Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume im Schengener Grenzkodex – Folgen für einen Raum ohne Kontrollen an Binnengrenzen

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Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume im Schengener
Grenzkodex – Folgen für einen Raum ohne Kontrollen an
Binnengrenzen
Jonas Bornemann*
Following the so-called refugee crisis, several Schengen states opted for the reintroduction of border
controls. The mere fact that such checks were not just appropriate but equally lawful was beyond
doubt when the new German federal government took office. Notably, the European Parliament dis-
agrees. It argues that continuous prolongation of such checks would amount to the abolition of the
Schengen area altogether. How do these divergent conceptions come about? Which margins of discre-
tion do member states possess in order to reintroduce border controls in line with European Union law?
With a view to the evolution of the Schengen regime, this contribution explores the tensions between
member states’ sovereign choice to reintroduce border controls and the legal framework established by
the Schengen acquis, which aims at the abolition of such checks.
Die Aufrechterhaltung von Personenkontrollen an den Grenzen der Bundesrepublik
Deutschland ist ein zentrales Anliegen der neuen Bundesregierung. Bereits kurz nach sei-
ner Vereidigung zum Bundesminister des Innern, für Heimat und Bau erklärte Horst See-
hofer, dass „Binnengrenzkontrollen […] so lange ausgeführt werden [müssten], solange die
EU es nicht schafft, die Außengrenzen wirksam zu schützen.“1 In ähnlicher Weise hatte be-
reits dessen Vorgänger im Amt, Thomas de Maizière, erklärt, die Aufrechterhaltung der
Grenzkontrollen sei angesichts der „andauernde[n] Sicherheits- und Migrationslage ange-
messen“ und finde „im Rahmen des Schengenrechts in nationaler Souveränität“ statt.2
Dieser ministeriale Souveränitätsreflex, ein Phänomen, das bereits durch Funda Tekin
an dieser Stelle illustriert wurde,3 kann aus rechtlicher Warte zulässig sein. Der Schengener
Grenzkodex erlaubt Mitgliedstaaten, einer ernsthaften Bedrohung der öffentlichen Ord-
nung oder der inneren Sicherheit durch die vorübergehende Wiedereinführung von
Grenzkontrollen zu begegnen. Von dieser Option hatte die Bundesrepublik angesichts der
sogenannten Flüchtlingskrise, die im Herbst 2015 einen Höhepunkt erreichte, Gebrauch
gemacht und jene Kontrollen seitdem fortwährend beibehalten. Die wiederholte Verlänge-
rung von Grenzkontrollen steht jedoch in einem Spannungsverhältnis zu der Idee des
Schengen-Raumes, mithin der Gewähr, „dass Personen unabhängig von ihrer Staatsange-
hörigkeit beim Überschreiten der Binnengrenzen nicht kontrolliert werden“.4
* Jonas Bornemann, LL.M., Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht, Universität Konstanz.
1Zitiert nach Peter Issig/Jacques Schuster: „In der EU-Kommission schwingt oft Bevormundung mit“, in: Welt
am Sonntag, 18. März 2018.
2Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat: Weitere Verlängerung der Binnengrenzen. Pressemittei-
lung, 12.10.2017, abrufbar unter: https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/pressemitteilungen/DE/2017/10/verlae
ngerung-grenzkontrollen.html (letzter Zugriff: 31.5.2018).
3Siehe Funda Tekin: Differenzierte Integration im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts im Span-
nungsfeld von Problemlösungsinstinkt und Souveränitätsreflex, in: integration 4/2017, S. 263ff., hier S.266f.
4 Art. 77 Abs. 1 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), in: Konsolidierte Fassungen des
Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, in:
Amtsblatt der EU, Nr. C 202 vom 7. Juni 2016, S. 1ff.
DOI: 10.5771/0720-5120-2018-3-225 integration – 3/2018

Somit wirft die Aufrechterhaltung von Grenzkontrollen zu benachbarten Schengen-
Staaten die Frage auf, inwieweit den Mitgliedstaaten im Schengener Grenzkodex die Mög-
lichkeit eingeräumt wird, temporäre Binnengrenzkontrollen einzuführen bzw. diese zu ver-
längern. Welche materiellen und prozeduralen Einschränkungen des Unionsrechts plafo-
nieren die mitgliedstaatliche Souveränität, auf die die Bundesregierung – zumindest rheto-
risch – zurückgreift?
Dieser Frage soll aus der Perspektive unionsrechtlich geschaffener, mitgliedstaatlicher
Gestaltungsspielräume nachgegangen werden, die nach Thomas Duttle et al. ein wieder-
kehrendes Merkmal legislativer Unionsrechtsakte darstellen.5 Dies gelte in besonderer Wei-
se für den Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf den nach Ansicht von Ro-
derick Parkes die „Schatten früherer Kooperationsformate“ nachwirkten, die die Existenz
weiter mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume bedingten.6 Mit Blick auf die Evolution
des Schengener Binnengrenzregimes soll diese Darstellung jedoch relativiert werden. Die
Entwicklung des Schengener Besitzstandes ging stets mit einer Einengung mitgliedstaatli-
cher Gestaltungsspielräume einher. Erst im Zuge intensiver, asymmetrischer Immigration
Schutzsuchender, die eine Krise des Schengen-Raumes auslöste, tritt zu dieser Einengung
eine „Wiederbestätigung des nationalen Ermessens“, wie Galina Cornelisse darlegt.7 Die
folgende Untersuchung führt den Nachweis, dass diese Gegenentwicklung jedoch weniger
den „Schatten“ der Vergangenheit entspringt, sondern ganz unmittelbar durch den Rechts-
rahmen des geltenden Primär- und Sekundärrechts geboten ist. Auf Grundlage dieser Ana-
lyse wird diskutiert, welche Gestaltungsspielräume den Mitgliedstaaten – wie die Bundes-
regierung meint – „im Rahmen des Schengenrechts“ kraft „nationaler Souveränität“ offen-
stehen.
Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume als Untersuchungsgegenstand
Das Ausmaß mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume im Schengener Grenzkodex be-
rührt die Frage, welche Instanz in einer bestimmten Situation berechtigt ist, über die Wie-
dereinführung von Binnengrenzkontrollen zu entscheiden. Im Zuge der Schaffung des
Schengen-Raumes war diese Möglichkeit eine Bedingung sine qua non, die als „starker
und traditioneller Ausdruck staatlicher Souveränitätsrechte“8 von besonderer Bedeutung
für das Einverständnis der teilnehmenden Mitgliedstaaten war. Die Persistenz mitglied-
staatlicher Gestaltungsspielräume ist jedoch weder – wie Magdalena Forowicz meint – ein
„Paradox der Evolution des Unionsrechts“9 noch auf den Schengener Besitzstand be-
schränkt. Vielmehr untermauert sie den primärrechtlichen Anspruch der Union, grundle-
5Siehe Thomas Duttle et al.: The Dynamics of Secondary-Law Differentiation in the European Union. Paper pre-
sented at the 3rd Annual General Conference of the European Political Science Association. 20-22 June 2013,
Barcelona, S. 15.
6Roderick Parkes: Borders: EU institutions fail to reconcile their agendas despite communitarisation, in: Florian
Trauner/Ariadna Ripoll Servent (Hrsg.): Policy Change in the Area of Freedom, Security and Justice. How EU
institutions matter, New York 2015, S.53ff., hier S. 62, eigene Übersetzung.
7Galina Cornelisse: What’s wrong with Schengen? Border Disputes and the Nature of Integration in the Area
without Internal Borders, in: Common Market Law Review 3/2014, S. 741ff., hier S. 768, eigene Übersetzung.
8 Marcel Kau: Rechtsharmonisierung. Untersuchung zur europäischen Finalität dargestellt am Beispiel des Grenz-
kontroll-, Ausländer- und Asylrechts, Tübingen 2016, S. 214.
9Magdalena Forowicz: State Discretion as a Paradox of EU Evolution, European University Institute: Max Weber
Programme (MWP) Working Paper 27/2011, S. 1, eigene Übersetzung.
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gende Funktionen der Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 2 EUV zu wahren sowie im Rah-
men des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 5 Abs. 3 EUV zu handeln.10 Der Unionsgesetzge-
ber kann dieser Aufforderung dadurch nachkommen, dass er von der Regelung eines Sach-
verhaltes absieht, wenn diese etwa eine grundlegende Funktion der Staatlichkeit der Mit-
gliedstaaten zu berühren droht.11 Diese legislative Rücksichtnahme kann im Rahmen mit-
gliedstaatlicher Gestaltungsspielräume innerhalb des Unionsrechts in Erscheinung treten.
Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume entstehen und bestehen somit kraft legislativer
Festlegung sowie durch deren gerichtliche Auslegung. Im Kern dieser Vorgänge steht die
Verbindlichkeit, mit der sich das Unionsrecht nach Art. 4 Abs. 3 EUV an die Mitgliedstaa-
ten wendet. Sie umfasst alle mitgliedstaatlichen Handlungspflichten, die aus einem Uni-
onsrechtsakt durch anerkannte Auslegungsmethoden ableitbar sind,12 gewissermaßen des-
sen „line of conduct“.13 Ausschlaggebend für die Existenz von mitgliedstaatlichen Gestal-
tungsspielräumen ist demnach der Wille des Unionsgesetzgebers, der in „methodenbe-
stimmter Arbeit am Gesetz“ entscheidet, verbindliche Rechtsnormen zu setzen, die den
Mitgliedstaaten mehrere Handlungsoptionen eröffnen.14
Dieser legislativen Schaffung mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume folgt die Recht-
sprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH), dem letztlich die verbindliche Ausle-
gung der Reichweite jener mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielräume obliegt. Hierzu ist
festzuhalten, dass die Existenz mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume eine Einschrän-
kung der Kontrolldichte der Rechtsprechung des EuGH zur Folge haben kann. In solchen
Fällen folgt die gerichtliche Auslegung lediglich den Maßstab der Evidenz, also der Frage,
ob eine behördliche Maßnahme „mit einem offensichtlichen Irrtum oder einem Ermes-
sensmissbrauch behaftet ist oder ob die betreffende Behörde die Grenzen ihres Ermessens
[…] offensichtlich überschritten hat.“15
Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume als Relikt der Evolution des Schengen-
Acquis
Da die Abschaffung von Grenzkontrollen eine Kernaufgabe moderner Staatlichkeit be-
rührt, nämlich die Sicherheit innerhalb jener Grenzen zu gewährleisten, kann die Existenz
von mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielräumen im Schengener Binnengrenzregime nicht
überraschen. Diese haben als „Souveränitätsvorbehalte“ im Schengener Besitzstand stets
10 Siehe dazu Protokoll (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßig-
keit, in: Amtsblatt der EU, Nr. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 206ff., hier S. 206.
11 Siehe Christian Calliess, Wolfgang Kahl, Adelheid Puttler: Artikel 4 EUV, Rn. 22, in: Christian Calliess, Matthi-
as Ruffert (Hrsg.): Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Auf-
lage, München 2016.
12 Siehe Rudolf Streinz: Artikel 4 EUV, Rn. 31ff., in: Rudolf Streinz. (Hrsg.): EUV/AEUV, 2. Auflage, München
2012.
13 So Koen Lenaerts/Tim Corthaut: Of birds and hedges: the role of primacy in invoking norms of EU law, in:
European Law Review 3/2006, S. 287ff., hier S. 299.
14 Eberhard Schmidt-Aßmann: Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage, Heidelberg 2004,
S. 206.
15 Diese Formulierung entstammt der Rechtsprechung des EuGH, Rs.C-310/04 (Spanien/Rat),
ECLI:EU:C:2006:521, Rn. 96, welche auf die Kontrolle des Gemeinschaftsgesetzgebers durch den Gerichtshof
rekurriert. In Analogie ist es möglich, diese Formel auch zur Beschreibung einer verminderten Kontrollintensi-
tät gegenüber den Mitgliedstaaten heranzuziehen.
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eine prominente Rolle eingenommen.16 Insbesondere die Möglichkeit zur vorübergehen-
den Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen galt den Mitgliedstaaten als Garantie,
ihre innere Sicherheit und öffentliche Ordnung zu wahren. Folglich musste die Durchfüh-
rung jener Kontrollen den betroffenen Mitgliedstaaten jedenfalls hypothetisch offenstehen,
selbst wenn diese eine Ausnahme in einem Raum ohne Binnengrenzkontrollen darstellt.
Dieser Souveränitätsanspruch wurde zunächst außerhalb der Gemeinschafts- und Uni-
onsrechtsordnung im Rahmen des Schengener Durchführungsübereinkommen formuliert
und mit der Eingliederung des Schengener Besitzstandes in den Vertrag von Amsterdam
übernommen. Im Folgenden wird die Kontinuität dieses Anspruchs als Ursprung eines
weiten Gestaltungsspielraumes im Schengener Binnengrenzregime nachgezeichnet. Es
wird auf dieser Grundlage diskutiert, inwiefern der Schengener Grenzkodex sowie das gel-
tende Primärrecht den weiten Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten beschneiden.
Schengener Übereinkommen und Schengener Durchführungsübereinkommen
Die Evolution einer Politik, die auf die Abschaffung von Grenzen zwischen den Mit-
gliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft abzielte, beginnt im Wesentlichen
mit den politischen Initiativen der 1980er Jahre, insbesondere dem Schengener Überein-
kommen im Jahr 1985.17 Dieses steht in engem historischen und sachlichen Zusammen-
hang zu den Anstrengungen der Europäischen Kommission, die Vollendung des Binnen-
markts voranzutreiben,18 was unter anderem ganz praktisch durch die taggleiche Bekannt-
machung mit dem Weißbuch der Kommission zur Vollendung des Binnenmarktes deutlich
wird.19 Wenngleich das Schengener Übereinkommen noch keine Bestimmungen über die
Abschaffung von Grenzkontrollen per se vorsah, lancierte es einen Prozess, der in die Un-
terzeichnung des Schengener Durchführungsübereinkommens mündete. In diesem Rah-
men gelang es, die langfristigen Absichtserklärungen des Schengener Übereinkommens in
eine verbindliche vertragliche Form zu gießen.20
Mit Blick auf Kontrollen an den Binnengrenzen zwischen Vertragsstaaten präzisiert und
schärft das Durchführungsübereinkommen die langfristigen Vorhaben des Schengener
Übereinkommens. Entsprechend legt Art. 2 Abs. 1 des Durchführungsübereinkommens
fest, dass die „Binnengrenzen […] an jeder Stelle ohne Personenkontrollen überschritten
werden [dürfen].“ Als Ausnahme dieser im Kern des Schengener Besitzstandes stehenden
Bestimmung können die Vertragsstaaten gemäß Art. 2 Abs. 2 allerdings „für einen be-
grenzten Zeitraum an den Binnengrenzen den Umständen entsprechende [nationale] Kon-
trollen“ durchführen, wenn die öffentliche Ordnung oder die nationale Sicherheit dies er-
fordern. Ein solches Vorgehen habe „nach Konsultation der anderen Vertragsparteien“, be-
ziehungsweise in Fällen der Erforderlichkeit sofortiger Maßnahmen „möglichst frühzeitig“
zu erfolgen.
16 So etwa Yves Pascouau: The Schengen Governance Package: The subtle balance between Community method
and intergovernmental approach, European Policy Centre: Discussion Paper, 12. Dezember 2013, S. 2, eigene
Übersetzung.
17 Vorbehaltlich der Kooperation zwischen den Benelux-Staaten, die bereits 1969 zur Abschaffung von Grenz-
kontrollen führte.
18 Siehe Kau: Rechtsharmonisierung, 2016, S. 208f.
19 Europäische Kommission: Completing the Internal Market. White Paper from the Commission to the Euro-
pean Council, COM (85) 310 final.
20 Siehe Kau: Rechtsharmonisierung, 2016, S. 246.
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Die Ausnahmeklausel in Art. 2 Abs. 2 des Durchführungsübereinkommens stellt das Ur-
sprungsmoment mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume im Grenzkontrollregime des
Schengen-Acquis dar. In diesem Kontext wurden jene Prinzipien mitgliedstaatlicher Ent-
scheidungsfähigkeit formuliert, die für das Schengener Binnengrenzregime konstituierend
wirkten. Art. 2 Abs. 2 des Durchführungsübereinkommens macht somit deutlich, dass die
Entscheidung zur Wiedereinführung von nationalen Grenzkontrollen bei den Vertragspar-
teien selbst liegt. Die Aufforderung, in „Konsultation“ mit anderen Vertragsstaaten zu tre-
ten, kann vor diesem Hintergrund nicht als Erfordernis zur Einholung einer Zustimmung
durch diese gedeutet werden. In zeitlicher Hinsicht wird jenseits der Bestimmung eines
„begrenzten Zeitraumes“ zudem nicht konkretisiert, welche Dauer solcher Grenzkontrol-
len als zulässig betrachtet werden kann.21 Letztlich bleiben auch die Tatbestände der öf-
fentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit der unilateralen Deutung der Vertrags-
staaten überlassen.22
Eingliederung des Schengen-Acquis in die Gemeinschaftsrechtsordnung – Vertrag von
Amsterdam
Mit Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam im Jahr 1999 wurde das Schengener
Grenzregime in den Gemeinschaftsrechtsrahmen integriert. Dieser Schritt autorisierte eine
Form der „verstärkten Zusammenarbeit“ zwischen nahezu allen Mitgliedstaaten der Ge-
meinschaft.23 Art. 73j Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) hielt
in diesem Zusammenhang fest, dass „Personen, seien es Bürger der Union oder Staatsange-
hörige dritter Länder, beim Überschreiten der Binnengrenzen nicht kontrolliert werden“.
Die Eingliederung des Schengener Besitzstandes in das Gemeinschaftsrecht bestätigte
die Existenz der mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielräume, die durch das Schengener
Durchführungsübereinkommen geschaffen wurden. Dies galt zum einen für das Schenge-
ner Durchführungsübereinkommen selbst, dessen Unbestimmtheit durch die Inkorporati-
on in den Gemeinschaftsrechtsrahmen vorerst unberührt blieb.24 Zum anderen waren
Maßnahmen zur Erhaltung der öffentlichen Ordnung und des Schutzes der inneren Sicher-
heit explizit von der Zuständigkeit der Gemeinschaft ausgenommen und verblieben in den
Händen der Mitgliedstaaten.25 Dies schlug sich auch auf die Auslegungskompetenz des
EuGH nieder, der nach Art. 68 Abs. 2 EGV für Maßnahmen zum Schutz der inneren Si-
cherheit oder der öffentlichen Ordnung unzuständig war, was auch die mitgliedstaatliche
Entscheidung zur Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen betraf.26
21 Siehe auch Kees Groenendijk: Reinstatement of Controls at the Internal Borders of Europe: Why and Against
Whom?, in: European Law Journal 2/2004, S. 150ff., hier S.154.
22 Siehe Ruben Zaiotti: Revisiting Schengen: Europe and the emergence of a new culture of border control, in:
Perspectives on European Politics and Society 1/2007, S. 31ff., hier S. 43.
23 Protokoll zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den Rahmen der Europäischen Union, in: Amtsblatt
der EU, Nr. C 340 vom 10. November 1997, S. 93ff., hier S. 93.
24 Beschluss des Rates (1999/435/EG) vom 20. Mai 1999 zur Bestimmung des Schengen-Besitzstands zwecks
Festlegung der Rechtsgrundlagen für jede Bestimmung und jeden Beschluß, die diesen Besitzstand bilden,
nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
und des Vertrags über die Europäische Union, in: Amtsblatt der EU, Nr. L 176 vom 10. Juli 1999, S.1ff., hier
Artikel 2a.
25 Art. 64 Abs. 1 EGV.
26 Siehe Kau: Rechtsharmonisierung, 2016, S. 409.
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Bedingte Einhegung mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume durch den Schengener
Grenzkodex
Besondere Wirkung auf das Binnengrenzregime der Schengen-Staaten entfaltete der
Schengener Grenzkodex.27 Dessen Titel III hegt den weiten mitgliedstaatlichen Gestal-
tungsspielraum, der dem Schengener Durchführungsübereinkommen entstammte, sowohl
in materieller wie prozeduraler Hinsicht ein. Zugleich bestätigt er jedoch auch, dass Mit-
gliedstaaten weiterhin polizeiliche Kontrollen innerhalb ihres Hoheitsgebiets, etwa im
Grenzraum, durchführen können, sofern diese nicht „die gleiche Wirkung wie Grenzkon-
trollen“ entfalten.
Die sekundärrechtliche Einhegung mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume durch den
Schengener Grenzkodex resultiert zunächst aus der verfahrensrechtlichen Verschärfung
hinsichtlich der Zeiträume zulässiger Binnengrenzkontrollen. In Fällen, die ein sofortiges
Handeln erforderten, durften diese höchstens 30 Tage andauern, wenn auch die zulässige
Gesamtdauer kumulativer Verlängerung unbestimmt blieb. Für die „Tragweite und Dauer“
jener Kontrollen an den Binnengrenzen wurden zudem Proportionalitätserwägungen aus-
schlaggebend. Diese durften „nicht über das Maß hinausgehen, das unbedingt erforderlich
ist, um gegen die schwerwiegende Bedrohung [der inneren Sicherheit und öffentlichen
Ordnung] vorzugehen.“28
Diesem sekundärrechtlichen Einhegungsmoment des mitgliedstaatlichen Gestaltungs-
spielraumes zur Wiedereinführung von Binnengrenzen steht die Bestätigung mitgliedstaat-
licher Handlungsfähigkeit mit Bezug auf polizeiliche Kontrollen innerhalb des Hoheitsge-
biets in Art. 21 gegenüber.29 In diesem Rahmen hebt der Schengener Grenzkodex hervor,
dass die Abschaffung der Binnengrenzkontrollen der Ausübung polizeilicher Befugnisse
im Grenzgebiet nicht im Wege steht, sofern solche Maßnahmen nicht „die gleiche Wirkung
wie Grenzkontrollen“ entfalten.30 Um dies sicherzustellen, müssten polizeiliche Handlun-
gen „insbesondere“ ein anderes Ziel als Grenzkontrollen verfolgen, auf Grundlage allge-
meiner polizeilicher Informationen durchgeführt werden, etwa um grenzüberschreitende
Kriminalität zu verhindern, sowie sich von systematischen Personenkontrollen an den Au-
ßengrenzen unterscheiden und lediglich stichprobenhaft stattfinden.31 Unter Vorbehalt
dieser unvollständigen Aufzählung von „Indizien“,32 die eine „gleiche Wirkung wie Grenz-
kontrollen“ negieren, wurden polizeiliche Maßnahmen im Grenzraum als ein probates
Mittel der Mitgliedstaaten anerkannt, etwaigen Gefahren zu begegnen, die durch die Ab-
wesenheit von Binnengrenzkontrollen entstehen können. Auf diese Weise bestätigt der
Schengener Grenzkodex einen Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten, innerhalb dessen
polizeiliche Kontrollen, etwa im Grenzraum, weiterhin mit dem Unionsrecht vereinbar
sein können.
27 Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen
Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), in: Amts-
blatt der EU, Nr. L 105 vom 13. April 2006, S. 1ff.
28 Ebenda, Art. 23.
29 Siehe auch: Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume in der Rechtsprechung des EuGH.
30 Art. 21 Ziff. B Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006
über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzko-
dex), in: Amtsblatt der EU, Nr. L 105 vom 13. April 2006, S. 1ff.
31 Ebenda.
32 So etwa EuGH, verb. Rs. C-188/10 und C-189/10 (Melki; Abdeli), ECLI:EU:C:2010:363, Rn. 72.
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Mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume nach dem Vertrag von Lissabon
Die Änderungen des Rechtsrahmens des Schengener Grenzregimes, die durch den Ver-
trag von Lissabon vorgenommen wurden, bekräftigen zum einen die sekundärrechtliche
Ermächtigung des Schengener Grenzkodexes, Binnengrenzkontrollen ausnahmsweise
durchzuführen. Vor diesem Hintergrund fordert Art. 77 AEUV die Entwicklung einer Poli-
tik, mittels derer die Abschaffung von Grenzkontrollen „sichergestellt werden soll“.33 Diese
Bestimmung wird durch Art. 72 AEUV ergänzt, der wie dessen Vorgängernorm Art. 64
Abs. 1 EGV klarstellt, dass „die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für
die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit“
durch die Verträge unberührt bleibt. Um diesen Kompetenzvorbehalt Rechnung zu tragen,
muss der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumen, jene Zustän-
digkeiten auszuüben. Zu diesem Zweck kann die Entwicklung einer Politik zur Abschaf-
fung der Binnengrenzen im Sinne von Art. 77 AEUV nicht unbedingt verstanden werden.
Vielmehr verlangt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, die innere Sicherheit und öffentli-
che Ordnung zu wahren, die Erhaltung eines dahingehenden Gestaltungsspielraumes im
Rahmen des Schengener Grenzkodexes.34
Zum anderen sah der Vertrag von Lissabon Änderung hinsichtlich der unionsgerichtli-
che Kontrolle mitgliedstaatlicher Maßnahmen zum Schutz der inneren Sicherheit oder der
öffentlichen Ordnung vor, die für die Eingrenzung mitgliedstaatlicher Gestaltungspielräu-
me von zentraler Bedeutung war. In diesem Zusammenhang wurde die Rechtsprechungs-
kompetenz des EuGH ausgeweitet. Anstatt – wie ex-Art. 68 Abs. 2 EGV – die Justiziabilität
solcher Maßnahmen in diesem Bereich explizit einzuschränken, bestimmt Art. 276 AEUV
lediglich, dass der EuGH im Rahmen von Kapitel 4 und 5 des Kapitels über den Raum der
Freiheit, der Sicherheit und des Rechts unzuständig ist.35 Es kann folglich e contrario die
Vermutung angestellt werden, dass die Unionsgerichtsbarkeit zur Kontrolle jener mitglied-
staatlichen Maßnahmen befugt ist, die der Wahrung der inneren Sicherheit und der öffent-
lichen Ordnung dienen, zugleich aber nicht in den Anwendungsbereich von Art. 276
AEUV fallen. Die vorübergehende Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen sowie
die polizeiliche Kontrollbefugnisse im Grenzgebiet der Mitgliedstaaten stellen per defini-
tionem Maßnahmen zu diesem Zweck dar.
Es können somit kaum Zweifel angemeldet werden, dass die so entstandene „Asynchro-
nität“ zwischen den Anwendungsbereichen von Art. 72 AEUV und Art. 276 AEUV zur
Folge hat, dass der EuGH nach dem Vertrag von Lissabon über die Zulässigkeit von Bin-
nengrenzkontrollen sowie polizeiliche Kontrollen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten im
Sinne des Titels III des Schengener Grenzkodexes entscheiden kann.36 Zugleich wird ihm
33 Es kann bereits terminologisch argumentiert werden, dass die Entwicklung einer solchen Politik auch die aus-
nahmsweise Wiedereinführung von Binnengrenzen umfassen muss: So etwa Daniel Thym: Artikel 77 AEUV,
Rn. 41, in: Eberhard Grabitz, Meinhard Hilf, Martin Nettesheim (Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union:
EUV/AEUV, 63. Ergänzungslieferung, München 2017.
34 Siehe Daniel Thym: AEUV Artikel 72, in: Winfried Kluth/Andreas Heusch (Hrsg.): Beck’scher Online-Kom-
mentar Ausländerrecht, 9. Edition, München 2015.
35 Welche die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen sowie die polizeiliche Zusammenarbeit betreffen.
36 Dem gegenüber Oliver Suhr: AEUV Artikel 276, Rn. 12, in: Christian Calliess/Matthias Ruffert (Hrsg.): Das
Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Auflage, München 2016,
der die Auffassung vertritt, dass der Kompetenzvorbehalt in Art. 72 AEUV auch die Rechtsprechungskompe-
tenz des EuGH erfasst und dieser entsprechend entgegensteht.
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in dieser Überprüfung Art. 72 AEUV als „Auslegungshilfe“37 dienen, um die Kompetenz
der Mitgliedstaaten zur Erhaltung der öffentlichen Ordnung sowie der inneren Sicherheit
zu wahren. Dies schränkt die Kontrolldichte jener Prüfung dahingehend ein, als dass den
Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum darüber beigemessen wird, welche Maßnahmen
zur Wahrnehmung dieser Kompetenz notwendig sind.38 Innerhalb des Titels III des Schen-
gener Grenzkodex gilt dies neben der Möglichkeit zur vorübergehenden Wiedereinfüh-
rung von Grenzkontrollen auch für polizeiliche Kontrollen innerhalb ihres Hoheitsgebie-
tes, sofern diese „nicht die gleiche Wirkung wie Grenzkontrollen“ haben.
Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume in der Rechtsprechung des EuGH
Dieses Ergebnis wird durch die Rechtsprechungspraxis des EuGH bestätigt. Dieser hat
in drei Urteilen über die Auslegung der Rechtvorschriften des Schengener Grenzkodex,
insbesondere polizeiliche Maßnahmen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten, entschie-
den.39 Konkret berühren diese Urteile die Frage, inwiefern Polizeikontrollen zum Zweck
der Identitätsfeststellung mit Blick auf den Schengener Grenzkodex im Grenzgebiet zuläs-
sig sein können. Zu seiner Rechtsprechungskompetenz stellte der Gerichtshof in diesem
Zusammenhang zunächst lapidar fest, dass die betreffenden Bestimmungen des Schenge-
ner Grenzkodex, „bei der Frage zu berücksichtigen [seien], ob das Unionsrecht einer natio-
nalen Regelung […] entgegensteht.“40 Somit scheint für den EuGH entscheidend, dass die
Bestimmungen des Schengener Grenzkodex als Rechtsakt des Kapitels 2 des Titels V erlas-
sen wurde, der somit seiner Rechtsprechungskompetenz unterliegt. Des Weiteren hebt der
Gerichtshof hervor, dass Art. 72 AEUV in Verbindung mit Art. 21 des Schengener Grenz-
kodexes „bestätigt“, dass die Abschaffung von Binnengrenzkontrollen die Zuständigkeit
der Mitgliedstaaten zur Wahrung der öffentlichen Ordnung sowie der inneren Sicherheit
unberührt lässt.41 Dies deutet darauf hin, dass die Mitgliedstaaten in keinem Fall von den
verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen des Schengener Grenzkodexes mit
Verweis auf ihre „nationale Souveränität“ abweichen können.
Innerhalb des sekundärrechtlichen Rahmens des Schengener Grenzkodex weist der
EuGH zugleich jedoch in seiner Rechtsprechung auf die Existenz eines mitgliedstaatlichen
Gestaltungsspielraumes hin. Dieser betrifft Polizeikontrollen innerhalb des mitgliedstaatli-
chen Hoheitsgebietes, insbesondere solche, die im Grenzraum durchgeführt werden. Der
Schengener Grenzkodex bestimmt in diesem Zusammenhang, dass solche Maßnahmen
„nicht die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen“ haben dürfen. Zur Feststellung
einer solchen Wirkung hat der Unionsgesetzgeber einen nicht-erschöpfenden Kriterienka-
talog erstellt, der festlegt, unter welchen Bedingungen nicht von einer solchen „gleiche[n]
Wirkung“ auszugehen ist. Auf dieser Grundlage können Mitgliedstaaten polizeiliche Kon-
trollen im Grenzraum grundsätzlich durchführen, ohne vorübergehend Binnengrenzkon-
trollen wiedereinzuführen.
37 Thym: AEUV Artikel 72, Rn. 1, 2015.
38 Siehe Matthias Rossi: AEUV Artikel 72, Rn. 7, in: Christian Calliess/Matthias Ruffert (Hrsg.): Das Verfassungs-
recht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Auflage, München 2016.
39 EuGH, verb. Rs. C-188/10 und C-189/10 (Melki; Abdeli), ECLI:EU:C:2010:363; EuGH, Rs.C-278/12 PPU
(Adil), ECLI:EU:C:2012:508; EuGH, Rs. C-9/16 (A), ECLI:EU:C:2017:483.
40 EuGH, verb. Rs. C-188/10 und C-189/10 (Melki; Abdeli), ECLI:EU:C:2010:363, Rn. 65.
41 EuGH, Rs. C-278/12 PPU (Adil), ECLI:EU:C:2012:508, Rn. 66.
232 Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum
integration – 3/2018

Da der Unionsgesetzgeber keine abschließende Auflistung von Umständen festgelegt
hat,42 stützt sich die gerichtliche Überprüfung jener polizeilichen Maßnahmen lediglich
auf eine Bewertung von Indizien.43 Mit Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit er-
schwert dies die Beurteilung, welche mitgliedstaatlichen Maßnahmen in diesem Rahmen
zulässig sein können und welche in ihrer Wirkung Binnengrenzkontrollen gleichzustellen
sind. Diesem Umstand begegnet der EuGH, indem er eine Abwägung einfordert. Entspre-
chend muss der Rechtsrahmen, durch den polizeiliche Kontrollen autorisiert werden, umso
strengere „Konkretisierungen und Einschränkungen“ vornehmen, „je zahlreicher die Indi-
zien für eine mögliche gleiche Wirkung“ gemäß Art. 21 des Schengener Grenzkodex sind.44
Vor dem Hintergrund dieser Abwägung bleibt die Unterscheidung zwischen zulässigen
polizeilichen Kontrollen, etwa zum Zwecke der Feststellung der Identität einer Person oder
deren Aufenthaltsstatus, und jenen, die zu Binnengrenzkontrollen wirkungsgleich sind, un-
scharf. Entsprechend hat der EuGH in der verbundenen Rechtssache Melki; Abdeli den
Rechtsrahmen nationaler Polizeikontrollen für mit dem Schengener Grenzkodex unverein-
bar erklärt. In der Rechtssache A kommt der Gerichtshof zu demselben Ergebnis, überlässt
die Tatsachenprüfung allerdings dem vorlegenden nationalen Gericht. Mit großer Auf-
merksamkeit wurde außerdem das Urteil in der Rechtssache Adil bedacht,45 da es polizeili-
che Kontrollen zur Bekämpfung des illegalen Aufenthalts, die im Grenzraum der Nieder-
lande durchgeführt wurden,46 als zulässig akzeptierte.
Das letztgenannte Urteil verdeutlicht exemplarisch, dass der Rechtsrahmen des Vertrags
von Lissabon in Verbindung mit dem Titel III des Schengener Grenzkodex einen mitglied-
staatlichen Gestaltungsspielraum erhält. Neben der vorübergehenden Wiedereinführung
von Binnengrenzkontrollen misst dieser den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bei, polizeili-
che Kontrollen zur Wahrung der inneren Sicherheit und öffentlichen Ordnung auch im
Grenzgebiet und mit dem Ziel der Identitätsfeststellung durchzuführen. Die gerichtliche
Überprüfung dieser Maßnahmen im Licht des Schengener Grenzkodex beschränkt sich auf
eine Würdigung von Indizien, die willentlich unvollständig kodifiziert und gegebenenfalls
einem strengeren Rechtsrahmen gegenüberzustellen sind.
Die Krise als Ausdehnungs- und Einengungsmoment mitgliedstaatlicher
Gestaltungsspielräume zur Wiedereinführung von Grenzkontrollen
Die Krise des Schengen-Raumes, die eine Zäsur in der Evolution des Grenzkontrollre-
gimes darstellt, erfasste diesen im Jahr 2011. Während Aufstände in Ägypten, Libyen und
Tunesien Hoffnungen auf einen Arabischen Frühling nährten, sah sich Italien – insbeson-
dere die Insel Lampedusa – einer intensiven Immigrationsbewegung ausgesetzt. Die italie-
nische Regierung bat vor diesem Hintergrund wiederholt um Unterstützung bei der Auf-
42 Ebenda, Rn. 65.
43 EuGH, Rs. C-9/16 (A), ECLI:EU:C:2017:483, Rn. 72.
44 Ebenda.
45 Siehe etwa Empfehlung (EU) 2017/820 der Kommission vom 12. Mai 2017 zu verhältnismäßigen Polizeikon-
trollen und zur polizeilichen Zusammenarbeit im Schengen-Raum, in: Amtsblatt der EU, Nr. L 122 vom
12. Mai 2017, S. 79ff.
46 EuGH, Rs. C-278/12 PPU (Adil), ECLI:EU:C:2012:508, Rn. 62.
Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum 233
integration – 3/2018

nahme tunesischer Schutzsuchender.47 Dieser Forderung wurde jedoch mit Ablehnung be-
gegnet, sodass sich Italien genötigt sah, befristete Aufenthaltstitel für tunesische Schutzsu-
chende auszustellen, die zur Freizügigkeit im Schengen-Raum autorisierten.48 Da eine
Vielzahl dieser Personen in der Folge versuchte, französisches Staatsgebiet zu erreichen, er-
richtete Frankreich im April 2011 Binnengrenzkontrollen zu Italien.
Diese Ausgangslage warf elementare Fragen hinsichtlich des Funktionierens des Schen-
gen-Raumes auf. In einer Einschätzung der Kommission zur Rechtmäßigkeit des Vorge-
hens beider Staaten hielt die damalige EU-Kommissarin für Innenpolitik, Cecilia Malm-
ström, fest, dass „die Schritte der italienischen und französischen Behörden in formeller
Hinsicht in Einklang mit dem Unionsrecht“ stehen. Jedoch widersprächen sie dem „Geist
Schengens“.49 Dieser aus rechtspositivistischer Warte nebulösen Formulierung wohnte al-
lerdings die Überzeugungskraft inne, dass der Rechtsrahmen des Schengener Grenzre-
gimes in seiner Form nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon unzureichend für
eine solche Krise gewappnet ist.50 Dies führte zu einem langwierigen Rechtsetzungspro-
zess, der zwei Jahre später, im Oktober 2013, in das Schengen Governance Package münde-
te, das entsprechende Änderungen vorsah.
Das Schengen Governance Package 2013
Für die Existenz mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume zeitigte die Novellierung des
Grenzkodexes im Rahmen des Schengen Governance Package erhebliche, aber wider-
sprüchliche Folgen.51 Zunächst können diese Änderungen treffend als „wichtiger Schritt
der Vergemeinschaftung“ 52 angesehen werden, der durch die Einengung mitgliedstaatli-
cher Gestaltungsspielräume sichtbar wird. Diese Änderung trifft eine Klarstellung der Um-
stände, unter denen Binnengrenzkontrollen eingeführt werden dürfen, und präzisiert die-
jenigen Rechtsbegriffe, deren Unbestimmtheit zuvor Ursprung des mitgliedstaatlichen Ge-
staltungsspielraumes war. Dies betrifft zum einen die Dauer jener Kontrollen, die in vor-
hersehbaren Fällen nun schrittweise bis zu maximal zwei Jahren verlängert werden kön-
nen, sowie deren Umfang, der einige oder alle Abschnitte der Binnengrenze umfassen
kann.53 Zum anderen nahm die Novelle Konkretisierungen hinsichtlich der Proportionali-
tätserwägungen der Mitgliedstaaten im Falle der Wiedereinführung von Grenzkontrollen
47 Siehe Stefanie Rieder: Die Wiederaufnahme von Grenzkontrollen – Schengen als Opfer für „die nationale Si-
cherheit“?, Institut für europäische Integrationsforschung: Working Paper 03/2015, S. 50ff.
48 Siehe Elspeth Guild et al.: Internal border controls in the Schengen area: is Schengen crisis-proof?, in: Europäi-
sches Parlament (Hrsg.): Studie für den Ausschuss Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres, Brüssel 2016,
S. 23.
49 Europäische Kommission: Statement by Commissioner Malmström on the compliance of Italian and French
measures with the Schengen acquis, Pressemitteilung, 25. July 2011, MEMO/11/538, eigene Übersetzung.
50 Siehe Rieder: Wiederaufnahme von Grenzkontrollen, 2015, S. 62.
51 Das Schengen Governance Package entstammt Europäische Kommission: Mitteilung der Kommission an das
Europäische Parlament, den Rat, den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der
Regionen. Wahrung des Schengen-Systems – Stärkung des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen,
KOM (2011) 561.
52 Pascouau: Schengen Governance Package, 2013, S.7, eigene Übersetzung.
53 Art. 24 Abs. 1 Ziff. B Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schenge-
ner Grenzkodex) in der Fassung vom 6. November 2013, in: Amtsblatt der EU, Nr. L 295 vom 6. November
2013, S. 1ff.
234 Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum
integration – 3/2018

vor. Diese müssen „als letztes Mittel“54 die voraussichtlichen Auswirkungen auf die Bedro-
hung sowie auf den freien Personenverkehr abwägen. Auch die verfahrensrechtliche Einhe-
gung der mitgliedstaatlichen Konsultationspflicht tritt im Schengener Governance Package
in den Vordergrund. Zur Wiedereinführung von Grenzkontrollen müssen Mitgliedstaaten
demnach relevante sowie belastbare Informationen vorlegen, um die Notwendigkeit jener
Grenzkontrollen zu untermauern und diese in den vorgesehenen Konsultationsprozess ein-
fließen zu lassen.55
Zugleich schuf die Novellierung des Schengener Grenzkodexes aber auch eine weitere
Rechtsgrundlage zur Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen, die den mitgliedstaat-
lichen Gestaltungsspielraum in diesem Kontext erweiterte. Im Falle „außergewöhnlicher
Umstände, unter denen […] das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Bin-
nengrenzen insgesamt gefährdet [ist]“, kann der Rat auf Vorschlag der Kommission „emp-
fehlen“, dass Binnengrenzkontrollen wiedereingeführt werden.56 Die Entscheidung, dieser
Empfehlung Folge zu leisten, obliegt anschließend wiederum dem adressierten Mitglied-
staat.
Im Kontrast zu den bestehenden Verfahren zur Wiedereinführung solcher Kontrollen
müssen zunächst die Kommission und der Rat die Ansicht teilen, dass dieser Tatbestand
des Art. 26 des Grenzkodexes erfüllt ist, damit ein Mitgliedstaat auf Grundlage einer
„Empfehlung“ Binnengrenzkontrollen durchführen kann. Rechtlich stellen diese Empfeh-
lungen Durchführungsbeschlüsse im Sinne von Art. 291 Abs. 2 AEUV dar, die allerdings
mit Blick auf ihre Wortwahl und insbesondere die Bezeichnung als Empfehlung57 in ihrer
Wirkung keine Verbindlichkeit suggerieren. Art. 26 Abs. 5 des Grenzkodexes betont zu-
dem, dass diese Rechtsgrundlage diejenigen Maßnahmen unberührt lässt, die ein Mitglied-
staat zur Wahrung der inneren Sicherheit und öffentlichen Ordnung gemäß den anderen
Verfahren des Grenzkodexes erlässt.58
Zusammenfassend zielen die Änderungen des Schengener Grenzkodexes daher auf die
Einengung mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume, die zum einen den Zuständigkeits-
vorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten nach Art. 72 AEUV wahren und zum anderen si-
cherstellen sollen, dass der „Geist von Schengen“ durch das betreffende Recht gewahrt
wird. Die Einführung einer weiteren Rechtsgrundlage zur Durchführung von Grenzkon-
trollen widerspricht dieser Deutung nicht: Art. 26 des Grenzkodexes kann durch Mitglied-
staaten nur dann angewendet werden, wenn die Kommission und der Rat die Ansicht tei-
len, dass „das Funktionieren des Raums ohne Kontrollen an den Binnengrenzen insgesamt
gefährdet“ ist. Es war kaum vorherzusehen, dass ein solcher „außergewöhnlicher Um-
stand“ schon kurze Zeit später vorliegen würde.
54 Ebenda, Art. 23a.
55 Ebenda, Art. 24.
56 Ebenda, Art. 26.
57 Irreführend in der Abgrenzung zu „Empfehlungen“ im Sinne von Art. 288 Abs. 5 AEUV.
58 Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen
Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) in der Fas-
sung vom 6. November 2013, in: Amtsblatt der EU, Nr. L 295 vom 6. November 2013, S. 1ff.
Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum 235
integration – 3/2018

Die sogenannte Flüchtlingskrise als Krise des Schengen-Raumes
Die Balance,59 die durch das Schengener Governance Package zwischen der mitglied-
staatlichen Kompetenz zur Wahrung der inneren Sicherheit und der öffentlichen Ordnung
sowie dem Prinzip der Abwesenheit von Binnengrenzkontrollen hergestellt werden sollte,
erschien durch die sogenannte Flüchtlingskrise, die im Jahr 2015 einen Höhepunkt erreich-
te, in Frage gestellt. Die Bundesrepublik hat vor diesem Hintergrund, wie zahlreiche weite-
re Mitgliedstaaten,60 von der Möglichkeit des Schengener Grenzkodexes Gebrauch ge-
macht, Binnengrenzkontrollen wiedereinzuführen. Am 13. September 2015 fiel der Be-
schluss, solche Kontrollen auf Grundlage von Art. 25 und anschließend Art. 23 des Grenz-
kodexes in der Fassung des Jahres 2013 wiedereinzuführen, um zunächst unvorhersehbar,
dann vorhersehbar, einem „großen Zustrom von Schutzsuchenden“ zu begegnen. Nach-
dem die Sachlage bis Mai 2016 im Wesentlichen unverändert erschien, eröffnete Art. 29
(ex-Art. 26) des Grenzkodexes in dessen novellierter Fassung61 die Möglichkeit der Fort-
führung jener Kontrollen. Dieser war zuvor eine Autorisierung durch den Rat vorausge-
gangen.
Als die maximale Dauer der verlängerbaren Grenzkontrollen am 12. November 2017
auslief, entschied die Bundesregierung, jene Kontrollen für sechs weitere Monate beizube-
halten und begründete diesen Schritt durch einen Rückgriff auf Art. 25 des Schengener
Grenzkodex. Jene Verlagerung der Rechtsgrundlage wurde von einer Empfehlung der
Kommission inspiriert, nach der „eine neue Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der
inneren Sicherheit eine neue Anwendung der Vorschrift (und somit eine neue Berechnung
der Dauer der Kontrollen) in Gang“ setzt.62
Die kumulative Anwendung von Art. 25 und 29 des Schengener Grenzkodexes erlaubt
den Mitgliedstaaten – sofern neue Bedrohungen feststellbar sind –, die zulässige Dauer der
Binnengrenzkontrollen zu kombinieren. Dabei muss eine erneute Verlängerung jedoch den
Verfahren der jeweiligen Rechtsgrundlage entsprechen. Das bedeutet, dass Binnengrenz-
kontrollen nach Ablauf des maximal zulässigen Zeitraumes entweder als Folge einer neuen
Bedrohung im Rahmen von Art. 25 oder auf Grundlage von Art. 29 durchgeführt werden
können, was allerdings zunächst einer Empfehlung des Rates bedarf.
Im November 2017 entschied sich die Bundesregierung für erstere Option, indem sie
geltend machte, dass die Fortführung jener Grenzkontrollen durch die „Sicherheitslage in
Europa“ sowie die andauernde Bedrohung im Zuge der Sekundärmigration, also der irre-
59 Pascouau: Schengen Governance Package, 2013.
60 Siehe Europäische Kommission: Member States’ notifications of the temporary reintroduction of border con-
trol at internal borders pursuant to Article 25 et seq. of the Schengen Borders Code, abrufbar unter: https://ec.e
uropa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroductio
n-bord er-co ntrol/docs/ms_noti ficat ions_-_reintroduction_o f_bor der_control_en.pdf (letzter Zugriff:
22.8.2018).
61 Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Ge-
meinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), in: Amtsblatt
der EU, Nr. L 77 vom 23. März 2016, S. 1ff.
62 Erwägungsgrund 2, Empfehlung (EU) 2017/1804 der Kommission vom 3. Oktober 2017 zur Durchführung
der Bestimmungen des Schengener Grenzkodexes über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkon-
trollen an den Binnengrenzen im Schengen-Raum, in: Amtsblatt der EU, Nr. L 259 vom 7. Oktober 2017,
S. 25ff.
236 Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum
integration – 3/2018

gulären Mobilität von Drittstaatsangehörigen im Schengen-Raum, erforderlich sei.63 Diese
Begründung ist dahingehend bemerkenswert, dass sowohl die „ernsthafte Bedrohung“
durch Sekundärmigration, wie auch der vage Verweis auf die Sicherheitslage, insbesondere
in Verbindung mit der Bedrohung durch den transnationalen Terrorismus,64 auf längere
Sicht als Bedrohung angesehen werden können. Diesem Umstand kann durch eine zeitlich
begrenzte Fortführung der Grenzkontrollen kaum hinreichend begegnet werden.
Entsprechend setzt sich die Bundesrepublik Deutschland auf Unionsebene dafür ein, die
Dauer erlaubter Grenzkontrollen in Art. 25 des Schengener Grenzkodexes zu verlängern.
In einem geleakten Non-Paper bringt sie den Wunsch zum Ausdruck, den Unionsrechts-
rahmen dahingehend anzupassen, den Mitgliedstaaten einen Zeitraum zur Durchführung
von Binnengrenzkontrollen von bis zu vier Jahren zuzugestehen.65 Die Kommission hat
diese Initiative aufgegriffen und befürwortet ihrerseits im „Vorschlag für eine Verordnung
[…] in Bezug auf die Vorschriften über die vorübergehende Wiedereinführung von Kon-
trollen an den Binnengrenzen“ eine Verlängerung, jedoch inklusive der Zeiträume in
Art. 29, auf maximal drei Jahre.66
Diese Entwicklungen deuten darauf hin, dass die Bundesrepublik Deutschland – ähnlich
wie die anderen betroffenen Mitgliedstaaten – derzeit keine Vorkehrungen treffen wird, die
Kontrollen zu beenden. Der Innenminister bestätigt dies, wenn er argumentiert, dass
Grenzkontrollen „so lange ausgeführt werden [müssen], solange die EU es nicht schafft,
die Außengrenzen wirksam zu schützen.“ Obwohl der Verweis auf Mängel an den Außen-
grenzen des Schengen-Raumes im Widerspruch zur formalen Begründung der Bundesre-
publik Deutschland steht und dahingehend irreführend ist, wird doch deutlich, dass die
temporäre Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen auf permanenten – oder zumin-
dest als solche „wahrgenommenen“67 – Bedrohungen fußt.
In der Konsequenz haben die Bundesrepublik Deutschland und einige andere Schengen-
Staaten ihre Grenzkontrollen jüngst für weitere sechs Monate bis November 2018 verlän-
gert. Erstaunlicherweise sahen sich die betroffenen Staaten jedoch nicht dazu angehalten,
neue Gefahren anzuführen, wie zuvor von der Kommission gefordert.68 Dimitris Avramo-
poulos, der Kommissar für Migration, Inneres und Bürgerschaft, scheint ein solches Vorge-
63 So Europäische Kommission: Member States’ notifications of the temporary reintroduction of border control
at internal borders pursuant to Article 25 et seq. of the Schengen Borders Code, abrufbar unter: https://ec.euro
pa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-b
order-control/docs/ms_notifications_-_reintroduction_of_border_control_en.pdf (letzter Zugriff: 22.8.2018).
64 Siehe Sergio Carrera/Marco Stefan/Ngo Chun Luk/Lina Vosyliūtė: The Future of the Schengen Area: Latest
Developments and Challenges in the Schengen Governance Framework since 2016, in: Europäisches Parla-
ment (Hrsg.): Studie für den Ausschuss Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres, Brüssel 2016, S.13.
65 Siehe Non-paper from Austria, Denmark, France, Germany and Norway. Proposal for a targeted amendment
to Article 25 of the Schengen Borders Code concerning the re-establishment of internal border controls,
5.9.2017, abrufbar unter: https://www.altinget.dk/misc/170905%20Modification%20du%20code%20Schengen
%20(fiche%20FR-DE-AT-DK-NO)%20(1)%20(2).pdf (letzter Zugriff: 31.5.2018).
66 Europäische Kommission: Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Än-
derung der Verordnung (EU) 2016/399 in Bezug auf die Vorschriften über die vorübergehende Wiedereinfüh-
rung von Kontrollen an den Binnengrenzen, COM(2017) 571.
67 Europäisches Parlament: Bericht über den Jahresbericht über das Funktionieren des Schengen-Raums,
3.5.2018, (2017/2256(INI)), S. 8.
68 Empfehlung (EU) 2017/1804, 2017, Erwägungsgrund 2.
Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum 237
integration – 3/2018

hen gutzuheißen, zumal die deutschen Behörden ihre Kontrollen griechischer Flüge an
Flughäfen zurückgefahren haben.69
Vor diesem Hintergrund wurde die Akzeptanz der Kommission gegenüber der Fortfüh-
rung vereinzelter Binnengrenzkontrollen Gegenstand harscher Kritik vonseiten des
Europäischen Parlaments. Sie bliebe gegenüber mitgliedstaatlichen Maßnahmen untätig,
die weder verhältnismäßig noch in ihrer Dauer gerechtfertigt und somit „unrechtmäßig“
seien.70 Zugleich wird moniert, dass die Wiedereinführungen von Grenzkontrollen ohne
hinreichende Begründung oder Information über deren zu erwartende Ergebnisse vonstat-
tengegangen seien.71 Aus der Sicht des Europäischen Parlaments verletzten die Mitglied-
staaten somit die Bestimmungen des Schengener Grenzkodexes. Die Ahndung dieser Ver-
stöße solle daher auch das Vertragsverletzungsverfahren einschließen.
Mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume zur Wahrung der inneren Sicherheit und
öffentlichen Ordnung im Schengener Grenzregime
Die Anpassungen des Rechtsrahmens des Schengener Grenzkodexes und die Reaktionen
der Institutionen der Europäischen Union auf die weitreichende und dauerhafte Wieder-
einführung von Binnengrenzkontrollen im Zuge der sogenannten Flüchtlingskrise sind so-
mit durch eine zunehmende Einhegung mitgliedstaatlicher Gestaltungsspielräume gekenn-
zeichnet. Dieses Ergebnis wird durch die vorgenommene Präzisierung sowie die Möglich-
keit der gerichtlichen Kontrolle der Bestimmungen des Schengener Grenzkodexes unter-
mauert. Im Kontrast zu früheren Phasen der Evolution des Schengener Besitzstands macht
dieser nunmehr klare Vorgaben zu Dauer und Verfahren der Wiedereinführung von Bin-
nengrenzkontrollen, die durch die Rechtsprechung des EuGH überprüfbar sind.
Zugleich lässt der Rechtsrahmen des Binnengrenzregimes nach der sogenannten Flücht-
lingskrise Schlussfolgerungen über die Dauer, Intensität und Form zukünftiger mitglied-
staatlicher Maßnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und öffentlichen Ordnung zu.
Diese werfen ein Schlaglicht auf diejenigen Gestaltungsspielräume, die der Schengener
Grenzkodex sowie dessen Auslegung durch den EuGH den Mitgliedstaaten weiterhin of-
fenhält und die den Schengen-Raum zukünftig prägen werden.
Dies betrifft zunächst die maximale Dauer zulässiger Binnengrenzkontrollen. Durch die
Einführung von Art. 29 des Schengener Grenzkodex, der eine weitere Rechtsgrundlage zur
Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen eröffnet, ist zum einen der Zeitraum zuläs-
siger Kontrollen effektiv verlängert worden. Zum anderen ermöglicht auch die von der
Kommission vorgeschlagene Akkumulation zulässiger Zeiträume im Rahmen des Schenge-
ner Grenzkodex eine weitere Verlängerung jener Kontrollen.72 Insbesondere mit Blick auf
69 Siehe Europäische Kommission: Remarks by Commissioner Avramopoulos following his meeting with the Fe-
deral Minister of the Interior, Building and Community Horst Seehofer, 19.4.2018, abrufbar unter:
https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/avramopoulos/announcements/remarks-commis
sioner-avramopoulos-following-his-meeting-federal-minister-interior-building-and_en (letzter Zugriff:
31.5.2018).
70 Europäisches Parlament: Jahresbericht Schengen, 2018, S. 7.
71 Siehe Ebenda.
72 Erwägungsgrund 2, Empfehlung (EU) 2017/1804 der Kommission vom 3. Oktober 2017 zur Durchführung
der Bestimmungen des Schengener Grenzkodexes über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkon-
trollen an den Binnengrenzen im Schengen-Raum, in: Amtsblatt der EU, Nr. L 259 vom 7. Oktober 2017,
S. 25ff.
238 Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum
integration – 3/2018

diejenigen Gründe, die Mitgliedstaaten zur Wiedereinführung von Kontrollen bemüht ha-
ben, ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass auch auf längere Sicht eine Be-
drohungskulisse für die innere Sicherheit und öffentliche Ordnung feststellbar sein wird. In
diesem Fall könnte die Zurückhaltung der Kommission gegenüber den Binnengrenzkon-
trollen tatsächlich – wie das Europäische Parlament befürchtet – zur Fortführung dieser
„anregen“.73 Die Bundesrepublik Deutschland würde mit Verweis auf ihre „nationale Sou-
veränität“ die Möglichkeit von Art. 25 des Schengener Grenzkodexes nutzen, um Binnen-
grenzkontrollen fortdauernd aufrechtzuerhalten. An dieser Ausgangslage rüttelt auch der
durchaus pragmatische Vorschlag der Europäischen Kommission nicht, den Grenzkodex
zugunsten einer „kontrollierten Flexibilität“ zu novellieren74 und Binnengrenzkontrollen
bis zu maximal drei Jahren aufrechtzuerhalten, was mit einer Pflicht zur ausführlichen Ri-
sikobewertung einherginge.75
Des Weiteren bedingen mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume, die der Wahrung der
inneren Sicherheit und der öffentlichen Ordnung dienen, eine Verminderung der Intensi-
tät von Binnengrenzkontrollen zugunsten intensivierter alternativer Maßnahmen, insbe-
sondere polizeilicher Kontrollen im Grenzraum. Die Proportionalitätserwägungen, die zur
Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen nach Art. 25 des Schengener Grenzkodexes
angestellt werden müssen,76 dienen den Mitgliedstaaten als Anlass, den Umfang der
Grenzkontrollen einzuschränken.77 Da ihnen jedoch ein Gestaltungsspielraum zur Durch-
führung von Kontrollen innerhalb ihres Hoheitsgebiets eingeräumt ist, haben die Mitglied-
staaten als Folge des Urteils in Adil die Möglichkeit, Polizeikontrollen im Grenzraum zur
Bekämpfung der Einreise von Personen ohne Aufenthaltstitel zu intensivieren.78 Da der
Schengener Grenzkodex in der Auslegung des EuGH in Art. 23 lediglich Indizien festlegt,
die gegen eine „gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen“ sprechen, kann vermutet
werden, dass solche Kontrollen nicht zwingend „auf der Grundlage von Stichproben
durchgeführt werden“ müssen. Vielmehr ist denkbar, dass die Erfüllung anderer Indizien
eine intensivierte Polizeipräsenz im Grenzraum wettmacht und somit mit dem Schengener
Grenzkodex vereinbar wäre.
Diese Verlagerung der Kontrollen von der Grenze in den Grenzraum wird drittens
durch die Möglichkeit flankiert, „moderne Technologien [zu] nutzen, um Fahrzeuge und
Verkehrsströme zu überwachen.“79 Somit kann die Prognose gewagt werden, dass die
Form konventioneller Binnengrenzkontrollen als Mittel zur Wahrung der inneren Sicher-
heit und öffentlichen Ordnung durch innovativere und zugleich subtilere Überwachungs-
mechanismen ersetzt werden. Zumindest im Licht der Bestimmungen des Schengener
73 Europäisches Parlament: Jahresbericht Schengen, 2018, S. 8.
74 Europäische Kommission: Vorschlag für eine Verordnung, 2017, S. 8.
75 Siehe Pierre Berthelet: La modification en cours du „Code frontières Schengen“, la libre circulation comme ex-
ception?, in: Réseau Universitaire Européen. Droit de l’espace de liberté, sécurité & justice, 29. Januar 2018.
76 Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Ge-
meinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), in: Amtsblatt
der EU, Nr. L 77 vom 23. März 2016, S. 1ff.
77 Exemplarisch etwa die Bundesrepublik Deutschland, die nunmehr lediglich Kontrollen an der Grenze zu
Österreich durchführt (Stand: August 2018).
78 Zu dieser Praxis, siehe auch Empfehlung (EU) 2017/820 der Kommission vom 12. Mai 2017 zu verhältnismä-
ßigen Polizeikontrollen und zur polizeilichen Zusammenarbeit im Schengen-Raum, in: Amtsblatt der EU, Nr.
L 122 vom 12. Mai 2017, S. 79ff.
79 Ebenda.
Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum 239
integration – 3/2018

Grenzkodex ist eine solche Fortentwicklung der Sicherheitsinfrastruktur zu begrüßen, da
sie ein milderes Mittel zur Wahrung der inneren Sicherheit und öffentlichen Ordnung dar-
stellt und entsprechend konventionellen Grenzkontrollen vorzuziehen ist.
Die neue Realität der Grenzkontrollen im Schengen-Raum
Diese Entwicklungen deuten darauf hin, dass die Gestaltungsspielräume, die der Schen-
gener Grenzkodex den Mitgliedstaaten einräumt, die Realität der Grenzkontrollen im
Schengen-Raum in deren Dauer, Intensität und Form beeinflusst. Neben der Ausweitung
zulässiger, akkumulativer Zeiträume jener Kontrollen an den Grenzen untermauert die In-
tensivierung der Polizeipräsenz im Grenzraum, die durch die Wortwahl des Schengener
Grenzkodex sowie deren Auslegung durch den EuGH als zulässig angesehen werden kann,
dieses Ergebnis. Prognostisch ist zudem anzunehmen, dass automatisierte Überwachungs-
technologien an Grenzübergängen die Durchführung konventioneller Grenzkontrollen
zum Teil ersetzen werden.
Wenngleich demnach die Bedeutung von Binnengrenzkontrollen zur Wahrung der in-
neren Sicherheit und öffentlichen Ordnung abnehmen mag, ist aus rechtlicher Warte den-
noch zu betonen, dass die Mitgliedstaaten nicht von der Möglichkeit abgeschnitten worden
sind, Grenzkontrollen zur Wahrung der inneren Sicherheit oder öffentlichen Ordnung wie-
dereinzuführen. Dies ergibt sich aus der Zuständigkeitsaufteilung zwischen der Union und
ihren Mitgliedstaaten, die im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts insbesonde-
re durch Art. 72 AEUV gewährleistet wird. Demnach bleibt die mitgliedstaatliche Kompe-
tenz zum Schutz der inneren Sicherheit und der öffentlichen Ordnung durch die sekundär-
rechtlichen Bestimmungen des Schengener Grenzkodex unberührt. In diesem Sinne ist es
zutreffend, wenn die Bundesregierung feststellt, die Wiedereinführung von Binnengrenz-
kontrollen sei „in nationaler Souveränität“ erfolgt.
Dennoch unterliegen die Mitgliedstaaten den verfahrensrechtlichen und materiellen Be-
stimmungen des Schengener Grenzkodexes sowie der Rechtsprechung des EuGH, die
durch die Erhaltung von Gestaltungsspielräumen diese mitgliedstaatliche Zuständigkeit
achten. Ein Rückgriff auf die „nationale Souveränität“ entbindet die Bundesrepublik
Deutschland daher in keinem Fall von den Verpflichtungen, die ihr durch den Schengener
Grenzkodex auferlegt wurden. Die Fortführung von Binnengrenzkontrollen, möglicher-
weise auch über den Zeitraum bis November 2018 hinaus, muss sich somit zwingend an
diesen unionsrechtlichen Bestimmungen messen lassen.
240 Bornemann | Grenzkontrollen im Schengen-Raum
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