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Innova | Boletín informativo del IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público
las autoridades disciplinarias, llá-
mense Procuraduría, oficina de
control interno y, por supuesto,
a las personerías, ejercer el poder
disciplinario para enderezar el
comportamiento de los servido-
res públicos y los particulares que
ejercen función pública o admi-
nistren recursos públicos.
Esa propuesta fue acogida
por el Congreso de la Repúbli-
ca y se cristalizó en una nue-
va ley que lleva por nombre
Código General Disciplinario.
En estos momentos, están
pendientes unos pequeños
ajustes que ordenó la Corte
Constitucional en la Senten-
cia - del pasado primero
de junio, con ocasión de unas
objeciones presentadas por el
presidente de la república.
Aspiramos que en la
próxima legislatura, el Con-
greso de la República haga los
ajustes correspondientes para
que en el segundo semestre
podamos darle la bienvenida a
la nueva normativa que regirá
los asuntos disciplinarios en el
país y en donde ustedes, ope-
radores disciplinarios, serán
pieza fundamental en la lucha
decidida contra la corrupción
y la ineficacia administrativa.
El nuevo Código General
Disciplinario efectúa algunos
cambios y ajustes que por
mucho tiempo se estimaron
necesarios para las normas y
principios bajo los cuales se
disciplinan a los servidores pú-
blicos y particulares que ejer-
cen funciones públicas.
Como todos ustedes sa-
ben, se han presentado fuertes
críticas por parte de algunos
sectores para que se excluyan
del poder disciplinario algu-
nos servidores públicos, espe-
cíficamente a los de elección
popular, y para que en últimas
se aminoren las competen-
cias que constitucionalmente
le fueron atribuidas a un ór-
gano de control como lo es
la Procuraduría General de la
Nación.
Contrario a ello, otros sec-
tores académicos y la Procu-
raduría General de la Nación
consideramos que el control
disciplinario debe permanecer,
porque este es un instrumen-
to efectivo para combatir la
lucha contra la corrupción y
erradicar conductas de inefi-
ciencia administrativa.
Como he tenido opor-
tunidad de decirlo en otros
escenarios, lo más probable es
que los casos de corrupción y
de ineficiencia administrativa
que tanto daño le causan al
país no van a desaparecer por
la vigencia del nuevo código,
pues siempre he considerado
que la causa de estos dos ma-
les se debe a la carencia de los
principios y virtudes que debe
tener cualquier persona que
aspire a ocupar un cargo pú-
blico o a ejercer una función
pública.
No obstante, considero
que el nuevo Código Gene-
ral Disciplinario sí cumple
con unos estándares míni-
mos, cuyo propósito es el de
mejorar y clarificar muchos
conceptos elaborados en los
anteriores códigos (Ley de
y Ley de ) y pro-
pender de mejor forma por las
garantías y los derechos fun-
damentales de aquellos que
deben ser investigados.
Las jornadas de presentación
del nuevo código a nivel na-
cional han permitido reflexio-
nar acerca de la importancia
de los principios que rigen el
derecho disciplinario y sobre
la necesidad que había de
organizar y precisar los que
estaban en el código y de
adicionar otros para mejorar
aquellas normas que irradian
todo el sistema normativo dis-
ciplinario.
Descendiendo a otros
aspectos más puntuales, se
estimó que era una magnífi-
ca oportunidad para clarificar
algunos aspectos de la falta
disciplinaria, como los relacio-
nados con la ilicitud sustancial
y en la culpabilidad.
Otro tanto sucede con
determinadas figuras como la
prescripción y las sanciones en
materia disciplinaria. En estos
dos temas se reclamaba la fal-
ta de claridad, por un lado, y la
falta de proporcionalidad, por
el otro, aspectos que sin lugar
a dudas fueron sustancialmen-
te mejorados por el proyecto
que fue presentado.
En cuanto a la parte es-
pecial, fue necesario incluir
algunos comportamientos,
en especial aquellos relaciona-
dos con la hacienda pública, y
de revisar la connotación de
algunas faltas que estaban vi-
La «(...) propuesta fue acogida por el
momentos, están pendientes unos
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Coordinación editorial
y corrección de textos
Mónica Vega Solano
Comité editorial
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Arturo Ronderos Salgado
Carmenza Carreño Gómez
Mónica Vega Solano
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exclusiva de los autores.
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Martha Isabel Castañeda Curvelo
Viceprocuradora general de la nación
Christian José Mora Padilla
Director Instituto de Estudios
del Ministerio Público -
BOLETÍN TRIMESTRAL DEL INSTITUTO
DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
ISSN 2145-5430
innova , marca registrada. Resolución
de de la Superintendencia
de Industria y Comercio
@IEMP_Colombia
Instituto de Estudios del
Ministerio Público IEMP
Instituto de Estudios del
Ministerio Público IEMP
IEMP Colombia
66 »
Innova | Boletín informativo del IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público
- Constitución Política de .
- Congreso de la República. Ley de .
- Congreso de la República. Ley de .
- Congreso de la República. Ley de .
- Corte Constitucional. Sentencia -
de .
- Corte Constitucional. Sentencia -
de .
- Corte Constitucional Sentencia -
de
- Corte Constitucional. Sentencia -
de .
- Departamento Administrativo Nacional
de Estadística () . Colombia una
nación multicultural: su diversidad étnica. Di-
rección de censos y demografía. Bogotá
- Ferrer, Marcela (). La población y el
desarrollo desde un enfoque de derechos
humanos: intersecciones, perspectivas y
orientaciones para una agenda regional.
En: Serie Población y Desarrollo n. º . San-
tiago de Chile: /.
- Ministerio de la Protección Social. .
«Directriz de enfoque diferencial para
el goce efectivo de los derechos de las
personas en situación de desplazamien-
to con discapacidad en Colombia».
En: http://www.acnur.org/biblioteca/
pdf/.pdf?view=.
ese marco la resocialización diferenciada supone abordar
la posibilidad de redención de pena impuesta por la
derechos humanos en las sentencias de
poblaciones indígenas
Tras la finalización de la Segunda Guerra
Mundial, y con el propósito de evitar las
atrocidades cometidas durante las gue-
rras mundiales, se expidió la Declaración
Universal de los Derechos Humanos,
instrumento que marcó el inicio de una
nueva etapa en la protección de los dere-
chos, pues solo a partir de este momento
se crea un compendio normativo en esta
materia, con vocación universal y reco-
nocido por un gran número de Estados.
La elaboración de la declaración es en-
comendada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas a un grupo de ocho ex-
pertos de diferentes países, que conforma-
rían el Comité de Redacción de la Comisión
de Derechos Humanos. Desde el inicio de
las discusiones, uno de los principales te-
mas de debate se centraba en el carácter
universal que debía guiar la declaración de
derechos, sobre todo en un mundo polari-
zado en una «guerra fría» marcada por dos
ideologías, que además de diferir en el mo-
delo económico, diferían en cuanto a los
derechos que debían primar en la sociedad;
o por lo menos en el contenido y entendi-
miento de los mismos.1
En ese escenario, el 10 de diciembre
de 1948 la Asamblea General adopta
Eleanor Roosevelt , presidenta de la Comisión de Derechos
Humanos, indicó en sus memorias, refiriéndose a otros miembros
de la comisión que: «El Dr. Chang era un pluralista y mantenía de
una manera encantadora que existía más de un tipo de realidad
concluyente. La Declaración, decía, debería reflejar ideas que no
se identificaran únicamente con el pensamiento occidental y el
Dr. Humphrey tendría que saber aplicar un criterio ecléctico. Su
comentario, aunque dirigido al Dr. Humprhey, en realidad estaba
dirigido al Dr. Malik, quien n o tardó en replicar explicando dete-
nidamente la filosofía de Tomás de Aquino. El Dr. Humphrey se
sumó con entusiasmo al debate, y recuerdo que en un momento
dado el Dr. Chang sugirió que tal vez convendría que la Secretaría
dedicara algunos meses a estudiar ¡los fundamentos del confucia-
nismo!». Tomado de la página oficina de la Organización de las
Naciones Unidas (consultada en junio de ).
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| número 26 | julio de 2016
mediante Resolución 217
() la Declaración Universal
de los Derechos Humanos,
definiéndola:
Como ideal común por el
que todos los pueblos y nacio-
nes deben esforzarse, a fin de
que tanto los individuos como
las instituciones, inspirándose
constantemente en ella, pro-
muevan, mediante la enseñanza
y la educación, el respeto a estos
derechos y libertades, y asegu-
ren, por medidas progresivas de
carácter nacional e internacio-
nal, su reconocimiento y aplica-
ción universales y efectivos.
Al ser catalogada como
un ideal común de todos los
pueblos, la declaración ratificó
su pretensión de universalidad
incluyendo aquellos Estados
no partes de la Organización
de las Naciones Unidas, es de-
cir, se tenía la convicción que
eran esos y no otros los dere-
chos que debían protegerse
en todo el mundo. De acuer-
do a lo expuesto, y a pesar de
que la declaración es sin lugar
a dudas el instrumento que
determinó la positivización
del derecho de los derechos
humanos e inspiró la promul-
gación de tratados de derecho
internacional, regional y co-
munitario en este campo, las
críticas al universalismo no se
hicieron esperar.
Los relativistas de los de-
rechos indican que la univer-
salidad es incompatible con el
pluralismo que representan los
diferentes pueblos a lo largo
del mundo, encasillándolos en
un único modelo de derechos
que acoge principalmente
una visión occidental, desco-
nociendo las particularidades
propias de cada cultura.2
De acuerdo con Charles Taylor citado por
José Alejandro Salcedo Aquino «Charles Taylor,
en su ensayo “El multiculturalismo” y la política
Por otra parte, la postura
del relativismo no solo critica
la adopción de un sistema uni-
versal a nivel de Estados con vi-
siones culturales distintas, sino
también de la adopción de
ese mismo sistema universal
en comunidades minoritarias
dentro de un mismo Estado,
es decir, se critica el universa-
lismo en dos instancias: a nivel
mundial, a favor de los Estados
con una concepción de dere-
chos distinta a la occidental, y
a nivel nacional, a favor de los
grupos minoritarios dentro de
una sociedad.3
En este escrito se pretende
hacer un acercamiento al pro-
blema jurídico que se presenta
a partir de la confrontación de
las teorías del universalismo4
del reconocimiento aboga por el respeto de la
identidad de las distintas culturas, que no deben
desaparecer en la uniformidad propia de las socie-
dades modernas. Según Taylor, aun admitiendo la
mezcla que producen los fenómenos de inmigra-
ción, es preciso reclamar el derecho a la diferencia
de cada grupo cultural. Hasta ahora ha sido un
avance el reconocimiento de la universalidad de
los derechos humanos y de la igualdad entre los
hombres. Pero junto con eso, es necesario atender
ahora las diferencias si se quiere evitar que algunas
culturas desaparezcan adsorbidas por los grupos
mayoritarios. Esto justifica incluso que ciertas le-
gislaciones se propongan como o bjetivo el man-
tenimiento de ciertas lenguas y modos de vida».
Multiculturalismo: orientaciones filosóficas para una
argumentación pluralista. Universidad Autónoma
de México. México. . PP. -.
José Alejandro Salcedo Aquino señala dos
modelos de relativismo: «. El referente a las mi-
norías nacionales en donde la diversidad cultural
surge de la incorporación de culturas que previa-
mente disfrutaban de autogobierno y estaban te-
rritorialmente concentradas en un Estado mayor.
Una de las características distintivas de las culturas
incorporadas, en muchos casos llamadas “mino-
rías nacionales”, es justamente el deseo de seguir
siendo sociedades distintas respecto de la cultura
mayoritaria o dominante de la que forman parte;
exigen, por tanto, diversas formas de autonomía
o autogobierno para asegurar su supervivencia
como sociedade s distint as (… ) . Relativo al fe-
nómeno de la inmigración: El segundo modelo
propuesto Kymlicka, la diversidad cultural surge
de la inmigración individual o familiar. Los inmi-
grantes acostumbran unirse en asociaciones poco
rígidas y evanescentes, en algunos c asos denomi-
nados también “grupos étnicos”. A grandes rasgos,
dichos grupos desean integrarse a la sociedad de
la que forman parte y que se les acepte como
miembros con pleno derecho de la misma (…)»
Ibídem. PP. y siguientes.
Sobre universalismo Moreno Villa señala
«Según Habermas el universalismo ético propues-
to por él relativiza la propia forma de existencia, la
tradición moral y cultura propia, y da lugar a otras
formas de vida a los otros, a los extraños, que no
resultarán tales si no nos ofuscamos en la defensa
de la universalización de la propia identidad. Por
eso confía en la estrategia de la ética de la acción
comunicativa: El discurso representa una forma
y el relativismo de derechos,
en materia de comunidades
indígenas en Colombia, anali-
zando sentencias de la Corte
Constitucional sobre casos
concretos de confrontación
de la concepción mayoritaria
frente a las cosmovisiones indí-
genas y cómo ello afecta o no
la pretendida universalidad de
la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
derechos en Colombia
Colombia es parte de
la Organización de las
Naciones Unidas y reconoce
la Declaración Universal de
los Derechos Humanos. Así
mismo, ratificó el Pacto de los
de comunicación exigente, en la medida que su
fin es lograr el entendimiento entre los hombres,
por lo cual apunta más allá de las formas de vida
singulares. En la comunidad ideal de comunica-
ciones tienen cabida todos los sujetos capaces de
lenguaje y acción (…) Habermas quiere asegurar
la validez y no solo la exigencia de las normas
éticas y del derecho. Una norma ética o jurídica
sólo es tal si existe un grado de imposición a todas
las personas por igual. Por ello en su construcción
deben participar todos los afectados, al menos
idealmente». Filosofía: ética, política e historia de la
filosofía. Mariano Moreno Villa. Editorial MAD.
España . PP. – .
Derechos Civiles y Políticos y el
de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que de-
sarrolló la declaración, de tal
suerte que dicho instrumento
tiene aplicación en nuestro país
y además es de obligatorio cum-
plimiento a la luz del principio
de la responsabilidad internacio-
nal de los Estados y el pacta sunt
servanda.
Así mismo, a nivel interno
la Constitución Política reco-
noce un catálogo de derechos
aplicables a toda la población,
incluidas las comunidades
indígenas que habitan en el
territorio,5 sin embargo, desde
el artículo primero del texto
constitucional se manifiesta el
carácter pluralista del Estado
colombiano. Adicionalmente,
el artículo 7 reconoce y prote-
ge la diversidad étnica y cultu-
ral de la nación, el artículo 16
el libre desarrollo de la per-
sonalidad, el 18 la libertad de
De acuerdo con Jimeno Santoyo Myriam
en revista Credencial Historia, edición , septiem-
bre de , «Las fuentes oficiales hablan de
a mil indígenas en Colombia, pertenecientes
a cerca de etnias diferentes, con distintas
lenguas habladas, pertenecientes a familias
lingüísticas».
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Innova | Boletín informativo del IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público
pacta sunt servanda
conciencia, el 19 la libertad de
cultos y el 13 la condición de
igualdad entre las personas sin
discriminación de ningún tipo.
Como consecuencia de
lo anterior, estaríamos frente
a un Estado que reconoce la
universalidad de los derechos,
pero también el pluralismo, so-
bre todo teniendo en cuenta la
multiplicidad de grupos mino-
ritarios indígenas presentes en
el país. Esta doble condición
genera que en casos concre-
tos puedan verse enfrentadas
la concepción universalista de
derechos frente a concepciones
propias de la cultura de grupos
minoritarios, que deben ser
resueltas por las autoridades
judiciales, y que en el fondo es
la manifestación de la pugna
relativismo – universalismo
en situaciones particulares en
nuestro ordenamiento jurídico.
los derechos en
la jurisprudencia
colombiana
Desde la creación de la Corte
Constitucional en 1991 y con
fundamento en la función de
protección de derechos, a tra-
vés de figuras como la acción
de tutela y en algunos casos en
control abstracto de constitu-
cionalidad, la Corte ha conocido
de casos en cuya discusión se
encuentran inmersas considera-
ciones alusivas al universalismo
y relativismo de derechos, espe-
cialmente en la jurisprudencia
referente a comunidades indíge-
nas de Colombia.
En la jurisprudencia cons-
titucional sobre la materia po-
demos encontrar tres tipos de
sentencias: 1) los casos en los
cuales estando en oposición el
derecho a la diversidad étnica
y cultural de los pueblos indí-
genas con otros derechos de
carácter fundamental, se opta
por proteger el otro derecho.
2) Los casos en los cuales es-
tando en oposición el derecho
a la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas con
otros derechos de carácter
fundamental, se opta por pro-
teger el derecho a la diversi-
dad. 3) Casos en los cuales la
concesión del derecho va de-
terminada por la revaluación
y recontextualización de las
tradiciones de la comunidad
indígena a fin de no generar
interferencias con otros dere-
chos fundamentales.
Primera postura: primacía
de otros derechos frente
al derecho a la diversidad
La primera postura la tenemos,
verbigracia, en la Sentencia -
510 de 1998 en la cual se resuel-
ve la confrontación del grupo
mayoritario del pueblo arahua-
co de la Sierra Nevada de Santa
Marta, con un grupo minorita-
rio de la comunidad pertene-
ciente a la Iglesia Pentecostal
Unida de Colombia, quienes
manifiestan una vulneración al
derecho a la libertad de culto,
pues las autoridades tradicio-
nales han decidido impedir
dentro del resguardo la práctica
colectiva del culto evangélico,
el proselitismo para el logro de
nuevas adhesiones, el ingreso
del pastor al territorio colecti-
vo, la construcción de templos
evangélicos dentro del territo-
rio, la prohibición de salida co-
lectiva del cabildo para realizar
la práctica del culto; igualmen-
te, la discriminación en la repar-
tición de bienes escasos y servi-
cios, y sometimiento a castigos
severos como, por ejemplo, en-
cerramiento en lugares oscuros
sin comida y sin alimento, ser
colgados de los brazos durante
horas u obligados a arrodillarse
sobre piedras.
Como respuesta, los líde-
res indígenas y las autoridades
tradicionales manifestaron que
las prácticas religiosas de la
Iglesia pentecostal dentro del
resguardo amenazan la existen-
cia misma del pueblo arhuaco
y su derecho fundamental a la
integridad, identidad y diversi-
dad cultural. Adicionalmente,
señalaron que las restricciones
a las que han sometido a sus
«compañeros evangélicos» se
encuentran plenamente legiti-
madas por la «Ley de Origen»
y aclaran que no rechazan a los
miembros de la comunidad
que han «caído» en el evange-
lio, y que no los castigan por el
mero hecho de predicar otra
religión, sino por incumplir las
normas de convivencia de la
colectividad, ya que quienes
vivan en territorio arhuaco de-
ben obedecer las normas pro-
pias de convivencia y respetar
a las autoridades tradicionales.
Para resolver el caso, la
Corte inicia con un recuento
de la cultura y tradición del
pueblo arhuaco y como es-
tas pueden verse afectadas
por la religión cristiana. Como
hecho determinante para la
afectación, se menciona que
la cultura ika o arhuaca no
establece una diferencia clara
entre el mundo del individuo y
el mundo comunitario o entre
lo religioso y lo político. En este
sentido, cualquier cambio de
concepción religiosa no solo
afecta la individualidad del su-
jeto, sino a la comunidad ente-
ra y no solo en el ámbito reli-
gioso sino también el político.
De igual manera, se señala
que la intervención de la Iglesia
cristiana rompe el esquema de
colectividad de las relaciones,
pues en el cristianismo la re-
lación con Dios es individual,
desconociéndose además la
autoridad de los mamos como
intermediarios entre el indivi-
duo y las fuerzas sobrenatura-
les del universo.6 La incursión
del cristianismo en el pueblo
arhuaco puede originar, ade-
más, pérdida de las tradiciones
«Mamos son actores fundamentales en
la preservación del pensamiento religioso y espi-
ritual de los Ika y, por ende, son los guardianes de
su integridad étnica y cultural. Estos sacerdotes
son los poseedores del conocimiento sacro, los
intérpretes fundamentales de la "Ley de Origen"
y, por tan to, tien en l a c apa cida d d e fij ar los par á-
metros de vida buena y de comportamiento de
cada individuo y de la comunidad indígena toda.
El mamo conoce desde las acciones más nimias
hasta los pensamientos más íntimos y profundos
de todos sus súbditos, guiándolos para preser-
var el equilibrio del universo y evitar el choque
de fuerzas opuestas que lo destruirían. Sólo el
mamo conoce las ofrendas apropiadas para éstos
propósitos y los sitios sagrados en los cuales los
pagamentos deben ser depositados. En una pala-
bra, sin la guía y autoridad espiritual y religiosa de
los mamos, la comunidad Ika perecería en el caos
universal. Por esta razón, renegar y cuestionar la
autoridad de estos sacerdotes significa la renuncia
a la identidad cultural Ika». Corte Constitucional,
Sentencia SU - de .
» 69
| número 26 | julio de 2016
propias del pueblo indígena
por ser contrarias a la fe cris-
tiana, como por ejemplo el
uso del poporo y el mambeo
de coca,7 así como el consu-
mo de bebidas alcohólicas;
las ceremonias bautismales,
matrimoniales y mortuorias
por ser consideradas como
actos de hechicería y de invo-
cación de espíritus, el uso de
«seguranzas»,8 toda vez que
estas son amuleto, la práctica
de la confesión9 y la adivina-
«El acto por medio del cual los hombres
adultos utilizan el poporo donde guardan la cal
con la cual mezclan las hojas de coca que mastican
permanentemente, simboliza el acto sexual, recor-
dando así que la existencia consiste en una serie de
actos concatenados de concepción». Ibídem.
El término «seguranza» proviene del cas-
tellano «asegurar», como quiera que la ofrenda
que tal término designa asegura a su poseedor y
oferente de las desgracias que ocurrirían en caso
de no «pedir permiso» a los «dueños» y «due-
ñas» de las cosas cada vez que un individuo se
dispone a emprender algún tipo de actividad
(Reichel-Dolmato, , II: ) Citado por la Cor-
te Constitucional en la Sentencia SU - de .
«La confesión cumple el papel fundamen-
tal de preservar la autoridad de los mamos sobre la
comunidad Ik a, dado que es a través d e este meca-
nismo que los sacerdotes serranos se enteran de la
vida y pensamientos de sus súbditos y, de confor-
midad con éstos, l es indican cuáles son los paga-
mentos que deben efectuar con el fin de reparar o
de equilibrar los desarreglos que su actuar hubiere
podido causar a la armonía universal». (Reichel-
Dolmato, , II: -). Citado por la Corte
Constitucional en la sentencia SU - de .
ción por parte de los mamos;
y todas las demás costumbres
que implican la práctica de la
fornicación y la hechicería a la
luz del cristianismo.
La Corte Constitucional
concluye que la cosmovisión
ika (arhuaca) y la doctrina
evangélica son incompatibles
dado que la conversión de un
individuo ika no significa una
mera sustitución de una creen-
cia por otra, sino un cambio
total de existencia, implicando
la sustitución de una forma de
pensamiento y de acción por
otra que le es contraria. Agrega
la Corte que puede concluirse
que un indígena que suplan-
ta la «Ley de Origen» por la
Biblia y al mamo por el pastor
evangélico ha dejado de com-
partir la cosmovisión —y por
lo tanto la cultura— arhuaca.
En este sentido, no importa
que el arhuaco evangélico y el
arhuaco tradicional hablen la
misma lengua, se vistan igual o
tengan viviendas similares. La
apariencia externa puede ser
idéntica pero el significado de
las cosas que determinan su
cosmovisión es distinto.
De conformidad con lo
anterior, se determina que en
el caso objeto de estudio no
hay un interés constitucional
superior al derecho del pueblo
arhuaco a la integridad étnica
y cultural y a la propiedad co-
lectiva sobre su resguardo, por
lo que no prospera la solicitud
de la Iglesia cristiana de reali-
zar proselitismo al interior del
resguardo y demás actividades
relacionadas.
La sentencia reseñada
contiene implícita una postu-
ra universalista matizada por
el principio del pluralismo.
La Corte reconoce que existe
un sistema universal donde la
identidad étnica y cultura es
uno de los derechos que even-
tualmente puede entrar en
colisión con otros, correspon-
diéndole al juez constitucional
establecer en cada caso cual
debe primar, guiado por el plu-
ralismo que inspira al Estado
colombiano.10 Sustenta el alto
Según la jurisprudencia de la Corte, en
principio la efectividad de los derechos de los
pueblos indígenas determina que los límites sus-
ceptibles de ser impuestos a la autonomía nor-
mativa y jurisdiccional de tales comunidades solo
sean aquellos que se encuentren referidos «a lo
que verdadera mente resulta intolerabl e por aten-
tar contra los bienes más preciados del hombre.
En primer lugar, tales bienes están constituidos
por el derecho a la vida (C.P., artículo ), por las
prohibiciones de la tortura (C.P., artículo ) y la
esclavitud (C .P., artículo ) y por legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo ). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, () sobre estos derechos existe verdadero
consenso intercultural; () los anotados derechos
pertenecen al grupo de derechos intangibles que
reconocen todos los tratados internacionales de
derechos humanos y que no pueden ser suspen-
didos ni siquiera en situaciones de conflicto arma-
do (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley
de ], artículo - y ; Convención Americana
de Derechos Humanos [Ley de ], artículo
- y ; Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradan-
tes [Ley de ], artículo -; Convenios de
Ginebra [Ley de ], artículo °; Convención
Europea de Derechos Humanos, artículo - y
); y, () con relación al derecho a la legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo de la Constitución hace expresa refe-
rencia a que el juzgamiento se hará conforme a las
"normas y procedimientos" de la comunidad in-
dígena, lo cual supone la preexistencia de los mis-
mos respecto del juzgamiento de las conductas.
En segundo término, la Corporación ha aceptado
que se produzcan limitaciones a la autonomía de
las autoridades indígenas siempre que estas estén
dirigidas a evitar la realización o consumación de
tribunal la posición expuesta
en los siguientes términos:
En consecuencia, la
Corporación ha considerado
que, frente a la disyuntiva an-
tes anotada, la Carta Política
colombiana ha preferido una
posición intermedia, toda vez
que no opta por un universa-
lismo extremo, pero tampoco
se inclina por un relativismo
cultural incondicional. Según
la Corte, "sólo con un alto
grado de autonomía es posi-
ble la supervivencia cultural",
afirmación que traduce el he-
cho de que la diversidad étni-
ca y cultural (.., artículo 7°),
como principio general, sólo
podrá ser limitada cuando su
ejercicio desconozca normas
constitucionales o legales de
mayor entidad que el principio
que se pretende restringir (..,
artículos 246 y 330). (Corte
Constitucional, 1998).
Para concluir el análisis
de la sentencia a la luz de las
teorías del relativismo y el uni-
versalismo, habría que indicar
que a pesar de la primacía del
derecho a la identidad étnica
y cultural, la posición esboza-
da no puede ser considerada
relativista pues no reconoce la
independencia del sistema de
valores de la cultura indígena,
sino que evalúa esos valores
dentro del contexto de la ge-
neralidad.
Segunda postura: primacía
del derecho a la diversidad
otros derechos
La segunda postura, la en-
contramos, por ejemplo en la
Sentencia - 903 de 2009 en la
actos arbitrarios que lesionen gravemente la dig-
nidad humana al afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los miembros de la
comunidad». Sentencia SU - de .
70 »
Innova | Boletín informativo del IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público
cual se revisa la acción de tu-
tela presentada por parte de
una integrante del Resguardo
Indígena Kankuamo () por la
presunta vulneración de los
derechos al debido proceso, a
elevar peticiones respetuosas,
y a la estabilidad laboral re-
forzada por parte del Cabildo
Gobernador y/o el Consejo
de Mayores del Resguardo
Indígena Kankuamo al decidir
sobre una controversia entre
la actora () y otra integrante
del Resguardo (), por la pro-
piedad, posesión o tenencia
de un bien inmueble ubicado
en el municipio de Atánquez,
«propiedad»11 del padre de la
actora y compañero de vida
de ().
Posterior a la muerte del
«titular» del bien, () ini-
cia proceso de lanzamiento
ante la jurisdicción ordinaria.
Posteriormente, «» llevó el
conflicto a conocimiento de
las autoridades tradicionales
del pueblo kankuamo, quienes
decidieron someter el caso a
decisión definitiva del Consejo
Aclara la Corte que en el caso ob jeto de
estudio no puede hablarse de propiedad priva-
da del bien, pues este hace parte del territorio
colectivo del resguardo, por l o tanto, lo que se
disputa es otro tipo de relación: «(…) Por esa
razón, cuando el Estado, a través de la entidad
administrativa competente, procede a estable-
cer los linderos del territorio colectivo de una
comunidad indígena, se adelanta un trámite
de deslinde de predios de propiedad privada.
En este caso, la Corte pudo constatar que ni el
padre de la peticionaria, ni la peticionaria, ni la
señora Mercedes Luque, solicitaron el deslinde
de un predio en el proceso de delimitación de
los territorios colectivos del res guardo kankua-
mo. Por lo tanto, la disputa sobre el derecho de
propiedad de una parte del territorio indígena
se opone a los artículos y de la Constitu-
ción; y la adjudicación de mejoras, o concesión
de usufructo sobre predios o terrenos de la co-
munidad debe someterse a la regulación interna
(resoluciones de de noviembre de y
de de julio de , emitidas por el Res-
guardo Kankuamo). De lo expuesto se despren-
de que, más allá de los argumentos presentados
por la peticionaria, el hecho que ninguno de los
presuntos titulares del bien haya participado en
el procedimiento de deslinde de predios de pro-
piedad privada del territorio colectivo adelanta-
do p or el Incora en , implica que las deci-
siones sobre el usufructo de mejoras, o tenencia
de parcelas, está sometido a la normatividad
interna del resguardo. Esto implica, finalmente,
que la controversia probatoria planteada por la
accionante tenga poca incidencia en la decisión
del Consejo Mayor». Sentencia T- de .
de Mayores, el cual, mediante
un trámite oral, determina que
el «titular» del bien sostuvo
dos relaciones afectivas con
dos mujeres, ambas miembros
de la comunidad kankuamo.
Por ello, dada la insuficiencia
de pruebas sobre la titularidad
del bien, y la pretensión de dos
personas, familiares del señor,
se decidió adoptar una deci-
sión en equidad, y dividir el
bien entre las partes. () recu-
rre la decisión ante el Consejo
de Mayores sin obtener res-
puesta positiva.
Como consecuencia de
lo anterior, () interpone ac-
ción de tutela por violación al
debido proceso al considerar
que el Consejo de Mayores no
valoró las pruebas presentadas
y no se garantizó el derecho
a la segunda instancia ante la
jurisdicción ordinaria; viola-
ción al derecho de petición
por la respuesta negativa del
Cabildo Gobernador para pro-
nunciarse sobre la decisión del
Consejo de Mayores y viola-
ción a la protección laboral re-
forzada al ser retirada del ejer-
cicio de funciones como coor-
dinadora del grupo de mujeres
de la comunidad en estado de
embarazo o lactancia.
Señala la Corte que se
trata de un asunto de cono-
cimiento de la jurisdicción
especial indígena, pues versa
sobre un inmueble ubicado
en territorio del resguardo e
involucra a dos miembros de
la comunidad. Agrega el tribu-
nal que el conflicto podía ser
resuelto con fundamento en la
equidad, teniendo en cuenta
el principio de maximización
de la autonomía como criterio
para determinar la competen-
cia de la jurisdicción especial,12
Señala la Corte sobre los principios para
resolver lo s conflictos de competencia entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial
indígena: «El principio de mayor autonomía
para la decisión de conflictos internos, según el
cual el respeto por la autonomía debe ser mayor
cuando el problema estudiado por el juez cons-
titucional involucra solo a miembros de una
comunidad, que cuando el conflicto involucra
no existiendo vulneración al
principio de doble instancia,
pues este no es absoluto y en
el caso de asuntos ante la juris-
dicción especial su inexistencia
se explica por el alcance dado
al proceso judicial dentro de
las comunidades. De igual
manera, estipula la Corte que
no existe una vulneración del
derecho de petición pues la
solicitud presentada por la
peticionaria fue resuelta por
el Cabildo Gobernador, quien
le informó que no puede pro-
nunciarse sobre aspectos de
la decisión adoptada por el
Consejo de Mayores.
Con relación a la separa-
ción del cargo de () como
coordinadora del grupo de
dos culturas diferentes. En esta última hipótesis
deben armonizarse principios esenciales de cada
una de las culturas en tensión, es decir, la juris-
prudencia ha invitado a establecer un diálogo
intercultural. Por último, la Corte ha defendido el
principio a mayor conservación de la identidad
cultural, mayor autonomía. Según este principio,
en el cas o concreto debe sopesarse el grado de
aislamiento o integración de la comunidad indí-
gena involucrada respecto de la cultura mayori-
taria». Sentencia C- de .
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| número 26 | julio de 2016
mujeres de la comunidad, la
parte accionada manifestó que
la labor desarrollada por () no
equivale a un vínculo laboral,
pues se ejerce sin remunera-
ción ni subordinación y que el
desconocimiento de una deci-
sión de las autoridades del res-
guardo constituye una causal
de mala conducta al interior
del resguardo, por lo tanto se
optó por no mantenerla en el
cargo. Ante ello, señala la Corte
que si bien es cierto no puede
equipararse la actividad comu-
nitaria con un vínculo laboral,
la decisión de separación del
cargo no se encuentra justifica-
da, pues esta tuvo un carácter
sancionatorio en el cual no se
permitió la defensa de (), por
lo tanto teniendo en cuenta el
derecho al debido proceso, se
ordena que en la próxima reu-
nión de las autoridades com-
petentes (Consejo de Mayores
o Cabildo Mayor, de confor-
midad con lo que disponga la
normatividad interna), se so-
meta a un estudio interno de
la comunidad la permanencia
de () como coordinadora del
grupo de mujeres, garantizan-
do que esta sea oída por las
autoridades indígenas.
La sentencia reseñada
muestra un caso en el cual, a
pesar de reconocerse las par-
ticularidades de la comunidad
indígena, se determina una
vulneración al derecho al debi-
do proceso. En esa medida, el
derecho a la integridad étnica
y cultural de la comunidad re-
presentado en la jurisdicción
especial indígena y los proce-
sos que en ella se desarrollan
pueden encontrar como lí-
mite aspectos esenciales del
debido proceso. La postura se
enmarca entonces dentro del
universalismo, pues si bien es
cierto se reconoce la existencia
de una jurisdicción dentro de
la comunidad, ello se ve per-
meado por la aplicación de
principios básicos del debido
proceso como lo es derecho a
la defensa del sistema general
de protección.
las tradiciones
Finalmente, como ejemplo de
la tercera postura, podríamos
enunciar la Sentencia - 444
de 2002, un caso que involucra
a la comunidad u’wa asenta-
da en Cubará y Saravena. De
acuerdo a los hechos relata-
dos, una pareja de indígenas
deja abandonados a sus hijos
gemelos en un hospital al mo-
mento de su nacimiento, pues
se considera que la condición
de gemelos es una maldición.
Según la tradición de la co-
munidad, los niños debían
ser abandonados a la madre
naturaleza con el fin de que
los devolviera sanos. Como
consecuencia de lo anterior,
el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar () ini-
cia un proceso administrati-
vo declarando la situación de
abandono y ordenando iniciar
los trámites de adopción de
los menores. Sin embargo, los
padres recurren la resolución
y esta es revocada por el ,
determinando el reintegro de
los menores a su medio fami-
liar, social y comunitario.
Ante ello, la agente oficio-
sa de los menores presenta ac-
ción de tutela para que se pro-
tegieran los derechos a la vida,
la salud, a la igualdad y a tener
una familia, la cual es concedi-
da por los jueces de instancia,
señalándose que el debía
continuar con la definición de
la situación legal de los me-
nores «mediante el trámite
o proceso administrativo de
protección correspondiente»
y ordenándose la creación de
una comisión de especialistas
que determine el momento en
el cual los menores se encuen-
tren preparados para retornar
a la comunidad.
La decisión de retorno a
la comunidad se fundamentó
en conceptos que manifesta-
ban que debía ser atendida la
solicitud de los u’wa de devol-
ver a los gemelos, siempre que
estos fuesen incorporados a la
vida social, por considerar que
estas comunidades estaban en
condiciones de revaluar y re-
contextualizar sus tradiciones,
modificándolas al entrar en
contacto con otras civilizacio-
nes. Sin embargo lo anterior, la
agente oficiosa presenta una
segunda acción de tutela ale-
gando que se han presentado
hechos posteriores que prue-
ban que la comunidad no ha
cambiado sus tradiciones y
que los menores se encontra-
rían en riesgo al ser devueltos
al grupo indígena.13 La Corte
Constitucional resuelve el caso
Se citan los casos de la muerte de los
mellizos Bocota Bo cota, los cuales fueron aban-
donados y posteriormente hallados muertos y
el caso de la menor Kusika Cobaria que nació
con malformaciones de labio leporino y pala-
dar hendido, la cual f ue entre gada en adopción,
pues por razones culturales y de ideología no era
permitida la tenencia de un menor con algún
defecto o malformación por considerarlo un
castigo del dios Sira. De igual manera de acuerdo
con testimonios de personas y autoridades del
Cabildo M ay or u’wa, citadas por la Corte en la
mencionada sentencia: «Nuestras costumbres
son milenarias y para nosotros la palabra de que
los dejamos morir no es correcta sino que l os de-
jamos para que la madre naturaleza se los lleve y
nos los devuelva bien sin defectos, ni nada; estos
conocimientos nos los dan nuestros WUERJA-
YA».
72 »
Innova | Boletín informativo del IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público
indicando que no procede la
revocación de una sentencia
de tutela, salvo que se presen-
ten nuevos hechos relaciona-
dos de manera directa con el
asunto, situación que no ocu-
rre en el caso objeto de estu-
dio pues los hechos alegados
se refieren a actores distintos.
Sin embargo lo anterior, hace
un llamado a la comisión para
que al momento de determi-
nar el regreso de los menores a
la comunidad tenga en cuenta
los nuevos hechos relatados
por la actora.
El caso expuesto es intere-
sante a la luz de las teorías del
universalismo y el relativismo,
pues la Corte Constitucional lo
resuelve manifestando que los
derechos de los menores ya no
se encuentran en peligro debi-
do a la revaluación y recontex-
tualización de las tradiciones
de la cultura de los indígenas
que chocaban contra los otros
derechos fundamentales invo-
lucrados. Es decir, ante el cho-
que de las dos cosmovisiones
y de los derechos a la diversi-
dad étnica y cultural frente a
los derechos a la vida, salud, a
la integridad y a tener una fa-
milia de los menores, la Corte
no entra a decidir cuál de los
derechos prima, sino que con-
cluye que los segundos ya no
se encuentran en peligro ante
la absorción de la cultura ma-
yoritaria por parte del grupo
minoritario.
Analizada la sentencia a la
luz de las teorías relativistas y
universalistas de los derechos,
podría indicarse que la Corte
asume una postura universa-
lista, partiendo de una con-
cepción de la vida propia de
la cultura occidental. Es inte-
resante cómo para los u’wa,
el denominado «abandono»
de los niños gemelos o con
malformaciones no represen-
ta una violación al derecho a
la vida, a la salud y a la inte-
gridad, como sería entendido
desde una visión occidental
del mundo. Para ellos, como
se lee en uno de los apartes
de la sentencia, no se trata de
un «abandono», sino de una
«devolución» a la madre natu-
raleza para que los retorne sin
«defectos»; mientras que para
la cultura occidental, resultaría
inadmisible el dejar a los me-
nores, pues la «devolución»
de la que hablan los u’wa no
es más que un abandono que
vulnera derechos a sujetos de
especial protección constitu-
cional.
A manera de conclusión:
por el principio del
pluralismo
Las sentencias analizadas de
la Corte Constitucional, en
materia de comunidades indí-
genas, muestra que la tensión
universalismo – relativismo se
ha resuelto con la aplicación
de un sistema universalista
de protección de derechos
matizado por el principio del
pluralismo. En esa medida, se
parte de un sistema general
de protección que en virtud
del citado principio entra en
diálogo con las cosmovisiones
propias de grupos minoritarios
de la sociedad, como lo son las
comunidades indígenas.
De acuerdo con lo anterior,
el derecho a la diversidad étnica
y cultural es analizado desde la
confrontación con otros dere-
chos del sistema universal y solo
en el caso concreto se determina
cuál debe primar. De tal suerte,
que no hay un reconocimiento
de múltiples sistemas de protec-
ción o de entendimiento de los
derechos, sino un único sistema
en el cual estos se confrontan en
casos particulares, correspon-
diéndole al juez determinar la
resolución del caso.