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Revista Chilena de Derecho, vol. 45 Nº 2, pp. 363 - 380 [2018]
EL “OTRO JUEZ” Y LA HERMENÉUTICA: EL
FICCIONALISMO COMO CRITERIO LEGITIMADOR DE
LA DECISIÓN JURÍDICA
THE “OTHER JUDGE” AND HERMENEUTICS: FICCIONALISM AS A
LEGITIMATING CRITERION FOR THE JUDICIAL DECISION
DIEGO PÉREZ LASSERRE*
RESUMEN: El presente trabajo tiene por fi nalidad proporcionar un criterio legitimador de
la decisión jurídica basado en la intersubjetividad de la comunidad de jueces tomando como
base el pensamiento de Carl Schmitt, así como de otros fi lósofos y juristas que se han enfren-
tado a la misma problemática.
Palabras clave: Criterio legitimador, decisión jurídica, intersubjetividad, Carl Schmitt.
ABSTRACT: The purpose of this paper is to provide a legitimizing criterion of the legal decision
based on the intersubjectivity of the community of judges based on Carl Schmitt’s thought, as well
as other philosophers and jurists who have faced the same problem.
Keywords: Legitimizing criterion, legal decision, intersubjectivity. Carl Schmitt.
I. INTRODUCCIÓN: DELIMITANDO EL PROBLEMA
Una idea bastante común en el derecho es aquella que postula que los jueces, en ra-
zón del principio de separación de los poderes del Estado1, han de limitar su actividad a la
aplicación de la ley. Puesto en negativo, los magistrados en caso alguno han de arrogarse fa-
cultades legislativas, por lo que les está vedado crear derecho. Ahora bien, aun cuando esta
es una noble aspiración que encuentra sus fundamentos en la Teoría Política, su concreción
a nivel fáctico muchas veces resulta quimérica. Como bien señala Dworkin, el aterrizaje
práctico de esta idea en muchos casos es imposible en razón de la novedad de los casos
puestos frente a los jueces. Es decir, la originalidad de los confl ictos hace que no sean sus-
ceptibles de ser solucionados aun mediante la extensión y reinterpretación de los preceptos
legales vigentes2. En palabras sencillas, los casos difíciles3, como los llama Dworkin, permiten
1 Cf. DWORKIN (1978) p. 82.
2 Cf. DWORKIN (1978) p. 82.
3 En este sentido, DWORKIN (1978).
* Magíster en Pensamiento Contemporáneo: fi losofía y pensamiento político, Universidad Diego Portales.
Profesor de Filosofía y Derecho Civil, Facultad de Derecho y Gobierno, Universidad San Sebastián. Dirección
postal: Bellavista 7, Recoleta. Dirección electrónica: diego.perezl@uss.cl. Este artículo forma parte del Proyecto
Fondecyt Regular N° 1150102, del cual el autor es tesista.
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dar cuenta de que la operación que realizan los jueces al fallar no consiste meramente en
hacer calzar el caso particular bajo las leyes vigentes en un determinado ordenamiento jurí-
dico.
El reconocimiento de la situación recién descrita ha llevado a autores como Gada-
mer, Derrida y Larenz, entre otros, a afi rmar que la interpretación jurídica no consiste en
un proceso de mera subsunción del caso bajo el sentido y alcance de las categorías jurídicas
que proporcionan los textos legales. Por el contrario, ellos toman una posición hermenéu-
tica según la cual “la «aplicación» de la norma por la jurisprudencia de los tribunales (o
también por la conducta coincidente de los miembros de la comunidad jurídica) no deja
la norma intacta, sino que sigue determinando duramente su signifi cado concreto, es decir,
el contenido normativo”4. En un sentido similar, Atria señala que aun cuando “en algunas
materias las reglas son las mismas, su aplicación es signifi cativamente diferente”5. En otras
palabras, el contenido normativo de un texto legal se reconfi gura de acuerdo al momento
histórico6 y a las características particulares del caso que hace necesario acudir a él en pri-
mer término. A modo de ejemplo, el sentido y alcance que se le daba a la fuerza como vicio
del consentimiento en el contexto del matrimonio no es el mismo hoy que en épocas pasa-
das, aun cuando las palabras contenidas en el artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil7 no
han cambiado.
Ahora, el sostener una posición jurídica/hermenéutica como la recién descrita genera
un peligro no menor. Nos referimos a que ella da pie a una lectura según la cual, dado que
el contenido normativo de la ley se ve renovado en cada caso particular, el sentido y alcance
de un texto legal depende del arbitrio irrestricto del juez. En palabras de García Amado,
esta posición hermenéutica “se detiene precisamente allí donde más interesa en derecho la
teoría de la interpretación: a la hora de proporcionar pautas del correcto interpretar, cri-
terios de racionalidad u objetividad interpretativa”8. En síntesis, una hermenéutica como
la recién descrita no proporciona a los operadores jurídicos un suelo fi rme desde el cual se
pueda aseverar que una determinada interpretación de un texto legal es correcta.
Este es el contexto en el que se inserta el presente trabajo. En efecto, en él argumen-
taremos que una posición hermenéutica que le da un sentido confi gurador al carácter con-
creto de la existencia sí admite un criterio de corrección de la interpretación en sede jurídi-
ca. Así, justifi caremos que un criterio basado en el asentimiento “hipotético” de los jueces
permite concluir que una interpretación jurídica, y la consecuente aplicación del derecho,
es correcta9.
4 LARENZ (2001) p. 138. En el mismo sentido, GADAMER (2013) pp. 319-320, RASCH (2004) pp. 101-102 y
DERRIDA (1992) p. 152.
5 ATRIA (2002) p. 351.
6 En lo que se refi ere a la historicidad del derecho, Gerhart Husserl muy lucidamente explica lo siguiente:
“que el Derecho «tiene la estructura temporal de la historicidad» signifi ca que no solo «surge» y «perece» en el
tiempo (histórico), sino que también participa de la corriente de la Historia, que puede también cambiar con la
situación histórica y con los hombres, para lo que tiene «validez»”. HUSSERL (1954) p. 23.
7 LEY N° 19.947.
8 GARCÍA AMADO (2009) p. 192.
9 Criterio que encuentra sus fundamentos en los pensamientos de Gadamer, Schmitt y Derrida, entre otros.
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Ahora, un problema de esta envergadura justifi ca el introducirse de lleno en discu-
siones fi losófi cas y jurídicas de larga data. Sin embargo, dado que la fi nalidad del presente
trabajo se limita a proponer un criterio que permita legitimar la decisión jurídica que le
sea útil a la praxis, y no dar respuesta a la pregunta que interroga sobre las condiciones que
permiten justifi car que una decisión es justa en un sentido sustancial o hacer un recorrido
que contraste todas y cada una de las posiciones de los pensadores que se han dedicado a
intentar dar respuesta a esta interrogante10, solo nos dedicaremos a analizar el pensamiento
del fi lósofo y jurista Carl Schmitt11.
II. EL “OTRO JUEZ” EMPÍRICO: LEY Y JUICIO
El texto Ley y juicio de Carl Schmitt (1912) nos proporciona ciertos elementos que
son de utilidad para la elaboración de un criterio legitimador de la decisión jurídica. Ahora,
¿por qué este texto temprano de Schmitt? Porque, si bien no constituye uno de los textos
clásicos de este autor, se hace cargo directamente de la pregunta acerca de la posibilidad de
un criterio legitimador de la decisión jurídica. En efecto, en su inicio Schmitt nos previene
que “el presente tratado se cuestiona cuando una decisión que emana de la praxis jurídica
(Rechtspraxis) es correcta (richtig); y responde diciendo que es a la propia praxis a quien co-
rresponde decidir. Según esto, todo juez se esfuerza verdaderamente por decidir tal y como
actualmente se decide en la praxis. A sus esfuerzos por encontrar una decisión correcta, pre-
cede siempre la existencia necesaria de una praxis regular y unitaria”12.
En otras palabras, elegimos este texto de Schmitt porque parte de la premisa de que,
en pos de la seguridad jurídica, necesario es postular un criterio que asegure un cierto gra-
do de rectitud de la decisión jurídica, pero lo hace desde una perspectiva que reconoce que
las leyes han de ser reconfi guradas de acuerdo a los casos que hacen necesario acudir a ellas.
Contextualizando un poco el pensamiento vertido por el fi lósofo y jurista alemán en
esta obra, tenemos que algunas de sus refl exiones sobre hermenéutica jurídica se asemejan
bastante a aquellas propias de la hermenéutica existencial de Gadamer. Así, en las prime-
ras páginas de Ley y juicio Schmitt asevera que “no debe buscarse una respuesta absoluta
e intemporal a la cuestión de la rectitud de una decisión, que, por ejemplo, se deduzca de
la «idea» de la decisión judicial; esto además no tendría tampoco ningún valor práctico. El
método de la aplicación del derecho debe descubrir la idea rectora de la praxis actual, y uti-
10 Cabe asimismo mencionar, a modo de prevención, que en este trabajo no se abordarán posiciones que
pertenecen a la “Teoría de la argumentación”. Esto, sin embargo, no se debe a un capricho. Por el contrario,
responde al hecho de que, como bien lo explica Thulstrup, entre la hermenéutica existencial y los métodos ana-
lítico-lingüísticos de la teoría de la argumentación existen diferencias epistemológicas, conceptuales, metodoló-
gicas y teleológicas que en sí justifi carían un trabajo no menor. Es decir, no se analizan estas posiciones porque
la comparación entre ambas tradiciones justifi ca un trabajo exclusivamente dedicado a dicho objeto, cuestión
que no es el fi n del presente trabajo. THULSTRUP (1967) p. 44.
11 Cabe tener en consideración que también utilizaremos como insumo a Hans-Georg Gadamer, Jacques De-
rrida y Karl Larenz.
12 SCHMITT (2012) p. 5.
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lizarla de manera que sirva a modo de una suerte de autorrefl exión sobre sus fi nes y medios.
Que la praxis se haga consciente de su sentido supone un progreso científi co”13.
Es decir, Schmitt es de la idea de que la solución al problema de la legitimación de
la decisión jurídica no está en la elaboración de una dogmática jurídica perfecta que en
abstracto elabore una interpretación de la ley a tal punto perfecta que la labor del juez con-
sista en una mera subsunción del caso bajo la norma. En efecto, es posible identifi car que
Schmitt opera bajo la lógica, muy lucidamente explicada por Karl Larenz, de que “la inter-
pretación de la ley es un proceso constante en el que la idea expresada en la ley es de nuevo
pensada y continuada”14.
No solo asegura Schmitt que en caso alguno la interpretación jurídica consiste en
una operación de mera subsunción, sino que también afi rma (en un gesto de clara oposi-
ción a la idea kelseniana de un “ciencia pura del derecho”) que quien piensa lo contrario
desconoce la inabarcabilidad de la realidad por parte de una norma jurídica. Así, Schmitt
afi rma que “solo una mínima parte de los supuestos que se le ofrecen al juez para dictar
sentencia pueden ser resueltos acudiendo al simple y claro contenido de la ley. Sería impen-
sable que se pudiera resumir la regulación exhaustiva de la realidad multiforme de la vida
en unos pocos artículos, de los cuales simplemente procediera la interpretación de cada
caso concreto. […]. Pareciera como si el juez debiera ser algo distinto de la boca que pro-
nuncia las palabras de la ley, algo diferente de una máquina de subsumir, de un autómata
de la ley o como quiera que se le haya denominado cuando se ha querido menospreciar su
función”15.
Puesto de otro modo, la hermenéutica jurídica no puede hacer oídos sordos al ca-
rácter contingente de los casos particulares. Por el contrario, el criterio legitimador viene
desde y es para la praxis judicial.
¿Qué es, sin embargo, lo que debe buscar este criterio? Puesto de otro modo, ¿cuál
ha de ser el objetivo del mismo? Como bien explica Schmitt, en la hermenéutica jurídica
un criterio legitimador de la decisión jurídica debe lograr “la mayor probabilidad de […]
<que esta sea> previsible y calculable y, consiguientemente, de que otros jueces hubieran
decidido de la misma manera. Siempre se trata del juez, de la praxis judicial”16. Es decir,
este criterio debe proveer un marco sufi ciente de seguridad jurídica, lo que se traduce en un
cierto grado de anticipabilidad de la decisión. La praxis, nos dice Schmitt, “se orienta fun-
damentalmente a dictar sentencias que sean previsibles”17.
13 SCHMITT (2012) p. 14. En el mismo sentido, Schmitt señala que “Cualquier deducción que se haga a partir
de una idea de derecho que pretenda una validez supratemporal es, o bien enemiga del contenido y, por tan-
to, carece de valor para la praxis, o bien tiene que renunciar a sí misma para hacerse útil a la praxis”. SCHMITT
(2012) p. 110. También Larenz manifi esta una opinión similar al señalar que “«Rectitud» no signifi ca aquí una
verdad intemporal, sino que rectitud para este orden jurídico y para este momento. En cuanto actividad metó-
dicamente dirigida, que está orientada a conseguir enunciados «rectos», es decir, adecuados, la interpretación es
una actividad científi ca solo si se libera de la estrechez del concepto cientifi cista de ciencia”. LARENZ (2001) pp.
311-312.
14 LARENZ (2001) p. 139.
15 SCHMITT (2012) pp. 22-23.
16 SCHMITT (2012) p. 104.
17 SCHMITT (2012) p. 93.
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Cabe, sin embargo, preguntarse, ¿cómo se logra esta previsibilidad y calculabilidad
de la decisión jurídica? Schmitt responde de la siguiente manera: “una decisión judicial se
tiene hoy por recta, si se puede esperar que otro juez (como un tipo empírico) hubiera de-
cidido del mismo modo”18 19. En otras palabras, el fi lósofo y jurista alemán responde a esta
interrogante señalando que podemos considerar como “correcta” una interpretación de una
ley (así como su consecuente aplicación) siempre y cuando sea posible aseverar que cual-
quier otro juez hubiese fallado en el mismo sentido.
Ahora, si bien la solución schmittiana parece prudente, ella hace surgir múltiples
interrogantes, de las cuales cabe destacar las siguientes: a) ¿a qué se está refi riendo Schmitt
cuando habla de un “juez empírico”? ¿Acaso está afi rmando que todos los jueces fallan de la
misma manera cuando son puestos frente a casos con características similares?, b) ¿por qué
Schmitt asevera con tanta seguridad que una solución como la propuesta proporciona esta
previsibilidad? ¿Qué tipo de calculabilidad es la que suministra? y c) ¿No se identifi ca la so-
lución propuesta con el sistema conocido como common law en virtud de la cual los jueces
han de fallar de acuerdo a los precedentes dejados por otros jueces?
De las primeras interrogantes (a) Schmitt se hace cargo directamente. En efecto, ase-
vera que es evidente que no todos los jueces fallan de la misma manera ante casos similares
y que sería absurdo el exigirle a los jueces que verifi casen si efectivamente todos y cada uno
de sus colegas fallarían de la misma manera en caso de ser puestos frente a un caso como
el que él está tratando20. Por el contrario, lo que Schmitt dice es que el juez, al momento
de fallar, debe hacer el ejercicio mental hipotético de “ponerse en el lugar” de otro juez de
su mismo lugar y tiempo con el fi n de verifi car si lo que él pretende fallar sería razonable y
explicable para este segundo juez hasta el punto de que este encontraría legítimo (y estaría
dispuesto a) fallar de la misma manera. Es en este sentido en que el juez es empírico. El
ejercicio sigue siendo ideal e hipotético, pero el “segundo juez” que utiliza el juez que se ve
en la necesidad de fallar un caso no es uno de carácter supratemporal y omnipotente que
va a dar una respuesta aplicable desde ese momento hasta la eternidad, sino que de un juez
18 SCHMITT (2012) p. 65. Schmitt llama a este criterio el “principio de determinación del derecho”. Cabe
mencionar que Gadamer señala algo similar en Verdad y método, aunque claramente no con la profundidad y
especifi cidad de Schmitt. En efecto, él señala que “el juez busca estar en armonía (in accord) con la «idea jurídi-
ca» en su mediación con el presente. Esto es, por su puesto, una mediación jurídica. Es el signifi cado jurídico
de la ley –y no el sentido histórico de la promulgación de la misma o de los casos particulares a los que se apli-
ca– lo que está intentando comprender. De este modo, su orientación no es aquella del historiador, sino que
está orientado hacia su propia historia, la cual es su presente”. GADAMER (2013) p. 337.
19 En el mismo sentido, Larenz señala que “Pero, aunque el juez sea inducido por el caso que ha de resolver
a interpretar nuevamente un determinado término o una determinada norma jurídica, debe interpretarlos, por
cierto, no solo precisamente para este caso concreto, sino de modo que su interpretación pueda ser efectiva para
todos los demás casos similares. Si los tribunales interpretan la misma disposición en casos similares, ora de una
manera, ora de otra, esto estaría en contradicción con el postulado de justicia que las cosas iguales deben ser
igualmente tratadas, así como con la seguridad jurídica ambicionada por la ley”. LARENZ (2001) p. 310.
20 De hecho, Schmitt señala que la demostración de una cuestión como esta sería una confusión psicológica
que invitaría a los jueces a ejercer la psicología de masas. Cf. SCHMITT (2012) pp. 107-109.
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sujeto a las mismas limitaciones intelectuales y temporales a las que se ve sujeto el juez que
realiza el ejercicio21.
Respecto al segundo grupo de preguntas (b), parece atingente poner sobre la mesa
la crítica que García Amado hace a soluciones como la propuesta por Schmitt, a saber, que
con ellas “la hermenéutica fi losófi ca se transmuta en pura metafísica con semejantes extra-
polaciones a la ontología jurídica. Una muy difusa y evanescente ontología jurídica, que se
sustenta en una no menos delicuescente ontología de lo social. […] De tanto ser, acaba el
derecho por ser nada”22.
Parece legítimo objetarle a Schmitt que, si bien su propuesta está cimentada sobre
terreno teórico y metodológico fi rme, la alusión a una intersubjetividad “política” hace que
la aplicación de su criterio legitimador sea imposible. La constante “mutabilidad” de la in-
tersubjetividad y su inalcanzable determinación torna en quimérica su aplicación. En otras
palabras, podría fácilmente argumentarse que la propuesta schmittiana cae justamente en
aquello que pretendía evitar, a saber, en ser una bella y perfecta solución para la teoría, pero
inservible para la praxis.
Ahora, si bien la objeción recién hecha parece sufi ciente como para destruir las
pretensiones metodológicas de Schmitt, este autor fue lo sufi cientemente tenaz para darse
cuenta de que su criterio daba lugar a lecturas de esta índole y se dio el trabajo de hacerse
cargo de esta (aparente) debilidad de su argumento. Así, en Ley y juicio señala que “lo que
generalmente se persigue en las formulaciones metodológicas es la seguridad teórica, es de-
cir, una posición inequívoca que pueda hacer frente a todos los problemas que pertenecen
al entramado de la cuestión, una respuesta que esté abierta a todas las difi cultades; no se
pretende obtener la seguridad propia de una tabla de logaritmos o de un mapa de carreteras
que frecuentemente se citan como lo ideal. El postulado de la determinación del derecho es
una abstracción consciente que se toma como punto de partida en la investigación metodo-
lógica para poder encontrar, a pesar de la multiforme realidad de la praxis, una fórmula que
permita una respuesta, a partir de la cual se pruebe una y otra vez su justifi cación”23.
Es decir, tiene perfectamente claro que su propuesta no proporciona una seguridad
“matemática”, que no permite llegar a un grado de certeza apodíctica, pero al mismo tiem-
po asegura que no por ello su criterio es inservible. Por el contrario, Schmitt es de la idea
de que una solución que se jacta de lograr un grado de certeza científi camente comprobable
no es útil para la praxis, toda vez que no toma en cuenta que la realidad en caso alguno es
21 En este sentido, hay que tener en consideración que este criterio no es meramente ideal, toda vez que tiene
manifestaciones concretas en la praxis. En efecto, Schmitt señala que algunas de las manifestaciones positivas
que apoyan su criterio y orientan a la praxis hacia él son la colegiatura (tribunales conformados por 2 o más
jueces) y la revisión de las sentencias en una segunda instancia. En efecto, Schmitt señala que estas dos ins-
tituciones permiten “una comunicabilidad (es decir, una conceptualización intelectual) del fundamento de la
decisión, a través de las cuales la decisión se hace previsible y calculable, y se remite a la totalidad de la praxis
judicial”. Es decir, que son medios prácticos que buscan corregir las decisiones judiciales que se alejan de esta
comunicabilidad intersubjetiva. SCHMITT (2012) p. 102)
22 GARCÍA AMADO (2009) p. 199. Esta última referencia al ser está dirigida principalmente a la hermenéutica
jurídico ontológica de Gadamer.
23 SCHMITT (2012) pp. 155-156.
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constante, perfecta y/o cuantifi cable24. Antes bien, una solución útil para la vida práctica ha
de tener en consideración que esta no puede ser medida a partir de parámetros científi cos.
La inabarcabilidad de la realidad hace imposible su perfecta conceptualización, por lo que
un adecuado criterio legitimador de la decisión jurídica tiene que tener esto en considera-
ción. Por lo tanto, hay que tener en cuenta que la “calculabilidad” y “previsibilidad” de la
propuesta schmittiana no son aquellas de las ciencias exactas, sino que admiten un cierto
grado de fl exibilidad25, la cual podríamos grafi car de la siguiente manera: como bien explica
Derrida en Fuerza de Ley26, toda decisión jurídica implica un acto de violencia. Señala que
“el derecho es siempre una fuerza autorizada, una fuerza que se justifi ca o que está justifi ca-
da al aplicarse, incluso si esta justifi cación puede ser juzgada, desde otro lugar, como injusta
o injustifi cable. La aplicabilidad, la «enforceability» no es una posibilidad exterior o secun-
daría que vendría o no vendría añadida, suplementariamente, al derecho”27. Es decir, toda
aplicación de la ley a un caso concreto constituye un acto de violencia performativa que
hace surgir el derecho propiamente tal. Asimismo, Derrida señala que “la justicia, por muy
impresentable que sea, no espera”28. Esto es, cuando una situación de relevancia jurídica
exige de la intervención de un juez, este necesariamente debe decidir29 y debe hacerlo con
cierta rapidez.
En ese contexto, en lo que se refi ere a la legitimidad de la decisión jurídica, es posi-
ble distinguir entre dos polos de nuda violencia: la mera subsunción del caso bajo la ley y el
desasimiento30. Si bien ambos extremos han de ser evitados, la identifi cación antinómica de
los mismos nos abre un espectro, un abanico de posibilidades en los que un menor grado
de violencia es alcanzable. En ese sentido (y volviendo ya a Ley y juicio), tenemos que, si
bien la solución schmittiana no es perfecta, proporciona una expectativa respecto al conte-
nido de la decisión jurídica que permite reducir considerablemente el grado de violencia de
la misma. Además, más allá no se puede ir. Un nivel de certeza apodíctica no es alcanzable
en lo que se refi ere a la legitimidad de una decisión jurídica, por lo que estimamos que esta
solución es lo sufi cientemente buena (good enough, como dicen los angloparlantes), ya que
proporciona los elementos sufi cientes para hacerse cargo de la historicidad a la que el dere-
cho se ve expuesto (como bien veremos a continuación).
Por último, queda hacernos cargo de nuestra tercera interrogante (c), a saber, si acaso
se identifi ca la solución propuesta por Schmitt con la metodología utilizada el common law
24 Dworkin es de la misma idea. En efecto, él señala que sería absurdo considerar que un texto legal, indivi-
dualmente considerado, es en sí justo. Lo que hace a la ley justa es su reconfi guración mediante la interpreta-
ción (acto en el cual toman relevancia, por ejemplo, los principios. DWORKIN (1978) p. 89.
25 Además de que parte de la base que el contenido de dichos conceptos va variando de acuerdo al momento
y lugar histórico en que se aplique, como ya veremos.
26 En razón de la fi nalidad y extensión del presente trabajo, utilizaremos el pensamiento de Derrida mera-
mente de manera instrumental, por lo que no tematizaremos el deconstruccionismo ni haremos un análisis
pormenorizado de su texto que lleva por título Fuerza de Ley.
27 DERRIDA (1992) p. 131.
28 DERRIDA (1992) p. 152
29 En este sentido, Schmitt afi rma que un juez no puede abstenerse de fallas apelando al silencio o a la obscu-
ridad de la ley. Cf. SCHMITT (2012) p. 23.
30 Entendiendo este concepto como el desprendimiento total del texto legal, desatenderlo absolutamente.
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en virtud de la cual los jueces han de fallar de acuerdo a los precedentes dejados por otros
jueces. Al respecto, se ha de tener en consideración que la comunicabilidad de la decisión
jurídica a otros jueces por medio de su razonabilidad y predictibilidad no lleva como coro-
lario que un juez debe validar su decisión en los precedentes asentados por otros jueces que
en el pasado se han visto enfrentados a situaciones similares. Por el contrario, y como bien
señala Rasch, un criterio como el descrito le exige al juez “asegurarse de que su decisión se
corresponde con la praxis jurídica actual y, en caso de desviarse de una opinión predomi-
nante, hacerlo siempre con argumentos tan perspicaces que su desviación se encuentra en
el ámbito de la previsibilidad y la calculabilidad. Así, en determinadas circunstancias, las
razones para tomar una decisión pueden tener […] un signifi cado creativo”31.
Es decir, la solución de Schmitt no se identifi ca con el sistema de los precedentes
porque, a diferencia de esta última, su propuesta tiene como eje central la mutabilidad del
contenido de la decisión de acuerdo a la historicidad del hombre.
En suma, lo que Schmitt busca es llevar a efecto el principio, muy lúcidamente
descrito por Dworkin, según el cual toda persona que pertenece a una determinada co-
munidad tiene derecho a una cierta coherencia y consistencia en las decisiones jurídicas
que se toman en la misma32. Es decir, toma en consideración la historicidad del hombre y
la variabilidad de las distintas comunidades jurídicas, pero al mismo tiempo sostiene que
cada época y comunidad tiene que ser consecuente en sus decisiones judiciales. A modo
de ejemplo, tenemos que hace un siglo era razonable para la comunidad de jueces que las
prostitutas no tenían la dignidad sufi ciente como para ser titulares de todos los derechos
y garantías asegurados por la Constitución y las leyes. Sin embargo, esto ya no es así; hoy
hay un cierto consenso de que toda persona es igual en dignidad y derecho. Pero sería
sumamente injusto que hoy algunos casos fuesen solucionados tomando como premisa
el paradigma de la falta de protección hacia las prostitutas, mientras que en otros se le re-
conociesen todos los derechos. Es por eso que Schmitt afi rma que “si se quiere encontrar
un criterio específi co de corrección para la praxis en un determinado momento histórico
como, por ejemplo, el actual, entonces la única posibilidad de encontrarlo descansa en la
introducción del «otro juez» como un tipo empírico, y no en las citadas valoraciones popu-
lares”33.
El common law (o por lo menos la lectura clásica del mismo), en cambio, procede a
cristalizar una solución, de tal manera que desde ese momento en adelante todos los jueces
que se vean enfrentados a cosas similares deberán fallar de la misma manera. Es decir, una
31 RASCH (2004) pp. 101-102.here is a brief excerpt of the content:\n Cultural Critique 57 (2004 El subraya-
do es nuestro. En el mismo sentido, Larenz señala que “la meta de la interpretación, según esto, solo puede ser
la averiguación de lo jurídicamente decisivo hoy, es decir, de un sentido normativo de la ley. El sentido de la ley
que se ha de estimar decisivo jurídicamente, no ha de identifi carse con el querer o las concretas ideas normati-
vas del legislador histórico, ni hacerse totalmente independiente de ello. Más bien es el resultado de un proceso
de pensamiento en el que todos los momentos susodichos, es decir, tanto «subjetivos» como «objetivos», han de
estar incluidos y el cual, como ya se ha dicho, en principio nunca termina”. LARENZ (2001) p. 315.
32 DWORKIN (1978) p. 126.
33 SCHMITT (2012) p. 112.
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visión como esta en caso alguno se hace cargo de la mutabilidad de la decisión de acuerdo a
los cambios que experimenta la praxis34.
En defi nitiva, con esta fi gura del “otro juez empírico” Schmitt introduce un criterio
legitimador de la decisión jurídica que es ideal, toda vez que el ejercicio que ha de hacer el
juez es hipotético, pero también empírico, ya que toma en consideración lo que ocurre en
la praxis jurídica. Nos queda simplemente agregar que estimamos que la solución schmit-
tiana es bastante buena, toda vez que la inclusión del sentido común del juez no es arbi-
traria, sino que validante y crítica a la vez. Esto porque el ejercicio hipotético puede o bien
validar la decisión del juez o corregirla. Asimismo, estimamos que cumple su pretensión
de ser útil para la praxis, toda vez que identifi ca algunas de las instituciones que permiten
llevar esta elaboración teórica a la práctica, a saber, la colegiatura de los tribunales y la posi-
bilidad de una doble instancia35.
III. EL “FICCIONALISMO”: DISTINCIÓN ENTRE INTERPRETACIÓN Y
APLICACIÓN
El criterio legitimador propuesto por Schmitt constituye una pieza fundamental para
el criterio legitimador que pretendemos suministrar en el presente trabajo. De hecho, el
nombre del mismo, a saber, fi ccionalismo, recibe su nombre de la operación descrita por
Schmitt, toda vez que lo que según este lo que ha de hacer el juez es hacer una fi cción de
que no es él quien está decidiendo sobre el caso particular puesto frente a sus ojos, sino que
otro juez. Sin embargo, estimamos le falta a la elaboración teórica de Schmitt la especifi ca-
ción de ciertas condiciones que, junto a esta fi cción que ha de hacer el juez, permiten legi-
timar una decisión jurídica en particular. Es por ello que, en lo sigue, nos preocuparemos
de proporcionar dichas condiciones.
Según Gadamer (quien tiene un pensamiento bastante cercano al de Schmitt), una
ley no existe para ser comprendida históricamente, sino para tener validez jurídica por
medio de su concreción a través de la interpretación. De manera similar, el evangelio no
34 Cabe mencionar, empero, que tampoco es que el common law sea incompatible con una comprensión del
derecho como devenir. En efecto, y como bien señala Dworkin, el juez del common law puede o bien actuar
como una máquina subsumidora (el precedente como regla y el caso como aquello que ha de calzar), o como
un miembro que, a partir de su función, refl exiona sobre (y a su vez va determinando) el contenido de los con-
ceptos jurídicos. Es decir, los jueces aportan activamente en la determinación de lo que se entiende como equi-
tativo, por ejemplo. DWORKIN (1978) p. 128.
35 Cabe tener en consideración que William Rasch señala que la propuesta de Schmitt acerca de la legitimi-
dad de las decisiones jurídicas se asemeja bastante al juicio refl exionante kantiano. En efecto, nos dice que para
Schmitt esta legitimidad debe buscarse en sentido ascendente, es decir a partir del caso concreto para luego
llegar a la regla universal, y no al revés. En sus palabras, “al ejercer sus funciones, realiza una especie de juicio
refl exionante, ascendiente de lo particular o lo universal, o más bien construyendo lo universal en respuesta a
lo particular, por medio de un mecanismo que tiene, no sorprendentemente, un parecido a ciertos aspectos del
juicio estético kantiano”. RASCH (2004) pp. 99-100.here is a brief excerpt of the content:\n Cultural Critique
57 (2004 En el mismo sentido, en el “Estudio preliminar” que hace a Ley y juicio, Monserrat Herrero señala
que “el mismo problema al que apunta Kant es el que intenta resolver Schmitt en Ley y Juicio, una ciencia
práctica no puede prescindir de la regulación de los casos particulares, en otro caso sería una simple teoría”. HE-
RRERO (2012) p. LII.
372 Revista Chilena de Derecho, vol. 45 Nº 2, pp. 363 - 380 [2018]
PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
existe para ser tenido como un mero documento histórico, sino que para ser tomado en un
sentido tal que lleve a la práctica su efecto salvífi co. Esto implica que el texto, ya sea la ley o
el evangelio, si quiere comprenderse adecuadamente es decir, de acuerdo a sus pretensiones
debe ser comprendido en cada momento, en cada situación concreta, de una manera dife-
rente. La comprensión aquí siempre es aplicación36. En un sentido similar, Hart señala que
la interpretación permite eliminar la indeterminación de los conceptos jurídicos contenidos
en las leyes37. Es decir, para Hart “la función de la interpretación jurídica es precisamente
la de eliminar esa situación de indeterminación que presentan las normas generales en algu-
nos casos, y por eso resulta vinculado el concepto de interpretación con el de la aplicación
de esas normas a los casos individuales difíciles”38. En defi nitiva, para estos autores la inter-
pretación jurídica (así como la teológica en el caso de Gadamer) no se ha de hacer en abs-
tracto, sino que teniendo en consideración el caso concreto. Esto signifi ca que el sentido y
alcance del texto legal se confi gura y renueva en cada caso de acuerdo a las particularidades
del confl icto de relevancia jurídica que hace necesario acudir a la norma.
Para Gadamer, entonces, interpretar es aplicar; es decir la praxis determina la interpreta-
ción, toda vez que esta se confi gura a partir de la aplicación (y por ello el derecho y la teología son
ejemplares en esta materia). Ahora, si bien estimamos que Gadamer está en lo correcto al hacer
tal afi rmación, la misma parece no considerar el fenómeno jurídico en su totalidad. En efecto, y
como bien señala Larenz en su Metodología de la Ciencia del Derecho: “Gadamer desatiende, sin
embargo, la función regulativa de la norma. El jurista pregunta por la «vinculabilidad normativa
del sentido a comprender» porque él contempla la norma, con razón, como la regla por la que
tiene que medir el «caso». La cuestión es entonces esta: ¿Cómo es posible esto cuando en verdad
cuando la regla consigue su última determinación de contenido solo en el proceso de su «apli-
cación»? […] Una «regla» exige ser aplicada del mismo modo a todos los casos que han de ser
medidos por ella. Esto no parece ser posible si su contenido, que Gadamer toma expresamente
en consideración también para la interpretación jurídica, «tiene que ser entendido de nuevo y de
otro modo en cada situación concreta» ‘es decir, para cada caso particular’”39.
En otras palabras, Larenz señala que, si bien Gadamer está en lo cierto en lo que se
refi ere a la relevancia de la aplicación en la hermenéutica jurídica, la confi guración de la so-
lución a la que llega el juez no se hace en el vacío, sino que se hace a partir de un texto le-
gal. Es decir, aun cuando es efectivo que la interpretación que hace el juez a la luz del caso
puesto frente a sus ojos es en cierto modo “creadora”, esta creación no se produce ex nihilo,
sino que sobre la base de un marco regulatorio dado40.
Llegados a este punto, parece imperativo el considerar lo dicho por Larenz para
proporcionar un criterio de corrección de la decisión jurídica. En ese contexto, estimamos
necesario distinguir dos etapas o procesos interpretativos que el juez realiza a la hora de
36 Cf. GADAMER (2013) pp. 319-320.
37 Cf. HART (1961) pp. 121-132.
38 URSÚA (2004) p. 261.
39 LARENZ (2001) p. 202.
40 En el mismo sentido, el jurista Emilio Betti señala que “ningún jurista hoy, al considerar el derecho positi-
vo, siente que podría prescindir del mismo. La razón de ello radica en que el hacer esto sería similar a intentar
ver y construir el fenómeno jurídico sin nuestros ojos”. BETTI (2015) p. 110.
373
Revista Chilena de Derecho, vol. 45 Nº 2, pp. 363 - 380 [2018]
PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
tomar una decisión para un caso concreto: la interpretación jurídica en abstracto y aquella
que se realiza en concreto, las cuales, a su vez, están orientadas a fi nes distintos: la legalidad
y la corrección. Así, en la interpretación en abstracto de lo que se preocupa el juez es de ve-
rifi car si acaso el sentido y alcance que le quiere dar a una ley se condice con el texto escrito
de la misma, mientras que en aquella que realiza en concreto se preocupa de si acaso a nivel
fáctico su decisión es correcta. Ahora, se ha de tener en consideración que esta distinción la
hacemos para efectos pedagógicos, toda vez que ambas interpretaciones se encuentra ínti-
mamente ligadas, de tal manera que no hay una sin la otra41.
Hecha esta salvedad, pasemos a explicar estas etapas de la interpretación. Como bien
afi rma Derrida, “el derecho es el elemento del cálculo y es justo que haya derecho; la justi-
cia es incalculable, exige que se calcule con lo incalculable”42. En ese sentido, la interpreta-
ción que hace el juez en abstracto se preocupa de la legalidad, de si acaso se está actuando
dentro del marco regulatorio dado, pero todavía no de la corrección. Cabe, sin embargo,
preguntarse ¿acaso no estamos cayendo justo en aquello que criticamos, a saber, que la
aplicación no es un mero suplemento al conocimiento en abstracto que se adquiere de la
ley? A esto respondemos que sí y no. Sí porque efectivamente estimamos que un cierto
conocimiento teórico en abstracto de la ley es necesario en la interpretación, y no por dos
razones: primero porque no creemos que haya solo una interpretación correcta en abstrac-
to; segundo, porque no estimamos que una vez adquirido este conocimiento la operación
que le corresponde al juez es de mera subsunción del caso bajo dicha interpretación ideal.
Ahondemos un poco en esto: como bien señala Larenz, “«interpretar» un texto quiere decir
[…] decidirse por una entre muchas posibles interpretaciones”43. Es decir, no es que la in-
terpretación en abstracto va a arrojar una única posible interpretación de una ley, sino que
meramente va a proporcionar un abanico de (numerosas) posibles (y legítimas) interpreta-
ciones que se encuentran ajustadas a derecho. Así, la labor del juez no consiste en una mera
subsunción, sino que, atendiendo las particulares características del caso puesto frente a él,
le corresponde elegir la interpretación más adecuada. Ahora, ¿cómo elige el juez? Puesto de
otra manera, la legalidad nos proporciona meramente los límites del campo de juego en el
que el juez puede moverse libremente, pero ¿cómo determina este cuál de las interpretacio-
nes del espectro de posibilidades que se abre a partir del texto es la más adecuada para el
caso concreto? Al respecto, es útil tener consideración lo dicho por Derrida sobre el asunto,
a saber, que “si me conformo con aplicar una regla justa sin espíritu de justicia y sin inven-
tar cada vez, en cierta manera, la regla y el ejemplo, actuaría quizás al amparo del derecho,
con arreglo al derecho objetivo, pero no sería justo”44. En otras palabras, al juez no le basta
con la mera legalidad para lograr la corrección de una decisión, sino que requiere que esta
41 En efecto, el juez no va a entrar a revisar si un texto legal “aguanta” la interpretación que quiere darle sin
antes haberse enfrentado a las particularidades del caso en concreto, ni tampoco (en principio) va a tomar una
decisión para un caso concreto si no tiene un marco regulatorio que le permita sustentar su decisión.
42 DERRIDA (1992) p. 142. Hay que tener en consideración que, a diferencia de Derrida, y como bien explica-
remos en breve, hemos preferido hablar de “corrección” en vez de “justicia”.
43 LARENZ (2001) p. 192.
44 DERRIDA (1992) p. 143.
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PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
sea justa; ¿cómo se logra esto? Mediante la reinvención de la norma de acuerdo a las parti-
culares características del caso puesto frente al juez45.
Ahora, a pesar de que Schmitt y Derrida hablan de “justicia”, nosotros utilizaremos
el término “corrección o rectitud de la decisión jurídica”, toda vez que estimamos que la
inclusión casual de un concepto tan controversial como lo es la justicia no corresponde,
especialmente dada la fi nalidad y la extensión del presente trabajo46. Asimismo, queremos
volver a insistir en que, para nosotros, al igual que para Larenz, “no existe, sin embargo,
una «interpretación absolutamente recta» en el sentido de que sea tanto defi nitiva como
válida para todos los tiempos. […] <En efecto,> «rectitud» no signifi ca aquí una verdad in-
temporal, sino que rectitud para este orden jurídico y para este momento”47.
Hecha esta salvedad, sigamos dotando de contenido el concepto de “rectitud de la
decisión jurídica”. Como bien acabamos de mencionar, para considerar como recta una
decisión jurídica, el juez no debe limitar su actividad a la mera subsunción del caso bajo el
conocimiento abstracto, sino que debe “reinventar”, tomando como base el texto escrito (y
sus múltiples posibilidades de aplicación), la ley para cada caso particular. En palabras de
Derrida, “para ser justa, la decisión de un juez, por ejemplo, no debe solo seguir una regla
de derecho o una ley general, sino que debe asumirla, aprobarla, confi rmar su valor, por un
acto de interpretación reinstauradora como si la ley no existiera con anterioridad, como si
el juez la inventara él mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia como derecho solo
puede ser justo si se trata de un «fresh judgment» […]. Este «fresh judgment» puede y debe
ser conforme a una ley preexistente, pero la interpretación reinstauradora, reinventiva y
libremente decisoria, responsable, del juez, requiere que su «justicia» no consista solamente
en la conformidad, en la actividad conservadora y reproductora de la sentencia”48.
Lo anterior, si bien deja en claro la (necesaria) mutabilidad de la cual es susceptible
un texto legal en la interpretación, no responde la pregunta contra la cual estamos arreme-
tiendo en el presente trabajo, a saber, ¿cómo determinamos si esta reinvención de la ley que
hace el juez es legítima? La respuesta a esta pregunta, como ya adelantamos, la encontra-
mos en el fi ccionalismo. Es decir, una vez que el juez se cerciora de que su interpretación
es legal, en el sentido de que se encuentra dentro del espectro de posibilidades que abre el
texto escrito de la ley, debe atestiguar que el resto de la comunidad jurídica –en específi co
los jueces– encuentra razonable y prudente su decisión mediante el ejercicio hipotético ya
explicado, el cual permite llegar a la convicción –subjetiva49– de que cualquier otro juez
45 Cf. SCHMITT (2012) p. 120.
46 En efecto, el hacer fe a lo que la justicia es requeriría un estudio pormenorizado de prácticamente todos los
grandes autores de fi losofía práctica, además de que exigiría un esclarecimiento de lo que Derrida entiende por
justicia, cuestión que supera con creces la fi nalidad de esta investigación.
47 LARENZ (2001) pp. 311-312.
48 DERRIDA (1992) p. 149.
49 Insistimos, siguiendo a Rasch, que el carácter subjetivo del criterio legitimador se asemeja bastante a lo
señalado por Kant en la Analítica de lo Bello de su Crítica de la Facultad de Juzgar. En efecto, Kant comienza
señalando que “el juicio de gusto no es, entonces, un juicio de conocimiento y, por consiguiente, tampoco lógi-
co, sino estético; se entiende por este aquel cuyo fundamento de determinación no puede ser de otro modo sino
subjetivo. Toda relación de las representaciones, aun de las sensaciones, puede, empero, ser objetiva (y entonces
signifi ca ella lo real de una representación empírica); únicamente no lo es la relación con el sentimiento de
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PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
hubiese fallado en el mismo sentido. En un sentido similar, Dworkin, al incorporar la fi gu-
ra del juez Hércules, señala que una decisión jurídica es legítima solo en cuanto responda
se encuentre validada por las convicciones morales (y políticas) subyacentes en un ordena-
miento jurídico en particular50.
En síntesis, el criterio legitimador aquí propuesto –el fi ccionalismo– consta de dos
etapas: primero se debe revisar la legalidad de la decisión; es decir, el juez debe verifi car si
el texto legal “aguanta” la interpretación que se quiere hacer de él para un caso concreto51.
Luego se debe revisar la rectitud o corrección de dicha interpretación mediante el fi cciona-
lismo propiamente tal, por ponerlo de alguna manera; o sea, el juez debe realizar el ejerci-
cio hipotético antes explicado y comprobar si su interpretación es razonable, convicción
a la que llegará si logra concluir que cualquier otro juez (empírico) hubiese fallado de la
misma manera en caso de ser puesto frente al mismo caso. No nos queda sino agregar que
el criterio aquí propuesto encuentra su fundamento, como bien lo ilustra Dworkin, no en
la sabiduría de las decisiones de los jueces, sino que en que es justos que los casos similares
sean tratados de manera similar52.
IV. ¿ES SUFICIENTE EL FICCIONALISMO?
Luego de propuesto nuestro criterio legitimador cabe preguntarse, ¿es sufi ciente?
Puesto de otro modo, ¿el fi ccionalismo realmente permite legitimar una decisión jurídi-
ca? La respuesta a esta pregunta depende, en primera instancia, de qué entendemos por
sufi ciencia. Si para considerar como sufi ciente un criterio creemos que este debe proveer
una certeza apodíctica, nuestra respuesta sería negativa. En efecto, y como ya hemos seña-
lado a lo largo de este trabajo, el fi ccionalismo no pretende dar una respuesta atemporal y
eterna en lo que se refi ere al contenido de la decisión jurídica, por lo que en caso alguno
es sufi ciente en este sentido. Sin embargo, si consideramos la sufi ciencia como “útil para la
praxis”, entonces nuestra respuesta sería positiva. Consideramos que el fi ccionalismo es útil
para la praxis en el sentido que proporciona un criterio legitimador para una comunidad
política determinada en un tiempo determinado, facilitando al mismo tiempo un punto
medio entre la inmutabilidad de los textos legales y la mutabilidad histórica de los seres hu-
manos. En ese sentido, estimamos que este criterio permitiría tener una cierta objetividad
no “eterna”, “única” o “cristalizada”, sino que mudable de acuerdo a la historicidad intrín-
seca del Dasein: una objetividad “fl uidifi cada”53.
placer y de displacer, por medio de la cual nada es designado en el objeto, sino en la cual el sujeto se siente a sí
mismo tal como es afectado por la representación” (KrU, 5:203). Hemos utilizado la siguiente traducción de la
Crítica de la Facultad de Juzgar: KANT (1992)
50 DWORKIN (1978) p. 126.
51 Menester es mencionar que tanto Derrida como Schmitt son partidarios de la solución jurídica contra
legem en caso de exigir la justicia una solución en tal sentido. Pondremos sobre la mesa esta problemática en el
apartado V del presente trabajo.
52 DWORKIN (1978) p. 113.
53 Tomamos este concepto prestado de: VATTIMO (2002) p. 67.
376 Revista Chilena de Derecho, vol. 45 Nº 2, pp. 363 - 380 [2018]
PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
Por otra parte, además de tener la gracia de ser un criterio acorde al ser que en cada
caso somos nosotros mismos, consideramos que el fi ccionalismo es un aporte en lo que se
refi ere al método. En efecto, aun cuando este criterio no es metódico en el sentido ilus-
trado, donde, como bien señala Kant, “la unidad sistemática es aquello que convierte el
conocimiento ordinario en ciencia, es decir, los transforma de mero agregado del conoci-
miento en un sistema”54, de igual manera constituye un aporte, toda vez que le proporciona
al juez un modelo al cual acudir a la hora de solucionar un confl icto de relevancia jurídica.
Además, como bien señala Larenz, “la Metodología no puede tratar de establecer reglas fi jas
que solo fuera preciso seguir para caminar seguro en la aplicación de normas jurídicas. La
interpretación, y todo lo que esta lleva consigo, no es una actividad que pudiera será reali-
zada según reglas fi jas; para ello es también precisa siempre la fantasía creadora del intérpre-
te”55.
En otras palabras, la inconmensurabilidad de la realidad jurídica hace imposible la
reducción de su metodología a una serie de reglas que aseguren el éxito. El mundo jurídico
está en constante devenir y su metodología, para ser exitosa, necesariamente ha de tener
esto en consideración –cuestión que de hecho sucede en el fi ccionalismo–.
Ahora, ¿es un criterio perfecto? Claramente no. Pero más allá no podemos llegar56.
Los seres humanos no somos dioses, por lo que no tenemos la posibilidad de acceder a co-
nocimiento de carácter eterno. Nos tenemos que contentar, por lo tanto, con aquello que
sí podemos conocer. Hay que tener en cuenta, además, que no por eso este criterio deja de
ser lo sufi cientemente bueno (good enough). En efecto, las manifestaciones que este criterio
actualmente tiene en el mundo jurídico –la colegiatura de los tribunales y la posibilidad de
una doble instancia– han demostrado ser lo sufi cientemente buenas en lo que se refi ere al
control de la corrección57. Además, este criterio tiene la virtud que permite separarse tanto
de la violencia de la mera subsunción y de aquella que proviene del desasimiento.
Para terminar este apartado, nos queda solo poner sobre la mesa el carácter político
de este criterio. En efecto, el apelar a una intersubjetividad –aunque en este caso limitada a
la comunidad de los jueces58– y señalar que el asentimiento de la comunidad tiene un efec-
to en la determinación del contenido del criterio legitimador tiene un marcado carácter po-
lítico59. En efecto, el tomar como premisa que las ideas y convicciones de una comunidad
determinan el contenido de las categorías (en este caso jurídicas) que se utilizan, implica
54 A 832, B 860. Hemos utilizado la siguiente versión de la Crítica de la Razón Pura: KANT (2013).
55 LARENZ (2001) pp. 239-240.
56 En caso alguno esto signifi ca que este criterio no es perfectible. En efecto, sobre el mismo se pueden hacer
una serie construcciones que pueden ayudar al juez a legitimar una decisión jurídica.
57 Aun cuando podrían ser mejores en lo que se refi ere a la posibilitación del devenir del derecho, es decir, en
la facilitación de la evolución del derecho por vía hermenéutica
58 Atria, tomando como base a autores pertenecientes a la tradición anglosajona, indica que las ideas políticas
que sirven de sustento a las decisiones jurídicas no deben solo ser sostenidas por la comunidad jueces, sino tam-
bién por los políticos (profesionales) y por quienes practican el derecho. ATRIA (2002) p. 372.
59 Si tomamos en consideración la relación entre el criterio legitimador de Schmitt y la Crítica de la Facultad
de Juzgar de Kant, tenemos que el nexo entre ambos es bastante claro. En efecto, y como bien señala Arendt,
“los vínculos entre las dos partes (de la Crítica del Juicio) están más estrechamente conectados con lo político
de lo que están cualquiera de las otras Críticas. El más importante de estos vínculos radica, en primer lugar, en
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PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
reconocer que como sociedad utilizamos un complejo de relaciones normativas cuyo conte-
nido es susceptible de ser redefi nido de acuerdo a las necesidades de la praxis60. Es decir, el
contenido de una “ley es una construcción social, y por lo tanto debe haber un cierto grado
(al menos tácito, aunque no necesariamente consciente) de consenso entre los ciudadanos y
quienes practican el derecho”61. Esto, como bien lo explica Dworkin, tiene como corolario
que las decisiones de los jueces no son exclusivamente jurídicas, sino que también políticas,
lo que a su vez implica un grado de responsabilidad para los jueces en la conformación de
la comunidad misma62. Más aún, si, siguiendo a Gadamer63, extendemos la manera en que
opera la hermenéutica jurídica al conocimiento práctico en general, el carácter político de
este criterio queda aún más claro. Sin embargo (y lamentablemente), esta no es la instancia
para profundizar en este asunto, sino que meramente para explicitarlo. Es por ello que nos
limitaremos a señalar que, como bien dice Rasch, el carácter político de este criterio trae
como consecuencia que “lo que surge es una comunidad, y no solo una comunidad, sino
que una pluralidad de comunidades, cada una legitimando sus propias decisiones sobre la
base de una universalidad que solo puede ser performada (performed) y nunca fundamenta-
da (grounded). Lo que surge es el mundo tal como si siempre hubiese existido. ¿Qué puede
ser más natural que eso?”64.
V. JUSTICIA
CONTRA LEGEM
No nos queda sino poner sobre la mesa una problemática que puede surgir a partir
de nuestro criterio de corrección de la decisión jurídica, a saber, el de la justicia fuera de la
legalidad. En efecto, somos de la idea de que para considerar que una decisión jurídica es
correcta esta debe enmarcarse dentro de la legalidad y debe ser justa de acuerdo al ejercicio
hipotético del “otro juez”. Sin embargo, y como bien es posible observar en el día a día de
la praxis judicial, hay decisiones que para ser justas requieren omitir la legalidad o directa-
mente ir en contra de la misma –como ocurrió, por ejemplo, en los juicios de Núremberg65
luego de la segunda guerra mundial–.
que en ninguna de las dos partes habla Kant del hombre como ser inteligible o cognitivo. La palabra verdad no
aparece”. ARENDT (1984) pp. 517-518.
60 Con el concepto norma nos referimos, como bien lo explica Crowell, a “cualquier cosa (anything) que sirve
como standard de éxito o fracaso de cualquier tipo. […] Así, un estatuto legislado es una norma, como también
lo son las reglas de un juego como lo es el ajedrez o el baseball; pero las reglas tácitas (unspoken rules), condicio-
nes de satisfacción, costumbres de carácter cultural, lo que «normalmente» se hace […] son también normas”.
CROWELL (2013) p. 2. En un sentido similar, Atria dice que “la idea de «normalidad» es el vínculo entre la evo-
lución de las ideas sobre la ley y el contenido de la misma”. ATRIA (2002) p. 352.
61 ATRIA (2002) p. 372.
62 DWORKIN (1978) pp. 87-88.
63 Gadamer señala que “cuando un juez considera que tiene el derecho a suplir el sentido original de un texto
legal, está haciendo exactamente lo que tiene lugar en toda otra comprensión”. GADAMER (2013) p. 349.
64 RASCH (2004) p. 103.
65 Aun cuando estos juicios importan un problema mucho más amplio, el establecimiento de tribunales espe-
ciales para juzgar crímenes cometidos con anterioridad a su creación no sirve de modo ejemplar, toda vez que se
trata de algo contrario a la ley, pero necesario en pos de la justicia (por lo menos en esa situación en específi co).
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PÉREZ LASSERRE, Diego El “otro juez” y la hermenéutica: el fi ccionalismo como criterio legitimador de la decisión jurídica
Cabe, entonces, preguntarse, ¿qué hacemos en estos casos con nuestro criterio de
corrección? Si bien una respuesta lo sufi cientemente fundada requiere de un análisis pre-
vio de no menor envergadura, de manera tentativa nos atrevemos a postular que en los
casos en que la justicia requiere ir en contra de la legalidad se debe preferir a la primera
sobre la segunda. En efecto, y siguiendo a Schmitt, “la fórmula contiene una solución sin
contradicciones para las complicaciones que se derivan de que, de un lado, la autoridad de
la ley debe quedar protegida, pero, de otro, a veces habrá que tomar decisiones praeter y
en ocasiones contra legem, las cuales, a pesar de que apenas puedan considerarse acordes a
las fuentes, pueden ser consideradas rectas […]. Que la «legalidad» de la decisión no deba
identifi carse con su corrección, no signifi ca que quede suspendida toda regla objetiva y
que entonces todo termine dependiendo de la subjetividad del juez ‘si la fórmula, además,
explica el signifi cado de los precedentes y es capaz de ponerlos en sintonía con el resto de
sus explicaciones, entonces prueba su justifi cación como principio normativo de la praxis
judicial actual’”66.
Es decir, no se ha de creer que por preferir la corrección por sobre la legalidad la
decisión jurídica pasa a estar en manos del arbitrio del juez. Por el contrario, el ejercicio
hipotético que hace el juez para verifi car si su decisión es correcta de acuerdo a la praxis de
lugar y tiempo es sufi ciente para dar seguridad jurídica y una cierta objetividad –tomada
esta palabra en el sentido de la previsibilidad antes explicada– incluso en aquellos casos que
esta decisión vaya en contra de la ley.
CONCLUSIONES
Ciertamente lo que se ha sugerido como respuesta ha sido meramente un esbozo
de lo mucho que lo que exige el tema mismo. Sin embargo, estimamos que ella cumple el
objetivo que la investigación se propuso, a saber, el formular un criterio de corrección de
la decisión jurídica tomando como base los presupuestos epistemológicos/existenciales de
la hermenéutica. Asimismo, somos de la idea que es posible destacar las siguientes virtudes
del criterio propuesto:
1. Se trata de un criterio que no solo tiene solidez teórica, sino que también resulta
útil a nivel práctico.
2. Pone sobre la mesa la relevancia de la comunidad de jueces en la confi guración
del derecho, así como la responsabilidad que conlleva la interpretación de los
textos legales.
3. Si, como Gadamer, consideramos que la interpretación jurídica da cuenta de
cómo opera el saber práctico en general, tenemos que este criterio da pie para
investigar la posibilidad de un criterio similar para la decisión práctica (moral,
política, etc.)67.
66 SCHMITT (2012) p. 100.
67 Aun cuando una investigación como la descrita debería enfrentarse a la tarea de determinar hasta qué pun-
to la intersubjetividad puede servir como criterio legitimador en sede de fi losofía práctica.
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Por último, menester nos parece recalcar la incompletitud de este trabajo –o, si
queremos ver el vaso medio lleno, la posibilidad de complementación y continuidad del
mismo–. En efecto, este es meramente un punto de partida. Siguiendo las poéticas palabras
de Hegel, diremos de este trabajo que “del mismo modo que no se construye un edifi cio
cuando se ponen sus cimientos, el concepto del todo a que se llega no es el todo mismo.
No nos contentamos con que se nos enseñe una bellota cuando lo que queremos ver ante
nosotros es un roble, con todo el vigor de su tronco, la expansión de sus ramas y la masa de
su follaje. Del mismo modo, la ciencia, coronación de un mundo del espíritu, no encuentra
su acabamiento en sus inicios”68.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
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