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A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação

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A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação

Abstract

O presente trabalho tem por objetivo analisar algumas formas probatórias quando se trata de matéria de dano moral no processo do trabalho, observando as mudanças realizadas pela reforma trabalhista Lei nº 13.567/2017. Para tanto, estuda-se a doutrina sobre a temática e adentra-se na pesquisa de jurisprudência. Foram realizadas quatro metodologias diferentes para estudar como os tribunais tratam a temática, variando entre quantitativas, qualitativas e por amostragem. Em um primeiro momento analisa-se como os tribunais do trabalho de Minas Gerais, Pará e Amapá, Santa Catarina, Piauí e Mato Grosso, em conjunto analisados como um representante de cada região do país, entendem a utilização da gravação como prova do dano moral. Posteriormente se realiza uma pesquisa ampla das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e uma pesquisa dos principais precedentes do Supremo Tribunal Federal. Para uma análise alinhada as novas tecnologias, estuda-se no Tribunal Regional do Trabalho do Paraná a possibilidade da utilização da gravação, “whatsapp”, “e-mail”, “facebook” como formas probatórias em matéria de dano extrapatrimonial ou moral. Por fim, por meio desse estudo jurisprudencial, traça-se os obstáculos e discussões quanto a confiabilidade das provas realizadas por meios tecnológicos, e elenca-se possíveis formas de superação.
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A PROVA DO DANO MORAL NO PROCESSO
DO TRABALHO: O ENTENDIMENTO DOS
TRIBUNAIS SOBRE A POSSIBILIDADE DA
UTILIZAÇÃO DA GRAVAÇÃO E AS NOVAS
TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO
1
Miriam Olivia Knopik Ferraz
Mestranda em Direito pela PUCPR (Bolsista CAPES).
Secretária Executiva da Revista de Direito Econômico e
Socioambiental do PPGD da PUCPR. Pós-graduanda em
Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito
Constitucional. Secretária Executiva da Revista de Direito
Econômico e Socioambiental da PUCPR. Membro do
Núcleo de Estudos Avançados em Direito do Trabalho e
Socioeconômico, Núcleo de Pesquisas em Políticas
Públicas e Desenvolvimento Humano, Núcleo de Estudos
de Pesquisas em Tributação, Complexidade e
Desenvolvimento. Membro da Comissão de Igualdade
Racial da OAB/PR. Advogada.
m.okf@hotmail.com
Marco Antônio César Villatore
Pós-Doutor pela Universitá degli Studi di Roma II, Doutor
em Diritto del Lavoro, Sindacale e della Previdenza
Sociale - Università degli Studi di Roma, La
Sapienza&quot, revalidado pela Universidade Federal de
Santa Catarina. Mestre em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo Professor Titular do
Programa de Pós-Graduação em Direito na Pontifícia
Universidade Católica do Paraná (PPGD/PUCPR).
Coordenador do Curso de Especialização em Direito do
Trabalho da Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
Presidente do Instituto brasileiro de Ciências Jurídicas e
Sociais (IBCJS). Professor Adjunto III da Universidade
Federal de Santa Catarina. Membro do Centro de Letras
do Paraná. Acadêmico da cadeira número 73 da Academia
brasileira de Direito do Trabalho. Professor do UNINTER.
Diretor Cultural e Ex-Diretor Administrativo e Ex-
Conselheiro Geral do Instituto dos Advogados do Paraná.
Advogado.
prof.villatore@gmail.com
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar algumas formas probatórias quando
se trata de matéria de dano moral no processo do trabalho, observando as mudanças realizadas
pela reforma trabalhista Lei nº 13.567/2017. Para tanto, estuda-se a doutrina sobre a temática e
adentra-se na pesquisa de jurisprudência. Foram realizadas quatro metodologias diferentes para
estudar como os tribunais tratam a temática, variando entre quantitativas, qualitativas e por
1
Artigo desenvolvido com base nos estudos da disciplina: “A atividade econmica do empregador e o Direito da
personalidade”. Ministrada pelo Prof. Marco Antônio Cesar Villatore e no Núcleo de Estudos Avançados de Direito
do Trabalho e Socioeconômico da Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
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amostragem. Em um primeiro momento analisa-se como os tribunais do trabalho de Minas
Gerais, Pará e Amapá, Santa Catarina, Piauí e Mato Grosso, em conjunto analisados como um
representante de cada região do país, entendem a utilização da gravação como prova do dano
moral. Posteriormente se realiza uma pesquisa ampla das decisões do Tribunal Superior do
Trabalho e uma pesquisa dos principais precedentes do Supremo Tribunal Federal. Para uma
análise alinhada as novas tecnologias, estuda-se no Tribunal Regional do Trabalho do Paraná a
possibilidade da utilização da gravação, “whatsapp”, “e-mail”, “facebookcomo formas proba-
tórias em matéria de dano extrapatrimonial ou moral. Por fim, por meio desse estudo jurispru-
dencial, traça-se os obstáculos e discussões quanto a confiabilidade das provas realizadas por
meios tecnológicos, e elenca-se possíveis formas de superação.
PALAVRAS-CHAVE: Prova do Dano Moral. Tribunais. Gravação. Novas tecnologias de
comunicação. Reforma Trabalhista.
The proof of moral damage in the labor process: the understanding of the courts on the
possibility of the use of recording and the new communication technologies
ABSTRACT: The present work by the survey probabilistic matrices for moral process of mor-
al process in the work, observing the changes works by the labor reform Law nº 13.567 / 2017.
For this, a doctrine on the subject is studied and it enters in the research of jurisprudence. The
four methodologies are different to study how courts deal with the issue, varying between
quantitative, qualitative and by sampling. Firstly, we analyze how the labor courts of Minas
Gerais, Pará and Amapá, Santa Catarina, Piauí and Mato Grosso, together as a representative of
each region of the country, can be understood as an example. The articles of this main question
of the Federal Supreme Court. For an analysis aligned as new technologies, it is studied in the
Regional Labor Court of Paraná a possibility of using whatsapp, e-mail and facebook as the
probabilities of off-balance or moral damage. Finally, through jurisprudential teaching, the
trajectory and ways of overcoming.
KEYWORDS: Proof of Moral Damage. Courts. Recording. New communication technolo-
gies. Labor Reform.
INTRODUÇÃO
A prova no Dano moral por si só é uma prova complexa de ser realizada, os próprios re-
quisitos desse instituto podem ser diversas vezes maleados em situações determinadas. Com a
crescente expansão das demandas sobre a matéria e as alterações trazidas pela reforma traba-
lhista cabe o estudo de um instituto que muitas vezes é esquecido: a prova. Há um tempo a
possibilidade de gravação vem alcançando os tribunais brasileiros e estes vêm se deparando
com este paradigma em contraponto a inviolabilidade das ligações telefônicas. Ainda, um novo
desafio encontra o Judiciário, as novas tecnologias de comunicação como “e-mail”, “what-
sapp”, “facebook”, e junto com todas as possibilidades probatória em formato tecnológico
caminham as possibilidades de fraude, algo que não está sendo visto pelos tribunais.
Este estudo se subdivide em cinco tópicos: primeiramente traça os parâmetros da prova
em matéria de dano moral no Processo do Trabalho e as inovações da Reforma Trabalhista;
Após adentra-se nas pesquisas de jurisprudência sobre a possibilidade de utilização de grava-
ção como prova de dano moral, a primeira pesquisa foi realizada em tribunais das cinco regiões
brasileiras: TRT 3 Minas Gerais, TRT 8 Pará e Amapá, TRT 12- Santa Catarina, TRT 22
Piauí e TRT 23 Mato Grosso; a segunda no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e
do Supremo Tribunal Federal; e a última tratou da possibilidade da utilização da gravação e
FERRAZ, Miriam Olivia Knopik; VILLATORE, Marco Antônio César
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novas tecnologias de comunicação no Tribunal Regional do Trabalho da Região Paraná,
sendo portanto uma pesquisa mais ampla que converge para o último ponto. No último ponto
do estudo pontua-se os obstáculos à validação e confiabilidade das provas realizadas por meios
tecnológicos e possíveis formas de superação.
O presente estudo tem por objetivo demonstrar três principais vertentes da prova: a pos-
sível ampliação probatória exigível pela reforma trabalhista; a situação atual nos tribunais das
gravações como prova e a fragilidade das provas realizadas por meios eletrônicos/virtuais.
1. A PROVA DO DANO MORAL NO PROCESSO DO TRABALHO E AS
INOVAÇÕES DA REFORMA TRABALHISTA: LEI Nº 13.467/2017
Há muito se desenvolve tanto na doutrina civilista como trabalhista a temática do Dano
Moral e essencialmente este diferencia-se do dano patrimonial, pois decorre da violação dos
direitos da personalidade atingindo então, interesse que não possui relação com expressão
econômica, ou seja, em sua expressão mais pura: o dano extrapatrimonial. (DALLEGRAVE
NETO, 2007). A maioria dos autores ao conceituar esse dano, realiza dessa forma negativa: o
dano moral é o dano que não é patrimonial. (FARIAS, 2015, p. 247; DINIZ, 1998, p. 5; SA-
VATIER apud SANTINI, 1997, p. 42; RODRIGUES, 2002, p. 30.) Há ainda autores que tra-
çam a diferença entre o Dano moral e o Dano extrapatrimonial, sendo este a lesão a todo o
interesse existencial, como um gênero e as espécies seriam o dano moral, estético e existencial.
(FARIAS, 2015, p. 247) Cabe a ressalva de que a maioria dos autores compreende a possibili-
dade de dano moral decorrente de acidente ou doença do trabalho (OLIVEIRA, 2011, p. 326),
e a doutrina se divide quanto a possibilidade de dano moral em decorrência de atraso ou ausên-
cia de pagamento de verbas (OLIVEIRA, 2011, p. 649) (parte entende ser este um direito ex-
clusivamente material). A indenização possui como objetivo não a restituição ao status quo
ante, mas sim, pelo dano moral tida como uma compensação. (CASILLO, 1994, p. 84) Nesse
trabalho utiliza-se predominantemente a terminologia “dano moral”, pois esta é consagrada
pela doutrina e ainda é amplamente utilizada pela jurisprudência, além de ser o termo que se
utilizou nas pesquisas jurisprudencial.
Ademais, o Dano Moral, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2017), é o se-
gundo assunto mais demandado na Justiça do Trabalho (representando 1,64% dos assuntos
demandados), ficando atrás apenas de pedidos relacionados a rescisão de trabalho e verbas
rescisórias (representando 11, 51%). Originalmente o dano moral no Brasil
2
, mesmo na esfera
trabalhista, possuía como fundamento jurídico a prescrição geral da constituição
3
e a previsão
nos dispositivos do Código Civil
4
que permite a responsabilidade decorrente da prática do ato
ilícito e a necessidade da reparação em decorrência desse dano de forma independente da cul-
pa.
2
Sobre o tema consulte Ferraz e Mikos (2018).
3
O dever de indenizar o empregado pelos danos materiais e morais por ele sofridos em patamar constitucional irá
decorrer das seguintes prescrições: 1) A dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 5º, III e
IV); 2) Proibição de qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV, e art.7º, XXX, XXXI e XXXII); 3) Direito de res-
posta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral e à imagem (art. 5º, V); 4) Inviolabili-
dade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo
dano material e moral decorrente de sua violação (art.5º,X); 5) Proteção da saúde e da integridade física do trabalha-
dor, assegurando o direito a indenização quando o empregador incorrer em dolo ou culpa (art. 7º XXII, XXVIII).
4
Conforme disposto no Código Civil, comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, aquele que violar ou causar dano a outro, ainda que somente moral (art. 186) e ainda, há a obrigação
de reparação independente de culpa em casos específicos de lei ou, quando a atividade normalmente desenvolvida
implica risco para os direitos de outro (art. 927, caput, parágrafo único).
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A CLT permanecia dispondo apenas do dano patrimonial, então, quando diante de um
dano moral o jurista deveria observar a legislação civil, uma vez os direitos de personalidade
encontram-se inevitavelmente em causa em todo e qualquer contrato de trabalho. (MALLET,
2004, p. 1309). Efetivamente a temática da prova no dano moral é pouco tratada e pouco de-
senvolvida em matéria de Direito do Trabalho.
Primeiramente ressalta-se que a prova é normalmente vista como elemento essencial pa-
ra a composição da decisão do magistrado, ao seu convencimento e convicção (CHIOVENDA,
2002, p. 109): “é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante os quais
se procura chegar  verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”. (DINAMARCO,
2010, p.42)
As divergências doutrinárias quanto a prova do dano moral podem ser sintetizadas em
três tópicos (VALLER, 1995; PAMPLONA FILHO, 1998): i. É necessário a idêntica atividade
probatória utilizada para a prova do dano material; ii. A prova in re ipsa, ou seja, o dano moral
se prova por si mesmo; iii. A satisfação da prova se dá pelas presunções hominis ou presunções
realizadas pela atividade de consciência do julgador.
A primeira teoria é descartada por parte da doutrina, ao afirmar que não é possível a
exigência de prova direta para o dano moral, pois apenas atestados médicos e depoimentos não
podem demonstrar a dor e o sofrimento. (VALLER, 1995, p.309) A segunda também apresenta
posições contrárias, uma vez que não seria admissível as presunções absolutas, sem a possibili-
dade de apresentação de prova em contrário, pois representariam cerceamento dodireito do
réu de tentar produzir prova da inexistência do dano alegado. (PAMPLONA FILHO, 1998,
p.117)
Dessa forma, resta como sobrevivente a possibilidade da presunção hominisie da livre
consciência do julgador de acordo com as provas apresentadas. Neste caso, a parte que afirma
o dano moral deverá alegar os indícios para a configuração da presunção e ao réu cabe apresen-
tar elementos que impeçam essa presunção. (PAMPLONA FILHO, 1998, p.117) Além disso,
Carlos Alberto Bittar ressalta que há alguns fatos sabidamente hábeis a produzir danos de
ordem moral, que à sensibilidade do juiz logo se evidenciam (BITTAR, 1993, p.204), é o caso
do acidente de trabalho. Em consonância a essa doutrina tem-se a jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho, a qual destaca-se o precedente do trabalhador que sofreu acidente do
trabalho na Bunge Fertilizantes, em 1994 (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso
de Revista nº 1060-91.2010.5.02.0255), o qual causou-lhe traumatismo crânio-encefálico com
necessidade de reconstrução do pavilhão auditivo.
Na época o relator Mauricio Godinho Delgado, analisou o caso sob três passos para a
materialização do dano moral: 1. Fato ou o próprio dano, no caso o acidente, sendo possível a
configuração somente em decorrência disto; 2. Nexo causal, que no caso foi evidenciado pelas
condições de trabalho e pelo próprio acidente; 3. Culpa empresarial. O relator ressalta que a
culpa o deve ser presumida em diversos casos de dano moral, mas “tratando-se de doença
ocupacional, profissional ou de acidente do trabalho, essa culpa é presumida”, uma vez que o
empregador tem o controle e a direção sobre a estrutura, a dinâmica, a gestão e a operação do
estabelecimento em que ocorreu o malefício. Assim, ressalta-se também, a própria responsabi-
lização objetiva do empregador, modalidade comum na seara trabalhista que inova muito da
tradição civilista.
Como se observa, é possível a flexibilização dos critérios rígidos da responsabilidade
civil, a depender do caso concreto a que se depara. A Lei nº 13.467/2017, intitulada Reforma
Trabalhista, trouxe significativas mudanças para a temática e trouxe expressamente para a CLT
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disposições sobre o dano moral.
5
Analisa-se as alterações que efetivamente ensejam também
consequências a sistemática probatória.
O art. 223-A estipula que os danos de natureza extrapatrimonial são apenas os decor-
rentes do capítulo “Títtulo II-A do dano extrapatrimonial”, realizando assim, de antemão,
uma restrição à liberdade interpretativa do juiz, da doutrina, das partes, do ministério público
etc. Como consequência, a prova estará adstrita as “possibilidades de dano”, e como a legisla-
ção restringiu essas possibilidades (apresentando um rol taxativo) a prova estará restrita a esses
tópicos.
A diferença de terminologia de “dano moral” e “dano extrapatrimonial” era restrita a
debates teóricos, mas que tomou corpo e foi reacendido com a reforma trabalhista Lei nº.
13.467/2017. O legislador pontuou no art. 223-B que o dano extrapatrimonial é compreendido
como todo àquele que resultar da ofensa à esfera moral ou existencial. Muitos autores pontuam
que o dano moral integra a esfera existencial
6
do ser humano, e além disso, tal dispositivo per-
mitiria que não se enquadrasse como dano extrapatrimonial o dano estético (a pesar de posteri-
ormente tratar da imagem, uma de suas facetas). (SOUZA JÚNIOR; SOUZA; MARANHÃO;
AZEVEDO NETO, 2018)
Entretanto, a este trabalho posiciona-se no sentido de que a reforma trouxe um avanço
para a distinção teórica, não se separa mais em várias categorias como dano moral, estético,
existencial e patrimonial, agora há apenas duas: o dano patrimonial e o dano extrapatrimonial
(e este congloba todas as relações não patrimoniais, ou seja, o moral, estético, existencial e
etc.).
Ademais, apesar de acrescentar como sujeito a pessoa jurídica (Art. 223-B), não especi-
ficou a possibilidade do dano coletivo que possui caráter metaindividual, este está amparado
pela CRFB/1988 art. 5º, X; Lei nº 7.347/1985, art. 1º; Lei nº 8.078/1990, art. 6º VI. Além
disso, traz expressamente a restrição da reparação/indenização aos “titulares exclusivas do
direito à reparação”. Nesse sentido causa dúvidas sobre o possível dano em ricochete, e assim,
a comprovação no processo desse dano, possivelmente não será aceita, pois essa modalidade de
dano não será aceita.
Os art. 223-C e 223-D trazem especificamente o que pode ser objeto de dano moral,
sendo este um rol taxativo se aplicado à risca o disposto no art. 223-A, e trazem a subdivisão
dos danos à pessoa física e a pessoa jurídica: a. à pessoa física: a honra, a imagem, a intimida-
de, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física; a
pessoa jurídica: a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondên-
cia.
No art. 223-E há a disposição de quais atores teriam a responsabilidade pelo dano: “to-
dos que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou
omissão”.
O art. 223-F trata da possibilidade da cumulação da reparação por danos extrapatrimo-
niais os danos patrimoniais quando decorrentes do mesmo ato lesivo. Segundo o §1ºa obri-
gação do julgador discriminar de forma relacionada as verbas requeridas aos danos. No §2º do
referido artigo a previsão da composição dos perdas e danos compreendidas pelos lucros
cessantes e os danos emergentes, o que não interfere na avaliação do dano extrapatrimonial.
5
Sobre a temática consulte Ferraz e Mikos (2018).
6
O dano existencial teve origem no direito italiano, sobre o tema consulte Maranhão (2015, p. 307-318).
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utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
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O artigo que traz maiores discussões é o art.223-G que estipula o que o juiz deverá con-
siderar para avaliar o dano moral, com destaque para os pontos: a natureza do bem jurídico
tutelado; a intensidade do sofrimento ou da humilhação; a possibilidade de superação física ou
psicológica; os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão; a extensão e duração dos efeitos
da ofensa; o grau de dolo ou culpa; a retratação espontânea; o esforço efetivo para minimizar a
ofensa; o perdão, tácito ou expresso; a situação social e econômica das partes envolvidas e o
grau de publicidade da ofensa.
Assim, seguindo a linha da doutrina o juiz terá um “passo-a-passo” para a valoração do
dano moral.
O §1º trata da fase pós- definição do dano moral e sua relativa importância, ele traz em
seu escopo a vinculação da natureza da lesão ao último salário contratual do ofendido.
Ofensa de natureza leve será remunerada em até três vezes o último salário contratual
do ofendido; ofensa de natureza média será remunerada em até cinco vezes o último salário
contratual do ofendido; ofensa de natureza grave será remunerado em até vinte vezes o último
salário contratual do ofendido; ofensa de natureza gravíssima até cinquenta vezes o último
salário do ofendido.
7
Segundo o §2º, no caso de ofensa à pessoa jurídica a indenização será fixada nos mes-
mos parâmetros do §1º, sendo o valor medido em relação ao salário contratual do ofensor. O
§3º o juízo poderá elevar em dobro a indenização no caso de reincidência entre partes idêntica.
Ressalta-se por fim, o instituto do ônus da prova. Antes da reforma trabalhista o ônus da
prova era atribuído a quem alegava a existência de um fato, ou seja, a prova das alegações
incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818). Entretanto, devido a dificuldade probatória na seara
trabalhista, principalmente devido ao fato de o trabalhador não deter os documentos necessá-
rios ou ainda, pela extrema dificuldade de se provar um dano extrapatrimonial (ASSIS, 1997,
p. 03-05), os tribunais começaram a reavaliar a distribuição do ônus da prova (FELICIANO,
2008), assim realinhou-se o ônus da prova: o ônus do empregador provar fato impeditivo, mo-
dificativo ou extintivo da equiparação salarial (TST, Súmula 6, VIII) e ônus do empregado a
prova dos fatos constitutivos de seu direito. Com a reforma trabalhista, tal disposição foi trans-
passada para a letra de lei, incorporando, nos exatos termos o art. 818 da CLT.
Ressalta-se que a Reforma inovou ao prever que em casos específicos (por previsão le-
gal ou pela dificuldade concreta) em que se vislumbre a impossibilidade ou à excessiva dificul-
dade de cumprir com o ônus da prova, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso.
Efetivamente a alteração mais controversa dispositivo que pode resultar em mudanças
significativas para a prova está principalmente no disposto pelo art. 223-G que estipula o que o
juiz deverá considerar para avaliar o dano moral, como por exemplo a intensidade do sofrimen-
to ou da humilhação, a possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e
sociais da ação ou omissão, a extensão e duração dos efeitos da ofensa e etc. Não vem sendo
debatido a quem caberá o ônus de provar todas essa situações, ou ainda, se isto restará apenas à
convicção do juiz e sua análise dos fatos ocorridos.
Ademais, como visto, a reforma trabalhista trouxe diversas alterações a temática subs-
tanciais a direitos do trabalho, entretanto, nada inovou quanto a mecanismos e formas de limi-
tar a fragilidade de normas, principalmente quando diversos meios eletrônicos como e-mail,
facebook, whatsapp e gravações são utilizados como meio de prova. Dessa forma, observa-se o
7
A Medida provisória nº 808/2017 substituiu as expressões “último salário do ofendido” para “o teto da previdência
social”. Entretanto, no momento da elaboração desse artigo ela não encontra-se mais em vigência.
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contraste formado: amplia-se a normativa relativa ao dano extrapatrimonial e por outro lado,
pouco se discute quanto a fragilidade e novas formulações de prova. Uma realidade que vem
tomando força há muito tempo o que clama por um debate mais aprofundado e sério.
Ao presente estudo então, realiza-se cinco mapeamentos de jurisprudência: quatro vol-
tados a possibilidade da “gravação” como meio de prova para dano moral, destas duas análises
quantitativas e duas qualitativas; A hipótese inicial é de que não há diferenças regionais, sem-
pre são aceitas as gravações como prova de dano moral.
Um mapeamento voltado realizado de forma qualitativa para demonstrar o comporta-
mento dos tribunais diante de provas eletrônicas como e-mail, facebook, whatsapp, mensagens
e etc. As metodologias e parâmetros serão demonstrados em cada capítulo.
2. A POSSIBILIDADE DE GRAVAÇÃO: O ENTENDIMENTO DOS
TRIBUNAIS DAS CINCO REGIÕES BRASILEIRAS - TRT 3 MINAS
GERAIS, TRT 8 ´PARÁ E AMAPÁ, TRT 12- SANTA CATARINA,
TRT 22 PIAUÍ E TRT 23 MATO GROSSO
A primeira pesquisa jurisprudencial realizada foi feita com o objetivo de traçar como os
tribunais entendem a possibilidade da gravação como meio de prova no dano moral. Nesse
extrato da pesquisa buscou-se mapear as cinco regiões do Brasil: SUL no TRT 12 Santa Cata-
rina; Sudeste no TRT 3 Minas Gerais; Centro- Oeste no TRT 23 Mato Grosso; Nordeste TRT
22 Piauí; e Norte TRT8 Pará e Amapá. Não foram escolhidos os estados que mais demandam
ações, pois não seria possível realizar a análise regional a que se pretende, uma vez que só no
estado de são Paulo foram encontradas 4 mil decisões.
Para tanto, foi pesquisado o termo “gravação” no sítio eletrnico de cada tribunal, o
termo necessariamente deveria estar presente na ementa do acórdão e, com o objetivo de ma-
pear as decisões mais recentes e estipular um marco temporal, a pesquisa foi restrita a
01.01.2017 a 23.04.2018, exceto Santa Cataria que buscou-se de 01.01.2013 a 23.04.2018. A
hipótese inicial era de que não haveriam diferenças de regionalidades e todos os tribunais acei-
tariam a gravação como meio de prova para o dano moral. Foram encontrados 52 resultados,
distribuídos na seguinte forma: 10 decisões no TRT 12 Santa Catarina; 7 decisões no TRT 3
Minas Gerais; 4 decisões no TRT 23 Mato Grosso; 1 decisão no TRT 22 Piauí; 30 decisões no
TRT 8 Pará e Amapá. Ademais, passa-se a análise de cada tribunal.
Por motivos de limitação de espaço todas as decisões selecionadas foram organizadas
no Anexo 1.
2.1. TRT 12 Santa Catarina
No TRT 12 de Santa Catarina foram encontradas 10 decisões
8
sob o marco temporal
01.01.2013 a 23.04.2018, optou-se por ampliar o marco temporal para colher, pois não foram
encontradas decisões entre 2017 e 2018. Ressalta-se, ainda assim, que o principal problema de
pesquisa foram os poucos resultados. Os resultados foram sintetizados no Gráfico 1.
8
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da
utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
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Fonte: elaborado pelos próprios autores.
O que se observa dos resultados é que a maioria das decisões (50%- 5 decisões) aceita-
ram as gravações como prova no dano moral, desde que gravado por um dos interlocutores.
Sobre outras temáticas, como gravações realizadas pela empresa ou prova de outro dano encon-
tra-se 40% (4 decisões).
Ressalta-se que uma decisão (10%) aceitou que um terceiro gravasse uma conversa en-
tre o empregador e ele, para comprovar que o empregador estava fornecendo informações de-
preciativas sobre o autor. (BRASIL, Tribunal Regional da 12ª região. Acórdão nº 00965-2011-
013-12-00-4) Tal decisão é paradigmática para o estudo da matéria, pois como será observado,
a maioria das decisões não aceita que terceiros realizem a gravação.
2.2. TRT 3 Minas Gerais
No TRT 3 de Minas Gerais foram encontradas 7 decisões
9
e ressalta-se o principal pro-
blema de pesquisa, novamente, foram os poucos resultados. Os resultados foram sintetizados
no Gráfico 2.
O que se observa é que 43% (3 decisões) das decisões aceitaram as gravações como
prova no dano moral, desde que gravado por um dos interlocutores, e não relacionado com a
matéria ou voltado a prova de doutro direito, tem-se 57% (4 decisões)
Destaca-se a decisão em que o autor realizou pedido de danos morais por pagamento ex-
tra folha (comprovado pela gravação), o qual foi indeferido pelo entendimento do juízo de que
dano patrimonial não gera dano moral. (BRASIL, Tribunal Regional da 3ª região. Acórdão nº
0011864-29.2016.5.03.0143)
9
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
Aceita gravação e prova
dano moral - gravado por
interlocutor
50%
Aceitou gravação de terceiro
10%
Aceita gravação feita
pela empresa, mas autor
não provou dano
20%
Aceito como prova
para outro direito
20%
GRÁFICO 1- Gravações Como Prova de Dano Moral TRT 12
FERRAZ, Miriam Olivia Knopik; VILLATORE, Marco Antônio César
R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018 93
Fonte: elaborado pelos próprios autores.
2.3. TRT 23 Mato Grosso
No TRT 23 do Mato Grosso foram encontradas 4 decisões
10
e ressalta-se o principal
problema de pesquisa, novamente, foram os poucos resultados. Os resultados foram sintetiza-
dos no gráfico 3.
Fonte: elaborado pelos próprios autores.
Observa-se que todas as gravações foram aceitas como prova, sendo 50% (2 decisões)
para outros direitos e 50% (2 decisões) para dano moral. Entretanto, nenhum foi efetiva, pois, 1
foi intempestiva e a outra apesar de aceita, não comprovou o dano.
10
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
Gravação para
comprovar dano
moral - 3
43%
Gravação aceita, mas
utilizada como prova em
outra matéria - 3
43%
Não relacionada a
matéria (gravação de
audiência) - 1
14%
GRÁFICO 2 - Gravações como prova de dano moral TRT 3
Aceita a prova e
comprovou dano moral,
mas intempestiva - 1
25%
Aceito como prova,
mas não provou dano
moral - 1
25%
Aceito como prova de
outro direito - 2
50%
GRÁFICO 3 - Gravações como prova de dano moral TRT 23
A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da
utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
94 R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018
2.4. TRT 22 Piauí
No TRT 22 do Piauí foi encontrada apenas 1 decisão
11
e ressalta-se que aparentemente
apenas um resultado deveria ser descartado, entretanto, este se demonstrou paradigmático e
optou-se por manter no presente estudo.
Tal decisão foi completamente contra toda a tendência que começou a ser desenvolvida
no presente estudo: aceitou-se a gravação como prova de dano moral, entretanto somente pode-
se utilizar essa prova se não houver qualquer outra no processo. (BRASIL, Tribunal Regional
da 22ª Região. Recurso Ordinário nº 0000490-54.2015.5.22.000).
2.5. TRT 8 Pará e Amapá
No TRT 8 do Pará e Amapá foram encontradas 30 decisões
12
, sendo o único tribunal
que efetivamente apresentou vários resultados, apresentados no gráfico 4.
Fonte: elaborado pelos próprios autores.
Observa-se que somente 3% (1 decisão) efetivamente aceitou a gravação como prova de
dano moral, destaca-se que 27% (8 decisões) aceitaram, mas não foi entendido que comprovou
o dano moral. 40% (12 decisões) foram gravações para provar outro direito e 30% (9 decisões)
se referiam a outros tipos de gravação.
Da análise realizada observa-se que este tribunal apresenta uma maior inflexibilidade
quanto a consideração da gravação como efetiva prova e resultar em dano moral, mas para uma
posição objetiva seria necessária a análise caso a caso.
Como exemplo cita-se a decisão em que o empregador desconfiava que os empregados
estariam vendo óleo da empresa, e por isso realizou-se uma primeira abordagem e posterior-
mente foram instaladas câmeras de vigilância devido a tal desconfiança. Não foi considerado
como causa de dano moral. (BRASIL, Tribunal Regional da Região. nº0000960-
72.2015.5.08.0004)
11
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
12
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
Gravação aceita para
comprovar dano moral - 1
3%
Aceitaram gravação, mas
não comprovou dano
moral - 8
27%
Gravação não aceita por se
tratar de direito patrimonial
3%
Gravação para justa causa
ou outras temáticas - 11
37%
Não se relaciona com a
matéria (gravação de
audiência etc.) - 9
30%
GRÁFICO 4 - Gravações como prova no dano moral
TRT 8
FERRAZ, Miriam Olivia Knopik; VILLATORE, Marco Antônio César
R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018 95
A única gravação aceita como prova de dano moral foi a em que o empregador estava
cobrando a execução de várias atividades “utilizando termos vulgares”. Ressalta-se que o valor
da condenação foi mantido conforme a decisão de primeiro grau. (BRASIL, Tribunal Regional
da 8ª Região. nº 0001785-26.2015.5.08.0130)
Dessa forma, das análises das cinco regiões é possível trazer alguns resultados: i. Gra-
vação realizada por interlocutor é aceita para provar dano moral; ii. Gravação realizada por
interlocutor para provar dano patrimonial, geralmente não é aceita; iii. Gravação por terceiro,
geralmente não é aceita; iv. Santa Catarina (representante da região sul) tendem a ser mais
flexível e condenar a dano moral; v. Estados do norte (Pará e Amapá) tendem a adotar uma
posição restritiva a condenação por dano moral. Refutou-se a tese inicial de que não haveriam
diferenças de regionalidades.
3. A POSSIBILIDADE DE GRAVAÇÃO: O ENTENDIMENTO DO
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
A segunda pesquisa de jurisprudência foi realizada no sítio eletrônico do Tribunal Supe-
rior do Trabalho com o termo “gravação”, e com o objetivo de realizar uma pesquisa mais
ampla, utilizou-se o marco temporal de 2000 a 2017. Ao todo foram encontradas 112 deci-
sões.
13
Os resultados estão apresentados no gráfico 5.
Fonte: elaborado pelos próprios autores.
14
13
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
14
O sistema percentual adotado arredonda os valores para decimais inteiros, ou seja, sem casas decimais após a vírgu-
la.
Gravações aceitas como prova de
Gravações realizadas pela empresa que
ensejou dano moral - 9 (8%)
Gravação pelo autor que não
Gravação por terceiro aceita -
1 (1%)
Gravação por terceiro não
aceita - 4 (4%)
Gravação como prova
de outros direitos ou
A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da
utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
96 R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018
Observa-se que 56% (63 decisões) se tratam de gravações como prova de outros direitos
ou de temática não correlata; 25% (28 decisões) foram favoráveis a utilização da gravação
como prova de dano moral, 8% (9 decisões) se trata de gravações realizadas pela empresa que
ensejaram dano moral
15
; 4% (5 decisões) aceitaram a gravação, mas não ensejou dano moral;
destaca-se que 4% (4 decisões) não aceitaram gravação realizada por terceiro como prova de
dano mora; 2% (2 decisões) trataram de gravação pela empresa que não ensejou dano moral; e
apenas 1% (1 decisão) aceitou gravação realizada por terceiro como prova de dano moral.
Uma das decisões que se presta a demonstrar a generalidade dos casos em que há o acei-
te da gravação como prova de dano moral e a condenação, é a que traz o caso da “lista suja”,
ou como intitulado pelo tribunal, “lista negra”. O reclamante gravou a conversa, sendo ele um
dos interlocutores, com o intuito de comprovar a prática discriminatória das reclamadas, que
disseminavam “informações desabonadoras de ex-empregados que acionam seus ex-patrões na
Justiça do Trabalho, a chamada ‘lista negra’”. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Re-
curso de Revista 60800-64.2005.5.17.0181) A gravação se mostrou um mecanismo eficaz
para comprovar o dano moral nessas situações.
Em um segundo momento, observa-se que a gravação realizada por terceiro não interlo-
cutor é geralmente recusada como meio probatório, como se observa do caso paradigma, que
consolida diversas decisões e seus fundamentos. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho.
Recurso de Revista nº 761175-81.2001.5.12.5555) No caso, o autor acostou aos autos uma
gravação do reclamado com terceiro, com o objetivo de provar um pedido de dano moral. O
Tribunal Regional da 12ª Região (Santa Catarina) negou provimento ao recurso ordinário,
mantendo a sentença de primeiro grau que determinou a ilicitude da gravação de conversa
realizada por terceiro não interlocutor. O Tribunal Superior do Trabalho manteve as decisões,
por força do Art. 5º, XIII, da CRFB, que dispõe sobre a inviolabilidade do sigilo de correspon-
dência e das comunicações telegráficas, telefones e etc. Ressalta ainda que a jurisprudência do
STJ e do STF está consolidada em apenas aceitar gravação como meio de prova, quando um
dos interlocutores a tiver realizado.
Destaca-se que a única decisão que deferiu a gravação realizada por terceiro como pro-
va de dano moral (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 16400-
26.2009.5.13.0022) foi realizada pelo amigo do reclamante, e foi aceita como prova e ensejou a
condenação, dessa forma, trata-se de apenas um caso, pelos critérios e metodologias utilizadas,
que aceitou e condenou à responsabilização dessa maneira.
Dessa forma, constata-se a consolidação da jurisprudência sobre a possibilidade de gra-
vação por um dos interlocutores como prova de dano moral e destacou-se as situações excepci-
onais e que demonstram a ocorrência de gravação por terceiro, sendo o percentual de diferença
entre aceitação e negação muito ínfimo.
Com relação ao Supremo Tribunal Federal realizou-se uma pesquisa qualitativa com o
objetivo de traçar alguns casos paradigmas sobre a temática, já que como se observa das pes-
quisas realizadas anteriormente, sempre se cita a jurisprudência consolidada do STF. Destaca-
se então, dois precedentes que atuam como norte para as decisões infra, os dois casos escolhi-
dos tratam-se de matéria penal, e apresenta-se o precedente firmado, o qual destaca-se:
O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor,
sem o consentimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefnica” ou “gra-
vação clandestina”. Entendimento do STF no sentido de licitude da prova, desde
15
Gravação de revista íntima, de banheiros, ou ainda, a utilização pelo empregado de e-mail da empresa para assediar
outras empregadas, como é o caso da decisão: BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em
Recurso de Revista nº 1461-48.2010.5.10.0003.
FERRAZ, Miriam Olivia Knopik; VILLATORE, Marco Antônio César
R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018 97
que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Reper-
cussão geral da matéria (RE 583.397/RJ) (BRASIL, Supremo Tribunal Federal.
Habeas Corpus nº 91613; BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instru-
mento nº 560223. )
Dessa forma, observa-se da pesquisa realizada que já há precedente firmado sobre a
questão, ou seja, a possibilidade da utilização de gravação como prova de dano moral, mas que
este fato não exauriu a questão, ainda é possível discutir a possibilidade de gravação de tercei-
ro, principalmente diante da pesquisa regional que se realizou anteriormente.
4. A POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA GRAVAÇÃO E NOVAS
TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO NO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 9ª REGIÃO PARANÁ
Realizou-se por fim, uma pesquisa no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Pa-
raná), a qual utilizou-se duas metodologias diferentes: pesquisa pelo termo “gravação” nas
ementas de 2004 a 2016 e a segunda por amostragem, voltada a utilização de novas tecnologias
como meio de prova.
Não utilizou-se o referido tribunal na pesquisa por região, pois só era possível, pelo site
do referido órgão, o acesso às ementas das decisões, então, não seria possível a verificação das
decisões por completo, e também, pois não se encontrou decisões com o referido filtro no ano
de 2017 e 2018. Por esse motivo, optou-se por realizar uma pesquisa em separado deste tribu-
nal.
Destaca-se primeiro a pesquisa quantitativa, realizada com a linha temporal de 2004 a
2016, com o termo “gravação” na ementa. Os dois principais problemas encontrados na referi-
da pesquisa foram a disponibilização somente das ementas, o que resultou na dificuldade de
saber se a “gravação” se referia ao dano moral; e o fato de o site disponibilizar decisões somen-
te a partir de 2004. Foram encontradas 33 decisões
16
e os resultados foram sintetizados no
gráfico 6:
GRÁFICO 6 GRAVAÇÕES COMO PROVA DE DANO MORAL TRT9
Fonte: elaborado pelos próprios autores.
16
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
Sem ligação com o
tema ; 8; 24%
Aceita, não indica se
é para prova do dano
moral ; 14; 43%
Aceito como prova para dano moral ; 3; 9%
Aceito mesmo sendo de terceiro (não
fala pra dano moral) ; 1; 3%
Não aceito, realizado por terceiro ; 3; 9%
Não aceito, prova forjada ; 1; 3%
Não aceito, defesa de direitos patrimoniais; 1; 3%
Não aceito, contra um depoimento de testemunha ; 1; 3%
Não aceito por ser irrelevante ; 1; 3%
A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da
utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
98 R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018
Observa-se em um primeiro momento o problema da pesquisa: 43% (14 decisões) das
decisões aceitaram as gravações, mas não indica na ementa se era para comprovar dano moral;
24% (8 decisões) não possuíam relação com o tema; 9% (3 decisões) aceitavam a gravação
como prova de dano moral (estava explícito na ementa); 9% (3 decisões) não aceitaram por se
tratar de gravação realizada por terceiro (seguindo então a tendência nacional); 3% (1 decisão)
aceita gravão por terceiro, mas não informado sobre o que dizia respeito; 12 % (4 decisões)
decisões não aceitaram por: ser prova forjada, por se tratar de defesa de direitos patrimoniais,
por ir contra o depoimento de uma testemunha e por ser irrelevante ao processo.
Destaca-se a decisão em que não se aceitou a gravação realizada por um dos interlocuto-
res, por ter como objetivo comprovar fato de natureza pecuniária, por esse motivo a prova é
considerada ilícita com fundamento no art. 5º LVI da CRFB/1988, afirmando-se que se poderia
flexibilizar a norma constitucional somente em caso de direito personalíssimo. (BRASIL, Tri-
bunal Regional da 9ª Região. Processo nº 12202-2006-012-09-00-9-ACO-19014-2009)
Merece evidência a decisão em que se negou a gravão realizada por terceiro estranho
a lide, devido as circunstâncias do caso concreto, pois em realidade a esposa do reclamante
utilizou-se de falsa identidade com o intuito de provocar a situação ora gravada, para dar supor-
te a ação trabalhista em voga. Por esse motivo a prova foi considerada como ilícita. (BRASIL,
Tribunal Regional da 9ª Região. Processo nº 01680-2006-670-09-00-3-ACO-15802-2011)
Dessa forma observou-se uma séria dificuldade quanto a indeterminação do fato a que a
prova buscava demonstrar, mas consolidou-se a ideia de gravação por um dos interlocutores
como legítima e ainda, da impossibilidade de gravação por terceiro.
Ademais, cabe ressaltar a segunda pesquisa realizada no presente tribunal, a este ponto
por amostragem, na qual selecionou-se casos paradigmáticos na questão de produção de provas
por meios não tradicionais, ou seja, a utilização de meios eletrônicos, com o objetivo de traçar
o entendimento e comportamento do referido tribunal. Para tanto, foram selecionados cinco
julgados.
17
O primeiro caso foi julgado em 2005 e na presente situação o foi considerado o “e-
mail” como meio fidedigno de prova, sob o argumento de que não há assinaturas, possibilidade
de alteração, e a facilidade de cadastramento de dados pessoais sem comprovação, e que a
utilização deste representaria apenas um indício e não uma prova. Ressalta-se a historicidade
da decisão, em que no momento não havia a facilidade da assinatura eletrônica e os e-mails
começavam a ser utilizados como meio de prova e também a atualidade da decisão, pois ressal-
tava a facilidade de adulteração da referida prova. (BRASIL, Tribunal Regional da 9ª Região.
Processo nº 00990-2004-660-09-00-1-ACO-28662-2005)
Atualmente, observa-se que vêm se perdendo esse cuidado com as provas digitais, que
são aceitas irrestritamente e sem a exigência de qualquer mecanismo que comprove a sua au-
tenticidade. (GICO JÚNIOR, 2001)
Em contrapartida destaca-se uma das poucas decisões em que se exigiu algum tipo de
comprovação da veracidade da prova, foi em 2016, na qual exigiu-se que mensagens do aplica-
tivo “whatsapp” fossem transcritas por meio de ata notarial realizada em cartório, somente
assim poderia ser utilizada como prova: “A mera juntada unilateral por uma das partes não
serve como prova, haja vista ausência de autenticação da veracidade do seu conteúdo, em face
da possível manipulação das informações”. (BRASIL, Tribunal Regional da 9ª Região. Proces-
so nº 09172-2014-872-09-00-2-ACO-29267-2016)
17
Todas as decisões são apresentadas no Anexo 1.
FERRAZ, Miriam Olivia Knopik; VILLATORE, Marco Antônio César
R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018 99
A próxima decisão, a título de exemplo, tratou da possibilidade de o “facebook” servir
como prova de dano moral em um processo, no caso em tela, foi aceito como prova, mas por
não se tratar de uma conduta relevante, não ensejou na condenação em dano moral. (BRASIL,
Tribunal Regional da 9ª Região. Processo nº 04068-2015-651-09-00-5-ACO-07382-2017)
No caso em tela a preposta da empresa convidou colegas de trabalho, fora do horário de
trabalho, para participarem de grupo do “facebook”, com conteúdo não relacionado ao traba-
lho, entendeu-se que decorria de uma relação pessoal e não do trabalho, e somente o convite
para participar de um grupo não ensejaria a condenação.
O próximo julgado diz respeito à utilização de vídeo como prova de dano moral, no pre-
sente processo o reclamante foi amarrado por colegas de trabalho da empresa no vestiário. A
turma ressaltou que o fato de que a “própria “vítima” induzia a tanto, pois ria de si própria” não
ensejou a diminuição da responsabilidade da empresa. (BRASIL, Tribunal Regional da 9ª Re-
gião. Processo nº 05745-2011-024-09-00-7-ACO-34400-2012)
O último caso trata-se da cumulação da prova por vídeo, mensagem e testemunhal, que
juntas corroboraram para a condenação em dano moral. No caso em tela, a autora trabalhava
com outro empregado que a assediava, mandando mensagens “com textos bastantes fortes sob
o ponto de vista sexual” e ainda, a testemunha confirmou as gravações da empresa: “imagens
do sistema de monitoriamento, onde aparece o Sr. Ayrton tentando beijar a autora a força”.
(BRASIL, Tribunal Regional da 9ª Região. Processo nº40096-2009-010-09-00-3-ACO-07946-
2014)
Dessa forma, dessa análise qualitativa observa-se que: i. Anteriormente ainda tentava-se
exigir que provas produzidas por meio eletrônico fossem confirmadas por meios oficiais; ii. A
tendência atual é que tal exigência se consolida em raras exceções; iii. a possibilidade da
utilização também do “facebook” como meio de prova, mas deve-se atentar a realização de
dano efetivo, ou seja, não é qualquer ato virtual que ensejará em dano; iv. Consolidada a utili-
zação de vídeo como prova de dano moral; v. A melhor forma de garantir a composição proba-
tória é atribuir diversos meios de prova, como gravações, testemunha, documentos e etc.
A próxima análise será direcionada aos problemas que as provas realizadas por meios
tecnológicos podem trazer para composição probatória de um processo.
5. OBSTÁCULOS À VALIDAÇÃO E CONFIABILIDADE DAS PROVAS
REALIZADAS POR MEIOS TECNOLÓGICOS E POSSÍVEIS FORMAS
DE SUPERAÇÃO
Cabe a este momento destacar pontos de fragilidade da prova nas pesquisas aqui de-
monstradas e também nas observações por parte da doutrina da referida temática. Observa-se
que em nenhum julgado da pesquisa nas cinco regiões e do tribunal superior do trabalho foram
observadas quaisquer requisições ou métodos para atestar a veracidade das gravações. Na pes-
quisa realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª região somente foi encontrado aqueles
dois casos paradigmas, um que recusou a utilização de e-mail por não ser uma prova fidedigna,
tal recusa pode ter sido justificada pela data do acórdão (2005), e o outro caso de 2016 exigiu a
utilização de ata notarial para atestar a veracidade de prova produzida pelo “whatsapp”.
Observou-se que a ampla maioria das decisões aceita a gravação por um dos interlocu-
tores como prova de dano moral e alguns tribunais possuem esparsas decisões sobre a possibi-
lidade de terceiro efetuar a gravação, mesmo com alguns precedentes nos tribunais superiores
A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da
utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
100 R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018
contrários. Cresce ainda, como visto no TRT da 9ª região, as possibilidades de utilização de
novas tecnologias como meio de prova no processo do trabalho e em especial, como prova de
dano moral.
Entretanto, o crescimento das possibilidades tecnológicas probatórias não vem acompa-
nhado de formas de verificar a autenticidade delas. A fragilidade da prova está exatamente em
não se realizar o procedimento de verificação dessas provas.
A utilização de novas tecnologias como forma probatória está adstrita a realidade da vi-
vência das novas formas de comunicação, um resultado da própria globalização e ampliação da
utilização dos meios tecnológicos. Segundo Diana Carolina Valencia Tello a era da globaliza-
ção
18
possui cinco aspectos fundamentais: i. fortalecimento do mercado e enfraquecimento dos
Estados; ii. Como os avanços técnicos e científicos contribuíram para o fortalecimento do capi-
talismo; iii. Aumento da comunicação e interdependência entre as pessoas, sociedade e o mun-
do; iv. Criação de redes autônomas e independentes que aumentam as comunicações entre
indivíduos pertencentes a essas redes; v. Aumento do risco de produção de danos irreparáveis
ou muito onerosos. (TELLO, 2015, p. 20-21)
Denota-se que a presente pesquisa trata-se diretamente dos meios de comunicação, a
criação de redes autônomas entre os indivíduos, e a possibilidade de ampliar os riscos de da-
nos, principalmente pela falsa ideia de anonimato e ausência de responsabilização nas redes
sociais. (SILVEIRA, 2009)
Segundo a pesquisa realizada pela Digital Future in Focus em 2015 sobre a realidade
brasileira, os usuários da internet móvel cresceram 7% no Brasil do segundo semestre de 2014
ao primeiro semestre de 2015, alcançando o patamar de correspondendo a quase 39 milhões
usuários. O facebook alcançou 78% do total de usuários únicos no Brasil, possuindo mais de
58 milhões de visitantes únicos mensais. Ainda, o Brasil é líder global em relação ao tempo
gasto em cada visita a redes sociais (em média 21,2 minutos por visita), o tempo gasto é 60%
maior do que a média mundial, alcançam uma média mensal de 9.7 horas por visitante, 650
horas nas redes sociais por mês, 290 horas a mais do que em outros portais. (DIGITAL FU-
TURE IN FOCUS BRAZIL, 2015)
O que ocorre é a vivência no ciberespaço, que não busca somente tornar a vida mais fá-
cil e sim, “diferente, ou, quem sabe, melhor, criando meios de interação que não eram possíveis
antes”. (LESSIG, 2006, p. 83) Existe uma diferenciação entre as interações no mundo real e
nos espaços virtuais, nesses últimos o código é a lei
19
Desde o surgimento do ciberespaço até a atualidade tem-se a ideia de que o “espaço ci-
bernético” não pode ser regulado, e há várias afirmações de que sua eventual “natureza” não
permitiria regulações e uma possível governabilidade,
20
entretanto há uma dificuldade maior,
mas é possível a sua regulamentação.
21
18
Alguns autores intitulam esse período como pós-modernidade (BAUMAN, 2001).
19
Código entendido aqui como código fonte, que descreve a linguagem de programação (LESSIG, 2006, p. 89).
20
Como foi referenciado na “Declaração de Independência do Ciberespaço”, publicada por John Perry Barlow (1996),
fundador da Eletronic Frontier Foundation: “Vocês [os governos] não possuem nenhum direito moral de nos gover-
nar, nem possuem quaisquer métodos de coerção que teríamos razão de temer. […] Essa governança vai surgir de
acordo com as condições do nosso mundo, e não do seu. Nosso mundo é diferente” (tradução nossa).
21
Dez anos depois, Barlow (1996) esclareceu: “Eu quis explicar o estado natural da liberdade da internet, ou, ao
menos, a improbabilidade de que as interações humanas que ocorreriam nesse novo espaço social fossem um dia se
tornar inteiramente obedientes  soberania dos governos existentes. […] Minha crença nos benefícios de dar voz a
toda humanidade não levou em conta o que aconteceria se você desse a um bilhão de pessoas o seu próprio palanque
e sua esquina de rua. Todos estão falando e ninguém está ouvindo. É como poesia. Muitos escrevem e poucos le-
em.” (tradução nossa).
FERRAZ, Miriam Olivia Knopik; VILLATORE, Marco Antônio César
R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018 101
Observa-se que a tendência do anonimato vem se transformando, a tendência atual é um
padrão de identificação dos usuários e o etiquetamento dos conteúdos, uma vez que as tecnolo-
gias ligadas a comportamento online, como identidade de usuários, algoritmos de personaliza-
ção, tem alcançado uma evolução constante. (LESSIG, 2006, p. 38)
Dessa forma, responsabilizações por atos realizados na internet são recorrentes e cres-
cem a cada dia, e inclusive, como demonstrado, a utilização desses meios como mecanismos de
prova. O processo e o judiciário está sendo tomado pelas novas tecnologias de comunicação
em todas as suas particularidades e possibilidades.
Ressalta-se então, nesse momento, a necessidade de incorporar mecanismos de fiscali-
zação e verificação da autenticidade probatória. A realidade demonstra que da forma como as
provas são acostadas ao processo: áudios são anexados por CD’S (mais atualmente utiliza-se
pendrive em alguns juízos); conversas ou situações vislumbradas por e-mail, “whatsapp”, “fa-
cebook ou outros mecanismos são apenas capturadas e anexadas as petições; sem qualquer
verificação de veracidade.
Ressalta-se algumas técnicas que podem ser utilizadas para maquiar ou fraldar provas: i.
a nível básico
22
as conversas e áudios podem ser alteradas por simples edição de foto ou de
áudio, inclusive por aplicativos de celulares (COSTA, 2015); iii. Há diversos tutoriais disponí-
veis ao primeiro clique no google que ensinam a “forjar um e-mail” (WIKIHOW, 2018), ou
criar conversas falsas no facebook (RIBEIRO,2013) ii. O aplicativo “whatsapp” já permite
duas modalidades para apagar alguma fala em uma conversa: uma opção é direcionada somen-
te ao usuário e a outra deixa o rastro, para todos da conversa, de “mensagem apagada”. (CA-
BRAL, 2018) Considerando que as provas são acostadas aos processos pelo próprio usuário e
que a empresa até o presente momento não entrega os dados de histórico de conversa
23
, há uma
imensa brecha na autenticidade probatória; iii. A utilização de aplicativos que simulam conver-
sas completamente falsas como “Whatsfake”.
24
Ainda, é possível a realização da falsificação por profissionais: iv. Dois engenheiros da
computação, Jaime Sánchez e Pablo San Emeterio, especializados em segurança cibernética,
conseguiram quebrar o código do WhatsApp modificando o remente de uma mensagem, simu-
lando que uma pessoa encaminhasse mensagens para outra.
25
v. Um grupo de pesquisadores
suíços da École Polytechnique Fédérale de Lausanne encontraram uma série de falhas na crip-
tografia do Whatsapp, e conseguiram incluir pessoas em grupos sem que o administrador auto-
rizasse e assim, coletando todas as informações. (GARIMELLA; TYSON, 2018).
Dessa forma, demonstra-se inúmeras formas de falsificação dos meios digitais que
usualmente são utilizados como prova em processos judiciais. Ainda, demonstrou-se que em
ínfimas situações utilizou-se de recursos para comprovar a autenticidade, como a biometria que
identifica padrões de voz, exame de retina, impressões digitais e etc.(LEAL, 2007, p.159); a
assinatura digital
26
, que segundo Sérgio Iglesias Nunes de Souza é a única forma de se admitir
22
Textos, imagens ou sons, são facilmente modificados pelos próprios programas de computador que os produziram,
ou ainda, por programas que permitem a sua edição “byte por byte” (LEAL, 2007, p. 155).
23
A empresa afirma que absolutamente ninguém (nem ela mesma) consegue acessar o conteúdo dos usuários e para
disponibilizar tal conteúdo ela teria que alterar todo o seu sistema de criptografia (GAZETA DO POVO, 2017).
24
O próprio site do aplicativo utiliza o slogan “Crie conversas falsas” e “Com o WhatsFake você rapidamente simula
conversas bem realistas e envia a todos os seus amigos” (WHATSFAKE, s.d.).
25
Ressalta-se que os dois profissionais conseguiram encontrar diversas formas de infiltrar na segurança do aplicativo:
espionaram conversas, decifraram senhas e códigos pessoais, fabricaram mensagens. Todas essas foram solicionadas
pela empresa, exceto a mais recente apresentada: a modificação de remetente (GOSÁLVEZ, 2014).
26
A medida provisória 2.200-2/01 que instituiu uma Infraestrutura de Chaves Públicas para o Brasil, buscou ampliar a
utilização da assinatura digital. (BRASIL, 2001)
A prova do dano moral no processo do trabalho: o entendimento dos tribunais sobre a possibilidade da
utilização da gravação e as novas tecnologias de comunicação
102 R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018
como meio de prova um e-mail (SOUZA, 2009, p.83); a própria “computação forense”
27
, seri-
am os peritos técnicos para averiguar a veracidade de um documento ou prova digital e o recur-
so utilizado foi a ata notarial.
A ata notarial está primeiramente disposta no art. 384 do CPC que permite que seja ates-
tado em cartório e lavrada uma certidão sobre determinado áudio ou imagem, entretanto, é uma
faculdade e não uma obrigatoriedade, sendo possível pelo art. 225 do CC que tais provas sejam
acostadas aos autos sem necessariamente passar pela lavratura em cartório: “fazem prova plena
destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”.
Dessa forma, observa-se que a fragilidade das provas digitais é inerente a elas, e os tri-
bunais não vêm acompanhando a evolução dessas tecnologias, não sendo exigido a comprova-
ção da veracidade. Mesmo no caso de impugnação da referida prova, não são utilizados os
meios existentes e possível para a verificação. As possíveis formas de superação da fragilidade
da referida prova estão em um primeiro momento a exigência de que a referida prova esteja
certificada por um cartório; em um segundo momento, esses cartórios devem estar habilitados
para detectar efetivamente a veracidade delas; e por fim, a ampliação de um sistema de perícia
computacional que possibilitaria efetivamente garantir a veracidade das referidas provas. O
direito precisa se adequar às possibilidades e riscos da tecnologia.
CONCLUSÃO
Apresenta-se nesse patamar as conclusões do estudo de forma estruturada:
I. É possível a flexibilização da necessidade probatória dos critérios rígidos da respon-
sabilidade civil, quais sejam o fato ou próprio dano, o nexo causal e a culpa empresa-
rial, a depender do caso concreto a que se depara.
II. A Lei nº 13.467/2017, trouxe um avanço para a distinção teórica entre “dano moral” e
“dano extrapatrimonial”, na qual não se separa mais em várias categorias como dano
moral, estético, existencial e patrimonial, agora há apenas duas: o dano patrimonial e o
dano extrapatrimonial (e este congloba todos as relações não patrimoniais, ou seja, o
moral, estético, existencial e etc).
III. A Lei nº 13.467/2017, não especificou a possibilidade do dano coletivo que possui ca-
ráter metaindividual, por esse motivo causa dúvidas sobre o possível dano em ricoche-
te, e assim, a comprovação probatória no processo desse dano, possivelmente não será
aceita.
IV. A reforma trabalhista, Lei nº 13.467/2017, consolidou o entendimento sobre o ônus da
prova: o ônus do empregador provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo e ônus
do empregado a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Ressalta-se que a reforma
inovou ao prever que em casos específicos (por previsão legal ou pela dificuldade
concreta) em que se vislumbre a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cum-
prir com o ônus da prova, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso.
V. Efetivamente a alteração mais controversa da reforma trabalhista trata-se do disposto
no art. 223-G que estipula o que o juiz deverá considerar para avaliar o dano moral,
como por exemplo a intensidade do sofrimento ou da humilhação, a possibilidade de
superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a
27
“A computação forense consiste no uso de métodos científicos na preservação, coleta, validação, identificação,
análise, interpretação, documentação e apresentação de evidências digitais” (PINHEIRO, 2009, p. 171).
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R. Jur. UNI7, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 85-107, jul./dez. 2018 103
extensão e duração dos efeitos da ofensa e etc. Tal temática não vem sendo debatida e
principalmente a quem caberá o ônus de provar todas essa situações, ou ainda, se isto
restará apenas à convicção do juiz e sua análise dos fatos ocorridos.
VI. Observou-se o contraste formado: amplia-se a normativa relativa ao dano extrapatri-
monial e por outro lado, pouco se discute quanto a fragilidade e novas formulações de
prova.
VII. A primeira pesquisa jurisprudencial realizada foi feita com o objetivo de traçar como
os tribunais entendem a possibilidade da gravação como meio de prova no dano mo-
ral, através do mapeamento de um representante em cada uma das cinco regiões do
Brasil: SUL no TRT 12 Santa Catarina; Sudeste no TRT 3 Minas Gerais; Centro- Oes-
te no TRT 23 Mato Grosso; Nordeste TRT 22 Piauí; e Norte TRT8 Pará e Amapá.
Trouxe então, os resultados: i. Gravação realizada por interlocutor é aceita para provar
dano moral; ii. Gravação realizada por interlocutor para provar dano patrimonial, ge-
ralmente não é aceita; iii. Gravação por terceiro, geralmente não é aceita; iv. Santa Ca-
tarina (representante da região sul) tendem a ser mais flexível e condenar a dano mo-
ral; v. Estados do norte (Pará e Amapá) tendem a adotar uma posição restritiva à con-
denação por dano moral.
VIII. A segunda pesquisa de jurisprudência foi realizada no sítio eletrônico do Tribunal Su-
perior do Trabalho e constatou-se a consolidação da jurisprudência sobre a possibili-
dade de gravação por um dos interlocutores como prova de dano moral e destacou-se
as situações excepcionais e que demonstram a ocorrência de gravação por terceiro,
sendo o percentual de diferença entre aceitação e negação muito ínfimo.
IX. A terceira pesquisa realizada no Supremo Tribunal Federal buscou demonstrar o pre-
cedente já firmado sobre a questão, ou seja, a possibilidade da utilização de gravação
como prova de dano moral. Destaca-se que este fato não exauriu a questão, ainda é
possível discutir a possibilidade de gravação de terceiro, principalmente diante da
pesquisa regional que se realizou anteriormente
X. As últimas duas pesquisas foram no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Pa-
raná), nas quais utilizou-se duas metodologias diferentes, uma quantitativa voltada a
possibilidade de gravação e outra qualitativa voltada a utilização de novas tecnologias
como meio de prova. Observou-se uma séria dificuldade quanto a indeterminação do
fato a que a prova buscava demonstrar, mas consolidou-se a ideia da possibilidade da
gravação por um dos interlocutores como legítima e ainda, da impossibilidade de gra-
vação por terceiro. Da análise qualitativa observou-se que anteriormente ainda tenta-
va-se exigir que provas produzidas por meio eletrônico fossem confirmadas por meios
oficiais; não há a consolidação da exigência de veracidade, ocorrendo somente em ra-
ras exceções; há a possibilidade da utilização também do “facebook” como meio de
prova, mas deve-se atentar a realização de dano efetivo, ou seja, não é qualquer ato
virtual que ensejará em dano; consolidada a utilização de vídeo como prova de dano
moral; por fim, a melhor forma de garantir a composição probatória é atribuir diversos
meios de prova, como gravações, testemunha, documentos e etc.
XI. Observa-se que em nenhum julgado da pesquisa nas cinco regiões e do Tribunal Supe-
rior do Trabalho foram observadas quaisquer requisições ou métodos para atestar a ve-
racidade das gravações, fato que foi observado na pesquisa realizada no Tribunal
Regional do Trabalho da 9ª região.
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XII. Ressaltou-se a necessidade de incorporar mecanismos de fiscalização e de verificação
da autenticidade probatória. A realidade demonstra que da forma como as provas são
acostadas ao processo: áudios são anexados por CD’S, ou pendrive; conversas ou situ-
ações vislumbradas por e-mail, “whatsapp”, “facebook” ou outros mecanismos são
apenas capturadas e anexadas as petições; sem qualquer verificação de veracidade.
XIII. Demonstrou-se algumas técnicas que podem ser utilizadas para maquiar ou fraldar
provas: i. conversas e áudios podem ser alteradas por simples edição de foto ou de áu-
dio, inclusive por aplicativos de celulares; iii. tutoriais que ensinam a “forjar um e-
mail”, ou criar conversas falsas no facebook ii. Os próproas possibilidades do aplicati-
vo “whatsapp” de apagar alguma fala em uma conversa iii. A utilização de aplicativos
que simulam conversas completamente falsas como “Whatsfake”; iv. Ainda, é possí-
vel a realização da falsificação por profissionais.
XIV. As possíveis formas de superação da fragilidade da referida prova estão em fortalecer
os mecanismos de comprovação da veracidade e fiscalização no processo. Assim, ins-
titucionalizar a exigência de que a referida prova esteja certificada por um cartório,
que estes devem estar realmente habilitados para detectar efetivamente a veracidade
delas; e por fim, a ampliação de um sistema de perícia computacional que possibilita-
ria efetivamente garantir a veracidade das referidas provas.
Demonstrou-se então, que as mais diversas formas de tecnologia de comunicação já fa-
zem parte das vivências humanas e estão sendo utilizadas como forma de comprovar danos
extrapatrimoniais em processos judiciais. A sua utilização deve ser observada por parâmetros
que permitam autenticar a sua veracidade e assim, o próprio processo deve se adaptar a tais
tecnologias possibilitando mecanismos oficiais e extraoficiais de autenticação. Se trata da ma-
neira mais segura de assegurar a fidedignidade do processo judicial.
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Recebido em: 9 jun. 2018.
Aceito em: 12 nov. 2018.
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Article
Full-text available
Discute-se, no presente artigo, a validade do documento eletrônico como meio hábil de prova, a necessidade de inovação no ordenamento jurídico, bem como o livre convencimento do magistrado. It is discussed in this paper, the validity of the electronic document as valid evidence, analyzing, among other things, the issue of the necessity of a physical media for the document and the judge's liberty to decide.
Article
Divulgação dos SUMÁRIOS das obras recentemente incorporadas ao acervo da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva do STJ. Em respeito à lei de Direitos Autorais, não disponibilizamos a obra na íntegra. STJ00080881 331.46(81) O48i 5.ed.
Article
Divulgação dos SUMÁRIOS das obras recentemente incorporadas ao acervo da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva do STJ. Em respeito à lei de Direitos Autorais, não disponibilizamos a obra na íntegra. STJ00080576/STJ00080591/STJ00080592/STJ00080863 347.91/.95(81) D583i 6.ed.
Article
Versa sobre a distribuição do ônus da prova no processo do trabalho e os artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil (CPC). Constrói um outro modelo, de distribuição dinâmica do ônus probatório, que considera as circunstâncias concretas de cada caso e a natureza dos interesses resistidos. Nessa ordem de idéias, a jurisprudência universal vem consagrando inversões do ônus da prova em hipóteses de discriminação no trabalho, de atentados ao meio ambiente laboral, de violações à privacidade do trabalhador e de assédio moral ou sexual.
Article
Divulgação dos SUMÁRIOS das obras recentemente incorporadas ao acervo da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva do STJ. Em respeito à lei de Direitos Autorais, não disponibilizamos a obra na íntegra. STJ00074463 347.51 B813r
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