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Dra. Marta Isabel Castañeda Curvelo
Procuradora General de la Nación
Dra. María Consuelo Cruz
Viceprocuradora General de la Nación
Dr. Christian José Mora Padilla
Director Instituto de Estudios del Ministerio
Público
ROSTROS & RASTROS
Justicia, comunidad y responsabilidad
social
Revista del Observatorio de DD. HH. del
instituto de Estudios del Ministerio Público
Año 8 / No 16 / Enero-Julio de 2016
Publicación semestral
Director
Miguel Álvarez-Correa Guyader-Cohon
Editor
Instituto de Estudios del Ministerio Público
Carrera 5 No 15 -80 P 16
Bogotá, D. C., Colombia
PBX (I) 587 87 50 Exts. 11621
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Impresión
Imprenta Nacional de Colombia
Bogotá, Colombia, Julio de 2016
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de sus autores y no comprometen al instituto de Estudios
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ISSN: 2027-3029
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Especialista en Diseño de Soluciones
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ncubides@procuraduria.gov.co
E. Miguel Álvarez-Correa Guayader
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en Derecho, Minor´s en Economía,
Especialización en Derecho de Menores,
Maestría en Psicología, Coordinador
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Instituto de Estudios del Ministerio Público,
Procuraduría General de la Nación.
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en Derecho del Potencial Humano
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Socioeconómicas y Asuntos Sociopolíticos
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en Derecho Público y en Derecho
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Investigador División de Investigaciones
Socioeconómicas y Asuntos Sociopolíticos
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en Física, Doctorado en Administración
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(Colombia) Antropólogia con formación
en Derecho, Minor´s en Economía,
Especialización en Derecho de Menores,
Maestría en Psicología, Coordinador
Observatorio de SPA y del SRPA del
Instituto de Estudios del Ministerio Público,
Procuraduría General de la Nación.
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Docente e investigador Universidad
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y Rurales
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Cooperación al Desarrollo y Doctorado
en Economía Social. Universidad de Castilla
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(Colombia) Abogado Master of Public
Managment. Asesor Procuraduría Delegada
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con énfasis en documentales. Asesora
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Indiana, USA Director Maestría Derecho
Constitucional Universidad de la Sabana
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(Colombia) Economista y politóloga,
Magíster en Educación y Desarrollo
Humano, Doctorado en Estudios Políticos.
Docente Universidad de la Salle y Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Editora de la Revista Equidad y Desarrollo
Indexada Categoría Colciencias.
adrianaotalora@gmail.com
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016
2
:
En esta edición
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12
23
34
47
55
67
INVESTIGACIÓN
INVESTIGACIÓN
INVESTIGACIÓN
INVESTIGACIÓN
INVESTIGACIÓN
ENSAYO
Antropología jurídica, una mirada crítica de la jurisdicción indígena en Colombia.
CAMILO ALFONSO DELGADO D.
“En el fondo, todo es más oscuro”. Calidad de vida de los mineros de carbón.
DANIEL FERNANDO BOCANEGRA B.
Evaluación y perspectivas de la política pública frente a la atención al consumo
de sustancias psicoactivas en Colombia
SANDRA ROJAS BARRERO.
JAIRO BETANCOURT MALDONADO.
PIEDAD MEJÍA RODRÍGUEZ
ÁLVARO WILSON MEJÍA RAMÍREZ
Mediación familiar: una alternativa para las comisarías de familia de Colombia.
SANDRA PATRICIA PARRA DIONICIO
Inuencia de las regalías en el desarrollo socioeconómico de las poblaciones
mineras en páramo
FRANK ERASMO PULGARÍN V.
Ensayo teórico: El “deber ser” del acto social, poder-norma-cotidianidad
LEONARDO VALENCIA E.
Estado de coisas inconstitucionais: estudo comparativo dos ordenamientos
jurídicos do brasil e da colômbia e análise de sua aplicação frente ao
princípio de separação de poderes
VANESSA MONTERROZA
IGOR DE LAZARI
CARLOS BOLANHA
ENSAYO
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
67
Estado de coisas
inconstitucionais:
estudo comparativo dos
ordenamentos jurídicos do
brasil e da colômbia e análise
de sua aplicação frente ao
princípio de separação de
poderes
Recibido: 22 de abril de 2016; aceptado: 12 de mayo de 2016.
AUTOR E S : VANESSA M ONTERROZA65
IGOR D E LAZARI66
CARLOS B OLONHA67
INTRODUÇÃO
Nas décadas recentes, juízes constitucionais adquiriram
maior autoridade para realizar seu mister e, simultaneamente,
desenvolveram-se instrumentos jurídicos de proteção
e promoção de direitos. Isso motivou o protagonismo
da jurisdição constitucional, porém provocou riscos
contrapostos, relacionados à ausência de limitações
da autoridade de juízes, na inadvertida intervenção do
Judiciário nas questões afetas aos outros Poderes e na
questionável legitimidade do Judiciário para resolver sobre
questões politicamente disruptivas.
Exemplo dessa atuação se dá no âmbito das decisões
declaratórios do Estado de Coisas Inconstitucionais, um
65 Advogada pela Universidade de Cartagena, Especialista em Cooperação Internacional
pelo CAEU da Organização dos Estados Ibero-americanos – OEI-, Mestre em Direito Público pela
Universidade Externado da Colômbia, ocial da Ouvidoria Geral da Nação da Colômbia. Correo
electrónico: vanessamonterroza@hotmail.com.
66 Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Técnico
Judiciário da Justiça Federal no Rio de Janeiro. Correo electrónico: igorlazari@outlook.com.
67 Professor de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestrado em Teoria
do Estado e Direito Constitucional e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do
Rio de Janeiro. Correo electrónico: bolonhacarlos@gmail.com
INVESTIGACIÓN
Sumário: 1. Introdução; 2. Teoria
do ECI na jurisprudência
constitucional do brasil e da
Colômbia, 3. Casos relevantes
da aplicação da teoria do Estado
de coisas inconstitucional; 4.
Reexão sobre a aplicação do
ECI de acordo com o princípio
de separação de poderes e as
teorias do minimalismo e do
ativismo judiciário; 5. Conclusão; 6.
Referências.
Resumen
El artículo que aquí se presenta
busca realizar una aproximación
a la gura del estado de cosas
inconstitucional (ECI) a partir de
un análisis comparativo en las
jurisdicciones constitucionales
brasilera y colombiana. Ello, con
el propósito de reexionar sobre
su aplicación frente al principio
de separación de poderes y
las teorías del minimalismo
y el activismo judicial. Para
el desarrollo de lo anterior,
inicialmente se estudiarán las
principales características del
ECI teniendo como base la
jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana,
corporación que ha establecido a
través de sus propias sentencias
los elementos que determinan
la aplicación de la teoría, a saber:
i) vulneración masiva de uno o
más derechos fundamentales. ii)
Vulneración sistemática de uno
o más derechos constitucionales
fundamentales. iii) Errores u
omisiones de las autoridades en
la implementación de políticas
y programas públicos. De igual
manera, se mencionarán las
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
68
:
INVESTIGACIÓN
características principales de las
sentencias declaratorias de ECI,
las cuales también se desprenden
de las técnicas usadas por el
tribunal colombiano, entre las
que se encuentran: i) El alcance
erga omnes de la declaración. ii)
Los tipos de órdenes dadas por
el alto tribunal, diferenciándose
órdenes especícas –referentes
a los peticionarios que dieron
origen a la revisión– y órdenes
generales –destinadas a superar
el ECI–, y iii) La conservación de
la competencia por parte del
alto tribunal para la revisión del
cumplimiento de sus fallos. En lo
que respecta al ordenamiento
brasilero, atendiendo que la
gura ha sido usada en una única
oportunidad, se analizará si en
este pronunciamiento judicial
se presentan las características
propias de la gura de acuerdo
con los parámetros establecidos
en la jurisprudencia colombiana.
Posteriormente se describirán los
casos de aplicación de la teoría y
se concluirá con un análisis de la
gura de ECI frente al principio
de separación de poderes y a
las teorías del minimalismo y
activismo judicial, para concluirse
que a pesar de que la teoría
representa problemas de primer
orden, relacionados con la
legitimidad de la rama judicial y su
interferencia en esferas propias de
otras ramas, se afecta el principio
de separación de poderes y
de segundo orden, referente a
las consecuencias de toma de
decisiones de políticas públicas,
sobre las cuales no posee los
sucientes conocimientos técnicos
conceito jurisprudencial desenvolvido para fazer frente a
situações complexas nas quais se apresenta uma vulneração
sistemática e massiva de direitos fundamentais por erros ou
omissões das autoridades na implementação de políticas
e programas públicos, que provocam problemas sociais
quanto aos quais o Estado deve adotar ações complexas e
coordenadas de várias instituições do Estado.
Neste estudo, realizar-se-á análise crítica do instrumento,
por meio da análise comparativa da aplicação da Teoria do
Estado de Coisas Inconstitucionais (ECI) na jurisprudência
constitucional do Brasil e da Colômbia. Na primeira parte,
realizar-se-á uma introdução teórica da aplicação da Teoria
do ECI pelos Tribunais Constitucionais de ambos os países.
Na segunda parte, serão analisados os casos relevantes
de sua aplicação. Finalmente, proceder-se-á à reexão
deste novo modelo de atuação judiciária de acordo com
o princípio de separação de poderes e as teorias do
minimalismo e ativismo judiciário.
Tem-se por hipótese que a Teoria do ECI não oferece
uma adequada doutrina jurisprudencial para orientar a
atuação de cortes constitucionais, isto porque Tribunais
constitucionais (i) carecem de larga legitimidade
democrática; (ii) não possuem sucientes capacidades
institucionais e são incapazes de prever adequadamente
os efeitos sistêmicos decorrentes de suas decisões; e (iii)
atentam, ao reconhecer o ECI, à máxima nemo iudex in sua
causa. Entretanto, por razões da profunda precariedade na
orientação e implementação das políticas públicas, decisões
amparadas na Teoria do ECI poderiam ser justicáveis por
questões pragmáticas, pertinentes à proteção de direitos
básicos não providos ou assegurados pelo Estado.
I. Teoria do eci na jurisprudência constitucional
do brasil e da colombia
na Colômbia, a promulgação da Constituição de 1991
gerou uma transformação na maneira de entender e
aplicar o direito. A introdução de guras jurídicas como a
acción de tutela e o empoderamento do juiz constitucional
incentivaram a produção de decisões inovadoras para as
atribuições tradicionais do Poder Judiciário. A aplicação
da Teoria do ECI por parte da Corte Constitucional
Colombiana, objeto do presente trabalho, constitui-se
numa dessas novas maneiras de atuação dos juízes. O ECI
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PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
69
INVESTIGACIÓN
y presupuestales; resulta admisible
ante la vulneración masiva y
sistemática de derechos de un
grupo de la población.
Palabras clave
Estado de cosas inconstitucionales,
jurisdicción constitucional,
activismo judicial, minimalismo
judicial, separación de poderes,
efectos de los fallos de los jueces.
tem sido usado pelo alto tribunal colombiano no exercício
da competência de revisão da acción de tutela68, a qual
permite à Corte selecionar para revisão sentenças de
tutela proferidas por outros juízes,69 função, em virtude da
qual, o alto tribunal pode conrmar ou reformar a sentença
proferida inicialmente.
A declaração do ECI constitui-se numa técnica consistente
em acumular de ofício durante o processo de revisão da
acción de tutela um conjunto de sentenças de diferentes
atores, proferidas por diferentes juízes, porém referentes
a uma mesma situação de vulneração de direitos70. Na
sentença T-648 de 2013 da Corte Constitucional, armou-
se que:
Ao longo da jurisprudência da Corte
Constitucional é possível distinguir nas
sentenças de revisão de tutelas problemas
jurídicos com diferentes níveis de complexidade
e, segundo a diculdade dos mesmos, se
apresentam soluções ou remédios que podem
ser mais ou menos complexos. No primeiro
lugar, está a normal ou com um baixo nível de
complexidade, no segundo lugar, as tutelas que
declaram o Estado de Coisas Inconstitucionais,
consideradas acciones de tutelas com um alto
nível de complexidade e no último lugar, a tutela
eclética ou com um nível intermediário de
complexidade. (CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA, 2013).
O Estado de Coisas Inconstitucionais é um conceito
jurisprudencial desenvolvido para fazer frente a situações
complexas nas quais se apresenta uma vulneração
sistemática e massiva de direitos fundamentais por erros
das autoridades na implementação de políticas e programas
68 De acordo com o ar tigo 86 da Constituição Colombiana, “Toda pessoa terá acción
de tutela para reclamar ante os juízes, em todo momento e lugar, mediante um procedimento
preferente e sumário, por si mesma ou por quem atue a seu nome, a proteção imediata de seus
direitos constitucionais fundamentais, quando eles resultem vulnerados ou ameaçados pela ação ou
omissão de qualquer autoridade pública (...)” (Tradução própria).
69 Artigo 241, numeral 9 da Constituição Política da Colômbia.
70 Manuel F Quinche Ramírez (2015, pp. 265- 266), dene o ECI como “A declaração
formal que realiza a Corte Constitucional mediante uma sentença de tutela, em aqueles assuntos
de violação plural, sistemática e recorrente da Constituição e dos direitos fundamentais que se
apresentam como consequências de falhas orgânicas e estruturais” (Tradução própria). “La acción
de tutela, el amparo en Colombia”.
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INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
70
:
INVESTIGACIÓN
públicos, que provocam problemas sociais quanto aos quais
o Estado deve adotar ações complexas que demandam
a atuação coordenada de várias instituições do Estado
(Corte Constitucional Colombiana, Sentença T-648/13).
Por sua parte, a Corte tem estabelecido em sua própria
jurisprudência os elementos para a aplicação do ECI, ou
seja, sua estruturação é de criação jurisprudencial e inclui
três pressupostos básicos: i) vulneração massiva e de um ou
mais direitos constitucionais fundamentais; ii) vulneração
sistemática de um ou mais direitos constitucionais
fundamentais. iii) erros ou omissões das autoridades na
implementação de políticas e programas públicos com
relação à situação que origina o ECI.71
O ECI foi usado pela primeira vez na Colômbia no
ano de 1997 na sentença SU-559 de 1997, na qual a
Corte Constitucional decretou o ECI pela omissão dos
municípios na realização da aliação de professores a fundo
previdenciário designado Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio.72
Nessa oportunidade, a Corte atuou de ocio, reunindo
demandas de diferentes professores dos municípios de
“Maria la Baja” e “Zambrano” que alegavam vínculos laborais
com as municipalidades mencionadas e a realização
de descontos do 5% de seus salários para aportes de
aposentadoria sem que fossem vinculados realmente ao
Fundo. Determinou a Corte na ratio decidendi da sentença
que: i) a vulneração do direito à igualdade dos professores
dos municípios de “Maria la Baja” e “Zambrano” com relação
aos professores que efetivamente foram aliados ao Fondo
Nacional de Prestaciones; ii) o problema da não vinculação
71 Em algumas oportunidades, além dos anteriores requisitos, a Corte incluiu outros elementos
para determinar a aplicação do ECI. Na sentença T- 025 de 2004, por exemplo, enunciou-se os seguintes:
1) Adoção de práticas inconstitucionais, como a incorporação da acción de tutela como parte
do procedimento para garantir o direito violado. 3. Não expedição de medidas legislativas, admi-
nistrativas ou orçamentais necessárias para evitar a violação dos direitos. 4. A existência de um
problema social cuja solução compromete a intervenção de várias entidades, requer a adoção
de um conjunto complexo e coordenado de ações e exige um nível de recursos que precisa
de um esforço orçamental adicional importante. 5. Caso todas as pessoas afeitadas pelo mesmo
problema acudiram à acción de tutela para obter a proteção de seus direitos, se produziria uma
maior cogestão judicial. (Tradução própria) (Corte Constitucional Colombiana, Sentença T-025/04)
72 Segundo Quinche Ramírez como antecedentes da gura encontram-se a acumulação
de processos e as sentenças de reiteração de jurisprudência. De acordo com a primeira gura, a
Corte deve acumular as demandas sobre as quais exista uma coincidência total ou parcial das
normas acusada. Pela sua parte com relação às sentenças de reiteração são sentenças de tutela
mediante as quais a Corte Constitucional resolve novos assuntos atualizando as regras de decisão
que usou em casos anteriores. (Tradução própria). “La acción de tutela, el amparo en Colombia”,
(Ibídem, pp. 266 -267):
técnicos e orçamentários; o ECI,
porém, seria admissível frente à
vulneração massiva e sistemática
dos direitos de um grupo da
população.
Palavras-chaves: Estado de
coisas inconstitucionais, jurisdição
constitucional, ativismo judicial,
minimalismo judicial, separação de
poderes, efeitos das sentenças.
Résumé: L’article présenté une
approche à la gure de l’état
des choses inconstitutionnel
8ECI), à partir d’une analyse
comparative des compétences
constitutionnelles brésiliennes et
colombiennes. An de rééchir
sur son application contre le
principe de séparation des
pouvoirs et des théories du
minimalisme et de l’activisme
judiciaire. Pour le développement
de ce qui précède, d’abord les
principales caractéristiques de
ECI seront étudiés sur la base
de la jurisprudence de la Cour
colombienne constitutionnelle,
une société qui a mis en place à
travers de ses propres jugements,
les éléments qui déterminent
l’application de la théorie, à savoir
i) La violation massive d’un ou de
plusieurs droits fondamentaux. ii)
La violation systématique d’un ou
plusieurs droits fondamentaux
constitutionnels. iii) Les erreurs
ou omissions des autorités dans
la mise en œuvre des politiques
et programmes publics. De
même, on parlera des principales
caractéristiques des jugements
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
71
INVESTIGACIÓN
dos professores ao Fondo não era exclusivo dos municípios
demandados, senão uma situação generalizada no país
que afeitava outros municípios; iii) havia uma desigualdade
na carga orçamentaria dos municípios com relação ao
pagamento dos salários e às prestações sociais dos
professores, porquanto existiam municípios onde a carga era
muito maior com relação aos outros. Como consequência,
a Corte resolveu na parte resolutiva da sentença declarar
o ECI, indicando que o estado de coisas que deu origem
às acciones de tutela é contrário à Constituição e advertiu
às autoridades competentes de que a situação deveria ser
corrigida dentro de um tempo razoável.
A parte resolutiva da sentença evidencia uma primeira
caraterística do ECI: o alcance erga omnes da declaração.73
A implicação da sentença de declaratória do ECI nesse
sentido desborda uma interpretação taxativa do artigo 86 da
Constituição colombiana, pois o mesmo indica que a acción
de tutela será usada por qualquer pessoa para a proteção de
seus direitos. Não obstante, neste caso, a Corte mediante
uma acción de tutela amparou direitos de pessoas que não
solicitaram a proteção, o que pode ser considerado como
uma extralimitação das competências outorgadas pela
Constituição, apesar de o Tribunal Constitucional considera-
la apenas uma técnica de modulação das sentenças com
relação a seus efeitos, (efeitos inter comununis).74 No
referente às autoridades públicas, como consequência
do estado geral de violação de direitos, a Corte ordena
a adoção de medidas gerais que requerem da atuação de
várias instituições do Estado, incluindo-se algumas que não
foram advertidas pelos tutelantes. Nesse sentido, o ECI se
73 Os efeitos da sentença não se limitam aos demandantes e demandados, senão que a
Corte os estende a outras pessoas cujos mesmos direitos foram vulnerados e a outras autoridades
públicas que incorreram ou participaram nas omissões que originaram as violações dos direitos.
74 A respeito do assunto, a Corte manifestou na sentença SU-913 de 2009, alusiva ao
ECI sobre o concurso público de notários que: No relacionado com o estado de coisas inconstitu-
cionais, a jurisprudência informa que em várias oportunidades a Corte tem assumido de maneira
integral o conhecimento de situações que atentam sistematicamente contra a supremacia da
constituição e os direitos fundamentais, de maneira que para sua efetiva proteção resulta precário
a adoção de medidas inter partes devido à importância e transcendência dos fatos transgressores
frente aos quais as medidas implementadas devem ser maiores. Nesses eventos a Corporação
tem usado o conceito do “estado de coisas inconstitucionais” o qual está acompanhado da rea-
lização de ações estruturais dirigidas a encaixar a situação anômala dentro dos parâmetros da
constuição; nesses eventos a sentença não restringe seus efeitos para quem uliza a acción de
tutela para a proteção de seus direitos fundamentais, senão que são estendidos para um número
indeterminado de pessoas que se encontram na mesma situação dos demandantes e irradia
as ordens e efeitos para pessoas ou entidades competentes para resolver a situação vulnerante,
de maneira que a sentença tem efeitos inter comunis. (Tradução própria) (Corte Constitucional
Colombiana, Sentença SU-913 /09).
déclaratifs de ECI, lesquels,
découlent des techniques utilisées
par le tribunal colombien; cela
sont: i) La portée erga omnes
de la déclaration. ii) Les types
d’ordres donnés par le tribunal
de grande instance, à la différence
des ordres spéciques, et iii) La
préservation de la juridiction
du tribunal de grande instance
pour vérier la réalisation de ses
concepts. On fait une analyse de
la gure de ECI contre le principe
de séparation des pouvoirs et des
théories du minimalisme et de
l’activisme judiciaire.
Mots clés
État inconstitutionnel, juridiction
constitutionnelle, activisme
judiciaire, minimalisme, séparation
des pouvoirs, effets de défaillances
des juges.
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
72
:
caracteriza pela vinculação de
entidades estatais diferentes às
demandadas inicialmente.
Por exemplo, no processo
T-025 de 2004 os réus eram:
Rede de Solidariedade Social,
Departamento Administrativo
da Presidência da República,
Ministério da Fazenda e Credito
Público, Ministério da Saúde
e do Trabalho e Segurança
Social, Ministério da Agricultura,
Ministério da Educação, o
INURBE (Instituto de Vivenda e
Reforma Urbana – liquidado), o
INCORA (Instituto Colombiana
da Reforma Agraria – já liquidado),
o SENA (Serviço Nacional de
Aprendizagem), assim como
várias administrações municipais
e departamentais, com relação
às quais se realizaram pedidos
especícos; porém, na parte
resolutiva da sentença a Corte
de ocio vinculou outras
entidades e ordenou medidas
gerais para extinguir o ECI. Dessa
maneira, na parte resolutiva se
adicionaram entidades como
o Conselho Nacional para a
Atenção Integral à População
Deslocada pela Violência para
que vericasse a magnitude do
problema e implementasse um
plano de ação que envolvesse
diferentes autoridades, entre as
quais se encontravam Ministérios,
Departamentos Administrativos
e autoridades locais.
O segundo aspecto caraterístico
do ECI consiste nos tipos de
ordens dadas pelo alto tribunal.
Podem se identicar claramente
duas categorias de decisões: 1)
ordens especícas: referentes
aos peticionários que deram
origem à revisão. 2) ordens
gerais: destinadas a superar o
ECI.
A caraterística principal das
ordens especicas é que
atendem situações pontuais
e não pretendem resolver
o assunto de fundo, ou seja,
independentemente de seu
cumprimento ou não, o ECI
continua vigente, pois a situação
de vulneração de direitos
segue afeitando a um número
indeterminado de pessoas.75
Por outro lado, as ordens gerais
constituem um dos elementos
que denem a declaração do
ECI. Não tem como propósito
a atenção de reclamações
especicas, senão resolver de
fundo um problema estrutural
que afeita vários direitos, um
número indeterminado de
pessoas e compete a diferentes
autoridades públicas. As ordens
gerais são emitidas pela Corte
de ocio, não são produto de
reclamações de tutelantes e
75 Na parte resolutiva da sentença T-025 de
2004, a Corte enuncia como ordens especicas por
exemplo, a incorporação no registro de deslocados
dos tutelantes, informar no termino de 15 dias sobre a
data na qual se responderam de fundo uma solicitação
feita, informar ao tutelante sobre o cumprimento ou
não dos requisitos de sua solicitação, adiantar tramites
requeridos para atender solicitações que cumprem
com os requisitos exigidos, porém não existem re-
cursos orçamentários para sua atenção; caso existam
recursos orçamentários e a solicitação cumpra com
os requisitos, informar a data na qual o benefício será
efetivo e evitar o uso da acción de tutela para cumprir
seus deveres constitucionais e respeitar os direitos
dos deslocados, indicando de maneia explicitas os
processos judicias com relação aos quais deve adotar
cada medida.
pretendem estabelecer ações
macro de solução da situação.76
Pode ser considerado que a
declaração do ECI é a medida
de maior importância nesta
classe de processos, pois a partir
de sua declaração se sustentam
todas as ordens de caráter
geral que pretender acabar
com a situação estrutural de
vulneração de direitos.
Na sentença T-025 de 2004 , por
exemplo, em seguida à declaração
do ECI, a Corte notica as
diferentes autoridades que
considera envolvidas na solução
da situação e emite ordens
para identicar a população
deslocada; xar a dimensão
do esforço orçamentário que
é necessário para conjurar a
crise; denir a porcentagem da
participação orçamentaria do
governo central, das entidades
territoriais e da cooperação
internacional; indicar o
mecanismo de consecução de
recursos e prever um plano de
contingência de consecução dos
recursos, caso os provenientes
de cooperação internacional e
76 Na sentença T-025 de 2004 usada para
exemplicar o tipo de ordens emitidas pela Corte, por
exemplo, encontramos na parte resolutiva a ordem
de declaratória do ECI nos seguintes términos:
Declarar a existência de um Estado de Coisas
Inconstitucionais na situação da população deslocada
devido à falta de concordância entre a gravidade da
afetação dos direitos reconhecidos constitucionalmen-
te e desenvolvidos pela lei, de um lado, e o volumem
de recursos efetivamente destinados a garantir o
desfrute efetivo de tais direitos e a capacidade insti-
tucional para implementar os correspondentes man-
datos constitucionais e legais, de outro lado. (Tradução
própria) (Corte Constitucional Colombiana, Sentença
T- 0 2 5 / 0 4 ) .
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das entidades territoriais não
cheguem nos tempos e quantias
planejadas. Agora, o ponto de
reexão é relacionado com as
implicações das ordens emitidas
e sua natureza, levando em conta,
que as mesmas podem ter uma
conotação de políticas públicas
com implicações orçamentarias.
De igual maneira é importante
reetir sobre a ordem
referente à vinculação tácita de
organizações internacionais que
prima facie não tem obrigações
de encaminhar recursos para os
ns que determina uma Corte
Constitucional numa sentença.
Um terceiro aspecto
determinante da declaração
do ECI consiste no fato de
que o alto tribunal conserva a
competência para determinar
o cumprimento da sentença, ou
seja, a decisão não é uma mera
declaração de vontade, gerando
obrigações correlativas das
autoridades involucradas com a
solução do ECI. De tal maneira
que a declaração do ECI inclui
ordens concretas e claras sobre
as medidas que devem ser
aplicadas, indicando prazos e
mecanismos de supervisão do
cumprimento.
Na sentença SU-559 de 1997, a
primeira onde é declarado o ECI,
a Corte limitou-se a estabelecer
que as autoridades deveriam
resolver a situação num tempo
razoável e noticou aos órgãos
autônomos de controle para “os
ns pertinentes”. Sem embargo,
com a evolução da aplicação da
teoria do ECI, a Corte começou
a utilizar outras técnicas para
garantir o cumprimento de suas
sentenças com fundamento nos
artigos 23 e 27 do Decreto 2591
de 199177, que regulamenta a
acción de tutela instituída no
artigo 86 da Constituição.
O caso mais relevante da
aplicação da técnica de
conservação da competência da
Corte até o restabelecimento do
direito é encontrado na sentença
T-025 de 2004, que declarou o
ECI com relação às condições
dos deslocados pela violência na
Colômbia. Na parte resolutiva
a Corte deu ordens especicas
e prazo para que as entidades
vinculadas atuem na busca de
atender os casos concretos
tutelados e resolver o ECI em
geral. De igual maneira, criou um
núcleo de revisão da sentença
encarregado de vericar o
acatamento das ordens pelas
diferentes instituições do
Estado.78 Para o desenvolvimento
77 De maneira particular, o inciso nal
do artigo 27 do Decreto 2591 de 1991 estabelece
que: “(...) Em tudo caso, o juiz estabelecera os demais
efeitos da sentença para o caso concreto e conservara
a competência até que seja completamente restabe-
lecido o direito ou eliminadas as causas da ameaça”
(Presidência da República, 1991).
78 As instuições devem apresentar rela-
tórios periódicos para revisão da Sala especial criada
para o seguimento da sentença. De acordo com a
informação da sessão de relatoria da Corte Cons-
tucional Colombiana atualmente têm sido proferidos
quanto menos 79 autos de seguimento de cumpri-
mento da sentença T-025 de 2004. No auto A-177 de
2005, o primeiro onde a Corte se pronuncia sobre os
relatórios apresentados pelas autoridades vinculadas,
manifestou que “(...) A informação subministrada à
Corte Constucional sobre o cumprimento da ordem
era em términos gerais incompleta, dispersa e frag-
mentada” (Corte Constucional da Colômbia, 2005).
Nesse sendo, o papel de seguimento da Corte não
do seguimento da sentença, a
Corte implementou a realização
de audiências públicas de
cumprimento com a presença
das instituições vinculadas,
instituições de controle do
Estado, Organizações não
Governamentais e da sociedade
civil de direitos humanos
e proteção de direitos dos
deslocados, assim como
organizações internacionais.
Nas audiências os convocados
apresentam relatórios sobre
os temas de sua competência
e posteriormente remetem o
respectivo escrito ao núcleo de
revisão.
A técnica usada pela Corte tem
evoluído durante os últimos
anos: além dos autos gerais de
seguimento, têm sido proferidos
autos sobre assuntos especícos
relacionados com a população
deslocada. Por exemplo o Auto
009 de 2009 sobre a vida e
segurança pessoal dos líderes
da população deslocada; o
Auto 011 de 2009 sobre as
falências no registro das vítimas
do deslocamento; o Auto 099
de 2013 sobre a proteção de
população afrodescendente
deslocada pela violência; o Auto
028 de 2013 sobre violência
sexual contra mulheres
deslocadas.79
se trata de uma mera formalidade, e pelo contrário,
procura revisar que efevamente as instuições
cumpram com as ordens emitidas.
79 Os autos são decisões interlocutórias
no direito processual colombiano. No caso par ticular,
a Corte Constitucional adota autos para fazer segui-
mento ao cumprimento de sentenças referentes a
declaratórias de Estados de Coisas Inconstitucional.
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:
De igual maneira, a Corte
desde o começo do seguimento
estabeleceu os critérios para
determinar o cumprimento
da sentença por parte das
autoridades envolvidas. No
Auto 185 de 2004, proferido no
seguimento da sentença T-025
de 2004, a Corte desenhou
alguns níveis de cumprimento
da ordem na parte resolutiva da
sentença referente à obrigação
do Conselho Nacional de
Atenção Integral à População
Deslocada de adiantar atuações
para garantir os direitos da
população deslocada.
A Corte categorizou o
cumprimento nos níveis de:
descumprimento, cumprimento
baixo, cumprimento médio,
cumprimento alto, indicando
os critérios para localizar cada
ordem num nível especico.
Posteriormente, mediante o
Auto 116 de 2008 na revisão
da mesma sentença, a Corte
avançou no processo de
qualicação do cumprimento
das ordens ordenando ao
governo nacional a criação de
indicadores de seguimento
e avaliação das ordens para
superar o ECI.
É interessante no assunto a
maneira como a Corte mediante
autos de seguimento introduziu a
utilização de elementos objetivos
de medição do cumprimento
das ordens emitidas numa
sentença. É importante
ressaltar que atualmente a
Corte conserva as funções de
seguimento, manifestando que o
ECI declarado não foi superado
e consequentemente conserva
a competência para revisar o
cumprimento de sua sentença.
Sobre o seguimento do
cumprimento em geral, é
pertinente analisar a extensão
no tempo da competência dos
tribunais constitucionais para
a revisão de suas sentenças e
suas implicações em matéria
de política pública e separação
de poderes. Destaca- se que
no caso colombiano somente
em uma oportunidade a Corte
declarou a superação de um
ECI, na sentença T-774 de 2015
referente ao assunto do ISS e
Colpensiones.
Nesta parte anterior, pretendeu-
se realizar uma apresentação
geral das caraterísticas do ECI
a partir das decisões da Corte
Constitucional declaratórias
do ECI, nisso destacando-
se os sujeitos vinculados, os
tipos de ordens emitidas e as
competências de revisão de
cumprimento. Por outro lado,
as implicações das mencionadas
caraterísticas serão analisadas
posteriormente no presente
trabalho.
II. A teoria do estado de
coisas inconstitucionais
-eci- aplicada pelo
supremo tribunal
federal – stf- (órgão
com funções de corte
constitucional no brasil).
No Brasil, no recente
julgamento da Arguição de
Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF- 347 de
2015, o Supremo Tribunal Federal
incorporou, nominalmente, a
Teoria do Estado de Coisas
Inconstitucional, já consolidada
na jurisprudência colombiana.
Porém, na jurisprudência
Brasileira, podemos encontrar
antecedentes de sentenças onde
o Supremo Tribunal, sem usar a
gura do ECI, estabelece ordens
similares àquelas proferidas
pela Corte Constitucional
Colombiana em sentenças ECI.
No julgamento do Agravo de
Instrumento nº. 734.487-AgR,
de 2010, por exemplo, o STF
ordenou ao Estado do Paraná
que disponibilizasse recursos
nanceiros para a ampliação de
Hospital, intervindo, portanto,
na realização de política pública
referente à saúde. Em resposta à
alegação do Estado do Paraná, ao
armar que a implementação de
políticas públicas é prerrogativa
do Poder Executivo, o STF
armou que:
Não há falar em
ingerência do Poder
Judiciário em questão
que envolve o poder
discricionário do Poder
Executivo, porquanto
se releva possível ao
Judiciário determinar a
implementação pelo Estado,
quando inadimplente,
de políticas públicas
constitucionalmente
previstas. Verica-se que
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a jurisprudência tem
evoluído e admitido, em
casos excepcionais, a
atuação do Poder Judiciário
em tema de políticas
públicas. Ressalte-se que
o Princípio da Separação
dos Poderes não pode ser
utilizado para obstar um
direito social reconhecido
pela Constituição
Federal - artigos 6 e 196.
(SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, 2010).
Do mesmo modo, no
julgamento da Suspensão de
Liminar nº. 47-AgR, de 2010, o
Ministro Gilmar Mendes armou,
respondendo ao pedido de
suspensão de decisão realizado
pelo Estado de Pernambuco em
caso congênere, que:
Na maioria dos casos
a intervenção judicial
não ocorre em razão de
uma omissão absoluta
em matéria de políticas
públicas voltadas à
proteção do direito à
saúde, mas tendo em
vista uma necessária
determinação judicial
para o cumprimento das
políticas já estabelecidas.
Portanto, não se cogita
do problema do problema
da interferência judicial
em âmbitos de livre
apreciação ou de ampla
discricionariedade de
outros Poderes quanto à
formulação de políticas
públicas” (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL,
2010).
Identicamente, o Ministro Celso
de Mello decidiu, no Recurso
Extraordinário 410.715/SP, de
2005, que:
Embora resida,
primariamente, nos
Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa
de formular e executar
políticas públicas, revela-
se possível, no entanto, ao
Poder Judiciário, determinar,
ainda que em bases
excepcionais, especialmente
nas hipóteses de políticas
públicas denidas pela
própria Constituição,
sejam estas implementadas
pelos órgãos estatais
inadimplentes cuja
omissão – por importar
em descumprimento
dos encargos político-
jurídicos que sobre eles
incidem em caráter
mandatório – mostra-se
apta a comprometer a
ecácia e integridade de
direitos sociais e culturais
impregnados de estatura
constitucional. (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL,
2005).
Estas decisões ocorreram
antes do recente julgado que
incorporou à Jurisprudência do
STF a Teoria do ECI, sem, porém,
importar seus atributos, mas
reconhecendo a possibilidade
de intervenção do Poder
Judiciário na realização das
políticas públicas para ajustá-las
e melhorá-las. No julgamento da
ADPF 347, onde se incorpora
de maneira expressa a gura do
ECI e da qual é autor o Partido
Socialismo e Liberdade (PSOL)
e réus a União e os Estados
da Federação, o STF armou
que o sistema penitenciário
nacional apresenta superlotação
carcerária, condições desumanas
de custódia, violação massiva de
direitos fundamentais e falhas
estruturais, o que caracteriza o
estado de coisas inconstitucional.
Disse, ainda, que, presente quadro
de violação massiva e persistente
de direitos fundamentais,
decorrente de falhas estruturais
e falência de políticas públicas
e cuja modicação depende de
medidas abrangentes de natureza
normativa, administrativa e
orçamentária, deve o sistema
penitenciário nacional ser
caraterizado como “estado de
coisas inconstitucional”.
De acordo com o anterior,
nesta parte do trabalho e
com o propósito de realizar
um estudo comparativo dos
dois ordenamentos jurídicos
com relação à gura do ECI,
analisaremos o julgamento
da ADPF 347 com relação
as caraterísticas do ECI
desenvolvidas pela Corte
Constitucional Colombiana: i)
vulneração massiva e de um ou
mais direitos constitucionais
fundamentais. ii) vulneração
sistemática de um ou mais
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76
:
direitos constitucionais
fundamentais. iii) erros ou
omissões das autoridades na
implementação de políticas e
programas públicos com relação
à situação que origina o ECI.
Ante os pressupostos formulados
pela Corte Constitucional da
Colômbia para determinar a
conguração do “estado de
coisas inconstitucional”, não seria
possível indicar, com segurança,
entre os muitos problemas de
direitos enfrentados no Brasil,
como saneamento básico, saúde
pública, violência urbana, se
encaixariam nesse conceito.
Todavia, as diculdades em se
denir o alcance maior do
termo não impedem, tendo em
conta o quadro relatado, seja
consignada uma zona de certeza
positiva: o sistema carcerário
brasileiro enquadra-se na
denominação de “estado de
coisas inconstitucional”.
Pela sua parte, com relação
aos elementos caraterísticos
da declaração do ECI próprios
do ordenamento colombiano80,
podemos apontar que a
decisão do STF atende a quase
todos os requisitos referidos
na Teoria do ECI. Inicialmente,
a ADPF é um tipo de ação,
ajuizada exclusivamente no
STF, que tem por objeto evitar
80 i) Alcance erga omnes da declaração. ii)
Os tipos de ordens dadas pelo alto tribunal. Podem
se identicar claramente duas categorias de decisões:
1) ordens especícas: referentes aos peticionários que
deram origem à revisão. 2) ordens gerais: destinadas a
superar o ECI. iii) O alto tribunal conser va a compe-
tência para determinar o cumprimento da sentença.
ou reparar lesão a preceito
fundamental, resultante de ato
do Poder Público. Nestas ações,
as decisões proferidas pelo STF
possuem ecácia erga omnes
e efeito vinculante (art. 10, §3º
da Lei nº 9.882/99). Todavia,
não há divisão clara entre as
ordens especícas e as ordens
gerais, porque as partes afetadas
pela precariedade das políticas
públicas (indivíduos, de maneira
ampla) não possuem legitimação
para propor a ação, mas apenas
o Presidente da República, as
Mesas da Câmara e do Senado
Federais, os Governadores dos
Estados e do Distrito Federal,
as Mesas das Assembleias
Legislativas e a Mesa da Câmara
Distrital, o Procurador-Geral da
República, o Conselho Federal
da OAB, partido político com
representação no Congresso
Nacional, as confederações
sindicais e entidades de classe
de âmbito nacional. Na ausência
de mecanismo especíco, os
cidadãos deverão representar
ao Procurador-Geral da
República, que, porém, não
possui obrigação de encaminhar
o pedido formulado.
Portanto, as ordens possuem,
normalmente, natureza geral.
Finalmente, o STF não possui
poderes para scalizar o
cumprimento da sentença
próprios para a ADPF, mas
possui instrumento processual
consistente na Reclamação,
que se destina a preservar
a competência do STF ou a
garantir a autoridade de suas
decisões.
III. Casos relevantes da
aplicação da teoria
do estados de coisas
inconstitucionais
Nesta segunda parte do
trabalho, estudaremos casos
relevantes da aplicação do ECI
nos ordenamentos jurídicos
colombiano e brasileiro. No
que se refere à Colômbia,
levando em conta a copiosa
produção jurisprudencial na
matéria, realizaremos um breve
resumo dos casos selecionados,
indicando o problema jurídico,
e as ordens gerais e especicas
adotadas pela Corte. Pela
sua parte, no caso do Brasil,
analisaremos de maneira
detalhada a única Sentença
declaratória do ECI proferida
até o momento.
a. Casos relevantes no
ordenamento colombiano
A Corte Constitucional
Colombiana no desenvolvimento
da função de revisão da acción
de tutela proferiu, desde o ano
de 1997, 11 (onze) Estados de
Coisas Inconstitucionais e pelo
menos 129 (cento e vinte e
nove) providências sobre o tema,
em matéria de aposentadoria,
direitos dos privados da
liberdade, segurança social dos
privados da liberdade, omissão
de proteção de defensores
de direitos humanos, omissão
de convocatória a concurso
público de notários, situação
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:
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dos deslocados pela violência e política prisional. Para a seleção dos casos relevantes se levaram em
conta os diferentes tópicos nos quais a Corte tem declarado o ECI:
ECI SENTENÇAS ASOCIADAS AUTOS ASOCIADOS
Omissão dos municípios na aliação
de professores no Fundo Nacional de
Prestações Sociais SU-559/1997
“Caixa Nacional de Previsão”:
Aposentadorias. T-068/1998
Situação de violência continua dos
direitos das pessoas privadas da
liberdade T-153/1998
Ausência de um sistema de segurança
social das pessoas privadas da
liberdade T-606/1998; T-607/1998
Mora no pago da aposentadoria no
Departamento de Bolivar T-525/1999
Mora no pago da aposentadoria no
Departamento de Chocó SU-090/2000; T-547/2001
Omissões na proteção de defensores
de direitos humanos. T-590/1998; T-558/2003
Omissão na convocatória de
concurso público de notários
SU-250/1998; C-373/2000;
T-1695/2000; C-076/2006; C-421/2006;
SU-913/2009
Auto 240;2009; Auto 027/2010; Auto
385/2010; Auto 0009/2011
Condições de vida da população
deslocada pela violência
T- 025/2004, T-175/2005, T-312/2005;
T-086/2006, T-585/2006, T-919/2006;
T-137/2007, T-966/2007, T-156/2008;
T-868/2008, T-317/2009, T-343/2009;
T-344/2009, T-038/2006, T-068/2010;
T-692/2011, T-349/2012, T-386/2012;
T-454/2012, T-650/2012, T- 1039/2012;
T-888/2013, T-414/2014, T-689/2014;
Auto 05/02004; Auto 177/2005;
Auto 178/2005; Auto 218/2006; Auto
266/2006; Auto 333/2006;
Auto 334/2006; Auto 335/2006;
Auto 336/2006; Auto 337/2006; Auto
058/2007; Auto 081/2007;
Auto 082/2007; Auto 027/2007; Auto
101/2007; Auto 102/2007,
Auto 130/2007; Auto 131;2007; Auto
167/2007; Auto 169/2007;
Auto 170/2007; Auto 171/2007;
Auto 207/2007; Auto 208/2007;
Auto 234/2007; Auto 236/2007;
Auto 248/2007; Auto 249/2007; Auto
250/2007; Auto 251/2007;
Auto 008/2009; Auto 053/2008; Auto
092/2008; Auto 117/2008; Auto
251/2008; Auto 335/2008;
Auto 004/2009; Auto 005/2009; Auto
006/2009; Auto 007/2009; Auto
008/2009, Auto 009/2009;
Auto 011/2009, Auto 222/2009;
Auto 207/2010; Auto 382/2010; Auto
383/2010, Auto 384/2010;
Auto 234/2013; Auto 235/2013; Auto
073/2014; Auto 009/2015
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78
:
ECI SENTENÇAS ASOCIADAS AUTOS ASOCIADOS
Condições de vida da população
deslocada pela violência
T- 025/2004, T-175/2005, T-312/2005;
T-086/2006, T-585/2006, T-919/2006;
T-137/2007, T-966/2007, T-156/2008;
T-868/2008, T-317/2009, T-343/2009;
T-344/2009, T-038/2006, T-068/2010;
T-692/2011, T-349/2012, T-386/2012;
T-454/2012, T-650/2012, T- 1039/2012;
T-888/2013, T-414/2014, T-689/2014;
Auto 385/2010, Auto 100/2011;
Auto 174/2011; Auto 219/2011; Auto
014/2012; Auto 037/2012;
Auto 173/2012; Auto 008/2013; Auto
009/2013;
Auto 012/2013; Auto 119/2013; Auto
038/2013;
Auto 047/2013; Auto 052/2013; Auto
056/2013; Auto 057/2013; Auto
058/2013; Auto 096/2013;
Auto 098/2013; Auto 099/2013; Auto
119/2013;
Auto 145/2013; Auto 173/2013; Auto
201/2013;
Auto 217/2013; Auto 226/2013; Auto
227/2013;
“Cajanal”: Aposentadorias. T-300/2010; T-883/2010; T-891/2010;
T-431/2011
Política prisional T-388/2013; T-815/2013; T-861/2013
Transição Instituto de Seguros Sociais
–ISS- - “Colpensiones” Auto 110/2013
Tabela I: Relação de Sentenças
declaratórias do ECI na
Colômbia81
i. Sentença SU-559 do
1997: ECI “Omissão dos
municípios na aliação
de professores no Fundo
Nacional de Prestações
Sociais”
Na Sentença SU-559 do
1997 a Corte Constitucional
decretou pela primeira vez
o ECI a partir da revisão de
diferentes acciones de tutelas
apresentadas por professores
81 Fonte: Elaboração própria de acordo
com informação da Relatoria da Corte Constitucional
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
contra os municípios de
“Maria la Baja” e “Zambrano”
no Departamento de Bolívar
pela omissão dos prefeitos
municipais de realizar
sua aliação ao sistema
de segurança social, de
acordo com o estabelecido
no Decreto 196 do 1995,
vulnerando seus direitos à
vida, à saúde, à segurança
social e ao trabalho.
Os tutelantes arguiram que
tinham sido vinculados como
professores há vários anos
e não obstante o município
realizasse descontos do 5%
de seus salários por conceito
de aliação ao Sistema de
Segurança Social, nunca
foram aliados ao Fundo
de Prestações Sociais. Pela
sua parte, os municípios
demandados alegam que não
contam com o orçamento
para o pago ao Fundo.
Na ratio decidendi da Sentença,
a Corte manifestou que o
comportamento omissivo
de não aliação ao Fundo
vulnera a Constituição,
indicando ainda que a situação
de violação de direitos se
estende a pessoas diferentes
aos tutelantes, pelo que
em uso de suas faculdades
emitiu ordens às autoridades
públicas para que atuassem
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:
79
brevemente em procura de
eliminar o ECI e evitar o uso
da acción de tutela por parte
de outros professores na
mesma situação.
Como ordens gerais se
encontram a declaratória do
ECI com relação à matéria
e a ordem às autoridades
nacionais e territoriais para
que resolvam o ECI no
âmbito de suas competências.
A ordem particular consistiu
na revocatórias das Sentenças
de tutela que negaram a
proteção do direito com
relação a professores
determinados, em especial
pela vulneração do direito à
igualdade.
ii. Sentença T-153 do 1998:
ECI “Situação de violência
continua dos direitos
das pessoas privadas da
liberdade”
Na Sentença T-153 do 1998
a Corte decretou o ECI a
partir da apresentação de
duas acciones de tutela contra
o Ministério da Justiça e o
Direito e o Instituto Nacional
Penitenciário – INPEC. Na
primeira acción de tutela o
tutelante alegou a vulneração
dos direitos humanos das
pessoas privadas da liberdade
por causa da superlotação
na cadeia de “Bellavista”
na cidade de Medellín.
Relatou que num lugar com
capacidade para 40 (quarenta)
pessoas encontravam-se
aproximadamente 180
(cento e oitenta) pessoas,
que enfrentavam condições
extremas de temperatura
e em sua maioria careciam
de um lugar para dormir
dignamente. Pela sua parte, o
diretor da cadeia reconheceu
a situação, mas armou que
o assunto desbordava de
suas competências e que,
existindo ordem de um juiz,
não poderia negar o ingresso
de novas pessoas. Disse
ainda que a superlotação
das cadeias na Colômbia
é resultado da política
penitenciaria do Estado e não
se poderia responsabilizar o
INPEC pela situação. Por sua
vez, o Ministério da Justiça
alegou que o assunto não é
de sua competência.
Com relação ao tema, os
juízes de piso alegaram que
a acción de tutela não é o
mecanismo idôneo para
resolver a situação, levando
em conta que os juízes não são
competentes para ordenar
as construções necessárias
para garantir condições
mínimas às pessoas privadas
da liberdade. Do mesmo
modo, manifestaram que não
se pode usar o mecanismo da
acción de tutela para ordenar
ao Congresso legislar sobre a
matéria.
A segunda acción de tutela
foi apresentada pelos
integrantes do Comité de
Direitos Humanos da cadeia
“Nacional Modelo” de Bogotá,
alegando a vulneração dos
direitos humanos e direitos
fundamentais à salubridade,
igualdade, privacidade e
intimidade das pessoas
privadas da liberdade
localizadas nos pátios 3, 4 e 5
da cadeia, os quais, devido às
obras de remodelação, foram
realocados de maneira que
2500 prisioneiros passaram
a ocupar o espaço que
antes metade deles ocupava.
De igual maneira, disseram
ainda que os desenhos de
remodelação não cumpriam
com as normas internacionais
sobre espaços mínimos para
cada prisioneiro.
Por outro lado, a defesa da
cadeia “Nacional Modelo”
manifestou que o processo
de remodelação procurava o
melhoramento das condições
atuais da população carcerária,
pretendendo uma ampliação
de vagas, passando de 1785 a
3825.
Para a resolução do caso a
Corte realizou visitas às cadeias
de “Bellavista” e “Nacional
Modelo” relatando uma situação
de superlotação, insalubridade,
cheiros nauseabundos,
desabastecimento de agua,
violência, insuciência de
pessoal de vigilância e espaços
inadequados para recreação
e realização de trabalhos
manuais.
A Corte manifestou que a
situação de superlotação
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80
:
carcerária na Colômbia
não é exclusiva das cadeias
de “Bellavista” e “Nacional
Modelo”, resenhando
os dados de população
carcerária das diferentes
cadeias do país frente ao
número real de pessoas
privadas da liberdade que
permanecem nelas. Indicou
ainda que a superlotação
impede o propósito de
ressocialização que inspira
o sistema carcerário no
país e gera vulnerações
aos direitos humanos das
pessoas privadas da liberdade,
em especial levando em
conta sua especial relação de
sujeição.
Disse, demais disso, que o
problema de superlotação
carcerária é histórico e
reconhecido pelo próprio
Estado, concluindo que a
política carcerária não ocupa
um lugar destacado na agenda
do Estado e as autoridades
públicas não têm adotado
medidas sucientes para o
logro do melhoramento da
situação. Nesse sentido, o
alto tribunal decidiu decretar
o ECI e ditou ordens gerais
para acabar com a vulneração
sistemática de direitos de
milhes de pessoas privadas da
liberdade, ordenando que o
INPEC, o Ministério da Justiça
e o Departamento Nacional
de Planejamento, com a
supervisão da Procuradoria
Geral da Nação e a Defensoria
do Povo, no término de 3
meses elaborassem um plano
para a construção de novos
centros de reclusão e a
remodelação dos existentes,
para cumprir com requisitos
mínimos para oferecer uma
vida digna aos privados da
liberdade e a realização total
do plano no período máximo
4 anos.
Por outro lado, ordenou ao
Ministério da Justiça e ao
Ministério da Fazenda que
adotassem medidas para
solucionar a falta de pessoal
especializado nas cadeias
do país para acelerar o
processo de ressocialização
das pessoas privadas da
liberdade. Como medidas
especícas, a Corte ordenou
a suspensão da remodelação
da cadeia “Nacional Modelo”
e o traslado dos presos
no prazo de 3 (três) meses
para dar cumprimento à
normatividade referente
à separação das pessoas
condenadas dos presos
temporários.
iii. Sentença T-590 do
1998: ECI “Omissões na
proteção de defensores
de direitos humanos”
A sentença T-590 do 1998
se originou da apresentação
de uma acción de tutela por
parte de um cidadão preso
pelo delito de rebelião. O
peticionário solicitou a
proteção de seu direito à
vida, através da autorização
de mudança do local de
reclusão, por considerar
que o mesmo não oferece
garantias sucientes.
Antes da detenção, o
demandante era reconhecido
como defensor de direitos
humanos, denunciando, entre
outros fatos, os massacres de
“Los Uvos” e “Trujillo – Valle”,
cujos autores se encontravam
no mesmo lugar de reclusão.
Além da solicitação de
mudança dirigida ao INPEC,
no processo também se
indicam escritos do Escritório
do Alto Comissionado para
os Direitos Humanos da
ONU e da Conselheira
Presidencial para os Direitos
Humanos, onde solicitam que
se autorize o traslado do
tutelante em aras de proteger
seu direito à vida. Todavia, o
juiz de tutela negou a acción
indicando que o accionante
não cumpria com os
requisitos estabelecidos na
normatividade vigente como
causais de traslado.
A Corte Constitucional
realizou na sua sentença uma
análise do direito à vida e do
dever de especial proteção
a cargo do Estado com
relação às pessoas privadas
da liberdade. Por outro lado,
estabeleceu a Corte que
os defensores de direitos
humanos surgem pelo
descumprimento do dever
de proteção dos direitos
por parte do Estado. Da
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PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
81
mesma maneira, armou que
a situação de vulneração dos
defensores na Colômbia é
alarmante, citando diferentes
relatórios onde se informa o
alto número de mortes.
Na parte resolutiva da
sentença a Corte institui
como ordem especíca o
traslado de lugar de reclusão
do tutelante no período de
48 (quarenta e oito) horas e
como ordem geral declarou
o ECI com relação ao direito
à vida dos defensores de
direitos humanos e realizou
um chamado de prevenção
a todas as autoridades para
que cessassem a situação de
vulneração.
iv. Sentença SU-250 do
1998: ECI: Omissão
na convocatória de
concurso público de
notários
No 9 de julho do 1993 criou-
se o Cartório 25 de Medellín
e no dia 3 de setembro de
1993 designou-se um notário,
indicando-se no ato de posse
que o mesmo vigeria até que
se designasse um funcionário
eleito por concurso público.
No dia 20 de fevereiro do
1997 a funcionária notarial foi
exonerada do cargo, mediante
um ato administrativo do
Presidente da República
não motivado, antes mesmo
da realização do concurso.
A peticionaria apresentou
acción de tutela pela violação
dos direitos fundamentais à
igualdade ao trabalho, e ao
devido processo legal.
No juizado de primeira
instância a tutela foi concedida,
porém revogada pelo juiz
de segunda instância, que
considerou que a tutela é
um recurso subsidiário que
somente possui cabimento
quando o prejuízo é
irremediável, o que não teria
sido provado pelo demandante.
A Corte Constitucional na
função de revisão da acción de
tutela declarou a vulneração
do direito ao devido
processo, indicando que os
atos administrativos devem
ser devidamente motivados.
Por outro lado, declarou a
Corte que a não realização de
concurso público desde o ano
do 1986 para notários violava
a Constituição, porquanto o
artigo 131 da Carta Magna
contempla que “a designação
de notários em propriedade
será mediante concurso”.
Nesse sentido, identica-se
um caso de ECI pela omissão
de convocar um concurso
público para a designação de
todos os notários do país.
A Corte armou que a
acción de tutela somente
possui cabimento quando
houver prejuízo irremediável
que afeita as condições de
existências do demandante,
situação que não foi provada
no caso. Não obstante,
declarou a vulneração do
direito ao devido processo
e ordenou ao Presidente da
República a expedição de um
ato administrativo motivando
a exoneração da funcionária
notarial dentro de cinco
dias seguintes à noticação.
Como ordem geral, declarou
o ECI com relação à omissão
de realização de concurso
de notários e ordenou
que dentro dos seis meses
seguintes à noticação da
sentença que se procedesse
à realização de concurso
público de notários.
v. Sentença T- 025 do 2004:
ECI “Condições de vida
da população deslocada
pela violência”
Na Sentença T-025 do
2004, se acumularam 108
(cento e oito) expedientes,
correspondentes a igual
número de acciones
de tutela, apresentadas
por 1150 (mil, cento e
cinquenta) núcleos familiares,
pertencentes à população
deslocada pela violência,
com uma porcentagem de 4
(quatro) pessoas por núcleo,
compostos principalmente
por mulheres, idosos e
menores de idade, assim
como alguns indígenas. Os
peticionários interpuseram
diferentes acciones de tutela
contra diferentes instituições
do Estado Colombiano pelo
descumprimento da função
de proteção da população
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82
:
deslocada pela violência e
pela falta de respostas efetivas
às solicitações em matéria de
acesso a projetos produtivos,
assistência à saúde, educação
e ajuda humanitária.
Os demandantes obtiveram
como respostas às
solicitações efetuadas:
incompetência da entidade
para resolver o assunto, falta
de orçamento, caducidade
do prazo de adjudicação
da ajuda solicitada, falta de
cumprimento dos requisitos
para receber a ajuda (não
inscrição no Registro Único de
Vítimas), ausência ou erro na
postulação para receber uma
ajuda determinada, liquidação
da entidade, informação
de que os requerimentos
serão atendidos por ordem
de apresentação e sempre
que existirem os recursos
orçamentários.
Na ratio decidendi da sentença
o alto tribunal manifestou
que as violações têm
ocorrido de maneira massiva,
prolongada e reiterada e
não podem ser imputáveis a
uma única autoridade, sendo
um problema estrutural da
política em matéria de atenção
à população deslocada,
devido principalmente à
insuciência de orçamento e
a precariedade institucional.
Como resultado, a Corte
decretou o ECI com relação
às condições de vida da
população deslocada pela
violência, estabelecendo
ordens particulares com
respeito às petições dos
tutelantes e ordens de caráter
geral, dirigidas a diferentes
autoridades públicas para
afrontar a crise humanitária
dos deslocados pela violência
no país, como se referiu
previamente.
b. Caso de aplicação do
ECI no ordenamento
brasileiro
Na decisão em que
reconheceu a aplicabilidade da
Teoria do ECI no Brasil, o STF
concedeu parcialmente medida
cautelar formalizada pelo
Partido Socialismo Liberdade
(PSOL), por meio da qual fora
requerida a implementação de
urgentes providências para o
enfrentamento da profunda
crise prisional que se abate
sobre os presídios do País. Na
oportunidade, os ministros da
Suprema Corte, entre outras
medidas, decidiram que juízes
e tribunais passem a realizar
audiências de custódia, de modo
a viabilizar o comparecimento
de presos perante a autoridade
judiciária em até 24 (vinte e
quatro) horas contadas do
momento da prisão. Além
disso, concordaram liberar, sem
qualquer tipo de limitação, o
saldo acumulado do Fundo
Penitenciário Nacional (Fupen),
a m de que seja cumprida a
nalidade para a qual fora criado,
proibindo-se, assim, a realização
de novos contingenciamentos
de recursos públicos.
Nos termos do Informativo No.
798, divulgado pelo próprio STF,
o Plenário da Suprema Corte
brasileira deliberou sobre a
medida cautelar em Arguição de
Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF), em que
discutida a conguração do
chamado “estado de coisas
inconstitucional”, no sentido
de reconhecer que o sistema
penitenciário brasileiro está
marcado por uma grave e
generalizada violação de
direitos fundamentais, sendo
necessárias medidas urgentes
para a mudança do degradante
cenário prisional. Nessa ADPF,
debateu-se a adoção de medidas
estruturais com objetivo de
sanar as lesões a preceitos
fundamentais sofridas pelos
presos em decorrência de
ações e omissões dos Poderes
Republicanos, isto é, da União,
dos Estados-Membros e do
Distrito Federal.
Na Arguição, alegava-se estar
caracterizado o denominado
“estado de coisas inconstitucional”,
diante de gravíssimo cenário
em que presentes generalizada
e sistêmica violação de
direitos fundamentais; inércia
ou incapacidade reiterada e
persistente das autoridades
públicas em modicar a
conjuntura e repetidas
transgressões a exigir a atuação
não apenas de um órgão, mas sim
de uma pluralidade de autoridades.
Por meio da ADPF, postulava-se
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:
83
o deferimento de liminar para
que fosse determinado aos
juízes e tribunais as seguintes
providências:
i) que lançassem, em casos de
decretação ou manutenção de
prisão provisória, a motivação
expressa pela qual não se
aplicam medidas cautelares
alternativas à privação de
liberdade, estabelecidas no
artigo 319 do CPP;
ii) que, observados os artigos 9.3
do Pacto dos Direitos Civis e
Políticos e 7.5 da Convenção
Interamericana de Direitos
Humanos, realizassem, em
até 90 dias, audiências de
custódia, viabilizando o
comparecimento do preso
perante a autoridade
judiciária no prazo máximo
de 24 horas, contadas do
momento da prisão;
iii) que considerassem,
fundamentadamente, o
quadro dramático do sistema
penitenciário brasileiro no
momento de implemento de
cautelares penais, na aplicação
da pena e durante o processo
de execução penal;
iv) que estabelecessem, quando
possível, penas alternativas à
prisão, ante a circunstância
de a reclusão ser
sistematicamente cumprida
em condições muito mais
severas do que as admitidas
pelo arcabouço normativo;
v) que viessem a abrandar os
requisitos temporais para
a fruição de benefícios e
direitos dos presos, como
a progressão de regime, o
livramento condicional e a
suspensão condicional da
pena, quando reveladas as
condições de cumprimento
da pena mais severas do
que as previstas na ordem
jurídica em razão do quadro
do sistema carcerário,
preservando-se, assim, a
proporcionalidade da sanção;
vi) que se abatesse da pena
o tempo de prisão, se
constatado que as condições
de efetivo cumprimento
são signicativamente mais
severas do que as previstas
na ordem jurídica, de forma
a compensar o ilícito estatal;
e, por m,
vii) requeria-se, nalmente, que
fosse determinado:
vii.a) ao CNJ que coordenasse
mutirão carcerário a m de
revisar todos os processos
de execução penal, em curso
no País, que envolvessem a
aplicação de pena privativa de
liberdade, visando a adequá-
los às medidas pleiteadas nas
alíneas “e” e “f”; e vii.b) à
União que liberasse as verbas
do Fundo Penitenciário
Nacional – Funpen,
abstendo-se de realizar
novos contingenciamentos.
O Pleno do STF anotou que
no sistema prisional brasileiro
ocorria violação generalizada de
direitos fundamentais dos presos
no tocante à dignidade, higidez
física e integridade psíquica. O
cotidiano tem revelado que as
penas privativas de liberdade
aplicadas nos presídios se
convertem, na prática, em
penas cruéis e desumanas,
fato que agride frontalmente
a Constituição Republicana82.
Nesse contexto, diversos
dispositivos constitucionais
(artigos 1º, III, 5º, III, XLVII, e,
XLVIII, XLIX, LXXIV, e 6º), normas
internacionais reconhecedoras
dos direitos dos presos (o Pacto
Internacional dos Direitos Civis
e Políticos, a Convenção contra
a Tortura e outros Tratamentos
e Penas Cruéis, Desumanos e
Degradantes e a Convenção
Americana de Direitos Humanos)
e normas infraconstitucionais
como a LEP e a LC nº 79/1994,
que criara o Funpen, teriam sido
transgredidas.
Em relação ao Funpen, os
recursos estariam sendo
contingenciados pela União, o
que impediria a formulação
de novas políticas públicas
e a melhoria das condições
existentes, contribuindo, em
razão dos escassos recursos,
para o agravamento do quadro.
82 Ilustrativamente, considere o artigo 5º da
vigente Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: […] XLVII - não
haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter
perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento;
e) cruéis.
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84
:
Na decisão, foi destacado que
a forte violação dos direitos
fundamentais dos presos
repercutiria para além das
respectivas situações subjetivas
e produziria mais violência
contra a própria sociedade. Os
cárceres brasileiros, além de
não servirem à ressocialização
dos presos, fomentariam o
aumento da criminalidade, pois
transformariam pequenos
delinquentes em “monstros do
crime”. A prova da ineciência
do sistema como política de
segurança pública estaria nas altas
taxas de reincidência. E o pior: na
reincidência, o agente cometeria
crimes ainda mais graves.
Consignou-se que a situação
seria assustadora: dentro dos
presídios, violações sistemáticas
de direitos humanos; fora deles,
aumento da criminalidade e
insegurança social. Registrou-
se que a responsabilidade por
essa situação não poderia ser
atribuída a um único e exclusivo
Poder, mas aos três: Legislativo,
Executivo e Judiciário, e não só
os da União, como também os
dos Estados-Membros e Distrito
Federal. Na decisão da medida
cautelar, assentou-se que haveria
problemas tanto de formulação
e implementação de políticas
públicas quanto de interpretação
e aplicação da lei penal. Além disso,
faltaria coordenação institucional.
A ausência de medidas legislativas,
administrativas e orçamentárias
ecazes representaria falha
estrutural a gerar tanto a ofensa
reiterada de direitos, quanto a
perpetuação e o agravamento da
situação.
O Poder Judiciário também
seria responsável, já que
aproximadamente 41%
(quarenta e um por cento)
dos presos estariam sob
custódia provisória e pesquisas
demonstrariam que, quando
julgados, a maioria alcançaria a
absolvição ou a condenação a
penas alternativas. Ademais, a
manutenção de elevado número
de presos para além do tempo
de pena xado evidenciaria a
inadequada assistência judiciária.
Segundo a Corte, a violação
de direitos fundamentais do
preso afeta a dignidade da
pessoa humana e repercute
sobre o próprio mínimo
existencial, justicando, diante
desse degradante quadro, uma
atuação mais assertiva do STF.
Nesse sentido, caberia à Corte
exercer o papel de protagonista,
em ordem a estimular os
demais Poderes Republicanos
a adotarem medidas corretivas,
atuando, nesse sentido, como
promotor de debates, agente
catalisador de novas políticas
públicas, coordenador de ações
e supervisor de processos de
monitoramento de resultados.
A intervenção judicial seria
reclamada ante a inércia
demonstrada pelas instituições
legislativas e administrativas.
Todavia, reconhecia-se que
o próprio STF não deveria
substituir o Legislativo e o
Executivo na consecução de
tarefas próprias. Nesse aspecto,
o Tribunal atuaria conjuntamente
no equacionamento de bloqueios
políticos e institucionais, sem
que os demais Poderes fossem
afastados dos processos de
formulação e implementação das
soluções necessárias. Agiria em
diálogo com os outros Poderes e
com a sociedade, não lhe cabendo,
no entanto, nem a denição do
conteúdo próprio dessas políticas
públicos, nem a especicação dos
meios a serem empregados. Em
vez de desprezar as capacidades
institucionais dos demais Poderes,
atuaria como coordenador, a m
de afastar o estado de inércia e
a deciência estatal permanente.
Não se trataria de substituição
aos demais Poderes, e sim de
oferecimento de incentivos,
parâmetros e objetivos
indispensáveis à atuação de
cada qual, deixando-lhes o
estabelecimento das minúcias
para se alcançar o equilíbrio entre
respostas efetivas às violações
de direitos e as limitações
institucionais reveladas.
No que se refere aos
pedidos “i”, “iii” e “iv”, o Tribunal
ponderou se tratar de medidas
que traduziriam mandamentos
legais já impostos aos magistrados.
As medidas poderiam ser positivas
como reforço ou incentivo, mas,
no caso da alínea “i”, por exemplo,
a inserção desse capítulo nas
decisões representaria medida
genérica e não necessariamente
capaz de permitir a análise do caso
concreto. Como consequência,
aumentaria o número de
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:
85
reclamações dirigidas ao STF.
Seria, então, mais recomendável
atuar na formação do magistrado,
a m de reduzir a cultura do
encarceramento. No tocante à
cautelar de ofício proposta pelo
Ministro Roberto Barroso, o
Colegiado frisou que o Estado de
São Paulo, apesar de conter o maior
número de presos atualmente,
não teria fornecido informações a
respeito da situação carcerária na
unidade federada. De toda forma,
seria imprescindível um panorama
nacional sobre o assunto, para
que a Corte tivesse elementos
para construir uma solução para
o problema.
IV. APLICACAO
DO ECI, PRINCÍPIO
DE SEPARAÇÃO
DE PODERES E
A LEGITIMIDADE
DAS CORTES
CONSTITUCIONAIS
Na presente parte do trabalho,
abordaremos de um ponto de
vista analítico a gura do ECI,
especialmente o questionamento
acerca se os tribunais
constitucionais, incorrem numa
extralimitação de funções
quando declaram estados
de coisas inconstitucionais,
especialmente levando em conta
os fundamentos do princípio
de separação de poderes e da
legitimidade democrática.
As cortes Constitucionais
ou tribunais com funções
constitucionais surgem
principalmente com o propósito
de defensa da supremacia da
constituição. Nos Estados
Unidos, sua formação se justica
em que “alguém” devia cuidar
da constituição para que não
fosse desconhecida por normas
inferiores, sendo a partir da
sentença do juiz Marshall que
se começa a estruturar o
conceito de judicial review. Pela
sua parte, na Europa o debate
sobre as cortes constitucionais
como encarregadas de garantir
a supremacia da constituição
surge no período “entre guerras”
coincidente com o auge e o
m da república de Weimar e
a necessidade de proteção da
constituição ante a possíveis
regimes fascistas e a consequente
vulneração de direitos (Belaunde,
2003, pp 95-96).
Desde o momento da criação
dos tribunais, o debate se centrou
sobre a possibilidade que um juiz
ou um grupo de juízes tivessem
faculdades jurisdicionais frente
aos atos dos outros Poderes,
especialmente do Poder
Legislativo, considerado como
a manifestação suprema da
vontade popular (Ibídem).
Posteriormente, o debate se
acrescentou quando a partir
das funções de defensa da
constituição e dos direitos
fundamentais, os tribunais
começaram a revisar a atuação
ou a omissão do Legislativo e
do Executivo através de guras
como as omissões legislativas,
a declaratória de estados de
coisas inconstitucionais ou a
violação generalizada de direitos,
a revisão de declarações de
estados de exceção, passando
a uma atuação de legislador
negativo.
Particularmente no que se
refere aos estados de coisas
inconstitucionais ou violação
generalizada de direitos, na
sentença T-1039 do 2003, a Corte
Constitucional Colombiana
manifestou que a gura tem
origem nos anos cinquenta nos
Estados Unidos, na confrontação
entre os partidários da “political
question doctrine” e os partidários
dos “structural remedies”. De
acordo com os primeiros, o
poder judiciário não tem
autorização de imiscuir-se nos
assuntos do Poder Legislativo e
Executivo de acordo com uma
visão estrita do princípio de
separação de poderes. De outro
ponto de vista, os partidários
dos “structural remedies”, cujo
antecedente jurisprudencial é o
caso Brown, sobre discriminação
racial nas escolas, indicam que
o juiz constitucional não pode
ser indiferente ante vulnerações
gerais de direitos fundamentais,
mesmo para situações referentes
a políticas públicas.
Dessa maneira, a controvérsia
sobre o rol dos tribunais
constitucionais e o exercício
de suas funções não é um
tema novo no debate jurídico,
pelo contrário, surgiu desde
sua criação, agudizando-se nos
últimos anos com a inclusão
de novas formas de atuação
cada vez mais longes da clássica
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
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86
:
ação dos juízes de acordo com
ao princípio de separação de
poderes.
Com relação à separação de
poderes indica Montesquieu
que o legislativo, o executivo e
o judiciário são independentes,
porém, harmônicos entre
si,83 princípio que foi adotado
de maneira expressa pelas
constituições Brasileira e
Colombiana. O artigo 2° da
Constituição Federal do Brasil
contempla “são Poderes
da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciário”;
por sua parte, o artigo 113
da Constituição Colombiana
estabelece “são ramos do poder
público, o legislativo, o executivo
e o judiciário. Além dos órgãos
que as integram existem outros,
autônomos e independentes
para o cumprimento das outras
funções do Estado. Os diferentes
órgãos do Estado têm funções
separadas, porém colaboram
harmonicamente para a
realização de seus ns”. Dessa
maneira, os dois ordenamentos
jurídicos reconhecem como
fundamento da organização
83 Estabelece Montesquieu (1689) no
capítulo VI do livro XI do “O Espírito das Leis” que:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de
magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder
executivo, não existe liberdade; porque se pode temer
que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis
tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco
existe liberdade se o poder de julgar não for separado
do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido
ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador.
Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia
ter a forca de um opressor.
do Estado a separação das
funções entre as diferentes
ramas do poder público, o qual
em términos de Montesquieu,
garante a liberdade dos cidadãos.
Assim sendo, o princípio de
separação de poderes e sua
relação com a aplicação do
ECI pode-se interpretar desde
dois teses principais: 1) A que
manifesta que a declaratória do
ECI é uma função própria de
tribunais constitucionais com
fundamento na competência
de proteção de direitos
fundamentais, pelo qual não
se apresenta vulneração ao
princípio de separação de
poderes. 2) A que indica que a
declaratória do ECI congura
uma vulneração ao princípio de
separação de poderes na medida
que as cortes constitucionais do
Brasil e da Colômbia exercem
funções próprias de outros
ramos do poder do Estado. A
continuação apresentaremos os
argumentos que sustentam cada
uma das posturas previamente
enunciadas.
A primeira postura, defendida
especialmente pelos tribunais
constitucionais, indicaria que
a declaratória do ECI tem
como propósito proteger os
direitos fundamentais como
consequência de uma omissão
generalizada de sua proteção
por parte das outras ramas do
poder público, nesse sentido,
em decorrência da função de
proteção da supremacia da
constituição e de maneira especial
dos direitos consagrados no
texto constitucional, a atuação
das cortes constitucionais não
implica uma extralimitação no
exercício das funções, sendo a
declaratória do ECI um meio
para cumprir com o propósito
encarregado às cortes
constitucionais.
No caso colombiano, a introdução
do matiz social na formula clássica
do Estado tem produzido uma
modicação em matéria de
proteção de direitos. A formula
do “Estado Social de Direito” do
artigo primeiro da Constituição
como indicou a Corte
Colombiana não é um “simples
bordão retórico”84, pelo contrário
indica a primazia efetiva dos
direitos como sustento do Estado,
produzindo uma modicação na
concepção do sistema jurídico de
tradição romana.85
De igual maneira, e associado
84 Sobre o assunto revisar a sentença T-406
de 1992 da Corte Constitucional Colombiana.
85 “A Corte Constitucional colombiana,
parafraseando ao juiz Charles Evans Hughes da
Suprema Corte dos Estados Unidos tem armado
que “Hoje com a nova Constituição, os direitos são
aquilo que os juízes manifestam a traves de suas
sentenças de tutela”. Essa oração bate frontalmente
com a maneira tradicional de entender as fontes de
direto num sistema jurídico neoromanista como o
nosso. O sistema jurídico colombiano, neoromanista e
positivista por liação têm assumido tradicionalmente
que i) Os juízes meramente aplicam a lei, sem cria-la.
ii) os pronunciamentos judiciais são importantes para
ilustrar as normas positivas somente quando elas são
obscuras e ambíguas. iii) a obrigação judicial de emitir
sentenças conforme ao direito se cumpre preferen-
temente ou exclusivamente mediante a obediência
às regras estabelecidas por o órgão constituinte ou
o legislador e iv) como consequência do anterior que
os juízes estão “atados” à lei, mas são independentes
frente as sentenças judiciais com as quais tem resoluto
assuntos anteriores” (López, 2006, pp 1). (Tradução
própria).
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
87
com a proteção de direitos se
localiza à dignidade humana
como um dos fundamentos do
Estado “o princípio do Estado Social
de Direito está ligado ao princípio
da dignidade humana. A missão
do Estado com seus três poderes
e com o sistema jurídico que é a
superestrutura e com o sistema
económico que é a infraestrutura é
fazer efetiva a dignidade humana”
(Tarazona, 2007, pp. 17). Como
resultado do anterior, o Estado
perderia sentido tolerando-se
vulnerações massivas de direitos,
sendo necessária a adoção
das medidas para evitar sua
ocorrência.
Pela sua parte, no ordenamento
brasileiro, a Constituição de
1988 consagrou no Preâmbulo
o estabelecimento de um
Estado Democrático destinado
a assegurar o exercício dos
direitos sociais e individuais. De
igual maneira, o artigo primeiro
reiterou que um dos fundamentos
do Estado é a dignidade humana.
Nesse sentido, a Constituição
Brasileira adotou os direitos
como um dos fundamentos da
existência do Estado, dando
um valor prevalente dentro
do ordenamento e, por
conseguinte assinando-lhe ao
juiz constitucional a função
de defesa própria dos regimes
desse tipo.
A respeito, manifestou
o Supremo Tribunal Federal
do Brasil que é admissível a
intervenção do Supremo ante a
inoperância das outras ramas do
poder, ao armar que “ (...) No
tocante ao possível óbice atinente
à separação de Poderes, à alegação
das capacidades institucionais
superiores do Legislativo e do
Executivo comparadas às do
Judiciário, há de se atentar para as
falhas estruturais ante o vazio de
políticas públicas ecientes”.86
Sobre o assunto, a
Corte Colombiana perguntou-
se na sentença SU-559 do
1997, se era admissível, ante
o comportamento omissivo
que gerava vulneração da
Constituição Política, emitir
ordens às autoridades públicas
competentes para eliminar o
ECI. Respondeu armativamente
usando como argumentos que:
i) A Corte tem o dever de
colaborar harmonicamente com
os outros ramos do Estado no
cumprimento de seus ns; ii) O
dever de colaboração da Corte
é imperativo levando em conta
que a declaração e a superação
do ECI geram diminuição no
uso da acción de tutela e, por
conseguinte, diminui a congestão
judiciaria do país; iii) É dever
da Corte proteger direitos e
produzir as ordens necessárias
para eliminar a vulneração.
Dessa maneira o
Supremo Tribunal Federal do
Brasil, justica sua atuação ante
a inoperâncias dos outros ramos
indicando que não é pertinente
levar em conta o princípio de
86 Supremo Tribunal Federal do Brasil,
ADPF 347 MC / DF.
separação no caso estudado; ao
contrário, a Corte Constitucional
Colombiana fundamenta
sua postura no princípio de
colaboração harmônica dos
ramos e a proteção de direitos
fundamentais. Nesse sentido, é
importante apontar que ambas
corporações se consideram
legitimadas para emitir sentenças
declarativas do ECI, mas sobre
esse ponto é importante reetir,
especialmente no referente à
postura do Tribunal Supremo
do Brasil, se a inoperância de
outros dois Poderes justica a
atuação num campo que poderia
ultrapassar as funções próprias
de outro poder.
A tese que defende
a atuação dos tribunais
constitucionais com relação
à declaração de ECI pode ser
justicada também com os
seguintes argumentos: as ações
usadas: (i) ADPF - Arguição
de Descumprimento de
Preceito Fundamental - no
Brasil e acción de tutela na
Colômbia, servem precisamente
para proteger direitos
fundamentais; (ii) os tribunais
constitucionais cumprem
funções contramajoritárias;
(iii) o ativismo judiciário é uma
forma legítima de interpretação
do direito que favorece a
proteção de direitos in concreto;
(iv) as posturas minimalistas dos
tribunais constitucionais podem
ocasionar vulneração de direitos.
(i) A arguição de descumprimento
de preceito fundamental
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
88
:
foi estabelecida pela Lei
Federal 9.882/99 e consiste
em uma ação ajuizada
exclusivamente no Supremo
Tribunal Federal e tem por
objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder
Público ou questionar a
constitucionalidade de
uma norma anterior à
constituição de 1988. Por
outro lado, a acción de
tutela, como se mencionou
previamente, se encontra
estipulada no artigo 86 da
Constituição Colombiana
e procura a proteção de
direitos fundamentais
quando têm sido vulnerados
ou ameaçados pela ação
ou omissão de autoridades
públicas ou particulares
que atuam em exercício
de funções públicas. Nesse
sentido, apesar que as duas
ações apresentam elementos
distintivos, coincidem em
o proposito referente a
proteção de direitos ou
preceitos fundamentais.
Sendo assim, poderia se
armar que é dever dos
tribunais constitucionais
proteger os direitos das
pessoas, e apresentando-
se uma vulneração massiva,
devem tomar-se decisões
gerais para a proteção dos
direitos, sendo insuciente
medidas particulares. De
tal maneira, que resulta
completamente valido que
os tribunais declarem um
ECI que tem como m
último a proteção de direitos.
(ii) Um dos fundamentos
para a criação das cortes
constitucionais depois da
segunda guerra mundial foi
a atroz violação de direitos
humanos das minorias dos
países Europeus vítimas
dos regimes do nazismo na
Alemanha e do fascismo
na Itália. A história havia
mostrado que era necessário
o estabelecimento de
contrapesos aos poderes
majoritários.
Atualmente as cortes
constitucionais seguem
cumprindo funções
contramajoritárias.
Geralmente, a declaratória
do ECI se refere a
grupos tradicionalmente
esquecidos e historicamente
desprotegidos, os quais
resultam beneciados como
sujeitos passivos gerais da
declaratória do ECI. O caso
mais emblemático se refere
aos sujeitos privados da
liberdade. De igual maneira,
podem se mencionar
pessoas deslocadas pela
violência, defensores de
direitos humanos e idosos
(aposentados), grupos
minoritários, sujeitos
de especial proteção
constitucional que têm
sido beneciados pelas
declaratórias de ECI por
parte da Corte Colombiana.
Como o manifestou o
Supremo Tribunal Federal do
Brasil, existem pontos cegos
legislativos, ou seja, matérias
sobre as quais os legisladores
não têm interesse em legislar
devido aos temores pelos
custos políticos que podem
levar, por exemplo, trâmites
de leis que beneciem
minorias que não são
aceitadas pela maioria dos
votantes, como no caso dos
privados da liberdade.
Em conclusão, os defensores
desta postura indicam que
levando em conta as funções
contramajoritárias das
cortes constitucionais e os
pontos cegos legislativos, a
atuação do judiciário nessa
matéria não só é legitima
senão também desejada
para a proteção de direitos
de grupos historicamente
descriminados e titulares
de especial proteção
constitucional.
(iii) A teoria do ativismo
judiciário esboçada pela
primeira vez por Arthur
M. Schlesinger, a propósito
da atuação da Suprema
Corte Norte-americana87,
87 “Judicialização signica que questões rele-
vantes do ponto de vista político, social ou moral estão
sendo decididas, em caráter nal, pelo Poder Judiciário.
Tratasse, como intuitivo, de uma transferência de
poder para as instituições judiciais, em detrimento das
instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo
e o Executivo... Ativismo judicial é uma expressão
cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada,
sobretudo, como rótulo para qualicar a atuação da
Suprema Corte durante os anos em que foi presidida
por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse
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PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
89
manifesta que os juízes em
suas decisões levem em
conta suas opiniões pessoais
ou políticas. De acordo com
Barroso, a ideia de ativismo
judicial está associada a uma
participação mais ampla
e intensa do Judiciário na
concretização dos valores
e ns constitucionais, com
maior interferência no
espaço de atuação dos
outros dois Poderes. Em
muitas situações, sequer
há confronto, mas mera
ocupação de espaços vazios
(Barroso, 2012, pp. 936-937).
O conceito de ativismo
judiciário pode ser interpretado
em sentido positivo ou negativo,
para alguns, é natural que os
tribunais constitucionais atuem
de maneira ativa ou levados
por opiniões políticas, devido
a que são órgãos naturalmente
políticos, pois sua função é a
proteção da supremacia da
Constituição, que é uma norma
de natureza política. Nessa
medida, seria um contrassenso
que as decisões não tenham
essa conotação.Por outro lado,
os críticos do ativismo judiciário
manifestam que as decisões
políticas correspondem aos
órgãos de natureza política
em sentido estrito, ou seja; ao
Executivo e ao Legislativo, e o
judiciário não pode suprimir
período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa
em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados
Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressis-
ta em matéria de direitos fundamentais” (Barroso, L. R .
2010). Sobre o assunto: Hirschl (2008).
a legitimidade dos órgãos de
eleição direta.
Despeito deste contexto, a
declaratória do ECI é uma das
formas de atuação “ativista”
das cortes constitucionais, que
para os defensores do ativismo
favorece a proteção de direitos,
já que, ante a inoperância
dos outros ramos de Poder,
o judiciário atua de maneira
proativa para a proteção
de direitos fundamentais,
fazendo valer a supremacia da
Constituição no referente à
proteção de direitos.
(iv) O minimalismo judiciário,
cujo principal exponente é
Cass Sunstein,88 denomina uma
forma de atuação dos juízes que
teve como base o analise das
decisões da Suprema Corte dos
Estados Unidos. O minimalismo
judiciário “consiste em falar o
menos possível para justicar uma
decisão, em deixar sem decidir o
mais que se puder” (Cajas, 2007,
PP. 1-25). Sustein estabelece nos
casos nos quais considera ser
benéca a adoção de posturas
88 “In law, narrow and shallow decisions
have real advantages insofar as they reduce both
decision costs and error costs; make space for de-
mocratic engagement on fundamental questions; and
reect a norm of civic respect. In many cases, however,
minimalism is hard to justify in these ways. Sometimes
small steps increase the aggregate costs of decisions;
sometimes they produce large errors, especially when
they export decision-making burdens to fallible people.
Predictability is an impor tant variable, and minimalist
decisions can compromise predictability. Sometimes
large, nonminimalist steps serve democratic values
and do not compromise the norm of civic respect.
It follows that the justications for minimalism are
unconvincing in many contexts” Sunstein (2008, pp. 1).
minimalistas e em quais não.89
Nessa medida, alguns dos casos
onde o autor não recomenda a
adoção de posturas minimalista
são quando o juiz tem claridade
sobre as regras profundas e
amplas que vai xar, quando o
juiz tem conança na decisão, e
quando o planejamento futuro é
importante.
Um dos elementos
determinantes da declaratória
de ECI é o estabelecimento
de regras gerais e amplas que
possam ser aplicadas a sujeitos
indeterminados afetados pela
vulneração massiva de direitos.
De tal maneira que uma postura
maximalista se justica para
permitir a proteção dos direitos
de um maior número de pessoas.
De igual maneira, em presença de
violações reiteradas, massivas e
estruturais de direitos humanos
é necessário um esforço
considerável de planejamento
entre as diferentes autoridades
envolvidas na superação do ECI.
Disso decorre que a situação
que origina a declaratória do
ECI poderia ser considerada um
cenário que justicaria a adoção
de decisões maximalista para
acabar de maneira efetiva com
as circunstâncias violadoras de
direitos.
89 Sobre o assunto Cajas Sarria realiza
uma enunciação das circunstancias nas quais Sustein
considera é benéco a adoção de posturas minima-
listas e em quais não. Para maior informação pode
se consultar Minimalismo Judicial ¿Cass Sunstein en
la Corte Constitucional? em https://www.icesi.edu.co/
precedente/ediciones/2007/Cajas_Sarria.pdf (Consul-
tada em maio de 2016).
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
90
:
A segunda postura com relação
à aplicação de ECI assevera
que os tribunais constitucionais,
e de maneira particular, o
Supremo Tribunal Federal do
Brasil e a Corte Constitucional
Colombiana, incorrem numa
extralimitação de suas funções
como órgãos judiciários, na
medida em que a declaratória
do ECI involucra aspetos de
política pública com implicações
orçamentarias.
A criação de políticas públicas
por parte de um órgão judiciário
é a principal crítica com relação
ao ECI. O assunto objeto de
debate, radica principalmente na
estrutura clássica de separação
de poderes, onde a criação
e execução de políticas se
atribui ao executivo, órgão
de eleição popular direta
que segue programas de
governo apresentados no
momento de eleição, os quais
posteriormente, são aprovados
pelo órgão legislativo, também
de representação direta. Por
isso parece estranho na tradição
do funcionamento do Estado
que um órgão de poucos
membros, de eleição indireta e
sem conhecimentos técnicos
sobre a matéria da política
pública ordene ao Executivo a
criação ou reparação de uma
política pública, sobretudo sem
levar em conta as implicações
orçamentárias.
Nos casos do ECI estudados,
a intervenção nas políticas
públicas por parte do Judiciário
se evidencia em alguns assuntos
mais abrangente do que
em outros. Por exemplo, na
Sentença T-153 de 1998 da
Corte Colombiana, ordenou-se
a construção de novos centros
de reclusão e a remodelação
dos existentes para cumprir
com requisitos mínimos para
oferecer uma vida digna aos
privados da liberdade. Nesse
assunto é inegável que a Corte
ordenou a criação de uma política
com relação à construção de
centros de reclusão. Do mesmo
modo, no acórdão do Supremo
Tribunal Federal do Brasil na
ADPF 347, ordenou-se à União
que “libere o saldo acumulado do
Fundo Penitenciário Nacional para
utilização com a nalidade para
a qual foi criado, abstendo-se de
realizar novos contingenciamentos”.
É manifesta assim, a intervenção
dos tribunais constitucionais em
assuntos de política pública com
efeitos no orçamento.
De maneira geral, os defensores
do segundo posicionamento
indicam que as cortes incorrem
numa extralimitação de funções,
assim, independentemente
do propósito de proteção de
direitos ou inoperância dos
outros órgãos. O desrespeito
das funções estabelecidas
conguraria um desvirtuamento
da estrutura do Estado. Não
pode esquecer-se que o
objetivo da separação de
poderes é evitar a concentração
do poder num único individuo
ou órgão, pois a concentração
gera comumente opressão de
parte do poderoso.90 Portanto,
as Cortes Constitucionais
ante um poder de criação de
políticas e revisão judicial das
mesmas políticas criadas por
suas decisões apresentam uma
concentração do poder, que
eventualmente poderia gerar
opressão e perda da liberdade
dos indivíduos.
As prerrogativas de que dispõem
as Cortes Constitucionais para
proteção de direitos podem ser
frustradas por juízes que não
atuem conforme os preceitos
constitucionais, mas motivados
por interesses políticos que
não acompanhem a proteção
de direitos. Nessa medida, não
se pode usar como argumento
valido que até o momento as
Cortes têm atuado inspiradas
na proteção de direitos,
justicando-se a usurpação das
funções próprias de outros
poderes, pois poderíamos estar
justicando um eventual abuso.
Além do argumento
referente ao princípio de
separação de poderes, pode-se
apontar que Tribunais, ao aplicar
a Teoria do ECI, normalmente
(i) carecem de legitimidade
democrática; (ii) não possuem
sucientes capacidades
institucionais e são incapazes
de prever adequadamente os
efeitos sistêmicos decorrentes
da decisão; e (iii) atentam à
máxima nemo iudex in sua causa.
90 Sobre o assunto: Montesquieu (1689) no
capítulo VI do livro XI do “O Espírito das Leis”.
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
:
91
(i) A democracia representa a
forma de governo de acordo
com a qual os cidadãos
elegem majoritariamente
os representantes que
adotam as decisões que
repercutem sobre os
membros da sociedade,
os quais conservando o
poder de controle sobre
os elegidos. Dessa maneira,
a legitimidade democrática
dos representantes é maior
na medida que sejam elegidos
diretamente pelos cidadãos.
O órgão democrático por
excelência é o legislativo
na medida que é um corpo
colegiado eleito de maneira
direta e que representa
a diferentes grupos da
sociedade.
O questionamento acerca
dos tribunais constitucionais
em matéria de legitimidade
se centra em que
representantes indiretos
ordenam aos representantes
diretos a atuação num
assunto que é competência
do representante direto,
sendo muito questionável a
possibilidade de um órgão
com uma legitimidade
democrática reduzida atuar
dessa maneira.
(ii) Demais disso, não possuem
sucientes capacidades
institucionais e são incapazes
de prever adequadamente
os efeitos sistêmicos
decorrentes da decisão:
pode-se indicar que os juízes
não são expertos em política
pública e durante a discussão
do caso não tem os estudos
relevantes para ordenar
a criação de uma política
dirigida ao Executivo em
determinado assunto. Como
consequência, é possível que
a ordem de criação da política
sem os estudos pertinentes
e levando em conta as
implicações orçamentarias
possa gerar problemas
de tipo econômico para
implementar as ações
ordenadas pelo judiciário.
Em relação ao último
ponto, mostra-se patente,
a propósito, a ausência de
parâmetros jurisprudenciais
quanto às matérias
orçamentárias, normalmente
adota argumentos
consequencialistas,
desprezadas nos julgamentos
relacionadas a políticas
públicas: por meio desta
Teoria, permite-se que
Tribunais, após reconhecerem
“Estados de Coisas
Inconstitucionais” por mera
prática retórica, orientem a
realização de programas de
ação para políticas públicas.
As consequências disso
são principalmente que
o juiz possa adotar uma
decisão sem os estudos
pertinentes que não
responda posteriormente
às necessidades reais
dos cidadãos e que
sua materialização seja
impossível pela sua
inviabilidade econômica
de acordo as nanças do
respetivo Estado.
(iii) Finalmente, segundo
a máxima nemo iudex in
causa, é proibido que os
“juízes possuíssem a palavra
nal sobre os limites dos
seus poderes judicantes,
prerrogativas e jurisdição”
(Vermeule, 2012, pp. 1-37).
Introduzir a teoria do ECI
parece ser recurso retórico
para se ampliar os poderes
políticos dos Tribunal
Constitucionais. As funções e
competências dos órgãos do
poder estão estabelecidos
na Constituição. Nessa
medida, não é admissível
que o mesmo órgão
determine até onde tem
competência numa matéria
especíca desconhecendo
a distribuição criada pelo
constituinte. A Corte
Constitucional Colombiana
manifestou na sentença C-
113 de 1993 que:
“(...) A faculdade de sinalar
os efeitos de suas próprias
sentenças, de acordo com
a constituição, nasce para
a Corte Constitucional da
missão que lhe encomenda
o inciso primeiro do
artigo 241 de conservar a
integridade e supremacia
da Constituição”,
acrescentando que “entre
a Constituição e a Corte
Constitucional quando
ROSTROS Y RASTROS Nº 16 : ENERO - JULIO DE 2016 : REVISTA DEL OBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOS : IEMP
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92
:
a segunda interpreta à
primeira não se pode
interromper nem uma
folha de papel”. (CORTE
CONSTITUCIONAL,
1993).
Portanto, é a mesma Corte
Colombiana quem estabelece os
efeitos de suas sentenças, ou seja,
pode determinar que uma sentença
de tutela com efeitos interpartes
tenha efeitos erga omnes como no
caso do ECI. A interpretação da
Corte, somente têm um limite: a
Constituição mesma. O problema
do argumento da Corte consiste
em que, com fundamento na sua
função de conservar a integridade e
supremacia da Constituição, se auto
estabelece limites e funções, o qual
pode gerar problemas de abuso
de poder e consequentemente
arbitrariedades e vulneração de
direitos.
V. CONCLUSÕES
Demonstrou-se que
a Teoria do ECI surgiu por
razão do processo moderno
de ampliação e potencialização
da jurisdição constitucional,
mormente para o propósito de
assegurar direitos. Essa Teoria
propõe-se a sanar e superar
situações complexas nas quais
se apresenta uma vulneração
sistemática e massiva de direitos
fundamentais por erros ou
omissões das autoridades na
implementação de políticas
e programas públicos, que
provocam problemas sociais
quanto aos quais o Estado
deve adotar ações complexas
e coordenadas de várias
instituições.
Por isso, recebe críticas de
primeiro nível, idênticas àquelas
oponíveis à judicialização
da política, e críticas de
segundo nível, afetas ao ECI,
propriamente. Naquele primeiro
nível, argui-se que o Judiciário
não possui legitimidade ou
representatividade bastantes
para interferir nas atribuições dos
outros Poderes e que, ao realizá-
lo, atua ultra vires atentando à
sistemática da Separação dos
Poderes e às proteções que
a mesma pretende impor. Na
segunda ordem, arma-se que
o Judiciário atua de modo
imprudente, pois interfere no
orçamento público sem, porém,
possuir atributos institucionais
para denir apropriadamente o
alcance e desdobramentos de
suas decisões.
Disso decorre que a Teoria do
ECI não oferece uma adequada
doutrina jurisprudencial para
orientar a atuação de cortes
constitucionais, porque Tribunais
constitucionais (i) carecem de
larga legitimidade democrática;
(ii) não possuem sucientes
capacidades institucionais
e são incapazes de prever
adequadamente os efeitos
sistêmicos decorrentes de suas
decisões; e (iii) atentam, ao
reconhecer o ECI, à máxima
nemo iudex in sua causa.
Todavia, a profunda e sistemática
precariedade na orientação e
implementação das políticas
públicas tornam imprescindível
a intervenção judicial, que se
revela opção segundo-melhor
para a realização dos direitos.
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de 2001, T-590 de 1998, T-558 de 2003, SU-250 de 1998, C-373 de 2000,
T-1695 de 2000, C-076 de 2006, C-421 de 2006, SU-913 de 2009, T- 025 de
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