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El compliance de las empresas: un instrumento para
el cumplimiento normativo y una garantía para los
derechos fundamentales
e companies compliance: an instrument for the normative fulll-
ment and a guarantee for the fundamental rights
María Paula G*
R: En este artículo se analizan, por una parte, algunos aspectos
de las garantías jurisdiccionales. Por otra parte, el artículo se centra en
determinar la inuencia que el compliance de las empresas posee para
una completa efectividad de los derechos, punto que corresponde a los
Estados atender y fomentar. Se trata de la recepción, por empresas y
organizaciones, del derecho y, mayor aún, de un derecho indicativo,
instaurando procesos internos para darle acogimiento y exigiendo que
los demás proveedores y contratantes lo cumplan. Se estudian diversos
ejemplos prácticos de este fenómeno y se advierte cómo ello podría lo-
grar una considerable mejora en la aplicación práctica de ciertos dere-
chos.
P C: Derechos fundamentales; cumplimiento; empresas;
efectividad; garantías.
A: Some aspects of jurisdictional guarantees are analyzed in
this text. On the other hand, the article focuses on determining the in-
uence that the compliance of the companies has for a full eectiveness
of the rights, a point that corresponds to States to attend and promote.
It is about the reception, by companies and organizations, of the Law
and, even more, of an indicative law, establishing internal processes, and
demanding that the suppliers and other contractors comply with it. Se-
veral practical examples of this phenomenon are studied and it is noti-
ced how this could achieve a considerable improvement in the practical
application of certain human rights.
K: Fundamental Rights; Compliance; Companies; Eective-
ness; Guarantees.
* Profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica del Uruguay. Contacto: <paulagarat@gmail.com>. Fe-
cha de recepción : 03/11/2017. Fecha de aprobación: 02/04/2018.
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I. I
El 10 de diciembre de 1948 fue adoptada la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH). El 4 de noviembre de
1950 fue redactado el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH) y el 22 de noviembre de 1969 la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH). Podríamos continuar citando
diversas Convenciones y Protocolos, todas que poseen por n re-
conocer derechos y establecer mecanismos de tutela.
Sin embargo, y sin dejar de valorar el importante desarrollo
que ha tenido el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, ni de de destacar el trascendente rol que, en ello, poseen los
tribunales regionales de protección, aún hoy es posible citar casos
y situaciones que cuestionan la verdadera efectividad de algunos
derechos, por lo que un análisis y detenimiento sobre las necesa-
rias garantías para su tutela no resulta ser anticuado, sino, por el
contrario, es por demás actual y necesario.
Al referirnos a las garantías de los derechos fundamentales,
es usual recordar la clásica clasicación de las garantías genéricas
y especícas1, o el más moderno desarrollo de Ferrajoli y su dis-
tinción entre aquellas primarias y secundarias2. No caben dudas
que todas ellas son trascendentes y que contribuyen a lograr una
mejor y mayor efectividad de los derechos.
1 Al respecto R F, Martin, Derecho Constitucional, Montevideo,
FCU, 2005, p. 494.
2 F, Luigi, Democracia y Garantismo, Madrid, Trotta, 2010, pp. 63
y ss. y F, Luigi, Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucio-
nal, Madrid, Trotta, 2011, pp. 39-41. Para este autor son “garantías primarias o
sustanciales a las garantías consistentes en las obligaciones o prohibiciones que
corresponden a los derechos subjetivos garantizados” y secundarias “o juris-
diccionales a las obligaciones, por parte de los órganos judiciales, de aplicar la
sanción o de declarar la nulidad cuando se constaten, en el primer caso, actos
ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y,
con ellos, sus correspondientes garantías primarias”.
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Estas garantías están concatenadas, siendo que la existencia
de un Estado de Derecho, como garantía genérica, depende de la
propia previsión de garantías especícas o secundarias. Asimis-
mo, también hace al primero que la Administración actúe en con-
sonancia con el Derecho (principio de legalidad), lo que implica,
entonces, que los mecanismos de tutela estén conectados y se en-
lacen en forma intrínseca.
Es en este último punto en el que propongo detenerme. Por
una parte, realizaré algunas consideraciones actuales sobre las ga-
rantías jurisdiccionales, de necesario abordaje y perfeccionamien-
to. Por otra parte, procuraré demostrar que aún cuando las prime-
ras funcionen perfectamente, es necesario que coexistan con otro
tipo de garantías; las que Ferrajoli denomina como primarias, y,
aún más, con el cumplimiento espontáneo de los derechos por
parte de la sociedad. En este segundo aspecto ahondaré en el com-
pliance de las empresas, analizando algunos ejemplos, y vislum-
brando la trascendencia de este para lograr una efectiva tutela de
los derechos fundamentales.
II. L
El artículo 25 de la CADH prevé la obligación de contar con un
recurso rápido, sencillo y efectivo ante los jueces o tribunales
competentes para hacer valer los derechos.
No ingresaré en las particularidades y exigencias en esta ma-
teria, sino, únicamente, me concentraré en las dos áreas que con-
sidero prioritarias en esta temática, las que corresponde que aún
hoy sigan siendo objeto de análisis y atención: (a) el rol del Estado
como garante en la scalización del ámbito privado; y (b) la efec-
tividad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Los analizaré a continuación.
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A) E E . L
Tal como es mencionado en el artículo 2 de la CADH, el Estado
no solamente posee una obligación negativa, de omisión o de no
hacer, consistente en no interferir en la esfera de un derecho; sino
que a ello le acompaña una positiva, de hacer, de efectividad de
los mismos3.
En esta última, la Corte IDH ha profundizado sobre el espe-
cial rol de garante que posee el Estado en determinados supuestos,
en los que no solamente es responsable por su acción u omisión
directa, sino también, indirectamente, por no haber scalizado o
controlado el desempeño de los privados.
Así ha sido expuesto, entre otros, en los casos Campo Algo-
donero Vs. México4, Alvan Cornejo Vs. Ecuador5, Ximenes López
Vs. Brasil6y Suárez Peralta Vs. Ecuador7.
En este último se señala que:
Conforme la Corte ha establecido, la obligación de scalización
estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, di-
recta o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares.
Abarca, por tanto, las situaciones en las que se ha delegado el
servicio, en las que los particulares brindan el mismo por cuenta
y orden del Estado, como también la supervisión de servicios pri-
3 Ello ha sido expuesto por la Corte IDH, por ejemplo, en los casos:
Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C No. 4, párr. 165 y 166, y en el Caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de
2013. Serie C No. 261, párr. 127
4 Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
Serie C No. 205, párr. 243.
5 Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, párr. 119.
6 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de
2006. Serie C No. 149, párr. 89-99.
7 Corte IDH. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Cit., párr. 132.
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vados relativos a bienes del más alto interés social, cuya vigilancia
también compete al poder público.8
Por lo tanto, en determinados casos, el Estado posee una obli-
gación de supervisión y control que corresponde ejercer y que
concierne al tribunal jurisdiccional controlar. En este entendido,
el acceso al recurso sencillo, rápido y efectivo no solamente lo es
frente al particular que vulneró el derecho; sino, en determinados
casos, también lo es frente al Estado que omitió el control o que lo
scalizó en forma defectuosa.
El análisis de sentencias en materia de responsabilidad esta-
tal, y su conuencia con este estándar y con las obligaciones que,
según lo antes mencionado, la CADH le impone a los Estados es
aún un punto a ser profundizado.
El aplicador de la CADH no es únicamente la Corte IDH, sino
cada juez interno. Es lo que se propone con el control de conven-
cionalidad, en el marco del cual correspondería al tribunal (garan-
tía jurisdiccional) analizar la responsabilidad estatal en la materia,
bajo estos parámetros. Asimismo, y llevado a un ámbito global, en
algunos casos sería necesario estudiar la actividad de varios priva-
dos y de diversos Estados. Se puede mencionar a vía de ejemplo la
responsabilidad que podrían tener las empresas (casas matrices)
por los actos de sus subsidiarias o liales en otros países9.
En concordancia con lo anterior, entonces, y a pesar del im-
portante desarrollo en las garantías jurisdiccionales a los derechos
fundamentales, aún resta que el diálogo entre la Corte IDH y los
tribunales internos se perfeccione en este punto: la responsabili-
dad del Estado ya no por una acción u omisión directa, sino por
no haber scalizado o controlado adecuadamente, conforme al
8 Corte IDH. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Cit., párr. 149.
9 A este respecto: L, Carlos. “El camino hacia un instrumento jurí-
dicamente vinculante en el área de empresas y derechos humanos: ¿de la re-
sponsabilidad social de la empresa a la responsabilidad legal de la empresa por
vulneraciones a los derechos humanos?”, en C R, Humberto (ed.),
Derechos Humanos y Empresas: reexiones desde América Latina, San José,
IIDH, 2017, p. 132.
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deber que le impone el artículo 2 de la CADH y en los casos en los
que tenía la obligación de hacerlo.
B) L DESC
Otro punto que merece especial atención es la efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
La posibilidad de juzgamiento de incumplimiento de un DESC
por un Estado, en el marco del Sistema Interamericano, fue obje-
to de dudas en la jurisprudencia de la Corte IDH, con base en el
artículo 19 del Protocolo Adicional a la Convención Americana,
llamado más comúnmente como Protocolo de San Salvador10.
No obstante lo anterior, el derecho igualmente era tutelado,
generalmente bajo el ámbito de protección de otro derecho, sí es-
tablecido expresamente en la CADH11.
Los cuestionamientos y el poco desarrollo del artículo 26 de
la CADH hacían que, en el ámbito interno, la efectividad de los
DESC también fuera objeto de debate, bien por cuestiones econó-
micas, por análisis presupuestarios, entre otros.
Sin embargo, dos recientes casos de la Corte IDH dan un gran
avance en esta temática: los casos González Lluy Vs. Ecuador12 y
10 Este artículo establece: “6. En el caso de que los derechos establecidos en
el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción
imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación
podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por
los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”. Nótese que el párrafo a) del artículo 8 reere a derechos sindicales,
y el artículo 13 trata el derecho a la educación.
11 Respecto de esta problemática me remito a: G, María Paula, “El trat-
amiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte IDH”, Revista de
Derecho, núm. 11, 2015, pp. 59-79.
12 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Prelim-
inares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015.
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Lagos del Campo Vs. Perú13. Ambos con un preciso e importante
voto concurrente de Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
En el primero, y tal como ya había sido expuesto, por ejemplo,
en Suárez Peralta Vs. Ecuador, se denota la oportunidad que tuvo
la Corte IDH de fallar respecto del derecho a la salud en forma au-
tónoma, en aplicación del artículo 26 de la CADH14. No obstante,
la Corte IDH igualmente da un paso más en la protección de los
DESC al ser el primer caso en el que declaró una vulneración del
derecho a la educación, protegido en el artículo 13 del Protocolo
de San Salvador15.
En el segundo, de gran relevancia en esta temática, la Corte
IDH falla que Perú ha incumplido con el artículo 26 de la CADH16.
Es una sentencia sin precedentes, consecuencia de un largo pro-
ceso y desarrollo, y que marca un claro avance en este punto: los
DESC también son exigibles ante el Sistema Interamericano y los
Estados también tienen obligaciones a este respecto.
Sostuvo Ferrer Mac-Gregor que:
Serie C No. 298.
13 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No.
340.
14 Al respecto véase: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto concurrente en el
caso Suárez Peralta Vs. Ecuador y Voto Concurrente en el caso Gonzales Lluy
y otros vs. Ecuador.
15 Véase punto resolutivo 5 del caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, Cit.
16 Véase el punto resolutivo 5 de la sentencia (Corte IDH. Caso Lagos del
Campo vs. Perú, cit.). La diferenciación con el anterior caso (González Lluy
vs. Ecuador) está en cuanto no había dudas que el derecho a la educación era
justiciable ante la Corte IDH, según se encuentra previsto expresamente en el
artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador. En el derecho a la estabilidad lab-
oral, en cambio, y al igual que en los anteriores casos sobre derecho a la salud,
éstos no están expresamente contemplado es en el artículo 19, por lo que ese
era el cuestionamiento, aspecto que quedó superado al hallarlo incorporado en
el artículo 26 de la CADH.
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(…) en esta histórica Sentencia se declara, por primera vez, la
violación del artículo 26 de la Convención Americana en relación
con el artículo 1.1, por la vulneración de la estabilidad laboral del
señor Lagos del Campo. A través de una interpretación evolutiva
y apartándose de su jurisprudencia tradicional, la Corte IDH le
otorga un nuevo contenido normativo al artículo 26 del Pacto de
San José, leído a la luz del artículo 29 del mismo instrumento. Así,
dicho artículo no es meramente una norma programática para los
Estados Parte de la Convención Americana, sino que constituye
una disposición que impone a este Tribunal Interamericano la
obligación de remitirse a la Carta de la Organización de Estados
Americanos (en adelante ‘la Carta de la OEA’) para lograr la plena
efectividad de los derechos que se deriven de las normas econó-
micas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en
dicha Carta17.
No caben dudas de la trascendencia de estos fallos para la exi-
gibilidad de los DESC, punto que aún es objeto de debate en algu-
nos Estados y respecto de ciertas temáticas, sobre todo de índole
presupuestal. La reciente jurisprudencia contribuirá, sin dudas,
al logro de una mejor y mayor efectividad jurisdiccional de los
DESC, y a una más inmediata protección primaria de los mismos,
tanto en lo que respecta a los casos en los que se peticiona su tute-
la, como en lo que hace al análisis y protección de estos derechos
a través otras herramientas, como el principio de proporcionali-
dad18.
Las dos temáticas antes analizadas son las que, a mi juicio,
aún resta sean perfeccionadas en el ámbito de las garantías juris-
diccionales a los derechos fundamentales. Sin embargo, aún con
este desarrollo, es preciso detenernos en otro tipo de garantías, ya
17 Voto Concurrente de Eduardo Ferrer Mac-Gregor a la Sentencia Caso
Lagos del Campo vs. Perú, cit., párr. 3.
18 Me reero a la consideración y la importancia que se le asigna a un DESC
en este razonamiento. Para un mayor ahondamiento en el principio de pro-
porcionalidad véase: Garat, María Paula, El principio de proporcionalidad y su
contrastación empírica, España, Athenaica, 2016.
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no jurisdiccionales, pero que, en los hechos, contribuyen a refor-
zar en demasía la efectividad práctica de los derechos.
III. E
. E
Entiendo por “compliance”19 el cumplimiento normativo que
realizan las empresas de determinadas normas. En Uruguay el
término se asocia comúnmente con el sistema nanciero, para re-
ferir a la recepción de las normas emitidas por el supervisor de la
actividad -en Uruguay, el Banco Central del Uruguay-. Se designa
compliance, entonces, a aquella área destinada a dar cumplimien-
to de estas normas, por parte de los sujetos obligados, usualmente,
entidades nancieras.
Si embargo, actualmente, el compliance es más que eso. Por
una parte, se extendió a otras regulaciones, y no necesariamente
a las nancieras20. En este sentido, restan los ejemplos de cumpli-
miento en materia ambiental y en otros derechos, tal como abor-
daré seguidamente. Pero, además, ya no se trata solamente de dar
recepción a un derecho formal -una ley, un reglamento-, sino de
hacerlo del mejor modo posible y, en adición, de exigir de otros
que lo hagan.
No nos extraña que para contratar con ciertas empresas o
determinados proveedores se les exijan ciertos estándares, o bien
determinadas políticas internas. No nos asombra que, si una em-
presa apareciere vinculada a procesos contaminantes, evasiones
impositivas, o mala higiene para sus trabajadores, las demás em-
19 La palabra compliance no está en el diccionario de la Real Academia Es-
pañola. Proviene de la lengua inglesa, pero es de uso común en la jerga jurídica.
20 En este aspecto la doctrina ya señalaba que el compliance se extendería
hacia otras regulaciones. Al respecto: J, David, e compliance revolu-
tion, Singapur, Wiley, 2015, p. 1.
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presas no quisieran solicitarle servicios, incluso cuando sea la más
económica. Ello es lo que abordo como compliance, y ello es lo
que, en mi parecer, contribuye a una positiva efectividad de los
derechos, sin necesidad de recurrir a los mecanismos administra-
tivos o jurisdiccionales para su tutela.
No caben dudas que la regulación normativa es necesaria, que
la coacción o la posible sanción es requerida y que la scalización
administrativa y/o jurisdiccional también es trascendente. Ade-
más de ello, la adopción voluntaria y a través de procedimientos
adecuados de lo dispuesto por las disposiciones jurídicas adquiere
relevancia, máxime en un estado globalizado en el que el control
de todo y de todos los sujetos parece imposibilitarse.
De lo anterior pueden citarse varios casos. A modo de ejem-
plo, señalaré los tres que, a mi parecer, son lo que mayormente
exponen el fenómeno: (a) las acciones de Responsabilidad Social
Empresarial (RSE); (b) la adopción de políticas internacionales de
regulación especialmente diseñadas para empresas en esta mate-
ria; y (c) el fomento, desde el ámbito estatal y scal, del cumpli-
miento de ciertos derechos.
A) L RSE: L P R
E .
L
Si bien hay diversas deniciones de Responsabilidad Social Em-
presarial21, a los efectos del presente tomaré la que en forma am-
plia indica que “se trata de un enfoque que se basa en un conjunto
integral de políticas, prácticas y programas centrados en el respeto
por la ética, las personas, las comunidades y el medio ambiente. Se
emplea para describir una amplia variedad de iniciativas de orden
21 Respecto a la historia, a diversas deniciones y a las áreas de la Respons-
abilidad Social Empresarial véase: M, Ana, U, Luis Miguel y
T, Gabriela (coord.), La responsabilidad social empresarial, Madrid, Pira-
mide, 2010, pp. 27-48.
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económico, social y medioambiental tomadas por empresas, que
no se fundan exclusivamente en requisitos jurídicos y son, en su
mayoría, de naturaleza voluntaria”.22
Encuentro en la Responsabilidad Social Empresarial un vín-
culo trascendente con el cumplimiento de los derechos funda-
mentales. No necesariamente se trata de acciones que las empresas
deben cumplir en forma obligatoria, sino, tal lo expresa la signi-
cación antes desarrollada, son también actos voluntarios. En estos
no se conoce con exactitud qué es lo que preocupa a la empresa;
esto es, si la acción es cumplida porque está comprometida con la
sociedad, o bien por una estrategia de posicionamiento o imagen.
No obstante ello, el desarrollo que han tenido estos actos, y su
importancia para la ecacia de los derechos, es sumamente alen-
tador.
En esta materia, entiendo necesario citar algunos elementos
que adquirieron especial relevancia: los principios rectores sobre
empresas y derechos humanos, de Naciones Unidas; su recepción
en otros instrumentos; las norma ISO 26000 y 14001, entre otras;
los informes de sostenibilidad; y los indicadores GRI.
En el año 2011 fueron adoptados, por el Consejo de Derechos
Humanos de Naciones Unidas23 los “Principios rectores sobre em-
presas y derechos humanos”. Se trata de 31 principios dirigidos al
Estado y a las empresas, previendo sus obligaciones y compromi-
sos en esta materia.
Así entonces, se destaca un deber del Estado de asegurar el
cumplimiento de los derechos fundamentales a través de la su-
pervisión y el control (Principios 1 a 10); y mediante mecanismos
administrativos y jurisdiccionales de reparación (Principios 25 a
31). Ello se vincula a lo ya analizado en el apartado anterior.
Por otra parte, los Principios 11 a 24 se dedican a prever las re-
22 Esta denición es la adoptada por el Centro Interamericano de Investi-
gación y Documentación de Formación Profesional, citada por: A, J. L. y
B, M, “Análisis del concepto de responsabilidad social empresarial”, Daena:
International Journalof Good Conscience, núm. 2, 2006, p. 60.
23 Resolución del Consejo de Derechos Humanos 17/4, del 16 de junio de
2011.
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sponsabilidades de las empresas en esta materia. Se indica que:
13. La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige
que las empresas: a) Eviten que sus propias actividades provo-
quen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los
derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando
se produzcan; b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias
negativas sobre los derechos humanos directamente relaciona-
das con operaciones, productos o servicios prestados por sus
relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a
generarlos.
El Principio 17 desarrolla las obligaciones de debida diligen-
cia en materia de derechos humanos a ser realizada por las em-
presas. Ello incluye una evaluación del impacto real y potencial
que su actividad puede generar y el otorgamiento de respuestas
adecuadas, con un seguimiento constante.
La doctrina indica que estos Principios conforman un están-
dar universal en esta área24. Se indica que:
El respaldo unánime del Consejo de Derechos Humanos en junio
de 2011 a los Principios Rectores sobre las empresas y los dere-
chos humanos (PREDH) abrió un nuevo capítulo en este campo.
En un corto lapso, los PREDH (y especialmente el concepto de
debida diligencia en derechos humanos) se han convertido en la
lingua franca en este ámbito. A pesar de que los PREDH no crean
nuevas normas, sí proveen un marco coherente para que los Esta-
dos y las empresas jueguen su rol en términos de garantizar tanto
que los derechos humanos no sean ignorados como que las vícti-
mas de abusos tengan la posibilidad de acceder a mecanismos de
reparación efectivos25.
24 C R, Humberto, “Debida diligencia en derechos humanos:
Breves reexiones”, en C R, Humberto (ed.), op. cit., p. 437.
25 D, Surya, “Empresas y derechos humanos: algunas reexiones sobre
el camino a seguir”, en C R, Humberto (ed.), Derechos Humanos y
Empresas: reexiones desde América Latina, San José, IIDH, 2017, p. 28.
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En este sentido, los Principios fueron también recibidos por
otras organizaciones, como la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos (OCDE), en sus “Líneas Directrices
sobre empresas multinacionales”26. Se observa, incluso, que la
OCDE realiza un informe anual sobre el cumplimiento del están-
dar, comunicando los avances en la implementación de las direc-
tivas dadas y contemplando los sectores de actividad que las han
adoptado27.
En este punto la doctrina de Derecho Internacional ya había
expuesto la importancia de estos instrumentos, ya sea porque los
Estados lo reciben en su ámbito interno, ya sea porque dan cuenta
de una costumbre internacional. En ese entonces, CARRILLO ha-
cía referencia al Código de Conducta sobre Empresas Multinacio-
nales, de la OCDE, del año 1976, o al Código de Conducta sobre
Empresas Transnacionales de Naciones Unidas28. Actualmente,
cabría adicionar una innumerable cantidad de instrumentos que
hacen a esta temática.
Los principios también se vinculan con la norma de la Orga-
nización Internacional de Normalización ISO 26000, denominada
“Guía sobre responsabilidad social”. Se toman como principios de
la responsabilidad social, entre otros, la transparencia, el compor-
tamiento ético, el cumplimiento de normas de conducta interna-
cionales y el respeto por los derechos humanos. En estos últimos
no solo se abordan los derechos laborales, lo medioambiental y la
sostenibilidad de los recursos. También se reere a derechos civi-
les y políticos, a no discriminación y a otros derechos económi-
cos, sociales y culturales29. A ello cabe agregar otras disposiciones
como la norma ISO 14001 sobre certicación medioamental.
26 OCDE. Líneas Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales,
OCDE Publishing, 2013.
27 El último informe disponible es del año 2015: OCDE. Annual Report on
the OECD Guidelines for Multilateral Enterprises 2015, OECD Publishing, 2016.
28 C S, Juan Antonio, Curso De Derecho Internacional Pú-
blico, Madrid, Tecnos, 1991, p. 90.
29 La norma puede ser consultada con acceso limitado en: <https://www.iso.
org/obp/ui/es/#iso:std:iso:26000:ed-1:v1:es:sec:6.3.9> (17/02/2018).
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Tanto los Principios Rectores como las normas ISO son toma-
dos en cuenta en los informes de sostenibilidad. Estos informes
son elaborados por las empresas para dar a conocer los riesgos
evaluados, las acciones tomadas y las mitigaciones logradas.
La Global Reporting Iniciative (GRI) elaboró modelos de re-
portes, midiendo el impacto en las áreas económicas, social y
medioambiental, lo que permite que la información esté publi-
cada en un formato similar, se vierta atención sobre los mismos
aspectos y sea comparable30.
Estos informes son auditados por empresas especializadas y
conforman información relevante no solo para el Estado en su
rol de scalizador, sino para el mercado mismo: inversores, dado-
res de nanciamiento, proveedores y clientes. En algunos casos su
elaboración es obligatoria, impuesta por una norma legal, aplica-
ble generalmente para determinadas empresas, con altos ingresos
o con actividad en ciertas áreas. En otros, el contar con un infor-
me de sostenibilidad es evaluado, por ejemplo, en algunas bolsas
de valores31.
La utilización de los informes de sostenibilidad es impulsada
desde distintos ámbitos. En la Resolución aprobada por la Asam-
blea General de Naciones Unidas el 27 de julio de 2012, en el mar-
co de la Conferencia Rio+20, se indicó que:
Reconocemos la importancia de la presentación de informes
sobre sostenibilidad empresarial y alentamos a las empresas, es-
pecialmente a las que cotizan en bolsa y a las grandes empresas,
a que, según proceda, consideren la posibilidad de incorporar
información sobre sostenibilidad a su ciclo de presentación de
informes. Alentamos a la industria, los gobiernos interesados y
las partes interesadas pertinentes a que, con el apoyo del sistema
30 Respecto de la Global Reporting Iniciative y del contenido pueden verse
los destinos documentos publicados en: <https://www.globalreporting.org/
standards/>(17/02/2018).
31 Respecto a ello, es posible consultar el Comunicado de Prensa UNCTAD/
PRESS/PR/2016/021, del 7 de setiembre de 2016, disponible en: <http://unctad.
org/es/paginas/PressRelease.aspx?OriginalVersionID=326>(17/02/2018).
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de las Naciones Unidas, según proceda, confeccionen modelos de
mejores prácticas y faciliten la adopción de medidas en favor de
la incorporación de informes sobre sostenibilidad, teniendo en
cuenta las experiencias de los marcos ya existentes y prestando
especial atención a las necesidades de los países en desarrollo,
incluso en materia de creación de capacidad.32
Tomando como de suma importancia los impactos que las
empresas pueden tener en lo que respecta a la efectividad de los
derechos, la recepción de este tipo de políticas, el compromiso
con los estándares internacionales, y la elaboración y difusión de
un informe de sostenibilidad son de suma relevancia, máxime en
empresas de mediana o grande dimensión; o bien en aquellas que
se desempeñan en determinadas áreas. Los Estados debieran ana-
lizar la pertinencia de requerir este tipo de reportes o datos a cier-
tas empresas; al igual que proveedores, prestadores o inversores.
La trascendencia de lo anterior no solo deriva de la adopción
individual de determinada norma o estándar, sino de la exigencia
de su cumplimiento por las demás empresas. Así entonces, son
varias las organizaciones que, como acción de responsabilidad
social, para contratar con un proveedor le requieran el cumpli-
miento de ciertos estándares en lo medioambiental, en lo laboral,
o bien en otras áreas. A este respecto, ha sostenido Mangarellique:
“Algunas empresas multinacionales vienen adoptando códigos de
conducta que contienen un grupo de derechos laborales básicos
que los proveedores deben cumplir para poder trabajar con las
mismas (…) se han dejado sin efecto contratos con proveedores
por no cumplir con las pautas sobre derechos laborales y condi-
ciones de trabajo establecidas en dichos instrumentos”.33
32 Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 27 de
julio de 2012 disponible en: <http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/
RES/66/288>(17/02/2018).
33 M, Cristina, “¿Hacia un orden público social internacional
garantista de derechos laborales?”, Revista de Derecho del Trabajo, La Ley, 2016.
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El fomento de estas acciones y de la transparencia de la infor-
mación contribuye, sin lugar a dudas, en el cumplimiento de los
derechos fundamentales.
B) L
Las políticas internacionales que las empresas adoptan para su
organización son otro de los ejemplos que pueden citarse.
Además de las ISO 26000 y 14001 ya mencionadas, actual-
mente, son varias las empresas que incorporaron la norma ISO
37001. Esta prevé procesos de gestión anti-soborno procurando
no solo que las empresas y su personal cumpla con la disposición
jurídica que tipica estas conductas, sino que se realice en forma
ecaz y del mejor modo.
Similar objetivo plantea la Asociación Española de Normaliza-
ción a través del estándar UNE 19601 sobre sistemas de gestión de
compliance penal, así como otras organizaciones, como la Ocina
de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC),
la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos
(OCDE), o la propia Unión Europea.
En el documento titulado “Manual para empresas”, sobre éti-
ca anticorrupción y elementos de cumplimiento, elaborado por la
UNODOC, la OCDE y el Banco Mundial se expone que:
La idea de este manual comenzó cuando los gobiernos del G20
buscaban formas de implementar de manera práctica su Plan de
Acción Contra la Corrupción de 2010. Este Plan reconoce el pa-
pel integral que desempeña el sector privado en la lucha contra
la corrupción y reclama un vínculo más fuerte entre los sectores
público y privado para realizar este esfuerzo. Desde la adopción
del Plan, los gobiernos del G20 y sus contrapartes del sector pri-
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vado se han reunido en varias ocasiones para analizar las formas
en que se puede construir este vínculo.34
En el Manual se explicita cómo la empresa evalúa los riesgos,
cómo crea una política anti-corrupción, su puesta en funciona-
miento y evaluación. Asimismo, se toma en consideración el en-
trenamiento a ser dado al personal, y los procesos que debieran
seguirse ante un caso concreto que incumpliera con el estándar.
La doctrina española asegura que si bien el costo del com-
pliance es elevado para las empresas, es más alto aún el costo de un
no-compliance. Asimismo, estas conductas empresariales contri-
buyen a formar una conanza que es por demás favorable al mer-
cado, aceptando ciertos mínimos por todos los involucrados35.
C) E
El fomento estatal del cumplimiento de ciertos derechos se ma-
niesta esencialmente en la esfera scal, aunque también podría
verse en otros ámbitos, como por ejemplo en los procesos de con-
tratación del Estado, como las licitaciones públicas36.
Se trata de una acción del Estado, prevista en una determina-
da normativa, por la que se le otorgará un benecio a quien de-
34 UNODOC, OCDE y Banco Mundial. Ética Anticorrupción y Elementos
de Cumplimiento. Manual para Empresas, disponible en: <https://www.unodc.
org/documents/corruption/Publications/2014/Etica-Anticorrupcion-Elemen-
tos-Cumplimiento.pdf> (17/02/2018).
35 Gómez Tomillo, Manuel, Compliance penal y política legislativa, Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2016, pp. 14 y 15
36 En los Pliegos de Licitaciones Públicas se exige acreditar el cumplimien-
to de las normas estatales −laborales, de seguridad social, ambientales, entre
otras−. Podría ser aplicable un puntaje adicional o un benecio en la puntu-
ación de incorporar procesos que, para el caso concreto, cumplan con un may-
or estándar respecto de un determinado derecho fundamental.
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muestre superar cierto estándar en la efectividad de los derechos
fundamentales que se ven involucrados.
Así entonces, la esfera empresarial no solo se relaciona con
derechos vinculados al trabajador, aspectos laborales, de salud o
higiene; también se vierte atención a derechos ambientales y a la
contaminación que la misma podría causar. Por consiguiente, y a
través de medidas scales pero con nes extra-scales se podría
buscar la promoción de ciertas conductas favorables a una mayor
efectividad de los derechos.
No se trata de premiar a quien cumpla la norma, pues la obli-
gación de cumplimiento se aplica a todos los sujetos y correspon-
de sea scalizada y, en su caso, sancionado quien no la pusiera en
práctica. Se otorga el benecio a quien supera ese estándar míni-
mo, otorgando una protección adicional al derecho, y creando, de
esa forma, una cultura de compliance en la materia.
Así como los impuestos al tabaco o a las drogas podrían ser
una medida para salvaguardar la salud y desestimar el consumo;
como ésta, otras medidas tienden a fomentar la realización de
ciertas conductas favorables a la protección de determinados de-
rechos.
En Uruguay la regulación sobre Promoción de Inversiones
es ejemplo de ello. Las empresas que se propongan la realización
de una inversión pueden acceder, de cumplir con ciertos requeri-
mientos, a determinados benecios tributarios. Estas reducciones
impositivas dependerán del puntaje que la empresa obtenga en
la evaluación, según determinados indicadores. En estos indi-
cadores se otorgará un puntaje mayor a quienes comprueben la
generación de empleo, a quienes se localicen en áreas con meno-
res accesos a servicios, a quienes utilicen tecnologías limpias, y a
quienes brinden capacitación a sus empleados37.
37 La regulación aplicable se compone de la Ley 16.906, del 7 de enero de
1998 y el Decreto 2/012 del 9 de enero de 2012.Los criterios pueden ser obser-
vados en: <http://comap.mef.gub.uy/innovaportal/le/1673/1/20120302_crite-
rios_comap_nuevo_regimen_17-01-12.pdf> (17/02/2018).
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Similar aspecto ocurre con el fomento impositivo a los que
utilicen determinada forma de energía renovable y con efectos
beneciosos para el ambiente38, o bien a quienes empleen produc-
tos no contaminantes o retornables, como envases39. También las
deducciones incrementadas40 en el impuesto a la renta, las que se
aplican para los que acrediten gastos para capacitar a su personal
en áreas prioritarias, remuneraciones para mejorar las condicio-
nes y medio ambiente a través de la prevención, gastos para ob-
tener la certicación de calidad bajo normas internacionalmente
admitidas, entre otros41.
Se trata de normas jurídicas que fomentan el cumplimiento
de un estándar mayor de efectividad de los derechos, lo que be-
necia al individuo en concreto, pero también a la sociedad en su
conjunto.
IV. C
En el presente año 2018 se cumplirán 70 años desde la aprobación
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y si bien en
estos años es posible constatar un gran avance en la materia, al-
gunos aspectos aún continúan en el análisis.
En estos la efectividad de los derechos fundamentales es una
temática que siempre debe preocuparnos. Ello, no solo en lo que
respecta al rol de los tribunales jurisdiccionales y al recurso sen-
cillo rápido y efectivo referido por el artículo 25 de la CADH; sino
también en lo que hace a una verdadera cultura de cumplimiento
38 Por ejemplo, Decreto 354/009 del 3 de agosto de 2009.
39 Por ejemplo, Decreto 2/018 del 8 de enero de 2018.
40 Las deducciones incrementadas se aplican en el impuesto a la renta, los
que se computan en el cálculo como una vez y media de su monto real.
41 Artículo 23 del Título 4 del Texto Ordenado de la Dirección General Im-
positiva, aplicable para el Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas
(IRAE).
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en esta área, a una recepción de esta temática como prioritaria en
el ámbito empresarial y a un control de su cumplimiento.
Por una parte, entonces, y desde el rol del Estado, detallé los
dos puntos que considero de gran importancia para que las ga-
rantías de los derechos fundamentales sean efectivas. Por una par-
te, además de estar obligado a cumplir con los estándares previstos
en los instrumentos internacionales, el Estado cumple un papel de
supervisor, por lo que tiene un deber positivo de controlar que
los derechos se efectivicen, incluso en el ámbito privado, tal lo
ha expuesto la jurisprudencia de la Corte IDH. Por otra parte, es
necesario que ello sea aplicado especialmente a los DESC y que
la exigibilidad de estos derechos y los mecanismos de tutela sean
reales. A ello se avoca especialmente el reciente caso Lagos del
Campo Vs. Perú de la Corte IDH y, muy particularmente, el voto
concurrente de Ferrer Mac-Gregor.
Sin embargo, corresponde que a lo anterior sea agregada otra
forma de garantizar los derechos, menos formal, pero no por ello
menos efectiva: el compliance empresarial.
Tal como he analizado, diversas acciones impulsadas por el
Estado, por organizaciones internacionales, o bien por empresas
privadas, estimulan un cumplimiento de ciertos estándares en
materia de derechos. Se contemplan especialmente los derechos
medioambientales y laborales; pero se ha producido un ensan-
chamiento tal, que se exige a la empresa que evalúe todos sus ries-
gos, y se comprometa con la comunidad en su mitigación.
Como se sostuvo en doctrina:
Si bien puede ser que gran parte de las empresas que implemen-
tan acciones de RSE responden más al ánimo de lucro que a un
legítimo compromiso con el desarrollo o los derechos humanos,
no se puede negar que cada vez más se espera de ellas un com-
portamiento responsable y esto empieza a ser una consideración
importante en las decisiones de consumo, orillándolas a imple-
mentar proyectos o acciones de RSE que, independientemente
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del motivo, podrían generar un impacto positivo en el respeto a
los derechos humanos y en el desarrollo humano y social.42
Corresponde, entonces, verter una especial atención a la debi-
da diligencia en materia de derechos humanos que se le exige a las
empresas, y al rol estatal de fomento y promoción de estos nuevos
mecanismos de protección. Ello puede realizarse a través de la re-
cepción formal, mediante los procedimientos legislativos corre-
spondientes, de ciertas obligaciones o estándares internacionales,
como del fomento scal y de la transparencia de la información
en esta área.
Asimismo, la implementación de mecanismos discursivos de
participación para crear políticas públicas, también podrían dar
lugar a una mejor y más recibida realización del compliance por
los involucrados43.
La importancia del rol gubernamental y de las garantías juris-
diccionales para la efectividad de los derechos fundamentales es
indiscutible y su perfeccionamiento es trascendente. En adición,
el compliance de las empresas también aparece como un mecanis-
mo de cumplimiento normativo y de fortalecimiento en la efectiv-
idad de los derechos fundamentales.
42 T, José, “La evolución de los sujetos de obligaciones del derecho
internacional de derechos humanos: del Estado al sector privado”, en C
R, Humberto (Ed.), op. cit., p. 171
43 Me reero a la recepción de una democracia discursiva o deliberativa, en
los términos de Habermas, para el diseño de políticas públicas.
