.giurispruden-
zadelleimprese.it/tutela-del-disegno-registrato-di-una-calzatura-
e-liquidazione-del-danno-equitativa-secondo-il-criterio-del-mol/#.
WmrdnajiaUk.
(30) In http://www.giurisprudenzadelleimprese.it/wordpress/
wp-content/uploads/2015/05/20140924_RG9024-20082.pdf.
(31) Si veda R. Moro Visconti, M. Renesto, Impatto della leva
operativa sui flussi di cassa operativi e netti,inRivista delle
operazioni straordinarie, 2017, 2, 50-57.
(32) Corrispondente alla differenza A-B tra valore e costi della
produzione, ex art. 2425 c.c., cui si sommano i costi non monetari
(ammortamenti e accantonamenti), senza considerare ricavi e
costi straordinari, per pervenire al MOL/EBITDA.
Opinioni
Concorrenza sleale
242 Il Diritto industriale 3/2018