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Murcia, diciembre 2016
http://revistas.um.es/analesderecho
ANALES
de
DERECHO
LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA EN EL
SISTEMA SANCIONATORIO ITALIANO
Aproximaciones al sistema español
PILAR FERNÁNDEZ PANTOJA
Profesora titular de Derecho penal. Universidad de Jaén
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
2
Resumen
Los modelos sancionatorios penales más modernos y próximos a nuestro
entorno cuentan con instituciones jurídico-penales a través de las que se intenta
“disminuir” o “atemperar” los efectos de las clásicas reacciones ante el delito, sobre
todo de la privación de libertad. Ello supone recuperar los planteamientos del
cumplimiento de los fines de la pena a partir de la respuesta a la prevención general y,
sobre todo, especial (positiva y negativa) utilizando figuras clásicas pero desde
fórmulas modernas, esto es, buscando alternativas al cumplimiento de penas que
resultan ineficaces y desocializadoras, tanto por su contenido como por su duración.
En ese marco se encuentra la posibilidad de suspender la imposición o el cumplimiento
de las mismas mediante figuras tales como la “suspensión de la pena”, en concreto, en
este trabajo se pretende ofrecer el tratamiento que desde una legislación próxima a la
nuestra, la italiana, se otorga a la misma, por supuesto estableciendo semejanzas y
alejamientos entre ambos sistemas. Mientras que en la legislación italiana –marcada
por una tradición profunda- se están produciendo cambios importantes en los últimos
años, en el caso de nuestro país el hito lo marca la reforma de la L.O. 1/2015, de 30 de
marzo, de enorme calado en esta institución. No obstante, se concluirá con lo que
entendemos es cada vez un mayor punto común, esto es, la búsqueda de alternativas
que respondiendo a las exigencias de prevención penal especial consigan satisfacer
demandas individuales como respuestas al delito: reparar daños, restituir, compensar,
indemnizar, etc…comienzan a ocupar lugares preeminentes como condicionantes y
requisitos de la respuesta penal ante el delito. Esta vertiente “utilitaria” del sistema
jurídico penal abre nuevos planteamientos y replanteamientos a los pilares básicos de
los sistemas jurídico penales.
Palabras clave: sistemas sancionatorios penales, suspensión de la pena,
prevención del delito, justicia restaurativa.
Abstract
The most recent penal sanctioning models, close to our environment, have legal
and penal institutions through which they try to "reduce" or "temper" the effects of the
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classic reactions to the crime, especially of the deprivation of liberty . This means
recovering the approaches to the fulfillment of the purposes of punishment based on the
response to general and, above all, special (positive and negative) response using
classic figures but from modern formulas, that is, seeking alternatives to punishment
compliance Which are ineffective and de-socializing, both in terms of content and
duration. Within this framework is the possibility of suspending the imposition or the
fulfillment of the same by means of figures such as the "suspension of the penalty", in
particular, in this paper it is intended to offer the treatment that, from a legislation
close to ours, the Italian, is granted to the same, of course establishing similarities and
separations between both systems. While in Italian legislation - marked by a deep
tradition - major changes are taking place in recent years, in the case of our country the
milestone is marked by the reform of the L.O. 1/2015, of March 30, of enormous depth
in this institution. However, we will conclude with what we understand is a greater
common point, that is, the search for alternatives that respond to the requirements of
special criminal prevention can meet individual demands as responses to the crime:
repair damages, restitution, compensation, compensation , Etc ... begin to occupy
preeminent places as conditions and requirements of the criminal response to the crime.
This "utilitarian" side of the criminal justice system opens new approaches and rethinks
to the basic pillars of criminal legal systems.
Keywords: Penal sanction systems, suspension of sentence, crime prevention,
restorative justice.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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SUMARIO: I.PLANTEAMIENTO. II. RASGOS GENERALES DEL SISTEMA DE
SUSPENSIÓN DE LA PENA EN ITALIA. III. FUNDAMENTOS DE LA
INSTITUCIÓN JURÍDICA. IV. REGULACIÓN: IV.1.Requisitos.IV.2. Plazos de
suspensión. IV.3. Obligaciones del condenado y revocación de la suspensión. IV.4.
Efectos de la suspensión. IV.5. Especialidades con relación a otras causas extintivas del
delito y de la pena: especial referencia al indulto. V. DIFERENTES SISTEMAS,
¿DIFERENTES CRITERIOS?: puntos de alejamiento y proximidad entre los sistemas
italiano y español V.1. El modelo italiano: la edad del condenado como criterio objetivo
para modular los plazos de condena para la concesión de la suspensión
(imputabilidad).V.2. Los plazos de suspensión. V.3. Condiciones esenciales: la cuestión
de la reparación del daño y figuras asimiladas.VI. CONCLUSIONES.
I. PLANTEAMIENTO.
La suspensión de la pena consistente, en general, en la no imposición/ejecución de
una pena que está condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos y
exigencias,es una institución recogida en todos los sistemas jurídico penales modernos
siendo clásica ya la distinción que se hace entre dos grandes sistemas: el modelo
angloamericano de la probation y el sistema europeo. La diferencia entre uno y otro es
fundamental, así como se señala claramente por JAÉN VALLEJO -siguiendo a otros
autores- en el sistema de la probation se declara la culpabilidad pero se suspende la
imposición de la pena de privación de libertad incluyendo la suspensión de la propia
condena por lo que el sujeto sin ser condenado, queda sujeto a vigilancia. En el modelo
europeo, sin embargo, se declara la culpabilidad del sujeto, se fija la pena en sentencia y
lo que se suspende es la ejecución de la pena. Lo que es común a ambos sistemas es que
se fija un plazo de prueba junto con la imposición de una serie de conductas que
deberán ser cumplidas por el sujeto durante el plazo establecido de suspensión1.
En el marco de la legislación europea y con la intención de ubicar el sistema
sancionatorio italiano entrelos diferentes modelos, lo que TAMARIT SUMALLA
denomina como “diversidad punitiva” lo ubica entre los países que estructuran su
1JAÉN VALLEJO, M. “Suspensión y libertad condicionales: dos formas de inejecución de la pena
privativa de libertad” en VII Encuentro de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano,
Bogotá, V-2003. https://www.unifr.ch/ddp1/ derecho penal/artículos/a_20080526_20.pdf., p.6.
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sistema de sanciones en torno a dos de ellas: el encarcelamiento y la multa2, sobre tal
premisa se centra la cuestión de la suspensión condicional de la pena en dicha
legislación. Como punto de partida aquí encontramos ya la primera diferencia con
nuestro sistema en el que la regulación vigente, proveniente de la importante reforma
que en esta materia llevó a cabo la L.O. 1/2015, de 30 de marzo que modificaba al
Código Penal de 1995 y contenida en el libro I, título III, capítulo III prevé el régimen
de suspensión general para las penas privativas de libertad3.
Si bien en este trabajo nos centraremos en la legislación penal que regula la
suspensión de la pena y su régimen, resulta imposible hacerlo sin tener en cuenta el
sistema procesal penal y, en este sentido, el sistema italiano es diferente al español. Aún
cuando los principios del proceso penal se aproximan mucho a los existentes en nuestro
país, existe una importante diferencia y así, de entrada, presenta un marcado carácter
acusatorio que los diferencia. En los diferentes avatares históricos de la legislación
procesal penal italiana será en 1987 (Ley nº 81 de 16 de febrero) cuando se instaura el
modelo marcadamente acusatorio aunque se introducen algunos elementos de carácter
inquisitorio4.
Finalmente y antes de entrar de lleno en la materia hemos de avanzar el hecho de
que en los últimos años hasta –podemos decir- hoy, se están produciendo en Italia
reformas y entradas en vigor de leyes que inciden en algunos de los aspectos
relacionados con la suspensión de la pena, tanto en cuanto a nuevas modalidades de
suspensión como a lo que son los comportamientos posteriores al delito que lleve a cabo
2 En el Derecho Comparado europeo y sobre la base de la tripartita distinción de modelos punitivos que
planteaban otros autores (Cavadigno/Dignan) y en los que se distinguía entre el de un neoliberalismo
atenuado (Reino Unido), el corporativismo social-democrático (países nórdicos) y el de un
corporativismo conservador, el modelo italiano se sitúa en este último junto a otros tales como Alemania,
Austria, Polonia o Portugal. También incardina al sistema español en este grupo a pesar de que nuestra
parte general del código penal parezca ofrecer una mayor diversificación. TAMARIT SUMALLA, J.M.
“Sistema de sanciones y política criminal” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 09-06
(2007). http://criminet.ugr.es/recpc.
También una comparación entre las diferentes legislaciones europeas respecto a las penas que
pueden ser suspendidas, siempre la privación de libertad, pero la variación se produce respecto a la de
multa, puede verse en DOLCINI, E. “La riforma del Codice Penale. Riforma della parte generale del
Codice e rifondazione del sistema sanzionatorio penale”, Rivista italiana di diritto penale e procesale
penale,Milano, 2001, fasc. 3, pp. 840 a 842.
3Así recogido en el artículo 80.1 supone, por tanto, estrictamente la posibilidad de aplicación en
consonancia con el artículo 35 para la prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente
y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
4Como algunos caracteres que presenta este sistema se señalan la posición del juez como una tercera
parte, la tendencia a la paridad dialéctica entre la acusación y la defensa, la centralidad y oralidad del
debate, la formación de la prueba en un proceso contradictorio entre las partes, la publicidad y justo
proceso. RUBIO EIRE, J.V. “El sistema procesal italiano”,
www.elderecho.com/tribuna/penal/sistema_procesal_penal-_taliano_11_741055002.html
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el sujeto condenado (comportamientos o conductas reparatorias) y que vendrán a
condicionar la concesión de este beneficio5.
II. RASGOS GENERALES DEL SISTEMA DE SUSPENSIÓN DE LA
PENA EN ITALIA
La figura de la “suspensión condicional de la pena” en el sistema sancionatorio
italiano tiene su origen en 1904 cuando se introdujo bajo la denominación de “condena
condicional” con la finalidad –según el legislador de entonces- de introducir una
institución de enmienda para los individuos, de tutela de la sociedad contra los
reincidentes6.
El Derecho Proyectado italiano resulta de enorme interés al intentar introducir
nuevas líneas de tratamiento de figuras clásicas pero con enfoques actuales, un ejemplo
lo encontramos en el “Proyecto Grosso” para la reforma del Código Penal italiano, clave
en el cambio de modelo sancionatorio y donde uno de los aspectos importantes de la
reforma propuesta giraba en torno a la figura de la “suspensión de la pena” con una
continua invocación a la finalidad de esta figura de cumplir objetivos de prevención
especial7. En la línea de otros autores, DOLCINI planteaba el primer argumento a favor
de esta institución: evitar los efectos criminógenos de la cárcel en el delincuente
primario autor de un delito que no sea grave8. Pues bien, lo que ya se planteaba era la
necesidad de condicionar la suspensión de la pena al cumplimiento de una o varias
exigencias, en tal sentido, aparecía lo que sería equiparable a nuestra responsabilidad
civil en la modalidad de la indemnización, esto es, el pago de la reclamación por daños
5En el primer caso hemos de citar el D.L.. Nº 67/2014, de 28 de abril di Delegue al Governo in materia di
pene detentive non carcerari e di reforma del sistema sanzionatorio que incorporaría la figura
denominada messa a la prova en los artículos 168 bis, 168 ter y 168 quarter del Código Penal que se
complementan con el artículo 464 bis del Código Procesal Penal en el que se regulan las cuestiones
procedimentales de esta forma de suspensión (sospensione del procedimiento con messa a la prova).
También novedoso es el D.D. L. Governativo nº 2798, de 23 de diciembre de 2014 di modifiche al códice
penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata
ragionevole dei processi e per un maggiore contrasto del fenómeno corruttivo, olter che all’ordinamento
penitenziario per l’effetivitá rieducativa della pena, que conocido como Decreto Orlando viene a
introducir disposiciones penales, procesales y penitenciarias que regulan la denominada extinción del
delito por causas reparatorias.Al respecto puede verse SPANGER, G. “La reforma Orlando della
Giustizia penal: prime riflessioni” en Diritto Penale Contemporaneo, nº 4/2016, pp. 4 y ss.
6Ley de condanna condizionale n. 267 de 26 de abril de 1904, conocida como Ley Ronchetti por el que
entonces era Ministro de Justicia. En un principio el periodo de suspensión que contemplaba esta ley iba
referido a condenas no superiores a seis meses, en reformas sucesivas tal periodo se ha ido aumentando
hasta la actualidad.
7En 1998, se encargaría a una Comisión presidida por C.F. Grosso que elaborara una propuesta para la
reforma del Código Penal que presentó sus conclusiones con el Informe Final en julio de 1999. El 26 de
mayo de 2001 fue aprobado por la Comisión Ministerial.
8“La reforma penale…” cit., p. 838.
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y perjuicios así como la posible imposición de “otras obligaciones” tales como la
prestación de servicios de utilidad social (trabajos en beneficio de la comunidad).
Curiosamente, sin embargo, la Comisión en sus trabajos preparatorios no era favorable
a conceder la suspensión en los casos de que la sanción impuesta fuera la de multa (pena
pecuniaria). Un especial énfasis se ponía ya entonces en la importancia de cumplir una
“función constructiva” en el encuentro autor-víctima del delito9.
En 2004, se crearía la Comisión Nordio a la que se le encarga una nueva reforma
del Código Penal, con una especial incidencia en la reforma de la Parte General y, en
concreto, en lo tocante al sistema sancionatorio y la figura de la suspensión/conversión
de la pena privativa de libertad estableciendo los parámetros de conversión en función
de la duración de la pena impuesta (3 años, 2 años y la de seis meses) y la medida
concreta a imponer (semidetención y arresto domiciliario)10.Uno de los aspectos más
destacables de la propuesta era que presentándola como una “verdadera y auténtica
revolución copernicana” proponía la desaparición de la pena pecuniaria manteniendo
tan solo la pena de prisión y, en general, las penas limitadoras de la libertad con el fin
legitimar a éstas como las únicas sanciones penales en sentido estricto11.
La Ley nº 145, de 11 de junio de 2004 de modificación del Código penal y otras
disposiciones de coordinación en materia de suspensión condicional de la pena y de los
términos en que se produciría la rehabilitación del condenado, llevóa cabo las más
importantes reformas en el artículo 163 -en el que se recoge la sospensione condizionale
della pena- modificando los apartados 2, 3 y 4 así como otros concordantes (arts. 165,
179, 180…). Sustancialmente los términos en que esta se producía eran los siguientes:
a) se reducía el periodo de suspensión de la pena impuesta por la comisión de un delito
o una contravención (falta) previendo asimismo descuentos en los casos en que se
llevaran a cabo comportamientos reparatorios en los casos de condenas leves; b) se
incorporaban los trabajos en beneficio de la comunidad durante un tiempo determinado
entre las obligaciones que podían imponerse para conceder la suspensión condicional
sin que los mismos pudieran ser acordados por el juez si no había consentimiento del
condenado; c) se reducía de cinco a tres años el tiempo necesario general para la
concesión de la rehabilitación y en los casos de reincidencia agravada, el tiempo de
9DOLCINI, ob. cit., p. 847.
10Los diferentes trabajos proyectados así como observaciones respecto a sus aportaciones, pueden verse
en NAPPI, A. “L’istituto della sospensione condizionale della pena, tra disciplina vigente, interpretazioni
giurisprudenziali e propettive de iure condendo” en Rivista Penale,12, 2006, p. 1278 y ss..
11NORDIO, “Il progetto di depenalizzazione e abrogazione dei reati minori. Relazione, in Dei lavori di
reforma del Codice penale italiano” enDiritto penale XXI, 2003, p. 92.
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concesión de la misma pasaba de diez a ocho años; y d) aumentaba de cinco a siete años
el periodo exigido de buena conducta durante el cual, para evitar la revocación, el
rehabilitado no debía cometer otro delito no culposo, mientras que se reducía de tres a
dos años el límite mínimo de la reclusión impuesta, que podía dar lugar a la revocación.
El Código Penal vigente recoge el régimen ordinario de suspensión de la pena en
los artículos 163 a 169 en el capítulo I del Título VI denominado “De la extinción del
delito y de la pena”, englobando dicho capítulo los casos de “extinción del delito”,
siendo por tanto la naturaleza que se le otorga la de supuesto que extingue el delito y no
la pena12. De forma expresa declara el artículo 167, como luego veremos más
detenidamente, que una vez transcurrido el plazo de la suspensión y cumplidos los
requisitos de no volver a cometer delitos o contravenciones de la misma índole y/o
cumplidas las obligaciones que se impusieran el delito quedará extinguido.
Las causas de extinción del delito según la legislación penal italiana se recogen en el
capítulo I del título VI en los artículos 150 a 170 y son: la muerte del reo, la amnistía, la
remisión de la querella, la prescripción del delito, la suspensión condicional de la pena,
la suspensión del procedimiento con puesta a prueba y el perdón judicial para los
menores de 18 años.
En 2014 se produjo una modificación del Código Penal en virtud de la L. Nº 67, de
28 de abril, por la que se introducían los artículo 168 bis, 168 ter y 168 quarter así como
en el Código Procesal Penal se incluía el artículo 464 bis y siguientes que venían a
regular la denominada suspensión del procedimiento con puesta a prueba13.Se trata de
que en los casos en los que la pena a imponer sea inferior a cuatro años atendiendo al
12En cuanto a esta consideración más minoritaria que la de su apreciación como supuesto de extinción de
la pena y su origen en el pensamiento doctrinal y jurisprudencial italiano, puede verse en MAQUEDA
ABREU, M.L. “Suspensión condicional de la pena y probation”, Centro de publicaciones del Ministerio
de Justicia, colección temas penales, serie A, nº 2, Madrid, 1985, p. 45. Siendo bastantes los autores que
critican la atribución de la naturaleza de causa de exclusión del delito podemos citar, entre otros a
PAGLIARO, A. “Profili dogmatici delle c.d cause di estinzione del reato” en Rivista italiana di diritto e
procedura penale, 1967, 472. STORTONI, L. “Estinzione del reato e della pena” en Digesto penale, I,
agg. 2000, p. 272. DEAN, G. afirmaba que el denominador común a todas las causas de extinción del
delito y de la pena se encontraba en “la peligrosidad del sujeto que debía ser pronosticada por el juez”,
“Sospensione condizionale della pena” en Novissimo Digesto italiano, XVII, 1970, p. 924.
13FIANDACA, G./MUSCO, E. señalan el origen de la introducción de esta figura reivindicada por la
doctrina penal a partir también de la condena al Estado italiano por parte del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en 2013 en el caso Torregiani. Diritto Penale. Parte Generale,7ª Ed., Zanichelli
Editore, Turín, 2014, p. 844. En concreto en esta sentencia de 8 de enero de 2013 (R. nn. 43517/09,
46882/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 y 37818/10) se estima la vulneración del art. 3 de la
Convención Europea de Derechos Humanos poniendo de manifiesto las disfunciones del sistema
penitenciario italiano y declarando la vulneración de los derechos fundamentales de un condenado dentro
de una prisión italiana considerando que la situación del mismo constituía un “trato inhumano y
degradante” (falta de agua caliente durante prolongados períodos de tiempo, condiciones de luz y
ventilación insuficiente, etc…).
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margen abstracto de la pena señalada para el delito (“pena edittale pecuniaria o pena
edittale detentiva…”), junto con la realización de conductas que eliminen las
consecuencias dañosas o peligrosas del delito y en la medida de lo posible supongan el
resarcimiento del daño ocasionado,se podrá acordar la prestación de servicios sociales
para el desarrollo de programas que supongan actividades de voluntariado social o
cumplimiento de alguna de las otras prescripciones del artículo 168 bis, párrafos 2º y
3º14. Sin que pueda concederse esta forma de suspensión más de una vez, no será de
aplicación a los delincuentes habituales, profesionales o por tendencia(art. 168 bis,
párrafos 4º y 5º)15, lo que implica por tanto, que esta modalidad de suspensión se dirige
a delincuentes primarios y los efectos de la misma son la interrupción del periodo de
prescripción durante el periodo de suspensión y el que una vez concluido el periodo de
sometimiento a prueba, el delito se extingue.
Realmente el desarrollo de esta figura y su régimen de aplicación se contiene de
forma extensa en las normas procesales, de ellas se desprenden algunas de las siguientes
notas características recogidas en el artículo 464 bis: la solicitud de la suspensión deberá
partir del imputado quien de forma escrita u oral deberá manifestarlo bien directamente
o bien a través de Procurador, la presentación de una propuesta de programa del
contenido de la suspensión que entre otras cosas deberá contener unas conductas
específicas que irán destinadas a eliminar o aminorar las consecuencias dañosas del
delito y, en la medida de lo posible, incluso, promover la mediación con el ofendido.
En cualquier caso, se establece también la necesaria audiencia a las partes que deberán
ser oídas (art. 464 quarter). Las causas de revocación de este beneficio son las comunes
a las del régimen general estando previstas en el artículo 168 quater: a) por la grave o
reiterada transgresión de los programas de tratamiento o medidas impuestas, o
incumplimiento de las prestaciones de trabajos en beneficio de la comunidad y, b) por la
comisión, durante el periodo de prueba, de un nuevo delito no culposo o un delito de la
misma clase de aquel por el que fue condenado.
14Se concreta en prestaciones laborales de utilidad pública, no retribuidas donde se tendrá en cuenta la
profesión y capacidades laborales del sujeto y cuya duración no podrá ser inferior a 10 días aunque no
sean continuados, desempeñando prestaciones a favor de la comunidad ya sea para el Estado, provincias,
ámbito sanitario, asistencia social, voluntariado, etc…
15Esta categoría de delincuentes “por tendencia” se encuentra expresamente recogida y definida en el
artículo 108 del Código Penal italiano comprendiendo en ella a quienes sin ser delincuentes habituales o
profesionales, cometen delitos contra la vida o la integridad no culposos y que revelan especiales
inclinaciones al delito. El artículo 109 recoge los efectos que conlleva la declaración de la habitualidad,
profesionalidad y tendencia al delito.
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III. FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA.
Si hay una figura o institución jurídico penal que refleje, cuestione y conjugue los
fines de las reacciones penales ante el delito y, ante todo, la respuesta que supone la
privación de libertad como “estrella” de las sanciones ante la comisión de ilícitos
penales esa es, sin duda alguna, la “suspensión de la pena”. Lejos ya de la finalidad
retributiva que pueda tener la privación de libertad por cuanto se trata de eliminar la
misma ante otras alternativas, aparece el eje que quiere conjugar las diferentes
posibilidades que ofrece la reacción “preventiva” ante la comisión de hechos
delictivos.Sobre el acuerdo común de que la suspensión condicional de la pena se
fundamenta en la prevención especial así como que viene llamada a cumplir objetivos
de política criminal16, en nuestro país hace tiempo que se está buscando un fundamento
a esta figura que, en palabras de algún autor, va más allá de lo que es la esencia de la
prevención especial, en lo que serían las nuevas vías que se han abierto como
alternativas a la pena de prisión la suspensión aparecería como “una manifestación más
del principio básico de la excepcionalidad de la pena de privación de libertad” no
estando vinculada solamente a la prevención especial lo que supondría, de una parte, la
necesaria previsión de reglas de conducta como auténticas “alternativas” así como la
vigilancia de las mismas y, de otra, la no exclusividad de posibilidad de sustitución solo
para la pena de prisión pudiendo ser objeto de esta figura otras penas tales como las
pecuniarias o las privativas de derechos17. Curiosamente, para esta argumentación se
fija algo tan básico y conocido como es el cumplimiento de los fines de la pena
constitucionalmente recogidos: la reeducación y la reinserción social.
A pesar de la reciente profunda reforma de nuestro Código Penal no se ha
incorporado la posibilidad de sustituir otras penas que no sean privativas de libertad de
forma directa mientras que el sistema italiano, más antiguo y con más tradición, sí que
16Entre otros autores de la doctrina italiana, así lo afirman FIANDACA, G./MUSCO, E., Diritto Penale.
ob.cit…, pp. 839 y 840. Como alternativa a la prisión e instrumento de aligeramiento del sistema
carcelario.., en cualquier caso como herramienta de política criminal, se refería a ella BRICOLA, F. “Le
misure alternative alla pena nel quadro de una “nuova” política criminale” en Rivista italiana di diritto
penale e procesuale, 1977, p. 13.
Es interesante recordar que respecto a esta figura en su evolución temporal en el Derecho penal
alemán proyectado, en la década de los años 60 (Proyecto de 1962), ya era considerada esta figura como
dotada de un carácter particular, marcadamente preventivo-especial, se podía considerar como una
“tercera especie” entre las penas y las medidas de seguridad. MOCCIA, S. Politica criminale e reforma
del sistema penale. L’alternativ-Entwurf e l’esempio della Repubblica Federale Tedesca, Pubblicazioni
della Facoltá Giuridica dell’Universitá di Napoli, 1984, p. 165.
Como respuesta a exigencias de prevención especial, MANTOVANI, F. afirmaba como esta
figura contrarrestaba los inconvenientes a la imposición de la prisión para sujetos que eran condenados a
penas de corta duración, Diritto Penale. Parte Generale, Cedam -Padova, 2001, p. 862.
17JAÉN VALLEJO, M. “Suspensión y libertad condicionales…” cit., pág. 7.
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admite la posibilidad de sustitución también para la pena pecuniaria tal y como
expondremos más adelante18, y decimos “de forma directa” por cuanto realmente como
ponen de manifiesto algunos autores españoles, casi de forma encubierta sí que existe la
posibilidad de suspender otras penas tales como la localización permanente o la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa19.
Centrándonos en el fundamento que se atribuye por parte de la doctrina penal
italiana, es prácticamente unánime la declaración de la función y finalidad preventivo-
especial en la que se basa la institución de la suspensión condicional de la condena lejos
por tanto de la función retributiva de la pena20.Fue así que la Ley nº 145, de 11 de junio
de 2004 que modificaba el Código Penal y otras disposiciones relacionadas con la
suspensión de la pena y la rehabilitación del condenado fue la que introdujo los cambios
más importantes en los preceptos que regulaban la suspensión condicional de la pena.
En concreto, se ha de destacar la modificación del artículo 165 que introducía una
regulación nueva por la que, en realidad, lo que se incorpora es un sistema de
“sustitución” de la pena más que una auténtica “suspensión”21. Vino a establecer dicha
modificación la posibilidad de que siempre y cuando no existiera oposición por parte
del delincuente, se podría acordar la prestación de trabajos no remunerados para la
comunidad. La primera vez que esta disposición fue aplicada por un tribunal la expone
SALVINI criticando la aplicación de la misma, en concreto, se trataba de un caso de
18La posibilidad de suspensión en los casos de pena pecuniaria (multa) ha tenido grandes detractores entre
la doctrina italiana, tal es el caso de DOLCINI, E. para quien esta pena cumple una serie de finalidades
por las que deberían plantearse el que dicha pena no pudiera suspenderse en casos que se considerarán de
una cierta gravedad. Señala así de acuerdo con otros autores que “para la pena pecuniaria, excluir la
suspensión condicional sería una solución coherente con la exigencia de la eficacia de esta pena…”, no
obstante rechazando la suspensión sí que se plantea la eficacia de la sustitución de esta pena en los casos
de insolvencia por otras tales como los trabajos en beneficio de la comunidad. “La riforma del Codice
Penale….”, cit., , pp. 828 y 829.
19Esto se deduce como afirman GRACIA MARTÍN, L./ALASTUEY DOBÓN, C. tanto de la referencia
genérica en el artículo 81 a la suspensión de las “penas privativas de libertad” como del establecimiento
de plazos de suspensión para las “penas leves” siendo así que la prisión nunca es una pena leve pero sí
que lo son las antes mencionadas. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. El sistema de penas, de
medidas de seguridad, de consecuencias accesorias y de responsabilidad civil derivada del delito,5ª ed.
Valencia, 2016, p. 147.
20Entre otros autores podemos mencionar además del citado DOLCINI en la obra citada y en “”Ancora
una riforma della sospensione condizionale della pena?” en Rivista italiana di diritto e procedura
penale,1985, 1012, a PALAZZO, F.“La sospensione condizionale tra giudicedi pace e reforma del codice
penale”, en Diritto penale e processo, 2000, p. 602. GIUNTA, F. “Sospensione condizionale della pena”
en Enciclopedia del diritto, 1990, 88, 96. NAPPI, A. “L’istituto della sospensione condizionale della
pena,…”ob. cit., p. 1275.
21AMATO, G. refiere la relación entre suspensión de la pena y la sustitución a partir de la posibilidad de
acordar los trabajos en beneficio de la comunidad afirmando la existencia de “problemas interpretativos”,
al respecto señala como de hecho si se acuerda la suspensión de la pena, no será posible acordar la
aplicación de tales trabajos. “Lasostittuzione della pena con il lavoro di pubblica utilitá alla prova della
cassazione” en Cassazione penale, n.01-2009, pp. 332 y 333.
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condena a un joven por tráfico de drogas de notoria importancia (200 kilos de hachis) en
el que se solicitó por parte de la defensa la suspensión de la pena por arresto
domiciliario así como la prestación de trabajos en beneficio de la comunidad, contando
con la aquiescencia del Ministerio Fiscal y el consentimiento del condenado, se
impusieron los trabajos en beneficio de la comunidad por un tiempo de seis meses. Pues
bien, para Salvini en este caso no debió ser aplicada la suspensión/sustitución en la
medida en que este tipo de pena –los trabajos en beneficio de la comunidad- debe tener
un carácter excepcional por lo que considera que ante la índole del delito cometido no
debía haberse aplicado, no obstante y con carácter general respecto a la novedad que se
introdujo entonces, planteaba que este nuevo instrumento debía tener un carácter
marcadamente reparatorio así como enfocado a evitar la “desocialización” del
condenado. En definitiva, lo que plantea el autor y en lo que insiste es en el uso de las
alternativas a las penas de prisión y pecuniarias orientadas a eludir el “daño social” que
produzca el delito22. En nuestra opinión, los planteamientos de este autor son un
ejemplo de las nuevas líneas que comienzan a plantear/proponer los nuevos enfoques de
la pena y de sus alternativas que, como iremos viendo, van a hacer de “la reparación del
daño” un eje y requisito fundamental.
En la jurisprudencia italiana,se afirma la prioritaria naturaleza preventivo
especial de esta figura dirigida a disuadir al reo de la comisión de futuros delitos, así la
función de “prevención especial negativa” se lleva a cabo evitando la pena al culpable
que tiene posibilidad de enmienda y constituyendo, a través de la posible revocación de
ese beneficio, una eficaz disuasión ante posteriores violaciones de las normas penales,
así esta institución debe cumplir una función esencial en la “reintegración social del
sujeto”23.
IV. REGULACIÓN:
IV.1. Requisitos:
22SALVINI, G. “La prima applicazione della lege 11 giugno 2004 n. 145 in tema di sospensione
condizionale della pena subordinata alla prestazione di un lavoro di pubblica utilitá” en Il foro
ambrosiano, 2004, fasc. 2, pp. 275 a 277. Con relación a un ámbito más específico como es el caso de
delitos contra la salud pública y donde el sujeto puede ser drogodependiente, como es el caso de la
sentencia que comenta AMATO, G. Sostiene el autor que la sustitución de la pena por la imposición de
trabajos en beneficio de la comunidad no es un derecho del imputado siendo discrecional su aplicación y
acordada en la sentencia, en tales casos adquiere especial relevancia la sentencia de conformidad. “La
sostittuzione della pena..” ob.cit., pp. 329 y 330.
23Cas. Sez. I, 28.10.1991, Cas. Sez. V, 23.10.1981, Cas. Sez. V, 9.5.1984, Cas. S.U., 16.3.1994.
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El sistema de suspensión ordinaria de la pena se articulasobre la distinción entre
lo que serían presupuestos y límites, en los primeros estarían a los que se refiere el
artículo 163 del Código penal italiano24:
a) Una sentencia condenatoria a pena de prisión o bien a una pena pecuniaria
que, sola o junto a la pena de prisión, no superen un límite de tiempo
determinado, tales límites de tiempo se articulan en función de la edad del
condenado, así en el régimen de adultos es de dos años, si se trata de
menores de 18 años será de tres años, si se trata de jóvenes adultos (entre 18
y 21 años) será de dos años y seis meses, este mismo límite también se prevé
para los mayores de 70 años (párrafos 1º, 2º y 3º).
b) Si la pena que se impusiera no excediera de un año y se hubiera reparado el
daño, antes de la sentencia que se dictara en primera instancia, en
compensación y cuando sea posible, así como en el caso de que el culpable
(fuera del caso previsto en el párrafo cuarto del artículo 56.4 regulador del
desistimiento en la tentativa) durante ese mismo tiempo hubiera realizado
una actuación dirigida a anular o mitigar los efectos lesivos o peligrosos del
delito, se podrá acordar por el tribunal que la pena se suspenda durante un
año (párrafo 4º)25.
c) Una prognosis favorable acerca de la personalidad del condenado (art. 164).
Este pronóstico favorable que deberá ser apreciado por el juez deberá basarse,
según el artículo 164, en las circunstancias que recoge el artículo 133 donde la gravedad
de delito y su valoración a efectos de ejecución de la pena se realizará
“discrecionalmente” por el juez atendiendo a diferentes criterios, respecto al delito:
naturaleza, especie, medios, objeto, tiempo, lugar y otros aspectos relacionados con la
acción cometida, gravedad del daño o del peligro ocasionado, intensidad del dolo o de la
culpa y, respecto al autor del delito: los motivos que le impulsaron a delinquir y su
carácter, antecedentes penales o judiciales precedentes al delito, la conducta en el
24Presupuesto previo será la sentencia de condena, en ese momento el juez valorará de oficio o a instancia
de parte la posibilidad de acordar la suspensión condicional de la pena impuesta. En cualquier caso, la
aplicación de la suspensión deberá estar motivada, de no ser así ello dará lugar a la anulación de dicha
sentencia, entre otras, Cas. Sez. I, 26.5.2004, n. 26484.
25Incorporado este párrafo por la Ley nº 145 de 2004, se incluyó lo que algunos autores denominaban un
“supuesto especial” con una marcado carácter “premial”, así afirmaba MARTINI, A. Com. art. 163 en
Codice penale Padovani, 2011, p. 1273. Al respecto también puede verse PADOVANI, T. “Modifiche al
códice penale e alle relative disposizioni di coordinamento e transitorie in materia de sospensione
condizionale della pena e di termini di riabilitazione del condannato” en Legislazione penale, 2004, 4,
pp.739 y ss.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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momento del delito o subsiguiente a él y sus condiciones de vida, familiares y sociales.
En definitiva se tratará de establecer la presunción de que el culpable del delito no
volverá a delinquir26. Sobre estos presupuestos, en el caso de que al sujeto se le
imponga una medida de seguridad (internamientos) no se podrá acoger al beneficio de
suspensión de la pena.
La aplicación jurisprudencial de esta exigencia de valoración ante futuras
actuaciones delictivas del sujeto se ha llevado a cabo en los siguientes términos,
siempre planteando la necesidad de atención a diferentes factores combinados que serán
favorables o desfavorables respecto a la concesión de la suspensión: en primer lugar, se
deberá atender a la propia personalidad del sujeto teniendo en cuenta factores en estos
casos desfavorables tales como alguna adicción o dependencia tóxica
(tóxixodependientes), falta de colaboración con la justicia, negación de su culpabilidad,
etc….Asimismo son importantes los antecedentes penales y policiales y, por supuesto
deberá atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del sujeto27. A
este respecto, otra cuestión debatida por los tribunales de justicia italianos es la de la
compatibilidad/incompatibilidad entre la apreciación de circunstancias atenuantes
genéricas a las que se refiere el artículo 62 bis y la suspensión de la pena, o lo que es
igual, de una parte, la valoración acerca de tener en cuenta las mismas circunstancias
concurrentes dos veces –una en la apreciación de la atenuante y la misma para la
concesión de la suspensión- y, de otra, admitir que sí que es posible tal valoración para
lo que se argumenta el diferente fundamento de cada una de estas instituciones: el
artículo 62 bis faculta al juez para atender a circunstancias más allá de las previstas en el
artículo 133, mientras que la suspensión se encuentra sujeta a los indicios que señala
este artículo por la expresa remisión que se hace en el artículo 163 y siguientes. En
definitiva, la razón y finalidad de la suspensión es evitar que delincuentes primarios que
hayan cometido delitos de escasa gravedad puedan evitar lo que sería la influencia
negativa de la prisión, la suspensión se basa en el arrepentimiento del culpable y la
26Afirmando que en realidad la referencia al artículo 133 es una simple “claúsula de estilo”, FIANDACA,
G./MUSCO, E. en Diritto Penale…cit., , pág. 840.
Para algunos autores, esta fórmula que implica una amplia discrecionalidad judicial a la hora de
valorar la posible suspensión condicional de la pena debe llevarse a cabo desde parámetros “positivos”,
por ejemplo, la juventud del sujeto, la marginalidad social, etc.. del sujeto pueden incluso ponerse por
delante de la propia gravedad del del delito concreto cometido prevaliendo a la hora de determinar la
prognosis de comisión de futuros delito. BORASI, I. “Sospensione condizionale “dell’esecuzione” della
pena” en Rivista penale,10/2010,” cit., p. 955.
27Con abundante jurisprudencia al respecto podemos señalar algunas Cas., Sez. IV, 14.2.2008, Cas., Sez.
IV, 5.6.1992, Cas. 11.1.1989, Cas. Sez. IV, 23.2.1996, Cas. 1.6.1983, Cas., Sez II, 5.5.2010, n. 18189.
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prevención de la criminalidad mientras que las atenuantes genéricas van referidas a lo
que es la valoración de la personalidad del sujeto28.
Otra de las cuestiones que especialmente es objeto de atención por parte de la
doctrina y la jurisprudencia italianas es la de la suspensión condicional de la pena en los
casos de imposición de penas por pluralidad de delitos (concursos de delitos y delito
continuado): sin que haya problema alguno en los supuestos en los que se resuelvan en
el mismo procedimiento judicial dando lugar a ajustarse a los límites que prevé la
regulación de la suspensión, se plantea que la misma no será admisible aún cuando sin
superar esos límites, los procedimientos sean sucesivos atendiendo sobre todo a la
“heterogeneidad” de penas que pudieran imponerse29.En el caso de delito continuado, se
ha establecido que aunque el sujeto haya sido declarado culpable en sentencias
diferentes por un único delito continuado, dicha pluralidad de condenas podrá asimilarse
a una únicacondena (S. Cass.Sez II, 10 de enero de 2001).
En el artículo 164, párrafo 2º se contienen los que se han de considerar “límites a
la suspensión” en los que se recogen los supuestos en los que no se concederá la
suspensión condicional: a) si ha habido una condena previa a pena privativa de libertad
por un delito, aunque haya sido cancelada; b) al delincuente o infractor habitual o
profesional y c) si se ha impuesto junto a la pena una medida de seguridad sobre la base
de la peligrosidad social del sujeto. Continúa estableciendo la norma que la suspensión
no podrá ser aplicada en la imposición de las medidas de seguridad excepto que se trate
de la confiscación.
La regla general es que la suspensión condicional solo se concederá una vez si
bien las últimas modificaciones legislativas con base en la jurisprudencia constitucional
(Corte Constituzionale, S. nº 95, 28 aprile 1976) añadieron una excepción por la que se
podrá conceder una segunda vez, así el artículo 164 en su último párrafo establece que
“..el juez, en la imposición de una nueva condena, podrá acordar la suspensión
condicional de la pena impuesta, que acumulada a la anterior condena por delito, no
supere los límites del artículo 163”.
La primera cuestión a plantear sería la de las penas que pueden ser objeto de
suspensión, esa es la primera diferencia entre nuestros sistemas, siendo solo posible la
suspensión en nuestro país de las penas privativas de libertad que como mencionamos
28Entre otras, Cas. Sez III, 13.5.1987 y Cas. 12.7.1989.
29POTETTI, “Sospensione condizionale della pena per piú reati unificati ai seni dell’art. 81 c.p. ma
giudicati separatamente: beneficio único o plurimo?” en Cassazione Penale, 2002,p. 2769.
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anteriormente según nuestro texto penal lo son, estrictamente y por mor del artículo 35
del Código Penal, la pena de prisión permanente revisable (¿tiene posibilidad de
suspensión?), la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa, el sistema general de suspensión italiano prevé en el
mencionado artículo 163 como penas susceptibles de suspensión la reclusión o el
arresto y la pena pecuniaria30. Al respecto hemos de señalar que en el Código Penal
italiano tanto la reclusión (reclusione) como el arresto son privaciones de libertad, si
bien lo que hace variar su denominación es que la primera está prevista como pena
principal para delitos y la segunda para “contravenciones”31 siendo así que la duración
para éstas será la privación de libertad por un tiempo de menor cuantía (de cinco días a
tres años, artículo 25) y mayor en el caso de la reclusión (de 15 días a 24 años, artículo
23). A ellas se suma la posibilidad de suspensión de la pena de multa (pena
pecuniaria)aplicando la regla de conversión de la pena de multa por días de prisión
conforme al artículo 135 en el que el impago de una cantidad o su fracción equivale a
un día de prisión.Este último supuesto en el que se admite la suspensión de la pena de
multa por conversión en privación de libertad no ha estado exenta de polémicas en el
sistema judicial italiano: en 1979, la Corte Costituzionale en la sentencia nº 131 de 21
de noviembre, declaraba la imposibilidad de convertir la sanción pecuniaria en una
sanción privativa de libertad, sin embargo, limitándose a esta declaración ello no
impedía que el beneficio de la suspensión condicional pudiera concederse en los casos
en que la pena de prisión fuese conjunta con la pecuniaria, en cuyo caso y aplicando las
reglas de conversión del artículo 135 (cálculo aritmético: cantidad económica por un día
de privación de libertad), la pena resultante si estuviese dentro de los límites
establecidos en el artículo 163 podría quedar en suspenso32. No obstante con la reforma
30Inicialmente, en el art. 163 la referencia a la pena pecuniaria se limitaba a aquellos casos en los ésta se
convertía en privación de libertad por insolvencia del condenado. Se trataba así de la suspensión
condicional como un instrumento pensado para evitar el breve contacto con el ambiente de la cárcel, algo
que no solo no conseguiría los fines de reeducación del condenado o, peor aún, pudiendo tener graves
efectos criminógenos. VERGINE, A.L. “Riflessioni di un penalista ambientale sulla nuova
disciplina della sospensione condizionale della pena” en Rivista trimestrale di diritto penal e
dell’economia, XVII,n.3-4, julio-diciembre de 2004, pp. 1137 y 1138.
31Las equiparamos a lo que antes de la reforma de 2015 eran las faltas recogidas en el Libro III en nuestro
sistema penal.
32Respecto a los límites mínimo y máximo de la pena pecuniaria así como modificaciones en los
parámetros de conversión se produjeron importantes modificaciones a través de la Ley de 15 de julio de
2009, nº 94.
También la problemática existente en la relación entre la pena pecuniaria y el sistema de
suspensión condicional los planteaba claramente BLAIOTTA, en “La sospensione condizionale della
pena pecuniaria: ricorrenti incertezze giurisprudenziali e prospettive di riforma” en Cassazione penale,
2001, p. 3434.
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de 2004 del artículo 163 se unifica la jurisprudencia al respecto, declarando la admisión
de la suspensión de la pena pecuniaria y su relevancia en los casos de pena conjunta con
la de libertad a la hora de conceder este beneficio. Es posible, por tanto, como viene
declarando la jurisprudencia la suspensión de la pena pecuniaria como única pena que
se impusiera si bien tanto su concesión como su denegación deben estar motivadas33.
Con relación a la pena de multa, no prevista en nuestro país como pena de
posible suspensión directamente –al contrario de lo que ocurre en el sistema italiano-,
hemos de recordar que antes de la Reforma de 2015, en el artículo 88 se recogía no la
suspensión pero sí la posible sustitución de la pena de prisión de duración inferior a un
año o, excepcionalmente, cuando se tratara se reos no habituales las de prisión inferior a
dos años , por multas o trabajos en beneficio de la comunidad. La reforma deja este
artículo sin contenido al eliminar el régimen de sustitución de penas, solo será posible
así la suspensión condicionada al cumplimiento de las obligaciones impuestas, como
más adelante veremos.
Finalmente, otro de los límites a la aplicación de la suspensión condicional de la
pena en la legislación italiana proviene de la propia tipología delictiva, es así que en la
legislación especial reguladora de diferentes materias se sustrae la posibilidad de aplicar
este mecanismo preventivo especial sobre criterios de “oportunidad”, en concreto así
ocurre en delitos relacionados con materia sanitaria respecto a la producción y venta de
alimentos y bebidas (L. 30 abril 1962, n. 28334), en materia electoral (D.P.R. 20 marzo
1967, n. 223, aprobación del texto único de las leyes en materia de electorado activo y
para la confección y revisión de las listas electorales35) y en materia de contaminación
medioambiental (D.Lgs. 5 febrero 1997, n. 22 de incorporación de la normativa europea
relacionada con residuos peligrosos y otros), en este último caso dado el sistema
sancionatorio al respecto, la cuantía de las sanciones económicas que podrían
convertirse en prisión así como las exigencias en orden a la eliminación de posibles
resultados peligrosos o dañosos hacen que el régimen de suspensión condicional de la
pena presente características propias que hacen que este beneficio no se aplique con la
misma frecuencia que para otros delitos, en concreto y sobre todo la disposición del
33Entre otras, por ejemplo, pueden verse sentencias Cass. Sez. IV, 25 de febrero de 2014; Cass.Sez I, 26
de febrero de 2015.
34De forma expresa, en el artículo 6 de esta Ley se declara que en los casos de condena por fraudes de
esta especie que causen daños a la salud, no serán de aplicación los artículos 163 a 175 del Código penal.
35En este caso la previsión se contiene en el artículo 60, párrafo 4º que declara que en los delitos dolosos
previstos en el texto no son aplicables las disposiciones de los artículos 163 a 167 y 175 del Código penal
ni el 487 del Código de procedimiento penal.
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artículo 164.4 del Código penal en cuanto a la suspensión para los casos de penas
inferiores a un año36. También en delitos relacionados con terrorismo se contienen
disposiciones especiales con respecto a la suspensión condicional de la penaque varían
los plazos respecto al régimen general.
IV.2. Plazos de suspensión: Límites de aplicación.
Tal y como ya se ha expuesto con relación al artículo que regula la suspensión
condicional de la pena, los límites a partir de los cuales se puede plantear su aplicación
distinguen entre los casos de penas de privación de libertad donde el régimen general
establece que la misma no podrá ser superior a dos años y, como regímenes especiales,
el del límite de tres años de pena como máximo impuesta si el sujeto es menor de 18
años y, en los casos en que se trate de sujetos de edades comprendidas entre 18 y 21
años o en el de mayores de 70 años, el límite máximo es el de dos años y seis meses.
En el caso de que se trate de penas pecuniarias, se aplicarán los módulos de
conversión del artículo 135 si bien es posible la existencia de disposiciones específicas
establecidas a través de legislación especial. Ahora bien, también podrá suceder que al
sujeto se le hayan impuesto ambos tipos de penas (privativa de libertad y pecuniaria) en
tal caso podrá ocurrir que el juez acuerde solo la suspensión de la pena privativa de
libertad y no la suspensión de la pecuniaria37.
Respecto a los límites a los que se encuentra sujeta la suspensión condicional de
la pena, éstos se recogen en el artículo 164donde aparecen dos, uno por razón de la
cualidad del sujeto por “habitualidad o profesionalidad” del mismo en la comisión de
delitos o faltas y, otro, en el caso de que se hubiera impuesto una medida de seguridad
personal con base en la peligrosidad del sujeto. De otra parte, no podrá concederse más
de una vez aunque, excepcionalmente, se prevé la posibilidad de una segunda
suspensión cuando la misma sumada a una anterior condena privativa de libertad no
superen los límites establecidos en el artículo 163, por tanto y en definitiva, sí que es
posible –a diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema- que la suspensión se conceda
dos veces.
Es importante señalar la distinción respecto a los cómputos de plazos que
determinan el inicio de los efectos y fin de los periodos de suspensión que se habrán de
36VERGINE, A.L. así lo expone haciendo referencia a las “macropenas pecuniarias” previstas para estos
delitos. “Riflessioni di un penalista medioambientale…”cit., pp. 1145 y ss.
37A las diferentes opciones se refiere BORASI, I. “Sospensione condizionale ….ob.cit., pp. 951 y 952.
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establecer en momentos diferentes, así en el caso del plazo durante el que no debe ser
cometido un nuevo delito como condición para la no revocación de la suspensión, será
el del día siguiente a la firmeza de la sentencia y respecto a la valoración concreta del
delito que se hubiera podido cometer posteriormente, se atenderá a la fecha de comisión
del hecho y no a la de la sentencia que se hubiera dictado imponiendo la condena38.
En el supuesto previsto en el párrafo 4º -incorporado, recordemos por ley de
2004- para los casos en los que la pena impuesta no fuera superior a un año se podría
daría lugar a la suspensión de la misma durante un año durante el que el sujeto no habrá
de haber cometido ningún delito y, transcurrido el cual, el delito quedará extinguido. La
concesión del beneficio es facultativa.
IV.3. Obligaciones del condenado y revocación de la suspensión.
Es en el artículo 165 donde se recoge la vinculación de la concesión de la
suspensión al cumplimiento de una serie de obligaciones para el condenado las cuales
habrán de quedar establecidas en la sentencia, así:la restitución que se acordará cuando
sea posible la misma, el pago de la cantidad establecida como resarcimiento del daño o
del montante provisionalmente establecido para ello y la publicación de la sentencia
como reparación del daño; también podrá estar condicionada la suspensión, salvo que la
ley disponga otra cosa, a la eliminación de las consecuencias dañosas o peligrosas
derivadas del delito, según establezca el juez en la sentencia. A estas obligaciones se
añadió por Ley n º 145 de 11 de junio de 2004 la posibilidad de concesión de la
suspensión condicional añadiendo la de acordar la prestación no retribuida de servicios
a la comunidad durante un tiempo determinado que, en cualquier caso,no deberá ser
superior al de la pena suspendida, siempre que el condenado no se oponga a ello.
Otra novedad en este precepto se produjo en 2015,la más reciente reforma
llevada a cabo con la Ley de 27 de mayo, nº 69 acerca de disposiciones sobre los delitos
contra la administración pública, asociaciones de tipo mafioso y contabilidad falsa con
la que se ha introdujo un nuevo párrafo, el 4º, en el que se añade una obligación
específica para el supuesto concreto de determinados delitos; se trata así de que en el
caso de determinadas modalidades de infracciones contra la administración pública
cometidas por funcionarios públicos o asimilados (encargados de servicios públicos), en
concreto las relacionados con corrupción (arts. 314, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quáter,
38Vid. BORASI, I. Ob.cit., p. 952.
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320 y 322 bis del Código penal) la suspensión de la pena estará condicionada al pago de
una cantidad equivalente al beneficio obtenido con el delito o a lo que hubiera
indebidamente percibido el funcionario público o el encargado de un servicio público,
ello como reparación a favor de la administración cuyos intereses se hubieran visto
lesionados por tales conductas, se trataría -utilizando los términos del propio precepto-
del“resarcimiento del daño ocasionado”.
Avanzando así, en el supuesto de que la suspensión quedara condicionada a lo
que sería el pago de una suma de dinero en cuanto resarcimiento del daño o anticipo de
dicho resarcimiento, los criterios o parámetros que deben regir su imposición no han
sido pacíficos ni para la jurisprudencia ni para la doctrina, algo de suma importancia
porque, en realidad, nos determinaría cuáles son los fines o funciones que vienen a
cumplir las obligaciones previstas en el artículo 165 y, en concreto, ésta. En este
sentido, BARTOLI planteaba una doble opción sobre la base de fijar las cantidades
sobre parámetros de capacidad económica del condenado, a saber: en la jurisprudencia,
un planteamiento mayoritario era el que sostenía que la fijación de la cantidad de dinero
que debía pagar era independiente de las condiciones y capacidad económica que
tuviera el condenado, ello sobre el fundamento de que la suspensión condicional de la
pena no depende y va más allá de los intereses económicos del propio imputado, esta
opción incidiría sobre la revocación de la suspensión en el caso de que el sujeto alegara,
en fase de ejecución, la imposibilidad de cumplimiento de dicha obligación, lo que
debería ser valorado por el juez atendida la relevancia del incumplimiento. De otra
parte, otro sector jurisprudencial avalado por una parte de la doctrina mantienen que en
los casos en que la concesión de la suspensión condicional se haga depender del pago de
una cantidad no se puede prescindir de una valoración de las propias capacidades
económicas del condenado. De ambas opciones, afirma el autor que esta última sería la
más acertada por cuanto si bien es verdad que la figura de la suspensión condicional
trasciende a lo que serían los intereses particulares del sujeto imputado, lo cierto es que
las obligaciones de este artículo 165 desarrollan una función de prevención especial,
más aún, de reinserción social del reo, por lo que si el contenido de la obligación no se
adaptara al propio sujeto, la expectativa de prevención especial no se cumpliría39.
La figura de la revocación de la suspensión se regula en el artículo 168siendo las
causas de la misma: a) la comisión de un delito o una contravención de la misma índole
39BARTOLI, R. “Sospensione condizionale e obblighi del condannato” en Studium iuris,2001, fasc. 10, p.
1216.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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que lleve aparejada una pena de prisión o no se cumplan las obligaciones que se
impusieron y, b) cuando recaiga una condena por un delito cometido anteriormente
donde se imponga una pena que acumulada a la pena suspendida supere los límites
establecidos en el artículo 163. Igualmente, podrá revocarse la suspensión cuando se
imponga una pena por un delito anteriormente cometido aún cuando ésta acumulada a la
suspendida, no supere los límites del artículo 163, en tal caso, de forma facultativa el
juez atendiendo a la índole y a la gravedad del delito podrá revocar dicha suspensión.
También se producirá la revocación de la suspensión en los casos de
incumplimiento de las obligaciones que se impusieran como condición de la revocación,
así por ejemplo en el caso del incumplimiento del pago de la cantidad que se hubiera
impuesto al condenado para lo que se habrá de estar a las normas civiles al respecto40.
En virtud de la Ley nº 67, de 28 de abril de 2014 –ya citada anteriormente-
donde se incorporaba la suspensión del procedimiento con puesta a prueba, de forma
específica para ella, el artículo 168 quarter recoge las causas de revocación: a) la grave
o reiterada transgresión del programa impuesto o de las obligaciones en él impuestas o
el rechazo a las prestaciones de utilidad pública y, b) si se comete durante el periodo de
prueba un nuevo delito que no sea imprudente o bien un mismo delito de la misma
naturaleza de aquel por el que se hubiera acordada la suspensión.
En el ámbito procesal, una especial problemática aparece a partir de una
sentencia de la Sezione Unite de la Cassazione (Sez. Un. 23 mayo 2006, n. 17781) con
la que se admitía la revocación de la suspensión acordada en sentencia por el
procedimiento previsto en el artículo 444 del Código procesal penal denominado
“aplicación de la pena a petición de las partes”41y considerado como un procedimiento
especial limitado a determinados delitos (quedan excluidos por ejemplo, los delitos
sexuales con violencia, prostitución pornografía infantil….entre otros, igualmente
también los casos de reincidencia). Con un importante papel del Ministerio Fiscal –
razón por la cual existe esta figura- en élse produce un acuerdo entre el acusado(su
defensa) y el Ministerio Fiscal, así pueden solicitar la sustitución de pena cuando no
40Vid. Al respecto BORASI, I. “Sospensione condizionale….” cit. P. 953.
41Fruto de esta disposición aparece la que se denomina sentenza di pattegiamento lo que en nuestro
sistema sería la sentencia de conformidad. Esta modalidad conlleva una serie de beneficios tales como la
reducción en un tercio de la pena de prisión, si la pena no es superior a dos años se exime del pago de
costas, inaplicación de medidas de seguridad y penas accesorias…entre otras consecuencias.
Al respecto, CARNINO, L. “Nota in tema di revoca della sospensione condizionale della pena”
en Giurisprudenza italiana, 2006, 6,respecto a la S. Cass. Pen. Sez II, 21 octubre, 2005. GORI, V.
“Sentenza di pattegiamento e revoca della sospensione condizionale della pena” en La Giustizia
penale,2007,fasc. 3, pt.3,pp. 137 y ss.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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exceda de cinco años la privación de libertad sola o conjunta con la pena pecuniaria
atendidas las circunstancias concretas. La cuestión se centra en que concedida la
suspensión por este procedimiento excepcional, se produce una posterior condenacon lo
que revocándose la suspensión al amparo de lo dispuesto en el art. 168.1. se daba lugar
a una “tercera especie de sentencia” que no era ni de condena ni de absolución42.
IV.4. Efectos de la suspensión.
Los efectos de la suspensión están regulados en el artículo 166 declarando éste
que la misma se aplicará también a las penas accesorias que se impusieron así mismo
esa suspensión no podrá ser motivo para la adopción de una medida de seguridad, ni
impedir el acceso a un puesto de trabajo público o privado excepto en los casos
previstos expresamente en las leyes, ni para denegar la concesión, la licencia o la
autorización necesarias para desempeñar una actividad laboral43.
Finalmente, si cumplido el plazo de la suspensión el condenado no ha vuelto a
cometer ningún delito o contravención de la misma índole y ha cumplido las
obligaciones impuestas, el delito quedará extinguido (artículo 167).
IV.5. Especialidades con relación a otras causas extintivas del delito y de la
pena: especial referencia al indulto.
Si bien, como ya se ha expuesto, la naturaleza jurídica de la suspensión de la
pena pertenece al elenco de causas de extinción del delito para la doctrina italiana existe
un especial interés en delimitar esta figura de otra que, no obstante, aparece dentro de
las causas de extinción de la pena (arts. 171 a 181): se trata del indulto o
graziaproduciéndosetales aproximaciones en cuanto que los efectos son muy similares,
a saber, el no cumplimiento de pena o su transformación en otra44. Sin embargo el llegar
42Su estudio en particular puede verse en CREMONESI, L. “La succesivva condanna puó revocare la
precedente sospensione condizionale contenuta nella sentenza di patteggiamento” en Diritto Penale e
Pocesso, n.12, 2006, pp. 1492 y ss.
43Alcanzando así a penas principales y accesorias, es obvio que la suspensión no llegará hasta otras
sanciones de carácter administrativo o de otra naturaleza que pudieran haber sido acordadas.
44Art. 174: El indulto o la gracia condona, en todo o en parte, la pena impuesta, o la conmuta por otra
pena establecida en la ley. No extinguirá las penas accesorias, salvo que se disponga otra cosa, ni
tampoco los efectos penales de la condena.
En el caso de concurrencia de más delitos, el indulto se aplica una sola vez, después de
acumular las penas, según las normas que regulan el concurso de delitos.
Para el indulto, se observarán las disposiciones contenidas en los tres últimos párrafos del
artículo 151.
Se ha de llamar la atención respecto a que esta remisión se realiza a otra causa de extinción del
delito –no de la pena- tal cual es la amnistía.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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a ello tiene vías diferentes que se plantean en función de uno u otro instituto jurídico. Es
así que en la doctrina italiana se considera a la suspensión como una causa extintiva del
delito sui generis por el propio sistema de aplicación de ésta: la suspensión se
fundamenta en la prognosis favorable de que el sujeto no volverá a delinquir conforme a
los presupuestos del artículo 133, sin embargo en el indulto -que supone una decisión de
carácter político- la intervención judicial no existirá no habiendo por tanto ningún juicio
de prognosis que cumpla los objetivos de la prevención especial45.
La relación entre una y otra figura no es fácil planteándose una posible relación
de prioridad o alternatividad, la propia existencia de jurisprudencia contradictoria en
este sentido así lo pone de manifiesto. En este sentido MARTINI la relata de la
siguiente forma: en una primera aproximación, la suspensión condicional de la pena
debe prevalecer sobre el indulto con base en dos argumentos, principalmente, primero
que las causas de extinción del delito deben prevalecer sobre las de extinción de la pena,
la concurrencia y sus efectos se contemplan expresamente en los artículos 182 y 183
dentro de las Disposiciones Comunes (Capítulo III) a ambos grupos de supuestos
extintivos46, el indulto sólo se puede aplicar en los casos de imposición de penas que
vayan a ser ejecutadas tal y como se viene estableciendo por la jurisprudencia, siendo
así que solo podría darse esta situación en el caso de que acordada la suspensión, ésta
fuera revocada y, por tanto, el efecto extintivo no se ha producido. En esta misma línea,
se deberá dar prioridad a la causa extintiva que resulte más favorable al reo. La segunda
línea jurisprudencial –tal y como expone MARTINI- plantea la posibilidad de que
ambas causas extintivas operen conjuntamente sobre la base de la inaplicación de la
suspensión a las penas accesorias, siendo así que la existencia de un procedimiento de
indulto en el momento del pronunciamiento de la sentencia de condena operará obre la
pena que se imponga mientras que la suspensión determinará la extinción del delito. Por
En cuanto a su alcance, señala BORASI, I. como extingue inmediatamente los efectos de la pena
pero no -salvo que así lo disponga expresamente una ley- las penas accesorias, en cualquier caso tampoco
afectará a eventuales medidas de seguridad ni a otros efectos penales de la condena (ej. la confiscación).
“Sospensione condizionale…”., cit., p. 954.
45 Acerca de las interferencias que puede haber entre una y otra figura y cuestionando la naturaleza de la
suspensión de la pena como causa de extinción del delito para considerar más acertada su naturaleza de
causa de exclusión de la pena, puede verse MARTINI, A. “Sospensione condizionale della pena o
indulto: coesistenza o alternativita`?”, Diritto Penale e Processo, 2011, 3, p. 311. A favor de la
prevalencia de la suspensión condicional sobre el indulto sobre la base de que aquella figura beneficia
más al sujeto, vid. COZZI, “Concessione di indulto: le novitá della legge”, en Diritto penale e Processo,
2007,1 p. 34. También, ADRIANO, M. “Sospensione condizionale della pena o indutlo: coesistenza o
alternativita`?” S. Cass. Pena. Sez. Unite, 15 julio 2010 en Diritto Penale e Processo, 2011, 3,pp. 311 y ss.
46El artículo 183 bajo la denominación de “concurso de causas extintivas” dispone en el segundo párrafo
que en el caso de concurrencia/concurso de causas que extingan el delito con el de causas que extingan la
pena, prevalece la causa de extinción del delito, aunque también podrán apreciarse sucesivamente.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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último, otra de las líneas jurisprudenciales plantea la posible aplicación de ambas, de
una u otra, dependiendo en los casos concretos de la valoración judicial de que pudiera
producirse una revocación de la suspensión47.
Las divergencias jurisprudenciales se extienden a la doctrina, CASTELLATO
aglutina las líneas de los diferentes posicionamientos donde se plantearían las siguientes
opciones: la más mayoritaria que participa de los argumentos judiciales sostiene que la
suspensión de la pena prevalece sobre el indulto, el principio de favorecimiento del reo
resuelve a favor de las causas extintivas del delito que serían más beneficiosas que las
que las de la pena. Una segunda opción más minoritaria, considera la prevalencia del
indulto si de ello se derivan más beneficios para el reo; la última opción intenta de
alguna manera conjugar ambas causas extintivas admitiendo la simultaneidad de las
mismas y resolviéndola a partir de lo dispuesto en el artículo 183 del texto penal
regulador del “concurso de causas extintivas” que ya hemos mencionado anteriormente
y, en concreto, lo dispuesto en el párrafo 3º de dicho artículo: Cuando concurran al
mismo tiempo dos causas de extinción del delito o de la pena, la causa antecedente
extinguirá el delito o la pena y la siguiente hará que cesen los efectos que no se hayan
extinguido por la causa anterior, en definitiva, según esta línea la suspensión
condicional no excluye la aplicación del indulto que deberá aplicarse conjuntamente y
del que sus efectos alcanzarán a aquéllos que no se hubieran producido con la
suspensión48.
Hay una figura particular en el sistema italiano que podríamos decir aparece
como una “mezcla” de suspensión e indulto que, de hecho, en términos extrajurídicos se
denomina indultino y en la que se mezclan ambas figuras, se trata de que ya en fase de
ejecución de la pena y en los casos en que el sujeto haya cumplido la mitad de la pena
(detentiva) y le queden por cumplir un resto inferior a dos años, se pueda acoger a la
suspensión de esa pena. Esta regulación se debe a la Ley nº 207, de 1 de agosto de 2003
47Vid. MARTINI, A. “Sospensione condizionale della pena….”.
Manifestándose a favor de la aplicación del criterio prevalente de aplicación del principio del
favor rei, esto es, la aplicación de lo que más favorable resulte al reo, se puede ver AFFERRANTE, P.
“Dogmi, diritti e interessi in tema di indulto e sospensione condizionale della pena” en Diritto
Processuale Penale, Maggio 2011, pp. 1163 y 1164.
De especial interés resulta la sentencia de la Sez. Un. de 15 de julio de 2010, n. 36837 en la que
declara de forma expresa la imposibilidad del indulto dada la preferencia de la suspensión condicional de
la pena sobre aquella, en este caso al sujeto le había sido impuesta una pena de un año de privación de
libertad declarando el tribunal la procedencia de la suspensión lo que es objeto de recurso al solicitar el
condenado la aplicación del indulto.
48CASTELLATO, M. “Concorso tra sospensione condizionales della pena e indulto: parola alle sezione
unite” en Rivista penale5/2011, p. 535.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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(Sospensione condizionata dell’esecuzione della pena detentiva nel limite massimo di
due anni). Se trata realmente de un beneficio penitenciario que sería comparable en
nuestro sistema con el acceso a la libertad condicional49.
Esta cuestión que se plantea en el sistema italiano dada la regulación legal que
distingue entre las causas de extinción de la pena y las que lo son del delito, en nuestro
sistema no aparece con tal intensidad por cuanto el legislador español unifica las causas
de extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos en el artículo 130
contemplando como dos de ellas, la remisión definitiva de la pena cumplidas las
exigencias de la suspensión (art. 130.1. 3º) , de una parte, y, de otra el indulto (art.
130.1.4º).
Una última cuestión que queremos apuntar en este apartado para poner de
manifiesto la relación que el legislador italiano establece,digamos tan estrecha, entre
causas de extinción del delito y de la pena que incluso puede llegar a confundir la
encontramos con la reforma que se llevó a cabo en 2004, la cuestión es la siguiente:
sistemáticamente, como ya sabemos, las causas de extinción del delito entre las que se
encuentra la suspensión condicional de la pena aparecen recogidas en el capítulo
precedente al de las causas de extinción de la pena donde se recoge el indulto y, en este
mismo capítulo tras la libertad condicional se contienen cuatro preceptos que recogen la
figura de la riabilitazione, a la que nos referiremos como “rehabilitación del
condenado” que supone a grandes rasgos “la restitución para el condenado de la
capacidad jurídica que por efectos de la condena se hubiera visto suprimida o
disminuida. Su finalidad preventivo especial es la de evitar los efectos penales y
facilitar la reinserción social del condenado que ya ha cumplido”50. Pues bien, la
Reforma que se llevó a cabo con la Ley 145 de 2004, modificó el artículo 179 en el que
se recogen las condiciones que se exigen para la rehabilitación con una mención expresa
a los supuestos de suspensión condicional de la pena previstos en el artículo 163
recogiendo un cómputo de plazos específico para tales casos, los términos vendrán a ser
los siguientes: el régimen general de plazos para la rehabilitación pasa con esta reforma
49TRAVAGLIA CICIRELLO, T. analiza esta figura que se conoce en el lenguaje no jurídico sino usual y
“mediático” con esa denominación, se refleja en ella la aproximación entre las figuras de la suspensión
condicional de la pena y el indulto. “La resistibile ascesa della sospensione condizionata nel panorama
del benefici penitenziari” en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2005, fasc. 4, pp. 1621 y ss.
Los problemas de inconstitucionalidad que se plantearon así como algunos problemas de aplicación,
pueden verse en FIORENTIN, F. “Il punto su la sospensione condizionata della pena (Parte II)” en
Giurisprudenza di merito, 2005, fasc. 4,pp. 937 y ss..
50MANTOVANI, F. cita como ejemplos la recuperación de facultades jurídicas tales como derechos
electorales, grados y dignidades académicas, etc…Diritto penale. Parte Generale…cit., pp. 872 y 873.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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se rebaja de cinco a tres años para unos casos y de diez a ocho para otros que se
computarán desde el momento de extinción de la pena, ahora bien, en el caso de
suspensión condicional de la misma (causa de extinción del delito, recordemos), para
los supuestos previstos en los 3 primeros párrafos del artículo 163, el cómputo para la
rehabilitación se llevará a cabo desde el momento en que se acordara la suspensión de la
pena y en el caso de la suspensión del párrafo 4º, será a partir de que pase un año
siempre y cuando se hayan cumplido las condiciones ahí impuestas.En definitiva, lo que
pretendemos resaltar de este regulación es esa distinción pero a la par estrecha
vinculación entre estos dos institutos jurídico penales que unas veces alejan y otras unen
a causas extintivas del delito y de la pena.
V. DIFERENTES SISTEMAS, ¿DIFERENTES CRITERIOS?: puntos de
alejamiento y de proximidad entre modelos legislativos.
Partamos de la base de la reforma penal que en nuestro país llevó a cabo la L.O.
1/2015, de 30 de marzo, de gran relevancia en algunos aspectos relacionados con las
consecuencias jurídicas del delito y, sobre todo, de enorme incidencia en lo que antes
era el sistema de “suspensión y sustitución de las penas” clásico. La pretendida
eliminación del sistema de sustitución de penas que, en realidad, ha pasado a integrarse
en la figura de la “suspensión de las penas” regulada en los artículos 80 a 87 del
Códigopenal junto con reformas en el ámbito de otras instituciones que afectan a la
ejecución de las penas tales como la libertad condicional, vinieron presididas-según
algunos autores- por el intento de dar una “mayor flexibilidad” al sistema51. A través de
las páginas anteriores hemos expuesto el tratamiento de una figura penal en el sistema
de ejecución/inejecución de las penas en otro sistema legal distinto al nuestro pero,
como hemos podido y podemos comprobar, muy próximos sobre todo ante nuevos
enfoques de la respuesta penal ante el delito.
No queremos ser reiterativos por lo que solo recordamos que la figura de la
“suspensión de la pena” presenta en ambos sistemas y en otros de nuestro entorno un
fundamento y unos fines comunes: la prevención especial orientada hacia la reinserción
y rehabilitación del sujeto que ha delinquido. A partir de este aspecto común, veremos a
continuación algunas cuestiones que consideramos importantes a la hora de aproximar o
51JAÉN VALLEJO, M./PERRINO PÉREZ, A.L. La reforma penal de 2015 (Análisis de las principales
reformas introducidas en el Código Penal por Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo), Dykinson,
Madrid, 2015, pp. 57 y ss.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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caracterizar el tratamiento que los sistemas jurídico penales español e italiano otorgan a
la figura que permite evitar el cumplimiento de una pena.
V.1. El modelo italiano: la edad del condenado como criterio objetivo para
modular los plazosde condena para la concesión de la suspensión
(imputabilidad).
La primera gran diferencia que encontramos entre el sistema italiano y el
español, a nuestro parecer, viene dada por el establecimiento de los plazos de las
condenas impuestas que variarán en función de la edad del condenado, esto es, la
suspensión condicional de la condena está estrechamente relacionada con el elemento
del delito que afecta a la imputabilidad del sujeto. El sistema italiano se diferencia del
español en este punto desde el momento en el que el artículo 163 del Código penal
italiano establece la posibilidad de la suspensión condicional a partir de de diferentes
límites en las penas impuestas atendiendo a la edad del condenado, recordando este
aspecto los mismos: con carácter general, la duración será la de imposición de penas
privativas de libertad o pecuniarias no superiores a dos años, las excepciones se
producirán en los casos en que se trate de un menor de 18 años en cuyo caso la pena a
suspender deberá ser inferior a los tres años y en los casos en que el sujeto tenga una
edad entre 18 y 21 años o bien tenga más de 70, la pena a sustituir deberá ser inferior a
2 años y seis meses52.
Será entonces por tanto que, a nuestro parecer hay un criterio base para acordar
la suspensión: la imputabilidad/semiimputabilidad del sujeto-condenado. Esto es una de
las primeras diferencias entre nuestros sistemas dado que en el caso del nuestro no hay
previsión alguna especial de suspensión en la legislación penal común que haga
referencia a la condición de “menores”, se parte de la base de la concesión de la
suspensión a quienes son mayores de edad penal, o lo que es igual el régimen general
está previsto para los mayores de 18 años. Esta cuestión arraiga en los diferentes
sistemas y criterios de tratamiento de la responsabilidad penal de los menores, en
nuestra legislación, como bien es sabido, el artículo 19 del Código penal establece que
52En concreto y en referencia los sujetos mayores de 70 años y a su aplicación en un caso concreto,
PELLIZARI, D. sostiene que el sujeto que ha cumplido setenta años (ya sea en el momento de la
comisión del delito o en el de la condena, ello es indiferente) es probable que se abstenga de cometer
nuevos delitos, pero sobre todo no se vislumbra la utilidad de someterlo a vivir en el ambiente hostil de la
cárcel durante un periodo que para una persona más joven puede ser un periodo de tiempo de su vida no
muy largo pero, para aquél puede representar una buena parte de la vida que le quede por vivir. “Funzione
retributiva della pena e sospensione condizionale per gli ultra settantenni” en Rivista penale, 06/2004,p.
599.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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los menores de 18 años no son responsables criminalmente a efectos de la aplicación del
Código Penal común con lo que la remisión se realiza a la Ley Orgánica 5/2000, de 12
de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores y sus sucesivas
modificaciones declarando en su artículo 1 que el ámbito de aplicación de esta Ley lo es
a los menores de edad entre los 14 y 18 años, en definitiva, esto supone el régimen
especial de imputabilidad a efectos de la responsabilidad penal en menores de 18 años y
por tanto la aplicación del régimen de suspensión de las penas para quienes pueden ser
objeto de las mismas, es decir, a sujetos mayores de 18 años. El sistema legislativo
italiano es por tanto diferente, en particular son los artículos 97 y 98 de su texto penal
los que determinan el régimen de imputabilidad por razón de la edad, en primer lugar, el
artículo 97 declara la inimputabilidad del sujeto que en el momento de la comisión del
delito no hubiera cumplido los 14 años y el artículo 98 declara la imputabilidad del
sujeto que en el momento de la comisión del delito tuviera una edad superior a 14 años
pero inferior a 18, en tales casos, la pena será atenuada lo que, en definitiva, estamos
hablando es de la cualidad de semiimputabilidad. Al criterio cronológico de la edad, en
el sistema penal italiano se añade el criterio de la madurez siendo así que el artículo 85
del Código a efectos de establecer la imputabilidad del sujeto establece “la capacidad
de entender y querer” que deberá existir en el momento de la comisión del delito53.
De la conjunción de todos los preceptos expuestos y sobre tales presupuestos de
imputabilidad/semimputabilidad, el régimen de suspensión es muy especial, se ha de
entender que el artículo 163 al referirse a menores de 18 años en el párrafo 2º, lo hace a
sujetos de edades comprendidas de 14 a 18 años a lo que se sumará la comprobación de
la madurez del sujeto que deberá determinarse durante el proceso que de lugar a la
53 Esas capacidades suponen como afirma MANTOVANI, F. no solo la actitud del sujeto para conocer la
realidad externa sino también la de conocer y percibir los valores sociales de forma positiva o negativa y
la capacidad de adaptar su comportamiento a las normas así como también la de dirigir sus actos
pudiendo adecuar su comportamiento a lo establecido por las normas. Diritto Penale. Parte
Generale…cit., pp. 667 y 668.
Teniendo como precedente el que se denominaba el “criterio del discernimiento”, respecto a su
evolución, interpretación y aplicación así como el uso de otros criterios, puede verse CRUZ BLANCA,
M.J. Derecho Penal de Menores (Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores),Edersa, Madrid, 2002, pp. 129 y ss. Esta misma autora plantea sobre el modelo que ofrece el
sistema italiano la siguiente triple distinción: a) para el menor de 14 años existe una presunción absoluta
de incapacidad por presunta inmadurez, sin posibilidad de prueba en contrario; b) para el mayor de 18
años existe una presunción de capacidad por presunta madurez, salvo que se demuestre que tal
capacidad es excluida o disminuida por otras causas psicológicas como la enfermedad mental, la acción
del alcohol o estupefacientes, o parafisiológicas como la sordomudez; y c) para el menor entre 14 y 18
años no se establece ninguna presunción, ni de incapacidad ni de capacidad, debiendo el Juez de oficio
comprobar caso por caso la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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condena, y a partir de ahí, se podrá acordar la suspensión cuando la misma no supere los
tres años de privación de libertad o la pecuniaria transformada en privación de libertad.
El otro límite cronológico para la suspensión se contiene en el párrafo 3º en un
doble sentido: edad superior a 18 años pero inferior a 21 y, en el otro extremo la de los
mayores de 70 años, en cualquiera de estos casos el límite de condena a suspender será
el de que ésta se inferior a dos años y seis meses. Para los mayores de 70 años se ha de
entender que el requisito es solamente cronológico, se afirma que existe una “especie de
incompatibilidad carcelaria” sosteniendo la alternativa de sustitución para los casos
además en los que haya problemas de salud por el arresto domiciliario, lo cual deberá
ser apreciado por el juez atendiendo a las circunstancias concurrentes54 . En este
sentido, el artículo 147 del Código prevé la posibilidad de sustitución de la pena para
los casos de enfermedad grave.
En nuestro sistema penal, propiamente no existe la posibilidad de suspensión
directa de acuerdo con el régimen general ni con ninguno de los excepcionales55, la
referencia al sujeto mayor de 70 años tiene lugar en cuanto a especialidades respecto al
acceso a la libertad condicional partiendo del hecho de que el sujeto ya esté condenado
o cumpliendo condena, es así que el artículo 91.1 exime del requisito de cumplimiento
de partes de la condena, pero mantiene los demás del artículo 90, cuando los penados
hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la
condena, la referencia que al final de este primer párrafo del nº 1 del artículo 91 se hace
a la posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución del resto de la pena presupone
que tal y como se configura la propia figura de la libertad condicional, estamos ante un
supuesto de “suspensión de la ejecución de una parte de la pena” pero no de la pena en
sí.
Otro de los aspectos en los que difieren nuestras legislaciones es en cuanto a la
forma de regulación de los casos de suspensión de la pena privativa de libertad para
sujetos tóxicodependientes. Recordemos que en nuestro sistema, se recoge como un
régimen especial en el artículo 80.5 en la medida en que dejan de exigirse alguno de los
requisitos del régimen general, así como el plazo de condena privativa de libertad
aumenta a efectos de poder suspenderle la pena siendo en tal caso el de que la pena
54Acudiendo a la jurisprudencia que recoge tales planteamientos, ORANO, G. “La carcerazione
dell’anciano” en Giurisprudenza di merito, nº 12, 2011, p. 3047.
55 Recordemos que junto al régimen general, los especiales recogidos en los números 4 y 5 del artículo
80, son el previsto para los casos de padecimiento de enfermedad muy grave e incurable y el de quienes
hubieran cometido el delito a causa de una drogodependencia.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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impuesta no sea superior a cinco años. En el sistema jurídico italiano también se prevé
un sistema de suspensión específico para estos casos si bien no se encuentra recogido en
el propio Código penal si no que se regula en leyes extrapenales. En esta materia el
D.P.R. de 9 de octubre de 1990, n. 309 en sus artículo 90 y siguientes, preveía la
posibilidad de suspensión para sujetos drogodependientes que hubieran cometido el
delito por esa dependencia cuando la pena privativa de libertad o conjunta con la
pecuniaria no fuera superior a cuatro años pudiendo producirse la suspensión durante un
plazo de cinco años y además el sujeto se sometiera a programas terapéuticos y/o de
rehabilitación. Este texto ha sido modificado por el D.L. de 20 de marzo de 2014, n. 36,
de medidas urgentes en materia de narcóticos, sustancias psicotrópicas, prevención,
tratamiento y rehabilitación de adicción a las drogas.
El hecho de que el régimen específico para drogodependientes se encuentre
“extrapenalmente” lo justifica la propia jurisprudencia a partir de que la imposición de
los programas de rehabilitación aproxima más su contenido a la forma de probation con
la que se persigue un efecto disuasorio respecto al consumo de drogaspor encima de la
finalidad de evitar la comisión de futuros delitos, elemento éste que es el central (o uno
de los centrales) en lo que respecta a la suspensión condicional de la pena56.
V.2. Los plazos de suspensión.
En este punto sí que se encuentra una aproximación entre ambos sistemas si bien
vamos a distinguir dos tipos de plazos: de una parte, los que se establecen como límite
máximo por lo que si las penas exceden de los mismos no será posible la suspensión y,
de otra, el tiempo durante el cual la pena podrá estar suspensa para llegar a los dos
finales que difieren según el sistema, en Italia el transcurso de tales plazos extingue el
delito y, en España, se produce la remisión de la pena (extinción de la responsabilidad
penal).
Los regímenes generales marcan el mismo límite máximo de la pena a
suspender: dos años, si bien la modulación específica del sistema italiano de atender a la
edad del sujeto-condenado, le hace tener carácter propio. Estas penas del régimen
general quedarán en suspenso durante un periodo que podrá ir de dos a cinco años según
nuestro artículo 81, párrafo 1º y en el caso de Italia, también aparece el límite de cinco
años conforme al artículo 163, párrafo 1º. El otro caso será el que se prevé para penas
56S. Cass. Sez. I, 4.6.1999.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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leves –tras la reforma de 2015 en nuestro país- en el que el plazo de suspensión podrá ir
de tres meses a un año y en el caso de la legislación italiana donde se mantiene aún la
distinción entre delito y falta (contravenzione)se prevé para las faltas el plazo de dos
años de suspensión.
Si efectuamos comparaciones entre los regímenes especiales, tendremos:
a) Las “excepciones” que en nuestro país representa la inclusión en
2015 del supuesto previsto en el nº 3 del artículo 80 donde se podrán
suspender las penas que individualmente no excedan de dos años
atendidas circunstancias del hecho, del autor y de la realización de
conductas tendentes a la reparación que, en nuestra opinión,
presentan un cierto parangón con el párrafo 4º del artículo 163 del
Código penal italiano –recordemos como se hablaba del carácter
“premial”- en el que también las conductas reparatorias resultan
claves para la concesión de la suspensión, en este caso la pena no
deberá ser superior a un año.
A nuestro parecer el sistema español con esta
“excepcionalidad” y permitiendo realmente la falta de varios
requisitos así como la complicada aplicación del nuevo número 3 del
artículo 80 no es otra cosa más que la manifestación de la ampliación
del arbitrio judicial que, sin duda alguna, ha presidido nuestra última
reforma penal.
b) En cuanto a los regímenes especiales podemos tomar como referente
nuestro propio sistema: la suspensión para los casos en que el sujeto
padezca una enfermedad muy grave con padecimientos incurables
(art. 80.4) donde no existen límites temporales57 y los casos de
sujetos que cometieren los delitos por adicción o drogodependencia
en cuyo caso nuestro artículo 80.5 establece el límite de la pena a
suspender en un máximo de cinco años. En el caso de la legislación
italiana, tal y como ya se expuso anteriormente, la regulación se
encuentra en leyes especiales fuera del Código penal común lo que
permite cambios en la regulación de la normativa en la materia, así
57En la legislación italiana no existe un supuesto expresamente previsto de esta índole, entendemos que
podrá acudirse a otra figuras suspensivas o extintivas de la pena.
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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con el cambio en 2014 los plazos son los mismos: penas de hasta
cinco años de duración.
En definitiva y tras lo expuesto, como podemos observar la cuestión de los
plazos de penas a suspender y tiempo durante el que se deberán de cumplir los
requisitos legales en los diferentes supuestos, son muy similares pudiendo observar que
sin ser un problema de plazos lo que sí que se está produciendo es la introducción de
otros condicionantes no temporales o cuantitativos si no cualitativos, tales como los que
trataremos en el siguiente apartado y que tienen que ver, ante todo, con las respuestas
del autor del delito ante las necesidades de satisfacción individuales de las víctimas:
reparación, restitución, mediación, etc…se están abriendo paso en los nuevos modelos
penales.
V.3. Condiciones esenciales: la cuestión de la reparación del daño y figuras
asimiladas.
Vamos a intentar plasmar en este apartado la importancia que en los últimos
tiempos y a través de las últimas reformas penales se le está dando a una serie de
comportamientos que van más allá de lo que es el propio cumplimiento de las penas, de
sus fines y de sus objetivos. Se trata de respuestas no ante el propio sistema de justicia
penal sino a intereses particulares como son los de las propias víctimas del delito, es así
que estamos asistiendo a la introducción de un elemento que condiciona la posibilidad
de que un sujeto que ha cometido un ilícito penal que lleva aparejada una pena de –
podemos decir- corta duración, y frente al cual el propio sistema reconoce la
inoperancia e ineficacia de las respuestas con las que cuenta sobre todo la de propio
sistema penitenciario. Si bien el delincuente debía responder ante la sociedad, ante una
estructura de justicia construida a partir del establecimiento de responsabilidades por
hechos cometidos, nuestro planteamiento es una reflexión acerca de si los caminos que
comienzan a abrirse dirigen hacia una “privatización del Derecho penal”, y la razón no
es otra que mostrar como las recientes reformas penales comienzan a pivotar sobre la
realización de conductas por parte de quien ha cometido el delito que revelen su
(“¿arrepentimiento”?) voluntad de eliminar el daño que sus acciones hubieran causado
y, sobre todo, activar el papel de la víctima58, se plantean por tanto nuevos modelos de
58Ciertamente en los últimos años y tanto como esfuerzos a nivel internacional como nacional en los
diferentes Estados se ha ido trabajando en reconocer la importancia del papel de las víctimas, desde 2001
(Decisión Marco, de 15 de marzo) relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal y sucesivas
AdD 2/2016 Pilar Fernández Pantoja
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“justicia reparadora o restaurativa”,es así que la reparación del daño o el compromiso de
hacerlo es común a prácticamente todos los sistemas y, por supuesto, entre los dos que
aquí tratamos, veamos como se han ido introduciendo hasta el punto de supeditar la
concesión de beneficios tales como la posibilidad de suspender la ejecución de una
pena59.
Ciñéndonos a las legislaciones que aquí abordamos y a título ejemplificativo: en
Italia, ya hemos mencionado anteriormente la más reciente novedad en la materia, la
aprobación de la inclusión de un nuevo artículo 162 ter en virtud del D.D.L.
Governativo nº 2798, de 23 de diciembre de 2014 que vendría a incluir una “nueva”
causa de extinción del delito con base en actuaciones reparatorias que realizara el sujeto
con relación a determinados delitos, en concreto, aquellos en los que exista la condición
de procedibilidad de interposición de querella lo que debe complementarse con la
incorporación a la par y en virtud de esta ley de un nuevo artículo 649 bis en el Código
de Procedimiento Penal que hace extensiva ese artículo 162 bis a determinados delitos
que son perseguibles de oficio: algunas modalidades de hurto agravadas (arts. 624 y
625), delitos relacionados con la introducción y/o abandono de animales (art. 636) y
muerte o maltrato de los mismos (art. 638).
Los precedentes o bases de esta incorporación podemos remontarlos al que fue
el Progetto Grosso (2001) donde se mantenía que la suspensión debía estar
condicionada a la restitución o resarcimiento del daño, en todo caso, a eliminar las
consecuencias efectivas o posibles del daño o peligro ocasionado siendo así que las
posibles formas sustitutivas podrían consistir en trabajos de utilidad pública, el pago de
una cantidad de dinero al Estado, la prohibición de acceder a determinados lugares, de
acercamiento a determinadas personas, etc….Resulta interesante además que, en este
planteamiento, surgiera la propuesta de una especie de lo que hoy conocemos como
normativas (Directiva 2012/29/UE del parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 sobre
normas mínimas acerca de los derechos, el apoyo y la protección a las víctimas), entre otras, hasta la
incorporación en nuestro sistema jurídico de la Ley 4/2015, de 4 de abril del Estatuto de la Víctima del
Delito.
59Anteriormente a la reforma de nuestro Código penal en 2015, JAÉN VALLEJO mantenía que el
derecho penal no debe olvidar tampoco a las víctimas. Por ello el aspecto de la reparación del daño, de
satisfacción a la víctima, debe tomarse en consideración para la suspensión. Lo mismo que debe tomarse
también en consideración como una
tercera vía
, que permita en algunos casos la extinción total de
la responsabilidad penal, e incluso con terminación anticipada del proceso penal para el caso de
conciliación. “Suspensión y libertad condicional…”cit., p. 9.
Tal y como pone de manifiesto MORILLAS CUEVA, L. el surgimiento así de nuevas figuras en
las respuesta ante el delito (reparación, mediación, conciliación, etc..) denotan la importancia del debate y
de la necesidad de búsqueda de nuevas estructuras para avanzar hacia un moderno Derecho Penal.
Sistema de Derecho Penal. Parte General (Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho
Penal. Ley Penal), Dykinson, Madrid, 2016, pp. 39 y 40.
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mediación que se formula como “ricomposizione tra autore e vittima del reato”60.En la
doctrina italiana algunos autores cuestionan ya hace algún tiempo el modelo clásico del
sistema de justicia penal abriendo así las puertas a nuevos institutos claramente insertos
en lo que se denominan la “justicia reparadora” donde prevalece la concepción del
delito en cuanto agresión o lesión de derechos de la persona (individuales) sobre la de
intereses colectivos (el Estado)61.
El “resarcimiento del daño” o la “obligación de restitución”, en cualquier caso lo
que son acciones reparatorias de orden civil han llegado a ocupar un lugar fundamental
a la hora de la concesión de la suspensión condicional de la pena, presentando una serie
de cuestiones de especial problemática. Por ejemplo, la S. de 29 de enero de 2014, n.
3958 de la Cassazione penale, Sez. II, en la que la cuestión central es la determinación
de la legitimidad de subordinar la suspensión de la pena al cumplimiento de la
obligación de restitución no existiendo aquí parte civil62, pues bien, lo que se plantea el
tribunal es que tanto “la restitución” como “el resarcimiento del daño” van referidos al
daño civil y no al daño derivado de la acción criminal, el cual quedará establecido en
función de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma penal
por lo que en base a lo establecido en el artículo 165 del Código penal, y en lo que
respecta a la cesación de los efectos del delito, habrá que distinguir entre la “obligación
de restitución” a favor de la parte civil (daño civil) y la “eliminación de las
consecuencias dañosas o peligrosas derivadas del delito” (daño criminal), por tanto,
entiende la Sala que las “conductas reparatorias” que condicionan la suspensión van
referidas al daño criminal y no al civil, no existiendo parte civil, no se puede
condicionar la suspensión de la pena a ella.
Vayamos ahora a nuestro país, dejando apuntadas dos de las modificaciones
operadas con la Reforma de 2015 que inciden en la cuestión que tratamos: de una parte,
se produce una variación sustantiva en lo que antes era el requisito de la satisfacción de
las responsabilidades civiles derivadas del delito en el anterior artículo 81.3º como
60DOLCINI, E. “Riforma della Parte Generale…” cit., p. 837.
61TALANI, M. pone de manifiesto como “en los últimos años en Italia se está prestando una especial
atención a nuevos modelos, alternativos a la justicia tradicional….el modelo de justicia penal clásico
(retributivo-reeducativo) se está revelando como no totalmente idóneo para conseguir objetivos de
prevención general y especial y de reinserción del autor del delito en la sociedad”. “Riflessioni in tema di
mediazione penale” en Rivista penale 1/2010,p. 3.
62En concreto, en este caso se trata de la anulación de la sentencia en la que se impuso una condena por
apropiación indebida de dinero y de documentación contable y administrativa condicionando la
suspensión de la pena a que se restituyera el dinero y la documentación de la que se apropió como
“resarcimiento del daño”.
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condición para acordar la suspensión y, de otra, la introducción de un elemento –
digamos- “extraño” a efectos del tradicional Derecho penal y, sobre todo, indeterminado
por cuanto no es posible encontrar en ningún lugar de la norma penal referencias al
contenido de la figura que según el nuevo artículo 84.1 puede constituir una condición
más al acuerdo de suspensión y que será decidido discrecionalmente por el juez o
tribunal, se trata de que pueda existir un acuerdo previo entre las partes a través de la
“mediación” y lo así decidido o acordado sea cumplido por el sujeto al que se le hubiere
impuesto la pena.
Quisiéramos recalcar el protagonismo que se atribuye a la realización de
actuaciones por parte del sujeto para el que se propone la suspensión de la pena
dirigidas al ámbito reparador de las consecuencias del delito: la nueva redacción del
artículo 80.2.3ª incorpora como requisito del régimen general la satisfacción de las
responsabilidades civiles, si bien será suficiente según este precepto el compromiso del
sujeto de asumir las mismas e, igualmente, también respecto al decomiso, que éste se
haya hecho efectivo o, al menos, el compromiso de que se facilitará dicha actuación,
todo ello referido a un “plazo prudencial” que el juez o tribual determinen63. También y
en la misma línea, en el régimen nuevo del art. 80.3 donde cabe la posibilidad de
suspender penas inferiores a los dos años siempre que no se trate de reos habituales sí
que se establece como “preceptivo” para conceder la suspensión el que se haya llevado
a cabo la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado
conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que
se refiere la medida 1ª del artículo 84, esto es, la mediación. Resistiendo a la tentación
de profundizar más en estos puntos solo hacemos una llamada de atención sobre las
“distintas fórmulas” del legislador de 2015: la clásica fórmula que supone la referencia
a la responsabilidad civil derivada del delito (artículo 110: restitución, reparación del
daño o indemnización de perjuicios materiales y morales) se rompe y transforma en una
distinción entre “reparación del daño”, “indemnización de perjuicios” y va más allá aún
con la integración en estas actuaciones de la por ahora nada conocida “mediación”.
¿Vamos así hacia nuevos modelos de justicia penal? ¿Estamos ante una privatización
del Derecho penal? En este último punto y atendiendo a los dos modelos legislativos, el
63BARQUÍN SANZ, J. valora las modificaciones realizadas en cuanto a la responsabilidad civil en cuanto
que tienen el potencial de cambiar radicalmente la práctica y el alcance real de la institución de la
suspensión. Estudios sobre el Código Penal reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015),Dir. L.
Morillas Cueva, Dykinson, Madrid, 2015, p. 232.
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italiano y el español, sin duda alguna existirán aproximaciones que aún pudiendo variar
en la cronología temporal “sobrevuelan” los sistemas tradicionales de justicia penal.
VI. CONCLUSIONES:
Los sistemas sancionatorios penales cuentan con mecanismos o instituciones con los
que afirmada la responsabilidad penal del sujeto y, consecuencia de ello, la imposición
de una pena se persigue el cumplimiento del fin preventivo de la misma. Tanto en aras
de la prevención general como especial existe la denominada “suspensión de la pena”
que con tratamientos diferentes según las legislaciones correspondientes presenta
caracteres y fundamentos comunes. En nuestro caso, se trata de diferenciar y aproximar
las legislaciones italiana y española sobre presupuestos y objetivos comunes y así
hemos podido comprobar como sobre estándares comunes tales como requisitos para la
suspensión de una pena, plazos, causas de revocación, efectos y otras cuestiones
comienzan a surgir nuevas perspectivas de clara inserción en el ámbito de “alternativas
a la prisión” donde las acciones/reacciones del autor del delito respecto a conductas
dirigidas a reparar/restaurar los efectos de su actuación se convierten en claves
“privadas” ante la respuesta al delito. Restitución, reparación del daño, indemnización,
mediación, etc…..esto es, respuestas privadas ante el delito a la espera de satisfacer a
quienes lo sufren (las víctimas) comienzan a introducir nuevos planteamientos en la
justicia penal de nuestro entorno. En nuestra opinión, ni una privatización de la justicia
penal ni un monopolio del sistema penal representado por el expansionismo del
Derecho penal nos podrán llevar a un sistema de justicia ideal.
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