Content uploaded by Elena N. Trikoz
Author content
All content in this area was uploaded by Elena N. Trikoz on Jul 17, 2018
Content may be subject to copyright.
СОДЕРЖАНИЕ
То м си но в В.А. К юбилею профессора Нины А лександровны Кра-
шенинниковой ................................................ 3
Ф е до р ов М.В. Незабываемые встречи: Слово о профессоре Нине
Александровне Крашенинниковой .............................. 5
Право Российской империи
То мс ин ов В.А. Владение и его защита в проекте Гражданского уло-
жения Российской империи конца XIX – начала ХХ века. Статья пер-
вая ........................................................... 8
Л ап т ев а Л.Е. Кризис модели рациональной бюрократии в России .. 27
С уш ко в а Ю.Н. Обычно-правовые начала взаимоотношений рус-
ского и мордовского народов .................................... 35
Д а ви д я н Г.М. Правовое оформление крестьянского сословия в пер-
вой половине XVIII в. .......................................... 48
Право Советского государства
Но ви цк а я Т.Е. Некоторые аспекты правового регулирования иму-
щественных отношений в первое десятилетие Советской власти ... 61
О ку н е ва М.О. Классовый подход в советском праве (1917–1927) ... 74
Государство и право зарубежных стран
Мо мо т ов В.В. Экономический анализ права в системе юридичес-
кой методологии: понятие, сущность, критика .................... 83
Фе д ор ов М.В. Конституционные взгляды Симона Боливара ..... 95
Л ыс ен ко О.Л. К вопросу о влиянии судебной практики на разви-
тие институтов договорного права Германии в период Первой миро-
вой войны ..................................................... 102
Т р и к оз Е.Н. «Уложение» Василия Лупу 1646 г.: особенности коди-
фикации права Молдавского княжества ......................... 115
Ю м ат ов В.А. Роль намерений сторон в современном английском
договорном праве XIX – нача ла X XI в. ........................... 123
И шк о в А.Ю. Уголовный ордонанс 1670 г. как источник уголовно-
процессуального права Франции эпохи абсолютизма ............. 135
№ 1 • 2018 • ЯНВАРЬ‒ФЕВРАЛЬ
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
3
C O N T E N T S
To ms in ov V.A. On the anniversary of professor Nina Alexandrovna Kra-
sheninnikova ................................................... 3
Fe do r ov M.V. Unforgettable encounters: word about professor Nina Alex-
androvna Krasheninnikova ........................................ 5
Law of the Russian Empire
To ms in ov V.A. Posession and its protection in the draft of the Civil Code
of the Russian Empire in the late XIX – early X X century. Article one .... 8
L apt ev a L.E. Crisis of the rational bureaucracy model in Russia ........ 27
S u sh ko va Yu.N. Customary legal principles of relations between the Rus-
sian people and Mordovians ....................................... 35
D av id ya n G.M. Legal registration of the peasant class in the first half of
the XV III century ............................................... 48
Law of the Soviet State
No vi y sk ay a T.E. Aspects of the legal regulation of property relations in
the first decade of Soviet rule ...................................... 61
O k u ne va M.O. Class approach in Soviet law (1917–1927) ............. 74
State and Law of the foreign countries
Mo mo to v V.V. Economic analysis of law in the legal methodology system:
concept, essence, criticism ........................................ 83
Fe do r ov M.V. Constitutional views of Simon Bolivar ................. 95
Ly se n ko O.L. On the effect of the judicial practice on the development of
institutions of contract law in Germany during World War I ............. 102
Tr iko z E.N. "Code" of Vasily Lupu in 1646: peculiarities of the codifica-
tion of the law of Principality of Moldavia ......................... 115
Um at ov V.A. Role of the intentions of the parties in English contract law
of the XIX – early XXI century .................................... 123
I s hk o v A.Yu. Criminal Ordinance of 1670 as a source of criminal proce-
dural law of France in the era of absolutism .......................... 135
© Издательство Московского университета,
«Вестник Московского университета», 2018
В. А. Томсинов, доктор юридических наук, профессор, заведующий ка-
федрой истории государства и права юридического факультета МГУ *
ВЛАДЕНИЕ И ЕГО ЗАЩИТА
В ПРОЕКТЕ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ
КОНЦА XIX — НАЧАЛА ХХ века
(статья вторая)
1
В статье анализируется модель владения и способы его защиты, представ-
ленные в проекте Гражданского уложения Российской империи, составленном в
конце XIX — начале ХХ в.
Ключевые слова: Гражданское уложение, владение, владельческая защита.
The article analyzes the model of possession and the methods of its protection pro-
vided in the draft Civil code of the Russian Empire, compiled in the late XIX — early XX
century.
Keywords: Civil code, possession, possessory protection.
Юридическая конструкция владельческой защиты, т. е. защи-
ты имущества от насильственного посягательства на основании од-
ного лишь факта обладания им, формировалась в законодательстве
Российской империи постепенно начиная с 70-х гг. XVIII в. Первые
ее следы можно обнаружить в акте под названием «Учреждения для
управления губерний Всероссийской империи», изданном импера-
трицей Екатериной II в 1775 г. Статья 243 «Учреждений» предписы-
вала: «Земский исправник всякому обиженному дает судейское по-
кровительство, и для того, буде где в уезде окажется насильство, то
земский капитан тотчас на месте о том раследывает без многого пись-
менного производства, но единственно в ясность приводит, учинился
ли такой-то случай или нет; и свидетелей допрашивает, и буде у кого
что отнято, и оно налицо находится, тотчас велит возвратить, и даст о
том знать уездному суду, к которому просьбу производить дозволяет-
ся тем, кои доказать могут, что земский исправник пристрастно или
несправедливо поступил»
2 (курсив мой. — В.Т.). Указ Правительству-
* tomsinov@yandex.ru
1 Статью первую см.: Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2017. № 5. С. 8–26.
2 Учреждения для управления губерний Всероссийской империи. 7 ноября
1775 года // Законодательство императора Петра III: 1761–1762 годы. Законодатель-
ство императрицы Екатерины II: 1762–1782 годы / Сост., автор вступ. ст. В. А. Томси-
нов. М., 2011. С. 200.
4 5
ющего Сената от 14 октября 1809 г. дал следующее пояснение к этой
статье: «Всем главным судам губерний, на особых правах состоящих,
в объяснение 243-й статьи Учреждения предписано по просьбам о
насильном завладении недвижимых имений: градские и земские по-
лиции, не входя в разбор документов, обязаны приводить только в
ясность, в чьем владении было имение тогда, когда на оном учинено
насилие, и по исследовании возвращать тотчас тому, у кого что отня-
то или заграблено, а учинившего насилие отсылать к суду и дела сего
рода рассматривать порядком уголовным»
3.
Сенатский указ от 14 октября 1809 г. не вошел в состав «Пол-
ного собрания законов Российской империи», но его текст был
приведен в изданном 30 июня 1820 г. Указе Правительствующего
Сената «О производстве дел о насильном завладении недвижимым
имением», в котором давались подробные разъяснения относитель-
но порядка рассмотрения дел о нарушении владения недвижимым
имуществом. В нем говорилось: «И поелику в таковых делах пред-
стоят два пункта к разрешению: первый — о насильном завладении
чего-либо, а другой — о принадлежности по письменным докумен-
там того места, где таковое насилие учинено, хотя бы и во владении
чьей стороны не было; всякое же насилие есть не позволенный за-
конами поступок и нередко может служить поводом к уголовному
преступлению, следственно, и предлежит сей пункт рассмотрению
суда уголовного, а принадлежность чего-либо разбирается по доку-
ментам, от сторон при судопроизводстве представленным граждан-
ским судом. То в разрешение сего и могущих последовать на буду-
щее время по департаментам прочих генеральных и главных судов
затруднений предписать во все губернии, на предоставленных им
правах состоящие: 1) что по силе законов предоставлено всякому на
волю за насильное завладение имением и грабеж отыскивать удов-
летворения не одним токмо судом гражданским, но и следствен-
ным; и потому 2) когда в постановленное по законам время дойдет
до земской или городской полиции просьба о таковом поступке, то
оная немедленно приступает на месте к исследованию и открытию
истины чрез верных и сведущих свидетелей или другими возможны-
ми способами, не требуя и не входя в разбор представляемых сто-
ронами письменных документов, принадлежащих единственно раз-
бору поветового суда по законам, приводит только в ясность: в чьем
владении было имение тогда, когда на оном учинено насилие, и по
исследовании возвращает тотчас оное тому, у кого что отнято или
заграблено, на основании Учреждения 243-й статьи и Статутового
3 Сенатский указ «О производстве дел о насильном завладении недвижимым
имением». 30 июня 1820 года // 1-ПСЗРИ. Т. 37. № 28338. С. 375–376.
права раздела 4 артикула 92
4; а дерзнувшего нарушить спокойствие,
отсылает немедленно к суду для законного определения, где уже и
производится дело уголовным порядком; принадлежность же име-
ния, на коем насилие или грабеж учинен, по письменным докумен-
там относится к формальному судопроизводству гражданского, а не
к разбору нижнего земского суда»
5.
27 декабря 1823 г. Правительствующий Сенат снова рассмотрел
вопрос о порядке защиты владения от насильственных действий. Из-
данным в этот день указом «О производстве дел о насильном завладе-
нии недвижимых имений» сенаторы предоставили «всякому на волю
за насильственное завладение имением и грабеж отыскивать удовлет-
ворения не одним токмо судом гражданским, но и следственным». В
связи с этим они предписали: «Когда в постановленное по законам
время дойдет до земской или градской полиции просьба о таковом
поступке, то оная немедленно приступает на месте к исследованию и
открытию истины чрез верных и сведущих свидетелей, или другими
возможными способами, не требуя и не входя в разбор представляе-
мых сторонами письменных документов, принадлежащих единственно
разбору поветового суда по законам; приводит только в ясность, в чьем
владении было имение тогда, когда на оном учинено насилие, и по иссле-
довании возвращает тотчас оное тому, у кого что отнято или разгра-
блено, на основании Учреждения 243-й статьи и Статутового права,
раздела 4, артикула 92, а дерзнувшего нарушить спокойствие, отсы-
лает немедленно к суду для законного определения, где уже и произ-
водится дело уголовным порядком; принадлежность же имения, на
4 Под «статутовым правом» в данном случае имеется в виду Статут Великого
княжества Литовского 1588 г., изложенный в оригинале на западнорусском языке.
В 1811 г. в Сенатской типографии в Санкт-Петербурге был напечатан его перевод с
польского издания 1786 г. на официальный русский язык Российской империи (см.:
Статут Великого княжества Литовского. С подведением в надлежащих местах ссылки
на конституции, приличные содержанию онаго. В 2-х частях. Спб., 1811). Нормы это-
го свода действовали на территориях Киевской, Подольской, Волынской, Минской,
Виленской и Гродненской губерний Российской империи и включенной в нее области
Белостокской до начала 40-х гг. XIX в.1840 г. (см.: Именной указ Сенату от 25 июня
1840 г. «О распространении силы и действия российских гражданских законов на все
западные возвращенные от Польши области» // 2-РСЗРИ. Т. 15. № 13591. С. 443–445).
Артикул 92 четвертого раздела Литовского статута 1588 г. устанавливал правило, по ко-
торому лицо, которое лишалось насильственно и незаконно своего владения «двором,
дворовою землей, городом, мельницей, разной службы разной службы крестьянами и
их землями», могло в срок не позднее десяти недель после такого происшествия об-
ратиться в суд с жалобой на совершенное насилие и беззаконие, представив необходи-
мые для рассмотрения дела доказательства. Суд был обязан, если факт насильственно-
го и беззаконного лишения истца владения имуществом подтверждался, приговорить
это имущество на основании одного только этого факта «тотчас к возврату истцу»,
выделив дело о насилии, побоях, увечьях, убийствах, если все это имело место, в от-
дельное производство.
5 1-ПСЗРИ. Т. 37. № 28338. С. 375–376, 378–379.
6 7
коем насилие или грабеж учинен, по письменным документам отно-
сится к формальному судопроизводству гражданского, а не к разбору
нижнего земского суда»
6 (курсив мой. — В. Т.).
Сенатские указы 1809, 1820 и 1823 гг., посвященные порядку
рассмотрения дел о насильственном лишении владения имуществом,
хотя и ссылались на соответствующую статью Литовского статута
1588 г., не восприняли выраженную в нем идею ограничения воз-
можности подачи иска о возврате владения имуществом, отобран-
ного посредством насилия, определенным сроком. Данный срок был
установлен высочайше утвержденным 3 мая 1824 г. мнением Государ-
ственного совета, правда, только для казенного имущества. Проект
решения этого вопроса готовил министр финансов Е. Ф. Канкрин.
Он предложил установить годичный срок на подачу «к земскому ис-
правнику или в земский суд объявлений о насильственном завладе-
нии имением», что было одобрено общим собранием Сената и при-
знано правильным министром юстиции. Однако Государственный
совет снизил указанный срок до десяти недель
7.
Эта норма вошла в первую часть десятого тома Свода законов
Российской империи, но без упоминания, что она относится лишь к
имуществу, принадлежащему государству, — казенному имуществу.
Статья 1480 Свода законов гражданских установила: «Срок на пода-
чу в полицию прошения о насильном и самовольном завладении с
просьбою о возвращении имущества в прежнее владение назначается
десятинедельный, считая от времени происшествия; пропустивший
сей срок должен начинать иск о том в судебном месте»
8.
Нормы же о защите владения, изложенные в «Учреждениях для
управления губерний Всероссийской империи» 1775 г. и в Сенатских
указах 1809, 1820 и 1823 гг., составили две статьи Свода законов граж-
данских — 1491-ю и 1492-ю. В ст. 1491 было постановлено, что поли-
ция, приняв прошение о насильственном лишении владения, «отбира-
6 Сенатский указ «О насильном завладении недвижимых имений». 27 декабря
1823 года // 1-ПСЗРИ. Т. 38. № 29716. С. 1347.
7 Высочайше утвержденное мнение Государственного совета «О правилах для
возвращения чрез земскую полицию от частных лиц завладенного ими казенного иму-
щества, когда дело не доходило еще до формального суда». 3 мая 1824 года // 1-ПСЗРИ.
Том 39. № 29889. С. 294–296.
8 Свод законов Российской империи, повелением государя императора Николая
Первого составленный. Т. 10: Законы гражданские и межевые. Ч. 1: Законы граждан-
ские. Спб., 1832. С. 340. В десятом томе Свода законов издания 1842 г. эта норма была
изложена в ст. 2033. В Своде законов издания 1857 г. законы о судопроизводстве и
взысканиях гражданских были изложены во второй части десятого тома, отдельно от
материальных норм гражданского права. Норма о десятинедельном сроке подачи про-
шения о возвращении имущества в прежнее владение составила здесь ст. 10. При этом
для Закавказского края был установлен четырехмесячный срок (см.: Свод законов Рос-
сийской империи… Изд. 1857 г. Т. 10. Ч. 2: Законы о судопроизводстве и взысканиях
гражданских. Спб., 1857. С. 102).
ет, нимало не медля, показания истца и ответчика и без пространного
письменного производства исследует на месте чрез верных и сведущих
свидетелей или другими возможными способами событие, подавшее
повод к жалобе, приводя по делам о насильном и самоуправном завла-
дении в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда на оном
учинено насилие, не требуя и не входя, впрочем, в рассмотрение пред-
ставляемых письменных доказательств, принадлежащих единственно
разбирательству судебных мест и не определяя ни в каком случае при-
сяги, назначение коей предоставляется равномерно исключительно
судебным местам»
9. Статья 1492 дополнила эту норму указанием по-
лиции тотчас возвращать по окончании исследования и приведения
дела в ясность отнятое имущество прежнему владельцу, предоставляя
ему возможность «в случае спора об удовлетворении за причиненную
обиду, убыток или насилие разбираться в судебном месте»
10.
Закрепление в российском законодательстве упрощенной про-
цедуры восстановления утраченного владения, для приведения ко-
торой в действие достаточно было лишь убедиться в том, что истец
действительно владел спорным недвижимым имуществом до утраты
им владения и ответчик действительно отнял у него это имущество,
было продиктовано стремлением обеспечить общественный поря-
док при такого рода конфликтах. Именно поэтому данная процедура
была сохранена и в новом судопроизводстве Российской империи,
созданном в результате судебной реформы 1864 г. Перемены косну-
лись только срока для подачи прошения о восстановлении отнятого
владения и органа, которому надлежало это восстановление осуще-
ствить. Эта функция была предназначена мировому суду.
14 апреля 1860 г. главноуправляющий Вторым отделением
Собственной Его Императорского Величества канцелярии граф
Д. Н. Блудов представил в Государственный совет в числе целого
ряда документов «Проект правил о порядке производства спорных
гражданских дел, подлежащих ведомству судов мировых». В объяс-
9 Там же. С. 342. В десятом томе Свода законов издания 1842 г. эта норма была
изложена в ст. 2044 с добавлением к ее тексту слов «и наблюдая при том, что дело о
самовольном или насильственном завладении чужим имуществом в таком лишь случае
подлежит ее рассмотрению, когда жалоба принесена не позднее, как в течение десяти
недель после завладения (ст. 2033); в противном случае полиция должна представить
все дело на рассмотрение надлежащего судебного места» (Свод законов Российской
империи… Издание 1842 года. Т. 10: Законы гражданские и межевые. Ч. 1: Законы
гражданские. Спб., 1842. С. 343). Во второй части десятого тома Свода законов эта
норма была воспроизведена в неизменном виде в ст. 21 (Свод законов Российской им-
перии… Издание 1857 года. С. 6–7) .
10 Там же. С. 342–343. В десятом томе Свода законов издания 1842 г. эта норма
была повторена в неизменном виде в ст. 2045. Во второй части десятого тома Свода
законов эта норма была воспроизведена в неизменном виде в ст. 22 (Свод законов Рос-
сийской империи… Изд. 1857 г. С. 7).
8 9
нительной записке к этому документу он высказал мнение о том, что
мировым судьям могут быть предоставлены, помимо прочего, «спо-
ры о завладении имуществом и о других нарушениях права законного
владения», если с ними не соединено какое-либо преступление. «В
спорах сего рода, — писал он далее, — необходимо удостовериться
на месте, действительно ли последовало завладение или нарушение
права владельца и восстановить прежний законный порядок. Ныне
сии дела подлежат ведомству общей полиции, когда спор возник не
позднее 10 дней со дня события, давшего повод к сему спору. Мы по-
лагаем, что и сии дела должны быть предоставлены судам мировым,
но с тем, чтобы и они, не входя в рассмотрение вопроса о самом пра-
ве на владение, только удостоверялись, в чьем владении и в каком
состоянии находился спорный предмет за 10 недель до начала спора
и склоняли стороны к добровольному восстановлению прежнего по-
рядка, в случае ж неуспеха в старании примирить их, постановляли
свое решение таким же образом и с теми ж ограничениями, которые
указаны полиции действующими ныне узаконениями»
11.
Мировой суд создавался в качестве органа, который был призван
примирять конфликтующие стороны. Указывая в начале своей за-
писки на высокое значение мирового суда, Д. Н. Блудов утверждал:
«Главная обязанность мировых судов по делам спорным, как сие объ-
ясняется самым наименованием сего установления, должна состоять
в принятии мер для соглашения и примирения спорящих»
12. Вслед-
ствие этого передача дел о защите нарушенного владения из круга
полномочий полиции в ведение мирового суда еще сильнее подчер-
кивало основной ее смысл по российскому законодательству, а имен-
но: восстановление мира, возвращение к прежнему правопорядку.
Подсудность дел о восстановлении нарушенного владения миро-
вому судье была провозглашена в п. 4 ст. 29 Устава гражданского су-
допроизводства 1864 г.13 Здесь же объявлялся и срок, в течение кото-
рого лицо, у которого было отнято владение, могло восстановить его
в упрощенном порядке, обратившись в мировой суд. Вместо прежних
десяти недель для этого было назначено шесть месяцев.
В составленной в 1863 г. объяснительной записке к проекту
Устава гражданского судопроизводства давалось следующее очень
11 Блудов Д. Н. Объяснительная записка к проекту правил о порядке производства
спорных гражданских дел, подлежащих ведомству судов мировых // Материалы по
преобразованию судебной части в России. Т. 4: Проект правил о порядке производства
спорных гражданских дел, подлежащих ведомству Судов Мировых // Российский госу-
дарственный исторический архив (далее: РГИА). Фонд 1Б. Оп. 1. Д. 82392. С. 8–9. Дан-
ная записка была напечатана типографским способом со своей нумерацией страниц.
12 Там же. С. 2.
13 Высочайше утвержденный Устав гражданского судопроизводства. 20 ноября
1864 года // 2-ПСЗРИ. Т. 39. № 41477. С. 308.
важное пояснение к этой норме: «В отношении исков о восстанов-
лении нарушенного владения мировому судье могут быть предостав-
лены только такие права, которыми в отношении к подобным искам
в настоящее время пользуется полиция, т. е. чтобы мировой судья не
входил в рассмотрение самого права на владение, а ограничивался
возвращением имущества тому, в чьем владении оно состояло до на-
рушения, и притом безразлично, относится ли нарушение до движи-
мого или недвижимого имущества»
14.
Дополнительные разъяснения относительно упрощенной про-
цедуры защиты владения мировым судом были даны при рассмотре-
нии споров по этому предмету в Гражданском кассационном депар-
таменте Правительствующего Сената.
Так, в решении, вынесенном по спору о владении недвижимым
имуществом 10 октября 1868 г., сенаторы указали, что «в делах подоб-
ного рода на обязанности мирового судьи лежит удостовериться по
представленным тяжущимися доказательствам только о том, у кого
именно недвижимое имение состояло в действительном владении, и
о времени, с которого такое владение продолжается; затем, не входя
ни в какое рассмотрение прав той или другой стороны, постановить
определение, у кого спорное имущество должно во владении оста-
ваться. Но как скоро возникает спор о праве собственности или о пра-
ве на владение недвижимостью, утвержденном на формальном акте, то
на основании 1 п. 31 ст. того же Устава мировой судья должен устра-
нить себя от разрешения такого спора по неподсудности»
15.
В постановлении по прошению купца Ивана Дмитриева об от-
мене решения Одесского городского мирового съезда, изданном
16 марта 1877 г., Правительствующий Сенат подчеркнул, что во вре-
мя рассмотрения дела о восстановлении нарушенного владения ми-
ровой суд «должен только убедиться, в чьем фактическом владении
имущество было и оставаться должно»
16. При этом сенаторы пояс-
нили, что «для восстановления нарушенного владения на основании
4 п. ст. 29 Устава гражданского судопроизводства необходимы два
существенных условия: во-1-х) действительное владение истца спор-
14 Материалы по преобразованию судебной части в России. Т. 55. Объяснитель-
ная записка к проекту Устава гражданского судопроизводства, составленному комис-
сией, высочайше учрежденною при Государственной канцелярии для начертания
проектов законоположений о преобразовании судебной части. Ч. 1 // РГИА. Фонд 1Б.
Оп. 1. Д. 82439. С. 17.
15 Решение по кассационной жалобе коллежского асессора Андрея Небарова на
решение Крестецкого мирового съезда. 10 октября 1868 г. // Решения Гражданского
кассационного департамента Правительствующего Сената за второе полугодие 1868 го-
да. Спб., 1869. С. 1732.
16 Решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Се-
ната за 1877 год. Екатеринослав, 1912. С. 163.
10 11
ным недвижимым имуществом до нарушения владения, и во-2-х) на-
рушение этого владения таким ответчиком, который во время предъ-
явления к нему иска не состоит с истцом в договоре найма, имеющем
предметом недвижимое имущество, владение коим истец просит вос-
становить»
17.
В некоторых кассационных решениях Правительствующего Се-
ната по спорам о восстановлении нарушенного владения прямо ука-
зывалось на стремление не только защитить владение, даже если оно
было только фактическое, но и ограничить произвол. Так, в решении,
вынесенном 27 февраля 1886 г. по прошению крестьян деревни Беле-
утовой об отмене решения Подольского мирового съезда, сенаторы
заявили, что «к ведомству мировых судебных установлений отнесе-
ны только иски о восстановлении нарушенного владения в тех видах,
чтобы преподать возможность на самом месте в возможной скорости
и без излишних формальностей устранить самоволие и оградить пра-
ва действительного владельца недвижимого имения»
18.
Изданное 12 июля 1889 г. Положение о земских участковых на-
чальниках передало в ведомство этих должностных лиц находившие-
ся ранее в ведении мировых судей «дела о восстановлении нарушен-
ного владения, когда со времени нарушения прошло не более шести
месяцев»
19. Однако сама процедура защиты нарушенного владения и
главный ее смысл при такой перемене остались прежними.
Высочайше утвержденный одобренный Государственным со-
ветом и Государственною думою 15 июня 1912 г. закон «О преобра-
зовании местного суда» снова поместил иски о восстановлении на-
рушенного или утраченного владения в ведомство мирового судьи.
Правда, срок подачи такого иска был увеличен с шести месяцев до
года
20. Этот закон стал вводиться в действие постепенно с 1 января
1914 г. К этому времени работы над проектом Гражданского уложе-
ния уже были закончены. Третья его книга, посвященная вещному
праву, была признана несоответствующей новым веяниям времени и
не была допущена к обсуждению в Государственной думе. Между тем
выраженный в ней подход к охране владения явно заслуживал более
чем просто внимательного рассмотрения.
Приведенные выше законодательные нормы, объяснения соста-
вителей проектов Устава гражданского судопроизводства, решения и
17 Там же.
18 Полный свод решений Гражданского кассационного департамента Правитель-
ствующего Сената (начиная с 1866 г.) с подробным предметным, алфавитным и по-
статейным указателями, составленными под редакцией опытных юристов за 1886 г.
№ 1–100 и за 1887 г. № 1–47. Екатеринослав, 1905. С. 34.
19 Положение о земских участковых начальниках. 12 июля 1889 года // 3-ПСЗРИ.
Т. 9. № 6196. С. 515.
20 3-ПСЗРИ. Т. 32. № 37328. С. 670.
толкования Гражданского кассационного департамента Правитель-
ствующего Сената показывают, что для российской гражданско-пра-
вовой теории и практики XIX — начала ХХ в. традиционным было
представление о том, что защита владения от насильственных посяга-
тельств необходима главным образом для поддержания общественного
порядка и спокойствия. Эта цель предопределяла стремление законо-
дателей и судей защищать всякое вообще владение, даже незакон-
ное, и восстанавливать нарушенное владение на основании одного
только факта обладания имуществом независимо от того, имеет его
обладатель право владеть или нет. Право владеть при таком подходе
к защите владения просто игнорировалось, а первостепенное юриди-
ческое значение при разрешении дел о восстановлении нарушенного
владения придавалось фактическому отношению того или иного лица
к имуществу, ставшему предметом спора.
Данный подход был проведен в Германском гражданском уло-
жении, принятом в 1896 г., и он в полной мере соответствовал выра-
женному в нем пониманию владения вещью как состояния, которое
«приобретается установлением фактической власти над нею».
Однако в проекте Гражданского уложения Российской империи
владение было представлено как состояние, которое «приобретается
поступлением имущества во власть лица в соединении с намерением его
владеть имуществом для самого себя» (курсив мой. — В.Т.). Стремле-
ние защищать всякое вообще владение и восстанавливать его, если
оно было отнято, на основании одного только факта обладания иму-
ществом явно противоречило такому пониманию владения. Ведь да-
леко не каждый фактический владелец мог похвалиться намерением
«владеть имуществом для самого себя».
Каким же образом творцы российского проекта Гражданского
уложения разрешили это противоречие?
Статья 878 проекта Гражданского уложения Российской импе-
рии не давала определения сущности владения, а лишь указывала
на момент его возникновения. Но формула, устанавливавшая этот
момент, одновременно содержала ответ на вопрос: кто является
владельцем того или иного имущества и способен, соответственно,
претендовать на его владельческую защиту. Согласно ей таковым
должен был считаться лишь тот индивид, который имел над этим
имуществом власть и намерение владеть им для самого себя. Держа-
тель имущества явно не подходил под эту формулу и, казалось бы,
не должен был считаться владельцем, а значит и обладать правом на
владельческую защиту. Но лишение держателей такого права созда-
вало множество неудобств для гражданского оборота. Данная про-
блема была решена самым простым способом. Статья 882 ставила
под охрану закона от самовольного нарушения «всякое владение,
12 13
даже незаконное»
21. Поэтому для того, чтобы простое держание по-
лучило владельческую защиту, достаточно было придать ему статус
владения. Это было сделано ст. 879, объявившей владельцем не толь-
ко того, кто владел имуществом, «как своим собственным», т. е. имел
«владение самостоятельное (в виде собственности)», но и того, кто
владел «в силу вотчинного или договорного права», т. е. имел про-
изводное владение и являлся на самом деле всего лишь держателем.
Предоставляя владельческую защиту простому держанию, про-
ект Гражданского уложения Российской империи создавал такую
же юридическую фикцию, какую допускало Гражданское уложе-
ние Германской империи 1900 г. Однако аргументы, выдвинутые
его составителями для обоснования широкой трактовки владения,
предполагавшей наделение владельческой защитой простого дер-
жания, существенно отличались от тех, на которые опирались в та-
кой трактовке составители последнего варианта ГГУ 1900 г. Как уже
отмечалось, предусмотренная в немецком Гражданском уложении
конструкция владения и его защиты опиралась на мысль о том, что
«защита владения предназначена посредством охраны внешнего го-
сподства лица над вещью обеспечивать общественный порядок»
22.
Для обоснования модели владения и владельческой защиты, изло-
женной в проекте российского Гражданского уложения, была пред-
ложена значительно более сложная и развернутая аргументация.
Нормы о владении, составившие третий раздел третьей книги
проекта, описывали владение не в смысле права «владеть вечно и по-
томственно»
23, входящего в право собственности, согласно ст. 420 и 513
(ч. 1 т. 10) Свода законов, и не в качестве права отдельного владения,
выделенного из права собственности, о котором говорилось в Своде
законов (ст. 432 и 514 т. 10 ч. 1) и в четвертом разделе третьей книги
проекта Гражданского уложения. В них было представлено лишь вла-
дение фактическое, независимое от права на владение. В пояснениях к
третьему разделу третьей книги проекта отмечалось, что фактическое
владение «создано в виду потребностей практики. Оно представляет в
гражданском праве ту особенность, что все юридические отношения
21 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И. М. Тютрюмова; сост.
А. Л. Саатчиан. Спб., 1910. Т. 1. С. 736.
22 “Die Vortschriften des Entwurfes beruhen auf dem Gedanken, das der Besitzschutz
dazu bestimmt ist, den Rechtsfrieden durch Aufrechterhaltung des äusseren Herrschaftsver-
hältnisses der Person zur Sache zu bewahren” (Jäntsch H. Denkschrift zum Entwurfe eines
Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst drei Anlagen, ergänzt durch Hinweise auf die Beschlüsse des
Reichstages sowie auf die Paragrahen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze.
Berlin, 1899. S. 116).
23 Свод законов Российской империи… Издания 1857 года. Т. 10. Ч. 1: Законы
гражданские. С. 80.
основываются на понятии права. Владению же как факту дается за-
щита закона независимо и даже иногда в противоположность праву,
защита временная, до решения спора о праве в надлежащем порядке,
против которой бессильна пока ссылка на право, хотя бы и подкре-
пляемая надлежащими доказательствами»
24. Статья 531 первой части
десятого тома Свода законов Российской империи придавала такому
владению особое значение: всякая его разновидность должна была
охраняться правительством от насилия и самоуправства до тех пор,
«пока имущество не будет присуждено другому и сделаны надлежа-
щие по закону о передаче онаго распоряжения»
25.
Эта весьма необычная с точки зрения юридической логики си-
туация могла иметь различные объяснения. В пояснениях к третьему
разделу третьей книги проекта Гражданского уложения Российской
империи ей было дано следующее теоретическое обоснование, соот-
ветствовавшее уровню развития европейской научной юриспруден-
ции конца XIX в.: «Несомненно, что первоначальным источником
охраны владения как существующего факта против насилия даже со
стороны того, кому принадлежит право на имущество, нарушаемое
этим владением, является публичный интерес общественного спо-
койствия»
26. При этом в качестве примера приводились преторские
интердикты в Древнем Риме, использовавшийся в средневековой
Франции иск о восстановлении отнятого владения и применявшийся
в прусском частном праве иск possessorum summariissimum.
Далее в пояснениях сообщалось, что упомянутое основание за-
щиты владения соответствовало характеру древних и средневековых
юридических установлений, в которых обыкновенно не различались
особые сферы публичного и частного, уголовного и гражданского
права. В настоящее же время «при различии значения и цели уго-
ловного и гражданского права нельзя уже основывать охрану владе-
ния исключительно или преимущественно на заботе о сохранении
общественного порядка и спокойствия. Перенесение этой заботы из
свойственной ей сферы уголовного и публичного права на граждан-
ско-частное право и объяснение этою именно целью начал защиты
владения, представляло бы некоторые важные неудобства. Оно пове-
ло бы к неправильным выводам и нежелательному на практике рас-
пространению последствий уголовного преследования на отношения
чисто гражданского свойства»
27.
24 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С. 721.
25 Свод законов Российской империи… Изд. 1857 г. С. 103.
26 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С. 721.
27 Там же. С. 722.
14 15
собственности, оказывается при ближайшем рассмотрении установ-
ленною в интересе огромного большинства собственников»
29.
Выраженная в приведенном пояснении идея о том, что главным
основанием защиты владения является не забота о сохранении обще-
ственного порядка и спокойствия, а стремление обеспечить надле-
жащую охрану права собственности, поскольку владение чаще всего
выступает как воплощение права собственности, была изложена в
книге Рудольфа Иеринга «Об основании защиты владения», вышедшей
на немецком языке двумя изданиями в 1868 и 1869 гг.,30 а в переводе
на русский язык напечатанной в 1883 г.31 Кратко описав распростра-
ненные в его время воззрения на владение и основания его защиты,
германский правовед представил в этой книге и свой собственный
взгляд на данный институт. «Владение вещами, — заявил он, — своим
возведением на степень юридического отношения обязано не самому
себе, а собственности. С целью доставить собственнику против из-
вестного рода нападений более легкие средства защиты, чем какие
дает reivindicatio, доказывание юридического бытия собственности
было заменено доказыванием фактического ее бытия. Замена эта,
выпадая обыкновенно на долю настоящих собственников, в исклю-
чительных случаях делает причастными правовой защите и несоб-
ственников. Последнее составляет не цель владельческого институ-
та, а его неизбежное следствие… В связи владения с собственностью
лежит ключ к пониманию всего материального строя владельческой
теории: как отвлеченных границ института, — он идет совершенно
параллельно собственности, — так равно и условий конкретного
владения, — они совпадают с условиями внешнего отношения соб-
ственника к вещи. Владение вещами есть реальность или видимость
собственности; в одном этом определении владения — вся его теория»
32.
На этих положениях Р. Иеринг основывал собственное воззрение на
владельческую защиту. «Защита владения как реальности собственно-
сти, — писал он, — есть необходимое дополнение защиты собственно-
сти, облегчение доказывания, предназначенное для собственника, но по
необходимости служащее на пользу и несобственнику»
33.
Работа Рудольфа Иеринга «Об основаниях защиты владения»,
безусловно, оказала влияние на составителей третьей книги проекта
29 Там же. С. 722–723.
30 Jhering R. Beiträge zur Lehre vom Besitz // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen
römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 9. Jena, 1868. S. 1–196; Idem. Ueber den Grund
des Besitzesschutzes: Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena, 1869.
31 Иеринг Р. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении / Пер.
с нем. второго испр. и доп. изд. М., 1883.
32 Там же. С. 178–179.
33 Там же. С. 38.
Составители третьей книги проекта Гражданского уложения Рос-
сии выражали убеждение в том, что «объяснение значения владения и
его охраны следует искать в другом направлении, более соответству-
ющем значению вообще гражданского права»
28. «Владение охраняет-
ся, — утверждали они, — как явление фактическое, независимое от
права, а иногда ему и противоположное. Как согласовать это стран-
ное, по-видимому, явление с основною целью всякого закона — ох-
ранять главным образом и одно только право?… Право на владение
прежде всего принадлежит собственнику имущества, ибо в понятии
права собственности совмещается и право на владение имуществом
(ст. 420 т. Х ч. 1 и ст. 17 проекта), право держать оное в своей вла-
сти для извлечения из него всей пользы и выгоды, которые оно может
предоставить собственнику. Таким образом, во владении выражает-
ся экономическая ценность и сила права собственности. Отсюда уже
прямой вывод, что если это право на владение не осуществляется,
если собственник устранен от владения, то само право собственности
оказывается лишенным всякого практического значения, оставаясь
отвлеченным понятием без реального применения. Но в огромном
большинстве случаев внешний факт владения совпадает с внутренним
основанием, с правом на владение: несомненно, огромное большин-
ство собственников владеют своими имуществами. Отсюда естествен-
но, обыкновенно соответствующее действительности предположе-
ние, что владение основано на праве собственности, что оно законно,
заслуживает защиты закона как проявление права собственности, как
видимое его осуществление. Если же в практике случается, что та же за-
щита предоставлена и владению незаконному (ст. 531 т. Х ч. 1), то это
опять-таки в интересе огромного большинства законных владельцев,
т. е. собственников и лиц, имеющих особое право на владение; ибо, не
будь вышеуказанного предположения о законности владения, всякий
владелец, а, следовательно, также и законный, в случае самовольно-
го нарушения его владения посторонним лицом был бы вынужден,
по общему началу судопроизводства, доказывать свое право для того,
чтобы возвратить себе владение своим имуществом или устранить де-
лаемые ему в таковом препятствия. А так как доказать право собствен-
ности, особенно когда дело идет о недвижимом имуществе, сопряже-
но с немаловажными затруднениями, требует немалого времени, то
очевидно, что, не имея этой особой защиты, предоставляемой владе-
нию, собственники подвергались бы беспрестанному беспокойству,
а само право собственности лишалось бы на продолжительное время
своего реального значения. Таким образом, защита даже незаконного
владения, могущая с первого взгляда казаться противоречащею праву
28 Там же.
16 17
владения, а на основании договорного согласия хозяина, и не своим
именем, а именем хозяина»
36.
Проводя же различие между владением как правом владения и
фактическим владением, Н. В. Варадинов отмечал: «Владение в смысле
права или право владения есть власть удерживать за собою имущество
на праве собственности. А владение в смысле события или факта есть
действительное удержание за собою вещи на праве собственности»
37.
Высочайше утвержденный 20 ноября 1864 г. Устав гражданского
судопроизводства предписал в ст. 73: «По делам о восстановлении на-
рушенного владения мировой судья не входит в рассмотрение доку-
ментов, удостоверяющих право собственности на недвижимое име-
ние, но лишь восстановляет нарушенное владение»
38. В толковании
к данной статье, построенном на многолетней практике Гражданско-
го кассационного департамента Правительствующего Сената, было
сказано: «Правило 73 статьи о том, что мировой судья не входит в
рассмотрение документов, удостоверяющих право собственности на
недвижимое имение, “имеет тот смысл, что мировые судьи не впра-
ве рассматривать упомянутых в ней документов в том случае, когда
они представляются стороною в доказательство права собственности
на недвижимое имение. Но если документы, — не исключая и тех,
коими удостоверяется право на недвижимое имение, — представля-
ются единственно в доказательство лишь фактического владения, то
мировые судьи, для удостоверения самого факта владения, вправе и
обязаны рассматривать все такие документы”, принимая их к свое-
му обсуждению настолько, насколько из них можно выяснить под-
лежащий разрешению мирового судьи вопрос о том, в чьем владении
находилось спорное имущество до начала спора о нарушенном вла-
дении»
39.
16 декабря 1870 г. гражданский кассационный департамент Пра-
вительствующего Сената, рассмотрев кассационную жалобу крестья-
нина Трофима Крамаренко на решение Гадячского мирового съезда
по спору о нарушении владения истца, вынес постановление, в ко-
тором было отмечено: «По смыслу 531 ст. Х т[ома] 1 ч[асти], всякое,
36 Варадинов Н. В. Исследование об имущественных или вещественных правах по
законам русским. Ст. 2: О праве владения. Спб., 1855. С. 26–27.
37 Там же. С. 5.
38 Высочайше утвержденный Устав гражданского судопроизводства. 20 ноября
1864 года // 2-ПСЗРИ. Т. 39. Отд. 2. № 41477. С. 312.
39 Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяс-
нениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлечен-
ными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству
(по 1 февраля 1912 года) / Сост. И. М. Тютрюмов, обер-прокурор 2 департамента Пра-
вительствующего Сената, приват-доцент императорского С.-Петербургского универ-
ситета. Спб., 1912. С. 322.
Гражданского уложения Российской империи: в пояснениях к раз-
делу о владении упоминается немецкий вариант этой работы, вышед-
ший в 1869 г. под названием «Ueber den Grund des Besitzesschutzes»
34.
Однако это влияние не следует преувеличивать. Идея о том, что глав-
ной целью защиты фактического владения является не только сохране-
ние общественного порядка, но прежде всего обеспечение надлежащей
охраны права собственности, вполне соответствовала тому представле-
нию о владении, которое доминировало в гражданском законодатель-
стве, в судебной практике по гражданским делам и в гражданско-право-
вой науке Российской империи.
Рудольф Иеринг утверждал в свой книге «Вклад во владение»,
опубликованной в 1868 г.: «Определение владения как реальности
или видимости права собственности включает в себя всю теорию вла-
дения»
35, но эта мысль высказывалась раньше его российским право-
ведом Николаем Васильевичем Варадиновым (1817–1886). В книге
«Исследование об имущественных или вещественных правах по за-
конам русским», изданной в 1855 г., он писал: «Из всего сказанного
до сих пор о владении действительном становится ясным положение,
что владение есть удержание вещи за собою на праве собственности,
а ни на каком другом праве и основании, удержание не столько ма-
териальное, как идеальное, юридическое, проявляемое именем и
правом хозяина. Принявший заклад, пользователь и распорядитель
чужого имущества, получивший в ссуду вещь от хозяина, наемщик
и другие удерживают находящееся у них имущество не на праве соб-
ственности, а на основании договора (письменного или словесного)
о закладе, пользовании и распоряжении, о найме, ссуде, поклаже и
т. п. Посему такое удержание имущества (т. е. не на праве собствен-
ности) не есть вовсе владение, а только правильное удержание, ибо
владение требует права собственности, которой не имеет ни залого-
держатель, ни распорядитель, ни наемщик. В сем случае филология
и юриспруденция сходятся между собою: с одной стороны, никто не
назовет наемщика владельцем, никто не понимает под словом “вла-
делец” залогодержателя; с другой стороны, ни наемщик, ни залого-
держатель, ни пользователь, ни распорядитель не могут, по закону,
усвоить чужое имущество посредством давности в собственность, как
бы долго ни продолжалось удержание ими чужой вещи; потому что
они удерживают ее не на праве собственности, непременном условии
34 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения. С. 723.
35 “Die Bezeichnung des Besitzes als die Thatsächlichkeit oder Sichtbarkeit des Eigen
thums schließt die ganze Besitztheorie in sich” (Jhering R. Beiträge zur Lehre vom Besitz.
S. 196).
18 19
го уложения, был представлен в указанных пояснениях следующим
образом: «Правило статьи 889 составляет существенную особенность
владельческого иска в отношении к таким имуществам, доказатель-
ство права собственности на которые требует более продолжитель-
ной и тщательной поверки компетентным судом, т. е. в отношении
к имуществам недвижимым. Если бы по всякому иску об охранении
и о восстановлении нарушенного владения допускалось возбужде-
ние ответчиком спора о праве собственности, то владение спорным
имуществом потеряло бы свое главное значение охраны спокойного
осуществления права собственности и других прав на владение — ох-
раны, составляющей основу защиты владения. Вот почему во всех за-
конодательствах в той либо другой форме принято начало, выражен-
ное в статье 889»
43.
Условия, при которых вступали в силу предусмотренные граждан-
ским и гражданско-процессуальным законодательством России пра-
вила владельческой защиты, сам характер рассмотрения в судах иска
о нарушении фактического владения по ст. 73 Устава гражданского
судопроизводства и ст. 531 первой части десятой книги Свода законов,
наконец, содержание ст. 882 и 889 проекта Гражданского уложения
Российской империи — все это означало, что главной целью, главным
основанием защиты фактического владения была не только забота о
сохранении общественного порядка и спокойствия, но и стремление
обеспечить надлежащую охрану права собственности.
Таким образом, мысль немецкого правоведа Рудольфа Иеринга
о том, что защита владения есть «необходимое дополнение защиты соб-
ственности, облегчение доказывания, предназначенное для собственника,
но по необходимости служащее на пользу и несобственнику», в полной
мере соответствовала нормам действующего гражданского и граждан-
ско-процессуального законодательства, практике Гражданского кас-
сационного департамента Правительствующего Сената Российской
империи, а также взгляду на сущность владения, превалировавшему в
научных трудах российских правоведов.
* * *
Тесная связь владения с правом собственности, а владельческой
защиты с интересом охраны собственнических прав предопределяла
или программировала соответствующее понимание предмета владе-
ния. Статья 877 проекта Гражданского уложения России устанавли-
вала, что «предметом владения могут быть недвижимые имущества и
движимые вещи»
44. Здесь явно не подразумевались права — ведь они
43 Там же.
44 Там же. С. 725.
даже незаконное владение охраняется законом от насилия и само-
управства дотоле, пока против онаго не будет предъявлено спора и
имущество не будет присуждено другому; из сего следует, что всякое
действительное владение предполагается основанным на праве соб-
ственности, пока противное не будет доказано и признано установ-
ленным порядком. Посему действительный владелец имения, в слу-
чае нарушения кем-либо его права, может просить о восстановлении
онаго, опираясь на одном факте владения, без представления доказа-
тельств на право собственности»
40 (курсив мой. — В.Т.).
Если при рассмотрении спора о нарушении владения всякое
фактическое владение предполагается основанным на праве соб-
ственности, то тем самым молча, но убедительно подразумевается,
что главной целью защиты такого владения является обеспечение
надлежащей охраны права собственности.
Выраженное в ст. 73 Устава гражданского судопроизводства
правило вошло в проект Гражданского уложения в качестве ст. 889
и было сформулировано следующим образом: «По делам о восста-
новлении или охранении владения недвижимыми имуществами не
подлежит разрешению спор о праве собственности или об ином вот-
чинном праве на имущество, но проверяется лишь владение истца
и самовольное нарушение оного ответчиком»
41. Эта формулировка
оказалась более удачной: слова «судья не входит в рассмотрение до-
кументов, удостоверяющих право собственности», которые возбуж-
дали сомнения и споры и требовали неоднократных разъяснений
Гражданского кассационного департамента Сената, были заменены
на более ясную фразу «не подлежит разрешению спор о праве соб-
ственности».
В этом случае мог, правда, возникнуть вопрос о том, почему не
подлежит? Но дать вполне удовлетворяющий любопытство ответ на
этот вопрос оказывалось совсем нетрудно. В пояснениях к ст. 889 про-
екта Гражданского уложения Российской империи было сказано, что
«сущность правила ст. 73 Уст[ава] гр[ажданского] суд[опроизводства]
состоит в том, что по делам о владении не разрешается спор о праве
на имущество, ибо вопрос о праве не имеет влияния на решение спо-
ра о том, было ли нарушено и подлежит ли охранению или восста-
новлению владение истца»
42. Смысл же ст. 889 проекта Гражданско-
40 Свод решений Гражданского кассационного департамента Правительству-
ющего Сената (начиная с 1866 года) с подробными предметным, алфавитным и по-
статейными указателями, составленными под редакцией опытных юристов. За 1870 г.
№ 1301–1739. Екатеринослав, 1903. С. 2127.
41 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения. С. 746.
42 Там же.
20 21
участок может быть обременен таким образом, чтобы лицо, в поль-
зу которого установлено обременение, имело право пользоваться
земельным участком только для определенных целей или чтобы ему
было предоставлено другое полномочие, которое может служить со-
держанием земельного сервитута (ограниченный личный сервитут)» 49.
Владелец сервитута, т. е. права на чужой земельный участок рас-
сматривался в данном случае в качестве лица, которое владеет этим
земельным участком наряду с настоящим владельцем последнего.
Проект Гражданского уложения Российской империи оказался
последовательнее Германского гражданского уложения при решении
вопроса об охране владения правом и не предоставил владельцам сер-
витутов владельческой защиты. В пояснениях к ст. 877, предписавшей,
что предметом владения могут быть только недвижимые и движимые
имущества, эта последовательность объяснялась следующим образом:
«Возлагать на мирового судью, как то делает статья 29, восстанов-
ление пользования сервитутом (правом участия частного), как бы
владения правом, по одним фактическим данным без предоставления
суду возможности и обязанности проверить основание этого права
значило бы во многих случаях требовать от него непосильной зада-
чи. Вот почему очень разумно не допускать владельческих исков, т. е.
основанных на одних фактических обстоятельствах с устранением во-
просов о праве, по отношению к пользованию правами»
50.
Главной причиной, по которой в проекте Гражданского уло-
жения России не нашлось норм, предоставляющих владельцу сер-
витута владельческую защиту, наподобие той, которая предостав-
лялась ему Германским гражданским уложением, заключалась, на
мой взгляд, в отсутствии норм о владельческой защите пользования
сервитутом в действовавшем российском законодательстве. При
разработке статей, регулировавших право собственности и владе-
ние, составители российского проекта Гражданского уложения в
большей мере ориентировались на отечественную законодатель-
ную и судебную практику, консервируя тем самым сложившиеся в
России на протяжении XIX столетия вещно-правовые институты.
Список литературы
1. Варадинов Н. В. Исследование об имущественных или вещественных
правах по законам русским. Статья 2: О праве владения. Спб., 1855.
49 “Ein Grunds tück kann in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten
die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen,
oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden
kann (beschränkte persönliche Dienstbarkeit)” (ibid. S. 220).
50 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения. С. 725.
не могли быть «недвижимыми» или «движимыми». Проект распро-
странял защиту только на владение телесным имуществом, для владе-
ния правом охрана не предусматривалась. В пояснениях к указанной
статье такому подходу давалось следующее обоснование: «Несомнен-
но также, что предметом владения могут быть лишь такие имущества,
которые могут быть предметом и права собственности. В юридиче-
ской терминологии принято называть собственниками лишь тех,
кто имеет полноту прав, непосредственно относящихся до данного
физического предмета, недвижимого или движимого, прочие же об-
ладатели прав, как вотчинных, так и личных, именуются по названию
сих прав, например: залогодержатель, наниматель, веритель и т. д., а
не собственники залога, найма, права требования и т. д. Следователь-
но, непосредственным предметом права собственности должно быть
признаваемо лишь имущество в смысле вещи (движимой или недви-
жимой), а не какое-либо право. В этом смысле и предметом владе-
ния могут быть также лишь те физические имущества, которые могут
быть предметом и права собственности. Положение это признается и
новейшими учениями о владении»
45.
Владение правом считалось особым институтом, отличным от
владения имуществом, также и составителями Гражданского уложе-
ния для Германской империи. § 854 ГГУ 1900 г. объявлял, что «вла-
дение вещью приобретается установлением фактической власти над
нею»
46. В соответствии же с § 90 вещами должны были считаться
только телесные предметы
47.
Однако § 1029 и 1090 Германского гражданского уложения пока-
зывали, что этот кодекс в некоторых случаях распространял владель-
ческую защиту не только на владение вещью, но и на право пользова-
ния чужой вещью. Так, согласно § 1029, в ситуации, когда владелец
земельного участка препятствовал «осуществлению сервитута, кото-
рый внесен в поземельную книгу в пользу собственника этого участ-
ка», могли быть применены «предписания о владельческой защите
при условии, что сервитут был осуществлен хотя бы один раз в тече-
ние года, предшествующего нарушению»
48. Положение о владельче-
ской защите, предусмотренное § 1029, признавалось применимым и к
ситуации, описанной в § 1090. В последнем говорилось: «Земельный
45 Там же. С. 726.
46 “Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der thatsächlichen Gewalt über die
Sache erworben” (Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungs-
gesetz und Sachregister. Berlin, 1909. S. 172)
47 “Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände” (ibid. S. 20).
48 “Wird der Besitzer eines Grundstücks in der Ausübung einer für den Eigentümer im
Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit gestört, so finden die für den Besitzschutz gel-
tenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit die Dienstbarkeit innerhalb eines Jah-
res vor der Störung, sei es auch nur einmal, ausgeübt worden ist” (ibid. S. 211).
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
2322
ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА
Н. А. Крашенинникова, доктор юридических наук, профессор кафедры
истории государства и права юридического факультета МГУ
Е. Н. Трикоз, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории
права и сравнительного правоведения Московского государственного
института международных отношений (Университета) МИД России;
доцент кафедры истории права и государства Российского универси-
тета дружбы народов *
ЦЕЛИ И СИСТЕМА НАКАЗАНИЙ
В УГОЛОВНОМ КОДЕКСЕ ИНДИИ 1860 ГОДА
В статье проводится историко-правовой анализ института наказания
(его сущности, целей и принципов назначения) в колониальной и постколониаль-
ной Индии, исследуются основные уголовно-пенологические модели, развитие
отдельных видов наказаний и их законодательная регламентация в Уголовном
кодексе Индии 1860 г.
Ключевые слова: семья общего права, смешанная правовая система, ко-
лониальное право, индусское право, кодификация, уголовное право, наказа-
ние, смертная казнь.
The article deals with the historical and legal analysis of the punishment (its es-
sence, purposes and principles of appointment) in colonial and post-colonial India, the
main criminal-penological models, and the development of certain types of punishments
and their legislative regulation in the Indian Penal Code of 1860.
Keywords: common law tradition, mixed legal system, colonial law, Hindu law,
codification of law, criminal law, punishment, death penalty.
На «юридической карте мира» более 60 стран входят в состав
большой англо-американской правовой семьи (семьи общего права).
Их правовые системы складывались в ходе колониальных территори-
альных завоеваний Великобритании и экспансионистской политики
США, которые вызвали к жизни явление «правовой аккультурации»
1.
Сегодня семья общего права объединяет самые разные правовые куль-
* alena_trikoz@mail.ru
1 Под этим термином понимается результат взаимовлияния правовых систем
(культур) друг на друга, заимствование традиционным обществом правовых инно-
ваций и адаптация к социально-юридическому опыту. См., в частности: Соколь-
ская Л. В. Механизм правовой аккультурации // Журнал российского права. 2015. № 2.
2. Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакцион-
ной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И. М. Тю-
трюмова; сост. А. Л. Саатчиан. Т. 1. Спб., 1910.
3. Иеринг Р. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владе-
нии / Пер. с нем. второго испр. и доп. изд. М., 1883.
4. Свод решений Гражданского кассационного департамента Прави-
тельствующего Сената (начиная с 1866 года) с подробными предметным, ал-
фавитным и постатейными указателями, составленными под ред. опытных
юристов. За 1870 г. № 1301–1739. Екатеринослав, 1903.
5. Полный свод решений Гражданского кассационного департамента
Правительствующего Сената (начиная с 1866 г.) с подробным предметным,
алфавитным и постатейным указателями, составленными под редакцией
опытных юристов за 1886 г. № 1–100 и за 1887 г. № 1–47. Екатеринослав, 1905.
6. Решения Гражданского кассационного департамента Правительству-
ющего Сената за второе полугодие 1868 года. Спб., 1869.
7. Решения Гражданского кассационного департамента Правительству-
ющего Сената за 1877 год. Екатеринослав, 1912.
8. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотива-
ми, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских
юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому
праву и судопроизводству (по 1 февраля 1912 года) / Сост. И. М. Тютрюмов.
Спб., 1912.
9. Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsge-
setz und Sachregister. Berlin, 1909.
10. Jäntsch H. Denkschrift zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs nebst
drei Anlagen, ergänzt durch Hinweise auf die Beschlüsse des Reichstages sowie auf
die Paragrahen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze. Berlin, 1899.
11. Jhering R. Beiträge zur Lehre vom Besitz // Jahrbücher für die Dogmatik
des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 9. Jena, 1868.
12. Jhering R. Ueber den Grund des Besitzesschutzes: Eine Revision der Lehre
vom Besitz. Jena, 1869.
24 25
туры, религиозно-философские установки и юридические традиции
на основании сходства правовых концепций и источников, стилей
юридического мышления и восприятия права, юридической техники
и способов толкования.
Одним из таких государств является Индия с ее древнейшей,
пережившей века традиционно-религиозной системой и правовой
культурой, которая в результате мусульманской и последующей ан-
глийской колонизации приобрела смешанную, полиюридическую
природу. По словам индолога Д. Дерретта, эта страна остается «наи-
более глубокой, древней и не имеющей себе равных по непрерыв-
ности цивилизацией»
2. Как справедливо замечал Дж. Неру, «нигде,
кроме Индии и Китая, не было подлинной непрерывности цивили-
зации», здесь до сих пор так и не наступил полный разрыв с древним
периодом
3. Поэтому современную правовую систему этой страны
крайне сложно однозначно отнести к традиционной, религиозной
или англосаксонской правовой семье.
Сегодня в федеративной республике Индия (29 штатов и 7 со-
юзных территорий) проживает почти полуторамиллиардное насе-
ление, говорящее на 20 официальных языках и 1,5 тыс. диалектах, с
характерной многонациональностью, полиэтничностью и конфес-
сиональным разнообразием. Учитывая богатейшую культурно-исто-
рическую традицию, специфическую нормотворческую практику,
высокий уровень синкретизма и полиюридизма, индийское право
можно отнести к сообществу смешанных правовых систем
4. В этой
«жемчужине британской Короны» длительное время складывались
и параллельно существовали несколько правовых субкультур: наряду
с двумя персональными системами — индусским и мусульманским
правом, действовало общетерриториальное англосаксонское право.
В ранний колониальный период (XIII — сер. XVIII вв.) после
установления власти Делийского султаната и затем империи Великих
Моголов нормы индусского (классического индуистского) права су-
ществовали в сочетании с нормами шариата, который был официаль-
но включен в индийское правовое пространство
5. Помимо крупных
религиозных общин (индусов, мусульман, христиан, иудеев и пар-
2 Derrett D. Hindu Law Past and Present. Oxford, 1959. P. 2.
3 Цит. по: Крашенинников П. В. Времена и право. М., 2016. С. 50.
4 См. об этом сообществе правовых системы: Захарова М. В. Сравнительное пра-
воведение: вопросы теории и практики. М., 2014; Трикоз Е. Н. Гибридные правовые
системы и их место в смешанном правовом семействе // Вестн. ун-та им. О. Е. Кута-
фина (МГЮА). 2017. № 4(32). С. 91–98; Mixed Jurisdiction Worldwide: The Third Legal
Family / Ed. by V. V. Palmer. Cambr., 2001; Donlan S. P. Remembering: Legal Hybridity and
Legal History // Comp. L. Rev. 2011. Р. 1.
5 Ghosh P. S. Politics of Personal Law in India: The Hindu-Muslim Dichotomy // South
Asia Reseach. 2009. Vol. 29 (1). Р. 1–17.
сов) с собственными правовыми подсистемами
6, большая часть ко-
лониальной Индии исповедовала древние племенные культы и жила
«под покровом обычая». В сфере традиционно-общинной юрисдик-
ции действовали панчаятные и племенные суды, которые применяли
архаическую уголовную систему, опирались на древние индусские
сборники (дхармасутры и дхармашастры) и средневековые брахман-
ские компиляции (нибандхи-дигесты)
7.
В начальный период британской колонизации и «косвенного
управления» (сер. XVIII — первая треть XIX вв.) мусульманское и ин-
дусское право продолжали применяться в судах по уголовным делам
8.
Судебная интерпретация кастовых обычаев, дхармашастр и шариата
по вопросам уголовного права оставалась субъективной и противоре-
чивой. Это усугублялось участием в судах брахманов-пандитов и не-
упорядоченностью судебной системы в целом
9. Колониальные суды
распространяли традиционно-религиозные нормы на всех индий-
цев, невзирая на их конфессиональную принадлежность. Так, нормы
персонального права индусской общины применялись ко всем, кто
исповедовал сикхизм, буддизм и джайнизм
10. Параллельно развива-
лась подсистема колониального уголовного права, источниками ко-
торой были акты британского парламента и Ост-Индской компании,
нормы английского общего права и права справедливости, которые
нередко вступали в противоречие с местной судебной практикой и
обычаями.
Во второй период британского управления, который начался в
30–40-е гг. XIX в., наблюдался постепенный отход от «патронажной
системы» управления и преодоление изначального «правового хао-
са» на пути к юридической аккультурации традиционно-религиозной
культуры Индии. Огромный вклад в это движение оказал либерально-
6 Chatterjee N. Religious Change, Social Conflicts and Legal Competition: The Emer-
gence of Christian Personal Law in Colonial India // Mod. Asian Stud. 2010. Vol. 44. Р.
1147–1195.
7 Doongaji D. Crime and Punishment in Ancient Hindu Society. Delhi: Ajanta Publica-
tions, 1986; Drapkin I. Ancient India and the Laws of Manu // Crime and Punishment in the
Ancient World. Lexington (Mass.), 1989. Р. 99–133.
8 Мусульманское уголовное право действовало в отношении подавляющей части
индийских жителей вплоть до 1832 г., когда английский парламент принял наконец
закон об отмене его применения ко всем немусульманам (Sarkar U. C. Epochs in Hindu
Legal History. Hoshiarpur, 1958. P. 349).
9 Действовала «тройная система» судов: королевские суды в столицах трех прези-
денций (коронные Высшие суды в Калькутте, Мадрасе и Бомбее) во главе с судебным
комитетом Тайного совета в Лондоне и параллельно суды Ост-Индской компании
(Садр дивани адалат и Садр низамат адалат), а также кастовые панчаяты (см.: Краше-
нинникова Н. А. Индусское право. М., 1982. С. 29, 63–64).
10 Shahdeen M. The Transformation of Colonial Perceptions into Legal Norms: Legislat-
ing for Crime and Punishment in Bengal, 1790’s to 1820’s (Unpublished PhD thesis). L., 1994.
Р. 15–17.
26 27
гуманистический проект правовой реформы и введение кодифици-
рованного права в индийских колониях. В результате к концу XIX в.
сформировалось дуалистическое смешанное правовое пространство,
основой которого стало англо-индусское право (Anglo-Hindu law). Му-
сульманское и обычное право было оттеснено на второй план. В этом
новом правовом поле под «индусским правом» понималось уже не
классическое индуистское право, а модернизированная персональная
система, основанная на индусской соционормативной культуре. Она
подвергалась существенной трансформации и вестернизации, наи-
более заметной в сфере публичного (уголовного, административного,
процессуального и др.) права
11.
Одним из примеров модернизации англо-индусского права в ре-
зультате либерально-правовой реформы стал Уголовный кодекс Ин-
дии 1860 г. (The Indian Penal Code)
12. Он разрабатывался при активном
участии английского государствоведа Томаса Б. Маколея (T. B. Macau-
lay), председателя индийской Правовой комиссии, в рамках которой
кодекс претерпел три основные редакции (1837, 1850 и 1860 гг.)
13. В
итоге Кодекс был введен в 1862 г. на всей территории британской Ин-
дии
14 и продолжал действовать с поправками до обретения независи-
мости в 1947 г. И затем в соответствии с национальной Конституцией
1950 г., закрепившей принцип правовой преемственности, УК Индии
был признан действующим на всей территории федеративной респу-
блики, за исключением мусульманского штата Джамму и Кашмир, где
со временем введен собственный кодекс (Ranbir Penal Code, 1989)
15.
Под влиянием УК Индии 1860 г. как образцового «антикри-
минального кодекса» удалось в сжатые сроки кодифицировать
большинство других отраслей колониального права Индии, в чем
была большая заслуга членов Правовой комиссии, в числе которых
был не только Т. Б. Маколей, но и такие известные правоведы, как
11 Husa J. Hindu Law — Stateless Law? // Scandinavian Studies in Law. 2017. Vol. 62;
Setalvad M. C. The Common Law of India. L., 1960.
12 The Acts of the Legislative Council of India of 1861, with an Analytical Abstract Pre-
fixed to Each Act. Vol. 5. Calcutta, 1862. P. 129–266. См. первый перевод на русский язык
текста УК (по состоянию на 1955 г.) и комментарии к нему в кн.: Уголовный кодекс
Индии / Пер. с англ. А. С. Михлина; под ред. и с предисл. Б. С. Никифорова. М., 1958;
Никифоров Б. С. Уголовное законодательство Республики Индии: Очерк. М., 1958.
13 См.: Крашенинникова Н. А., Трикоз Е. Н. Уголовный кодекс Индии 1860 года:
история создания и характерные черты // Изв. вуз. Правоведение. 2017. № 4. С. 183–
206.
14 Его текст, состоявший из 26 глав и 511 статей, был окончательно принят За-
конодательным собранием 10 мая 1860 г., утвержден генерал-губернатором 6 октября
1860 г. и вступил в действие на территории колонии с 1 января 1862 г.
15 Трикоз Е. Н., Швец А. А. Система противодействия терроризму в странах Содру-
жества Наций (на примере Австралии, Канады, Индии) // Общество и право. 2017.
№ 4(62). С. 99–104.
Г. Дж. Мэн и Дж. Ф. Стифен
16. Уголовный кодекс был задуман этими
либеральными реформаторами великой «эры бентамизма»
17 как весь-
ма амбициозный проект и образец кодификации для всей Британ-
ской империи. Поэтому после принятия в Индии кодекс был распро-
странен на ряд других британских колоний, где применялся вплоть
до 1930-х гг. (а в Южном Йемене — вплоть до 1976 г.). Он был тек-
стуально воспроизведен в УК Сингапура 1872 г., Шри-Ланки 1883 г.,
Малайзии 1906 г. и Брунея 1952 г., послужил образцом для кодексов
африканских государств (УК Судана 1899 г., Уганды 1902 г., Север-
ной Нигерии 1959 г. и др.) и продолжает оставаться важным источни-
ком в Пакистане, Бангладеш, Мьянме (Бирме).
Более того, УК Индии 1860 г. стал мотивирующим примером
для самой метрополии, которая консервативно отвергала эту форму
систематизации как исторически чуждую англосаксонской право-
вой традиции. Однако успех в индийских колониях активизировал
уголовно-правовую реформу в Великобритании, где в конце 1878 г.
был подготовлен собственный проект УК для Англии и Уэльса
18. Его
разработчик юрист Дж. Ф. Стифен являлся также составителем Уго-
ловно-процессуального кодекса Индии 1861 г. и автором «Дигест уго-
ловного права», которые в свою очередь доктринально повлияли на
кодификацию в Канаде (УК 1892 г.), Квинсленде (УК 1899 г.), Запад-
ной Австралии (УК 1913 г.), Тасмании (УК 1924 г.) и Новой Зеландии
(УК 1961 г.)
19.
В этом контексте колониальные уголовно-правовые кодифика-
ции в различных частях Британской империи можно условно разде-
лить на четыре группы: 1) индийская модель, основанная на проекте
УК Т. Маколея; 2) австралийская модель, основанная на проекте УК
Дж. Стифена; 3) вест-индийская модель; и 4) модель Министерства
колоний
20.
Индийский УК, будучи смелым правовым экспериментом свое-
го времени, смог воплотиться на практике благодаря настойчивости
16 Mayne J. Hindu Law and Usage. L., 1880; Stephen J. F. A History of the Criminal Law
of England: In 3 vols. L., 1883.
17 Этим термином английский правовед А. Дайси называл период расцвета ин-
дивидуализма (1825–1870 гг.), учитывая огромный вклад философа-утилитариста
Дж. Бентама в становление западноевропейского либерализма (Dicey A. V. Lectures on
the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century. L.,
1917. С. 91).
18 См.: Есаков Г. А. Кодификация уголовного права Англии (к 160-летию первого
проекта Уголовного кодекса) // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М.,
2004. С. 495–502.
19 Трикоз Е. Н., Швец А. А. Особенности кодификации права в бывших доминио-
нах Британский империи (на примере Австралии, Канады, Новой Зеландии) // Право
и государство: проблемы методологии, теории и истории. Краснодар, 2017. С. 157–161.
20 Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть. М., 2010. С. 39.
28 29
идейного вдохновителя и основного разработчика проекта — Т. Б. Ма-
колея. Ему удалось убедительно обосновать необходимость принятия
такого кодекса, призванного обеспечить единообразие уголовной по-
литики, унификацию судебной практики и гармонизацию местного
правопорядка, в условиях беспрецедентной криминогенной обста-
новки. По словам Дж. Ф. Стифена, являвшегося членом индийской
Правовой комиссии, УК Маколея смог также «освободить уголовное
право Англии от свойственных ему технических подробностей, систе-
матически упорядочить и изменить его в отдельных деталях»
21.
По своей форме и содержанию УК 1860 г. стал отражением сво-
еобразия смешанной правовой системы и уникальной уголовно-
правовой модели Индии. Как замечает Г. А. Есаков, отнесение этой
страны к той или иной семье права носит приблизительный харак-
тер, так как она представляет собой феномен «гибридной» уголовно-
правовой системы, в которой исторически неразрывно соединились
идеи, принципы и институты сразу нескольких уголовно-правовых
семей
22. Современное уголовное право Индии лишь номинально яв-
ляется «дочерним правопорядком» по отношению к «общему праву»
(в силу английского по происхождению УК 1860 г.), так как, по мне-
нию автора, развивается «гибридизация» этой модели в сторону уго-
ловно-правовой семьи общинного права.
На наш взгляд, специфические черты уголовно-правовой систе-
мы Индии проявляются в следующем: 1) специализация материаль-
ных и процессуальных норм об уголовной ответственности, которые
систематизированы в двух разных кодексах — УК 1860 г. и УПК 1861 г.;
2) структурное подразделение УК Индии по так называемой пандект-
ной модели с выделением Общей и Особенной части; 3) дуалистиче-
ское содержание УК, заимствование и переработка англосаксонских
институтов и частичное восприятие религиозно-обычных конструк-
ций (составы ритуального бандитизма (тугизм), самосожжения вдов
(сати), храмовой проституции, браков несовершеннолетних, и др.);
4) наличие минимально абстрактных уголовно-правовых норм (дефи-
ниций), иллюстрацией которых является Глава II УК Индии «Общие
объяснения»; 5) казуистичность, грамматическая сложность и про-
странность формулировок УК Индии; 6) специфичные уголовно-пра-
вовые принципы и институты (например, ограниченное содержание
принципа законности (nullum crimen, nulla poena sine lege) и принципа
виновности (наличие абсолютной, или строгой ответственности), на-
казуемость преступного сговора наряду с отдельным институтом соу-
21 Stephen J. F. Op. cit. Vol. 3. P. 300.
22 По мнению Г. А. Есакова, можно выделить 5 типов уголовно-правовых семей: об-
щего права, континентального права, религиозного права, общинного права и обычного
права (Есаков Г. А. Основы сравнительного уголовного права. М., 2007. С. 28, 57–58).
частия, и др.); 7) широкая судейская дискреция (усмотрение) при ква-
лификации преступлений и назначении наказаний и, как следствие,
огромная роль судебного прецедента в уголовном праве Индии.
Отдельно следует подчеркнуть такую черту индийского УК, как
его «пенологический уклон»
23. Это отразилось даже в самом англий-
ском наименовании кодекса: «Penal Code» вместо традиционного
«Criminal Code». В структурном плане эта особенность нашла выраже-
ние в обособлении специальной Главы III «О наказании» (ст. 53–75).
Более того, пенологические конструкции сильно повлияли на систе-
матику Кодекса, содержание его глав и тематическую рубрикацию ста-
тей. С Главой III органически связаны еще две главы Общей части УК,
посвященные обстоятельствам, исключающим уголовную ответствен-
ность и наказание (Глава IV), и установлению наказания за соучастие
в преступлении (Глава V)
24. Кроме того, в индийском УК нет традици-
онной для многих кодексов главы об обстоятельствах, смягчающих и
отягчающих ответственность, и это понятие смешивается (подменя-
ется) с понятием «квалифицирующие обстоятельства»
25. В этом плане
автор кодекса Т. Б. Маколей, следуя за своим учителем Дж. Бентамом,
разработавшим подробное учение о дифференциации и индивиду-
ализации наказания, буквально «рассыпал» по всему тексту УК при-
вилегированные и квалифицирующие признаки составов (групповое
совершение, с особой жестокостью или из мести, с тяжкими послед-
ствиями, с применением оружия, насилия или его угрозы, и др.).
Этот «пенологический стиль» кодекса заметен во многих главах
Особенной части УК с точки зрения их терминологии и системно-
структурного построения. Наряду с основным составом преступления
здесь нередко присоединяются статьи с описанием обстоятельств,
усиливающих наказуемость, и содержащие расчеты самой меры нака-
зания, увеличения или уменьшения его размера. Такое повышенное
внимание к институту наказания, принципам и методам его назначе-
23 Автором термина «пенология» (от лат. poena — наказание) считается амери-
канский юрист Ф. Либер (1838 г.), который во времена А. Линкольна разработал так
называемый «Кодекс Либера», значительно повлиявший на кодификацию междуна-
родного военного права. Пенология изначально развивалась в рамках социологии пре-
ступности как наука о сущности, видах и исполнении наказании, затем в ее рамках
стала развиваться пенитенциарная теория (тюрьмоведение) (Sharma R. K. Criminology
and Penology. N. Delhi, 1998. P. 2).
24 См. подробнее: Крашенинникова Н. А., Трикоз Е. Н. Формирование института
соучастия в уголовном праве Индии XIX в. // Вестн. РУДН. Сер. Юридические науки.
2017. № 4.
25 Квалифицирующие признаки во всех случаях являются признаками состава
преступления и этим качественно отличаются от отягчающих обстоятельств. Они слу-
жат средством дифференциации, а не индивидуализации наказания, т. е. выступают
инструментом в руках законодателя, а не судьи (см.: Кругликов Л. Л. О понятии престу-
плений с квалифицированными составами // Юридическая наука. 2014. № 2. С. 124).
30 31
ния и исполнения было политически востребовано в особых услови-
ях колониальной Индии, в которой происходили антиколониальные
бунты и мятежи, усиливалась коррупционная, ритуально-религиоз-
ная и организованная преступность.
Содержание Главы III «О наказании» и в целом «пенологический
уклон» УК Индии были обусловлены сложившейся в тот период осо-
бой «пенологической моделью». Под этим условным термином мы по-
нимаем приоритетное направление уголовной политики и тенденций
развития практики наказаний, связанные с регулярным пересмотром
доктрин о понятии и целях наказания и изменениями в структуре
местной преступности.
Научные дебаты и законодательные поиски по этому поводу ве-
лись уже в колониальный период и постепенно переросли в так назы-
ваемую телеологическую дискуссию (от греч. telos, teleos — «конец»,
«цель»), призванную ответить на вопрос об истинном предназначе-
нии (сущности и целях) института наказания
26. Но до сих пор в ан-
глосаксонских странах наказание метафорически определяется как
«стоглавое существо со многими лицами и немногими постоянными
именами». Это довольно ярко демонстрирует Индия, где регулярно
корректировалась иерархия целей, практических задач и приоритет-
ных форм (видов) наказания. И в зависимости от того, какого имен-
но направления уголовной политики и пенологической практики
придерживались британско-индийские власти в определенный исто-
рический момент, можно выделить три пенологические модели: (1) ка-
рательно-пенитенциарная, (2) превентивно-репрессивная, (3) гума-
нистически-реформационная
27.
Самая ранняя из них — карательно-пенитенциарная модель сло-
жилась во второй половине XVIII — начале XIX вв., когда в индийских
владениях Ост-Индской компании преобладал эсхатологический под-
ход к преступнику и карательная цель наказания. По представлению
его сторонников, преступник в силу своей греховности заслуживал
неизбежной смертной казни или пожизненной каторги. Такая «пено-
логическая модель» определяла наступательную антикриминальную
тактику с репрессивным уклоном как в деятельности чиновников и
судей Короны и Ост-Индской компании, так и местных раджей и
князей
28. В условиях княжеской и кастовой автономии сохранялась
сословно-кастовая модель наказания и архаичная система его видов.
Власти на местах (в деревнях, общинах, кастах) субъективно и про-
26 Contemporary punishment / Ed. by R. Gerber, P. McAnamy. Milwaukee, 1972. P. 231.
27 См.: Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права.
М., 2002. С. 152.
28 Sinha N. Mobility, Control and Criminality in Early Colonial India, 1760–1850s //
Indian Econ. Soc. Hist. Rev. 2008. Vol. 45.
извольно решали вопросы уголовного преследования и назначения
санкций, что приводило к противоречиям и перегибам в локальных
уголовно-пенитенциарных тактиках (diversity of penal tactics), зачастую
дискриминационным, зависящим от принадлежности наказуемого к
религии, расе, сословию, касте
29.
Следующая «пенологическая модель» — превентивно-репрессив-
ная завоевала своих сторонников в 30–40-е гг. XIX в., когда в Велико-
британии набирали популярность либерально-реформационное дви-
жение и учение английского правоведа Дж. Бентама (1748–1832 гг.).
Он отстаивал принцип полезности наказания и выдвигал в качестве
его главной цели превенцию (общее и специальное предупреждение)
наряду с такими задачами, как исправление (перевоспитание) пре-
ступника, возмещение ущерба и возмездие (удовлетворение интересов
потерпевшего). По мнению мыслителя, наказание при этом не долж-
но быть неэффективным, неприбыльным или слишком дорогим (т. е.
дороже причиненного преступлением вреда)
30. Бентам рекомендовал
судьям учитывать при назначении наказания психофизиологические
и социальные обстоятельства преступника (пол, возраст, воспитание,
вероисповедание, богатство, родство и др.) в целях дифференциации
ответственности и индивидуализации наказания. Он критиковал от-
дельные виды наказаний (смертная казнь, тюремное заключение,
конфискация, принудительное переселение в колонии) и предлагал
свой проект реформы пенитенциарной системы — создание идеаль-
ной тюрьмы «Паноптикон» с девизом: «Милосердие, справедливость,
бдительность»
31.
Позднее Т. Б. Маколей, последователь учения Дж. Бентама и
сторонник его превентивной модели наказания, находясь на службе
в Индии приступил к реализации просвещенческого либерального
проекта уголовно-судебной реформы. С позиций британских юри-
стов-позитивистов, к которым можно отнести и самого Маколея,
правовая реформа, введение режима законности и кодифицирован-
ного права считались необходимыми признаками цивилизации в не-
европейских владениях, «далеко за пределами правопорядка короле-
вы Виктории»
32. Поэтому начавшиеся в Индии систематизация права
29 Трикоз Е. Н., Швец А. А. Уголовная политика в Британской Индии накануне ко-
дификации уголовного права (кон. XVIII — сер. XIX вв.) // Право, государство и эко-
номика: проблемы теории, истории и практики. Краснодар, 2017. С. 125–131.
30 Избранные сочинения Иеремии Бентама. Т. 1: Введение в основания нравствен-
ности и законодательства / Пер. с англ. Спб., 1867. С. 546–550.
31 См.: Остроух А. Н. Учение Бентама о праве: Дис. …канд. юрид. наук. М., 2002.
С. 189–207.
32 Shahabuddin M. Historicising “Law” as a Language of Progress and Its Anomalies: The
Case of Penal Law Reforms in Colonial India // Asian J. Comp. L. 2014. Vol. 9. N1. Р. 213–240.
Р. 4.
32 33
и разработка отраслевых кодексов воспринимались англичанами как
успех миссии либерального проекта цивилизовать «чуждую» право-
вую систему и привить «более современную» уголовно-правовую
модель
33. Принятые в итоге антикриминальные кодексы Индии (уго-
ловный, уголовно-процессуальный и судоустройственный) должны
были стать заслоном для дискриминационных и бюрократических
процедур в судах, остановить злоупотребления местных властей, про-
извольно применявших полицейско-вооруженные силы и средства
уголовной репрессии.
Преследуя две главные цели — превенции преступного поведе-
ния и гуманистического исправления преступника, Т. Б. Маколей
разработал оригинальную конструкцию института наказания, за-
крепив в проекте УК четкую «лестницу» его видов и принципов на-
значения
34. Он детально изучал систему наказаний, представленную
в доктринальных трудах и зарубежных кодификациях (в частности,
УК Франции и УК Луизианы), а также нашедшую отражение в ре-
лигиозно-традиционных нормах индийской культуры. С этой целью
опрашивались брахманы-правоведы (пандиты), советники местных
раджей и князей, чтобы лучше понять их представления о сущности,
целях и исполнении наказаний.
Необходимо также учесть, что к моменту создания этого кодекса
в Индии уже выросло поколение прогрессивно мыслящих индийцев,
которых британские власти привлекали к гражданской службе, судеб-
ной системе и сфере образования. Они уже владели английским язы-
ком, который становился основным языком законодательной систе-
мы, делопроизводства, административной и торговой деятельности.
Это поколение впоследствии назовут «детьми Маколея», и они станут
новой интеллектуальной прослойкой служащих и судей, по словам
самого Т. Б. Маколея, «индийские по крови и цвету кожи, но англий-
ские по вкусам, взглядам, морали и складу ума»
35. Они были носите-
лями патриотических идей, активно выступали против кастово-рели-
гиозных предрассудков и за политическое равноправие независимо
от каст, этносов и конфессий
36. В этом виделась гуманистическая со-
33 Kolsky E. Codification and the Rule of Colonial Difference: Criminal Procedure in
British India // L. Hist. Rev. 2005. Vol. 23. P. 652.
34 Сохранилось лондонское издание проекта Маколея 1837 г., которое было пере-
печатано с оригинала — Калькуттского издания, выпущенного Правовой комиссией
14 октября 1837 г. (Macaulay T. B. A Penal Code Prepared by the Indian Law Commission-
ers, and published by Command of the Governor General of India in Council. L., 1838. P. viii
(repr. 2002)).
35 Цит. по: Гордон A. B. Культурно-исторический синтез и идеологическая борьба
в странах Востока // Эволюция восточных обществ: синтез традиционного и совре-
менного. М., 1984. С. 452–453.
36 Так, один из ярких представителей новой интеллигенции Рам Мохан Раи
(1772–1833 гг.) основал первое религиозно-политическое общественное объединение
ставляющая правовых реформ в эпоху индийского Просвещения, что
означало преодоление феодальной раздробленности страны, центра-
лизацию государственной власти, унификацию законодательства и
равенство всех перед законом
37. По мнению А. Лайэлла, суть полити-
ческой и правовой модернизации того периода заключалась в систе-
матичном приучении индийского мышления к «концепции закона»,
а всего индийского населения — к идеям взаимодействия прав и обя-
занностей, политической активности и народного правительства
38.
Таким образом, успех либерально-гуманистического проекта рефор-
мы был подготовлен в Индии как в идеологическом (доктринальном),
так и в ресурсном (кадровом) плане.
В результате проводимой реформы уголовного права в Индии
сложилась новая «пенологическая модель» с превентивным уклоном.
В проекте Маколея нашла отражение утилитаристская доктрина на-
казания, разработанная Дж. Бентамом, в качестве главной цели ко-
торой была указана «общая превенция» (англ. general prevention, или
deterrence). Но сам Маколей призывал судей учитывать также цель
«частной превенции». Это должно было обеспечить индивидуальное
предупреждение преступного поведения путем физической изоля-
ции преступника и его последующего исправления, морально-нрав-
ственного перевоспитания в условиях пенитенциарной системы.
Однако к моменту введения Уголовного и других кодексов Индии
во второй половине XIX в. великая «эра бентамизма» завершалась.
Местные власти разочаровались в либерально-гуманистического про-
екте модернизации традиционного общества Индии. Этому способ-
ствовало резкое изменение социально-политической обстановки и
структуры местной преступности. Антиколониальное движение (бун-
ты и мятежи) приняло широкие масштабы, усилился рост корруп-
ционной (беловоротничковой) преступности, участились нападения
религиозно-сектантских групп, сопровождавшиеся человеческими
жертвоприношениями и массовыми грабежами
39. Резко негативное
влияние на правительственный курс и уголовную политику оказало
общенациональное антиколониальное восстание индийцев-сипаев в
Бенгалии и Ауде («Великий мятеж», 1857–1859 гг.)
40. Это было кро-
«Брахмо Самадж», ратовал за политическое равноправие и добился от колониальных
властей отмены варварского обычая «сати».
37 Крашенинников П. В. Указ. соч. С. 188.
38 Lyall A. India under Queens Victoria // The Nineteenth Century. 1897. June. № 244.
P. 876–877.
39 Brown M. Crime, Governance and the Company Raj. The Discovery of Thuggee //
Brit. J. Crim. 2002. Vol. 42(1). P. 77–95.
40 Результатом жесткого подавления этого восстания стало отречение последнего
императора Великих Моголов Бахадур Шаха, Ост-Индская компания была официаль-
но распущена, введено «прямое правление» английской королевы Виктории, а гене-
рал-губернатор получил название «вице-король Индии». Установился так называемый
34 35
вопролитное выступление состоявшихся на военной службе индусов
и мусульман, взбунтовавшихся против нарушения их религиозных за-
претов и жестокой военной дисциплины
41.Только во время кровавой
резни в Канпуре мятежные сипаи убили ок. 400 британцев, а всего в
различных регионах Индии погибло несколько тысяч британцев, в
том числе мирных жителей, женщин и детей. В ответ на это англи-
чане приостановили подготовку Уголовного кодекса, приняли чрез-
вычайное законодательство и провели массовые внесудебные казни
мятежников. Только в Пенджабе по приказу военного командования
было казнено свыше 600 сипаев, и почти 2 тыс. казней состоялись по
приговору уголовных и смешанных чрезвычайных судов. Наряду с
расстрелом и повешением, использовалось такое жестокое наказание,
как «дьявольский ветер» (англ. blowing from guns), известное со времен
империи Великих Моголов. Приговоренных к смерти мятежников
привязывали к жерлам пушек и залпом разрывали тела жертв на ча-
сти. В этом способе казни британцы видели дополнительный кара-
тельный эффект для служивших в сипайских частях индусов высшей
касты (брахманов и раджпутов). По религиозным представлениями
последних считалось унизительным прикоснуться частью своего тела
к представителю низшего сословия, что было неизбежно в результате
«дьявольского ветра» и захоронения в «братской могиле»
42.
В результате резкого изменения в структуре местной преступно-
сти институт наказания претерпел заметные корректировки наряду с
ужесточением «пенологической модели», в которой наметился явный
репрессивный уклон
43. Антиправительственные настроения среди
индийцев сохранялись и подпитывались пропагандой у местных му-
сульман со стороны секты ваххабитов, а среди коренных индусов —
агрессивной сектой сикхов-намадхари. Мусульманская группировка
ваххабитов создала в районе патанских племен свой военный лагерь,
где ее члены готовились к священной войне с англичанами (джихад).
режим British Raj (1858–1947) (An Act for the Better Government of India, 1858 (21 & 22
Vict. c. 106)).
41 Поводом стало оскорбление чувств верующих обеих конфессий тем фактом,
что патроны к новой винтовке в сипайских частях смазывались говяжьим и свиным
жиром. Как известно, корова считается священным животным в индуизме, а свинья —
это нечистое животное в исламе.
42 Вот как описывал В. В. Верещагин состояние индийцев при исполнении та-
кой казни: «Чего они боятся, так это необходимости предстать пред высшей судьёй в
неполном, истерзанном виде, без головы, без рук, с недостатком членов… Естествен-
но, что хоронят потом вместе, без строгого разбора того, которому именно из жел-
тых джентльменов принадлежит та или другая часть тела. Это обстоятельство очень
устрашает туземцев…» (цит. по: Верещагин В. Воспоминания о русско-турецкой войне
1877–1878 гг. М., 2007. С. 153).
43 Трикоз Е. Н. Уголовный кодекс Индии 1860 г.: эволюция понятия и целей на-
казания // История государства и права. 2018. № 1. С. 29–35.
Но в 1863–1864 гг. основные центры ваххабитов в Ситане, Патне и
Дели были ликвидированы, а многие их лидеры были арестовали и
осуждены. Что же касается индусской секты намадхари, то их мятеж
в пенджабском княжестве 1872 г. был подавлен английскими войска-
ми, многих членов арестовали и казнили, расстреляв из пушек (казнь
«дьявольский ветер»)
44. Остатки этой сикхской секты подверглась
жестоким репрессиям, а их предводитель Рам Сингх был приговорен
к пожизненной транспортации (уголовной ссылке) в Бирме.
В результате укрепилось новое направление уголовной поли-
тики — преследование традиционных общин и религиозных сект,
которые отличались высокой степенью маргинальности и крими-
ногенности. Юридически это было оформлено в «Законе о преступ-
ных кастах» 1871 г., который причислил к «преступным общинам»
(criminal tribes) традиционные сообщества, члены которых «систе-
матически участвовали в совершении преступлений»
45. В их число
попали не только религиозные бандитские группировки тугов, дако-
итов, намадхари, но и целые народности (например, община белуд-
жей). Закон также вводил специфический перечень санкций в допол-
нение к уже кодифицированной к тому времени системе наказаний
в УК Индии 1860 г.
Под системой наказаний мы понимаем установленный в Уго-
ловном кодексе и иных источниках права Индии перечень уголов-
но-правовых санкций, обязательных для правоприменителя и распо-
ложенных по степени тяжести в иерархической последовательности.
Однако такая унифицированная «лестница наказаний» сложилась в
Индии не сразу. Начиная с раннего колониального периода местные
власти применяли разветвленную «сеть принудительных мер» (“coer-
cive network”)
46, построенную на основе кастово-общинных обычаев,
нормах индусского и мусульманского уголовного права, британских
пенитенциарных статутах. Эта совокупность мер принуждения в силу
ее пробельности и противоречивости существовала как автономная
подсистема с различными видовыми наборами санкций
47.
Т. Б. Маколей впервые предложил унифицировать общегосудар-
ственную систему наказаний и закрепить ее в специальной Главе III
44 Антонова К. А., Бонгард-Левин Г. М., Котовский Г. Г. История Индии. Краткий
очерк. М., 1973. С. 328–329.
45 Radhakrishna M. Surveillance and Settlements under the Criminal Tribes Act in Ma-
dras // Indian Econ. Soc. Hist. Rev. 1992. Vol. XIX; Nigam S. A Social History of a Colonial
Stereotype: The Criminal Tribes and Castes of Uttar Pradesh, 1871–1930 / School of Oriental
and African Studies, University of London, Ph.D. thesis. L., 1987.
46 Термин используется в кн.: Sherman T. C. State violence and punishment in India.
L., 2009.
47 Anderson С. The Indian Uprising of 1857–58: Prisons, Prisoners and Rebellion. L.,
2007. Р. 15.
36 37
«О наказании» УК Индии. В самом начале этой Главы была выделена
отдельная ст. 53 с иерархическим перечнем наказаний (principal pun-
ishments):
1) смертная казнь (death penalty);
2) уголовная ссылка (transportation), замененная в 1956 г. на пожиз-
ненное заключение (life imprisonment);
3) телесное наказание — порка (whipping), отмененная только в
1949 г.;
4) срочное тюремное заключение (imprisonment);
5) конфискация имущества (forfeiture of property);
6) денежный штраф (fine).
Смертная казнь относилась к высшей мере (в качестве capital pun-
ishment) по аналогии с английской классификацией наказаний. Одна-
ко, если в метрополии она имела такой статус в силу того, что была
единственным наказанием за большинство преступлений (тризн и
фелонии), то в индийском УК смертная казнь имела исключительный
статус в силу редкого круга преступлений и особого порядка исполне-
ния этого наказания.
Подхватывая гуманистическое направление уголовно-правовой
мысли и законодательной политики, индийский УК 1860 г. также
существенно ограничил смертную казнь
48. Она была предусмотрена
только за семь составов преступления (ст. 121, 132, 194, 302, 303, 305,
396)
49. Исполнение смертного приговора предусматривалось двумя
способами: повешение за шею до наступления смерти и расстрел из
огнестрельного оружия отрядом солдат. Смертная казнь не применя-
лась в отношении беременных женщин и несовершеннолетних мо-
ложе 16 лет.
В современный период смертная казнь в Индии устанавливается
не только в УК, но и в антитеррористическом и ином специальном за-
конодательстве
50. По данным «Национального бюро Индии по борьбе
48 Напомним, что в североамериканском «Кодексе Ливингстона» 1832 г., который
был использован Т. Б. Маколеем в качестве образца кодификации, провозглашалась
полная отмена смертной казни. В самой Великобритании серия консолидированных
статутов 1861 г. и последующая практика помилования резко сократили основания
смертной казни (с 223 до 4 составов преступлений).
49 Это составы следующих тяжких преступлений: ведение или покушение на ве-
дение или соучастие в ведении войны против правительства Индии; соучастие в мяте-
же; дача ложного показания или фабрикация ложного доказательства с намерением
добиться осуждения за преступление, наказуемое смертной казнью; тяжкое убийство;
убийство, совершенное лицом, отбывающим пожизненное заключение; соучастие
в самоубийстве ребенка или душевнобольного; бандитизм, сопряженный с тяжким
убийством.
50 В частности, смертная казнь предусмотрена в нормах следующих законов Ин-
дии: The Air Force Act, 1950; The Navy Act, 1957; The Arms Act, 1959; The Narcotic Drugs
and Psychotropic substance Act, 1985; The Scheduled Caste and Scheduled Tribe (Prevention
с преступностью» (NCRB), за десятилетие с 2001 по 2011 г. смертная
казнь была назначена полутора тысячам осужденных (т. е. в среднем
132 приговора ежегодно). При этом фактически было казнено лишь
несколько десятков человек, а 4 тыс. осужденных добились заменены
смертной казни на пожизненное заключение.
Тенденция гуманизации уголовной политики и сокращения
смертных приговоров наглядно отражается в ст. 54 УК Индии. По
инициативе органа исполнительной власти смертную казнь можно
заменить любым другим наказанием по Кодексу, без уведомления об
этом самого приговоренного (т. е. без предварительного его согласия).
В этом контексте возникает вопрос, почему о принятом амнистиру-
ющем решении осужденному ничего заранее не сообщается? Воз-
можно, ответ кроется в традиционной безраздельной вере индусов
в предопределенность их земной жизни (фатальность) и неотврати-
мость «Закона кармы». Так как в глазах ортодоксальных индусов рас-
каявшийся преступник, к тому же обреченный на принудительную
смерть по приговору суда, предстает как уже искупивший свою вину
грешник, получивший наказание в бренной жизни, очистившее его
от злых проступков. Местные жители верят, что в ходе добросовест-
ного отбывания назначенного наказания происходит очищение «злой
кармы» и приобретется право на добропорядочную жизнь в загроб-
ном мире. По этой причине возможно и не сообщается осужденному
к смерти о замене этой исключительной меры.
Верховный суд Индии (The Supreme Court)
51 неоднократно под-
тверждал в своих решениях конституционность смертной казни и ее
исключительный статус. Он также регулярно обсуждал социально-
этические, международно-правовые и даже духовные аспекты этого
вида наказания. Так, в ряде дел Суд расценивал чрезвычайно длитель-
ную отсрочку смертного приговора как основание для его замены на
пожизненное заключение ввиду того, что это излишне затягивает и без
того мучительный процесс ожидания осужденным своей участи и на-
рушает справедливый судебный порядок, установленный законом
52.
Прецедентное значение получило еще одно решение Верховного
суда по делу «Митху Синг против штата Пенджаб» 7 апреля 1983 г.53
of Atrocities) Act, 1987; The Commission of Sati (Prevention) Act, 1987; The Prevention of
Terrorism Act, 2002; Bombay Prohibition (Gujarat Amendment) Bill, 2009; Criminal Law
(Amendment) Act, 2013; и др.
51 Официальный веб-сайт Верховного Суда Республики Индия: http://www.sci.gov.
in/
52 Краюшкин А. Б. Верховный Суд Индии и права человека: расширительное тол-
кование статьи 21 индийской Конституции // Право и управление. XXI век. 2011. № 3.
С. 68–75.
53 Mithu Singh v. State of Punjab // AIR1983 SC473. Ratanlal R., Dhirajlal K. T. Op. cit.
P. 410–411.
38 39
В нем было указано, что смертная казнь должна назначаться толь-
ко после тщательного расследования «самых редких и устрашающих
дел», или в другом переводе: «в редчайших из редких случаев» (“in
rarest of the rare cases”)
54. В этом деле Суд признал неконституционной
ст. 303 УК Индии, которая безальтернативно устанавливала смерт-
ную казнь за умышленное убийство, совершенное лицом, отбываю-
щим пожизненное заключение. Суд посчитал, что здесь нарушаются
ст. 14 и 21 Конституции Индии 1950 г., а также ст. 354(3) УПК Индии
1973 г., предусматривающая обязанность суда указывать в приговоре
особые причины для назначения смертной казни, и ст. 235(2) УПК,
гарантирующая осужденному право быть выслушанным при вынесе-
нии смертного приговора.
Установленная Верховным судом в этом деле доктрина «редчай-
шее из редких» до сих пор остается весьма важной для критериев от-
бора преступлений, заслуживающих смертного приговора. Однако
это довольно «серая область» судебного усмотрения, в связи с чем
Верховный суд рекомендовал рассматривать дела «чрезвычайно ос-
мотрительно», взвешивать «все смягчающие и отягчающие обстоя-
тельства»
55. Одним из недавних дел категории «редчайшее из редких»,
которое вызвало массовые демонстрации и беспорядки в индийском
обществе, стало дело 2012 г. о групповом изнасиловании в Дели. По-
страдавшей оказалась юная студентка-парамедик, которая возвраща-
ясь вечером с работы подверглась групповому сексуальному насилию
и жестокому половому истязанию, несовместимому с жизнью. Широ-
кий общественный резонанс этого случая был связан еще и с тем, что
в Индии изнасилования в браке являются проблемой национального
масштаба. Следствием нашумевшего судебного разбирательства и по-
следовавших смертных приговоров группы насильников стало приня-
тие нового Закона 2013 г. об уголовной ответственности за вуайеризм,
сексуальные домогательства, различные формы сексуального наси-
лия; увеличение сроков лишения свободы до 20 лет за групповые из-
насилования, изнасилования несовершеннолетних и изнасилования,
совершенные полицейскими; а также безальтернативное установле-
ние смертной казни за изнасилование с летальным исходом.
Следующим по тяжести наказанием после смертной казни счита-
лась долгое время уголовная ссылка, или транспортация. Колониаль-
ные власти в Индии стремились удалить как можно дальше осужден-
ных за мятежи и восстания, и поэтому транспортация переместились
из оседлых районов Индии в более отдаленные имперские поселения
54 Prakash S. Death penalty: ‘Rarest о rare' cases are not so rare in India now // Hindu-
stan Times. 2016. 5 Feb.
55 Singh M. Is Capital Punishment Ethical: URL: http://www.legalservicesindia.com/
article/article/is-capital-punishment-ethical-1882–1.html (дата обращения: 01.02.2018).
в Бирме, на Андаманские и другие тихоокеанские острова
56. Режим
транспортации в виде островной ссылки сохранялся довольно долго
в условиях строгой военной дисциплины и считался эффективной
пенитенциарной мерой, в том числе с точки зрения ресоциализации
преступника.
Однако в 1956 г. транспортация была исключена из УК Индии и
заменена на такой вид наказания, как пожизненное лишение свободы. В
современной редакции Кодекса лишение свободы, назначенное по-
жизненно или на определенный срок, предусматривается за 40 раз-
личных видов преступлений. Кроме того, пожизненное лишение сво-
боды установлено в качестве альтернативы смертной казни.
Согласно ст. 57 УК, пожизненное заключение считается эквива-
лентным лишению свободы на 20 лет. Но этот финальный срок следует
понимать в смысле исчисления частей отбытого наказания для приня-
тия решения о досрочном освобождении (remission of sentence)
57. Поэто-
му на практике пожизненное заключение не ограничивается 20 годами
тюрьмы, а в каждом конкретном случае суды штатов по истечении это-
го срока выносят решения по поводу освобождения. При положитель-
ном решении оставшаяся часть приговора о пожизненном заключении
официально отменяется, в соответствии со ст. 401 и 432 УПК Индии.
В последние годы либеральный режим условно-досрочного освобож-
дения существенно понизил превентивно-сдерживающий эффект по-
жизненного заключения. Преступников больше не пугает перспектива
бессрочного лишения свободы подобно тому, как они ранее опасались
приговора к пожизненной ссылке (транспортации)
58.
Срочное лишение свободы остается наиболее распространенным
видом наказания в Особенной части УК Индии (как правило, на срок
7, 10 или 14 лет). При этом разграничивается два режима его отбы-
вания: простое либо строгое тюремное заключение (simple or rigorous
imprisonment). Режим отбывания лишения свободы детально регла-
ментируется Законом «О тюремных заключенных» 1894 г.
Простое лишение свободы (без назначения тяжелых работ) пред-
усматривается в качестве санкции за целый ряд составов преступления
(ст. 168, 169, 172–179, 180, 187, 188, 223–225-А, 228, 291, 341, 500–502,
509, 510 УК). «Строгое тюремное заключение» означает срочное лише-
ние свободы, сопряженное с тяжкими (каторжными) работами (hard
labour). Соответствующий режим определяется судьей каждый раз
индивидуально с учетом всех обстоятельств преступления и личности
56 Sen Satadru. Contexts, Representation and the Colonized Convict: Mailana Thanesari
in the Andaman Islands // Crime, Hist. & Soc’s. 2004. Vol. 8/2. P. 117–139.
57 Lakki v. State of Rajasthan, 1996 // Cr LJ 2965. Ratanlal R., Dhirajlal K. T. Op. cit.
Р. 63.
58 42th Law Commission of India’ Report. Indian Penal Code. June 1971. Р. 62.
40 41
осужденного. Согласно ст. 60 УК Индии, судья сам определяет, будет
ли режим отбывания исключительно простым или строгим заключе-
нием, либо же смешанным (т. е. частично с привлечением к тяжелому
труду). В соответствии со ст. 73–74 УК Индии, в случае строгого режи-
ма лишения свободы суд вправе установить часть срока в виде одиноч-
ного заключения (общей продолжительностью от 1 до 3 месяцев, но не
более 14 дней подряд непрерывного пребывания в камере).
Высшим пределом лишения свободы по УК Индии считается
14 лет тюремного заключения (ст. 55). Минимальный же предел четко
законодателем не установлен и находится на усмотрении судей. Но в
двух статьях в качестве минимального срока рекомендуется назначать
7 лет тюремного заключения за действия вооруженного дакоита или
грабителя, применившего смертоносное оружие или причинившего
тяжкий вред здоровью (ст. 397 и 398 УК)
59. В ст. 40 УК Индии, со-
держащей определение «преступления», уточняется что за некоторые
составы, предусмотренные в ст. 141, 176, 177, 201, 202, 212, 216 и 441,
устанавливается лишение свободы сроком на 6 месяцев или выше.
Наконец, в еще одной статье УК можно встретить наименьший из
всех сроков лишения свободы, равный 24 часам (ст. 510 о нарушении
общественного порядка в нетрезвом состоянии).
В УК Индии предусмотрен институт рецидива (учёт предшеству-
ющего осуждения) как обстоятельства, которое влияет на увеличение
наказания. Но данное обстоятельство учитывается только за отдель-
ные преступления, предусмотренные Главой XII «О преступлениях,
относящихся к монете и государственным маркам» и Главой XVII
«О преступлениях против собственности». При повторном признании
виновным в совершении нового преступлении, наказуемого по этим
главам УК лишением свободы на срок 3 года и выше, подсудимый
подлежит наказанию в виде пожизненного лишения свободы или на
срок до 10 лет (ст. 75 УК).
Конфискация имущества была закреплена в целом ряде статей УК
Индии (ст. 62, 124 и др.). Первоначально под ней подразумевалось
изъятие в пользу государства (казны) всей собственности преступни-
ка (движимого и недвижимого имущества)
60. Такой широкий режим
59 «Дакоити» (хинди
डाकू
, или dakoo — «вооруженный грабитель») — это особая
форма организованной преступности в Индии, когда преступное сообщество совер-
шает серию вооруженных нападений с целью ограбления или же по политическим
мотивам (см.: Павлова Т. А. Религия и терроризм в деятельности индийских революци-
онеров в начале ХХ веке. М., 2008).
60 Интересно напомнить, что в «Законах Ману» наказание в форме конфискации
(sarva-haranam) предусматривалось для тех торговцев, которые в поисках дополни-
тельной наживы незаконно торговали запрещенными товарами (например, зерном во
время голода) или животными (слонами, лошадьми), либо такими, на которые у пра-
вительства (раджи) была монополия или запрет на экспорт (ЗМ, VIII, 399).
конфискации был отменен сначала в Великобритании в 1870 г., а за-
тем в 1921 г. был также исключён из УК Индии. В современный пе-
риод конфискация имущества предусматривается только как допол-
нительное наказание в ограниченных случаях (ст. 126, 127 и 169 УК
Индии)
61. При его назначении изъятию в доход государства подлежит
лишь специально указанное имущество, а не вся собственность пре-
ступника. Обычно это имущество, прямо связанное с совершением
преступления или приобретенное посредством преступления.
Денежный штраф длительное время считался самой распростра-
ненной санкцией в Индии. Его величина варьировалась от полови-
на рупии до нескольких тысяч рупий
62. На верхнем пределе размеры
штрафов были таковы, что их трудно было отличить от феодальной
дани раджей индийских княжеств. В УК Индии штраф рассматривал-
ся первоначально как основное наказание или альтернативная санк-
ция. Но со временем судебная практика выработала категорию дел,
по которым штраф назначался лишь в качестве дополнительной меры.
В современной редакции УК Индии закреплен целый ряд соста-
вов, за которые штраф установлен как единственное (безальтерна-
тивное) наказание. Например, штраф в 1000 рупий предусматрива-
ется за незаконное сборище на земле собственника (ст. 154) или же
за проведение лотереи (ст. 294-А); штраф в 500 рупий — за сокрытие
по небрежности дезертира на борту судна (ст. 137), за совершённые
в ходе выборов ложные заявления, незаконные платежи или отсут-
ствие учета расходов (ст. 171-G, 171-Н и 171-I), за отравление воз-
духа (ст. 278); штраф в 200 рупий установлен за создание опасности и
препятствий на дорогах и линиях навигации (ст. 283), за нарушение
общественного порядка (ст. 290), и др. Если в статье не указана точ-
ная сумма штрафа, то считается, что его размер не ограничен, хотя
и «не должен быть чрезмерным» (ст. 63 УК). При этом учитываются
такие обстоятельства, как: финансовые возможности и имуществен-
ное положение подсудимого, серьезность его преступления, тяжесть
причиненного ущерба и проч
63.
При массовой бедности и даже нищете населения Индии труд-
новыполнимым представляется требование о выплате штрафа в пол-
ном размере (ст. 70 УК). Поэтому в Кодексе был весьма подробно
разработан вопрос замены штрафа на лишение свободы в случае его
частичной или полной неуплаты (default of payment of fine). При укло-
61 R. S. Joshi v. Ajit Mills, 1977 // Ratanlal R., Dhirajlal K. T. Op. cit. Р. 54.
62 В начале XIX в. рупия (₹) была гораздо более ценной, чем сейчас: 3–5 ₹ в месяц
считалось обычной платой за работу домашних слуг, а 20 ₹ были среднегодовой зар-
платой сельскохозяйственного рабочего (Reports of the Seventh Meeting of the British
Association for the Advancement of Science. L., 1838. P. 320–325).
63 Sebastian v. State of Kerala, 1992 // Cr LJ 3642 (SC). Ratanlal R., Dhirajlal K. T. Op. cit.
Р. 64.
42 43
нении осужденного от выплаты назначенной ему суммы штрафа он
мог быть заключен в тюрьму на определенный срок, который не дол-
жен был превышать четверти максимального лишения свободы за ос-
новное преступление. Но если за это преступление не предусмотрено
лишение свободы, а установлен только штраф, то при его неуплате
наказание не должно было превышать максимума в 6 месяцев лише-
ния свободы (ст. 64–67 УК). Прекращение этого наказания, назна-
ченного в связи с неуплатой штрафа, происходило в случае его добро-
вольной выплаты или взыскания в законном порядке (ст. 68–69 УК).
Оставшаяся невыплаченной сумма штрафа могла быть довзыскана в
любое время в течение 6 лет после вынесения приговора, и даже в
случае смерти должника за счет изъятия его имущества (ст. 70 УК).
Телесные наказания (калечащие и болезненные) применялись в
Великобритании и ее колониях с 1861 г. лишь как дополнительная
санкция (secondary punishment). В УК Индии 1860 г. этот вид наказа-
ния был сначала предусмотрен в виде порки (англ. whipping) и прак-
тиковался вплоть до 1955 г. Затем порка была окончательно запре-
щена как негуманный и устаревший вид наказания, но впоследствии
частично восстановлена как дополнительная санкция.
После обретения Индией политической независимости в 1947 г.,
снова произошла смена господствующей «пенологической модели»:
с превентивно-репрессивной стратегии на новую, реформационно-
гуманистическую модель. В постколониальный период изменились
взгляды на сущность и цели наказания, снова проявился интерес к
утилитарной теории превенции, изначально закреплённой в автор-
ской трактовке Т. Б. Маколея. Хотя эта теория наказания возроди-
лась в модернизированной форме, будучи основана на концепции
гуманного обращения с преступником и его ресоциализации (инди-
видуального реформирования и перевоспитания в обществе).
За прошедшие полстолетия пенологическая практика в Индии
нередко отклонялась от строгой системы наказаний (т. н. principal
punishments), закрепленных в УК 1860 г. Местные судьи на основе
широкой дискреции и субъективного выбора между различными ме-
рами принуждения развивали в судебной практике систему дополни-
тельных наказаний (увольнение с работы или учебы, коллективные
штрафы, принудительные работы, арест, и др.). Сложилась отдельная
подсистема иных мер уголовно-правового принуждения: меры пред-
упреждения (пробация, судебное предупреждение, выговор), и меры
безопасности (запрет заниматься профессией, выдворение из страны
иностранцев, лишение водительских прав, конфискация орудий пре-
ступления и др.).
Таким образом, развитие института наказания в уголовном
праве Индии проходило весьма противоречиво с учетом «факто-
ров времени и места», как утверждал сам Т. Б. Маколей. На разных
этапах сменились три концепции сущности и целевого назначения
наказания («пенологические модели»), направленность и содержание
которых определяли интересы местной администрации, тенденции
англосаксонской доктрины и судебной практики, а также традици-
онно-религиозная система в индийских общинах. Сегодня выработа-
на компромиссная трактовка понятия и целей наказания, приоритет
конкретных его видов и пенологических тактик (практик назначения
и исполнения наказаний). Рассмотренная нами историческая эволю-
ция сущности, целей и «лестницы» наказаний в Индии может иметь
важное практическое значение для сферы правоприменения, пони-
мания специфики уголовно-правовой политики и пенитенциарной
практики в этой смешанной правовой системе.
Список литературы
1. Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть. М., 2010.
2. Есаков Г. А. Основы сравнительного уголовного права. М., 2007.
3. Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. М.,
1982.
4. Крашенинникова Н. А. К вопросу о кодификации права в колониальной
Индии во второй половине XIX века // Вестн. Моск. ун-та. Сер. Право. 1975.
№ 2.
5. Крашенинникова Н. А., Трикоз Е. Н. Уголовный кодекс Индии 1860 го-
да: история создания и характерные черты // Правоведение. 2017. № 4.
6. Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного
права. М., 2002.
7. Никифоров Б. С. Уголовное законодательство Республики Индии:
Очерк. М., 1958.
8. Трикоз Е. Н. Уголовный кодекс Индии 1860 г.: эволюция понятия и
целей наказания // История государства и права. 2018. № 1.
9. Уголовный кодекс Индии / Под ред. и с предисл. Б. С. Никифорова.
М., 1958.
10. Contemporary punishment / Ed. by R. Gerber, P. McAnamy. Milwaukee, 1972.
11. Derrett D. Hindu Law Past and Present. Oxford, 1959.
12. Kolsky E. Codification and the Rule of Colonial Difference: Criminal Pro-
cedure in British India // L. & Hist. Rev. 2005. Vol. 23.
13. Macaulay T. B. A Penal Code Prepared by the Indian Law Commissioners,
and published by Command of the Governor General of India in Council. L., 1838.
14. Sharma R. K. Criminology and Penology. New Delhi, 1998.
15. Sherman T. C. State violence and punishment in India. L., 2009.
16. Sinha N. Mobility, Control and Criminality in Early Colonial India, 1760–
1850s // Indian Econ. Soc. Hist. Rev. 2008. Vol. 45.
17. Stephen J. F. A History of the Criminal Law of England: In 3 Vols. L., 1883.
45
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
44
П. С. Абдуллоев, кандидат юридических наук, доцент кафедры право-
судия и прокурорского надзора юридического факультета Таджикского
национального университета *64
ЭВОЛЮЦИЯ МОДЕЛИ ВЫДАЧИ ЛИЦ
В РАМКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА
ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
В статье рассматриваются актуальные правовые вопросы, связанные с
эволюционным развитием модели выдачи лиц в рамках международного сотруд-
ничества по уголовным делам, анализируются классическая и современная мо-
дели института выдачи лиц, в частности англо-американская модель, конти-
нентальная модель и модель института выдачи лиц в рамках международной
организации, и их способность служить назначению уголовного судопроизвод-
ства, а также историческое развитие данного института. Отмечается, что
классическая модель теряет свою значимость в современное время, в правовых
системах вопросы выдачи лиц в той или иной степени имеют смешанный ха-
рактер. Предлагается идея по введению универсальной модели выдачи путем
гармонизации и унификации норм уголовного и уголовно-процессуального за-
конодательства, в том числе уменьшения искусственных барьеров и ускорения
процесса выдачи лиц в рамках международного сотрудничества по уголовным
делам.
Ключевые слова: выдача лиц, англо-американская модель, континенталь-
ная модель, универсальная модель, международное сотрудничество, между-
народные договоры, уголовно-процессуальное законодательство, иностран-
ное государство, уголовное дело.
In the article they are considered actual legal questions connected with evolution of
development of model of extradition in the scope of international cooperation on criminal
cases, analyzed classic and modern models of institution of extradition including Anglo-
American models, continental model (European) and model of institution of extradition
in the scope of international organization and their ability to serve of use of criminal
proceedings, historic development of given institution. It is noted that classic model loses
its significance in modern period of time, in legal systems the questions of extradition of
persons in this or that degree have mixed character. It is suggested the idea on intro-
duction universal model of extradition by accordance and unification norms of criminal
and criminal procedural legislation including lessen unnatural obstacles (barriers) and
speeding the process of extradition in the scope of international cooperation on criminal
cases.
* 1986_parviz.a@mail.ru
Keywords: extradition, Anglo-American models, continental model, universal
model, international cooperation, international agreements, criminal procedural
legislation, foreign state, criminal law.
Выдача лиц — один из древнейших институтов международного
сотрудничества в сфере уголовного процесса. Под развитием между-
народного сотрудничества в области выдачи лиц понимаются отно-
шения от появления отдельных норм в договорах между царем хеттов
Хеттушилем III и египетским фараоном Рамзесом II (1296 г. до н. э.)
и до предложенных в рамках ООН разработок универсальных дого-
воров о выдаче преступников
1. В истории формирования и развития
международного сотрудничества в рамках института выдачи лиц были
разработаны разные формы правовой регламентации на международ-
ном уровне и в национальном законодательстве, а также отдельные
нормы других институтов международного сотрудничества, которые
первоначально составляли институт выдачи лиц, например междуна-
родно-правовая помощь
2 и передача лиц
3.
Классические модели выдачи лиц в рамках международного сотруд-
ничества по уголовным делам чаще всего зависят от правовых систем.
В систематизации выдачи лиц, как и других институтов уголовного
судопроизводства, доминирующую роль играют континентальная и
англо-американская правовые системы, хотя выдача лиц «возникла
в ранних цивилизациях не западного типа, таких как египетская, ки-
тайская и ассирийско-вавилонская»
4.
Разделение моделей на континентальную, которую в юридиче-
ской литературе определяют как европейскую, и англо-американскую
представляется уместным в данном контексте
5 по следующим сооб-
ражениям:
1. В континентальной модели национальное законодательство
об экстрадиции выступает как достаточная юридическая база для
производства по выдаче лиц даже при отсутствии соответствующих
международных соглашений (Франция, Германия и др.). Еще в 1872 г.
регламентировалась выдача лиц при отсутствии международных до-
говоров. Впоследствии из данного положения появились два подхода
1 Юрий Чайка предлагает в рамках ООН создать универсальные договоры о вы-
даче преступников: URL: http://itar-tass.com/mezhdunarodnaya-panorama/674135
2 См.: Ивановский И. Взаимное содействие государств в производстве следствий
по делам уголовным. Одесса, 1889. С. 11.
3 См.: Никольский Д. О выдаче преступников по началам международного права.
Спб., 1884. С. 1.
4 Волеводз А. Г. Правовые основы новых направлений международного сотрудни-
чества в сфере уголовного процесса. М., 2002. С. 53.
5 Напр., см.: Гончаренко А. И. Европейское модель выдачи лиц, совершивших
преступление // Теория и практика общественного развития. 2011. № 6. С. 12.
46 47
к выдаче лиц: на основе международных договоров или в случае отсут-
ствия международного договора на основе взаимности как принципа
международного права
6. Для англо-американской модели выдачи лиц
характерно то, что необходимой правовой предпосылкой для выдачи
лиц является наличие соответствующего международного договора:
само по себе национальное законодательство о выдаче лиц не может
служить правовым основанием для выдачи
7.
В Своде законов США содержатся специальные нормы, посвя-
щенные регулированию экстрадиции (разд. 18, гл. 209). Но, как и в
Великобритании, эти нормы находят применение только при нали-
чии соглашения о выдаче, заключенного с соответствующим госу-
дарством. Еще в 1840 г. наличие международного соглашения об экс-
традиции в качестве правового основания для выдачи было признано
необходимым в решении Верховного суда США, впоследствии не-
однократно подтвержденном
8.
2. Континентальная модель запрещает выдачу собственных граж-
дан иностранному государству. В отличие от континентальной моде-
ли, США, как и Великобритания, традиционно стоят на позиции, что
граждане государства, которому заявлено требование о выдаче, могут
быть выданы наравне с иностранными гражданами и лицами без граж-
данства
9.
3. Согласно континентальной модели граждане, совершившие
преступление на территории иностранного государства, могут быть
привлечены к уголовной ответственности в стране, гражданином ко-
торой он является.
4. Англо-американская система права придерживается принци-
па территориальной юрисдикции. В соответствии с этим принципом
суд обладает юрисдикцией только в отношении лиц, совершивших
преступление на территории государства суда. В результате гражда-
нин, совершивший преступление за пределами государства суда и
вернувшийся в свою страну, может оказаться вне уголовной ответ-
ственности
10. Но англо-американская модель исключает возмож-
ность привлечения к уголовной ответственности лица, совершивше-
го преступление на территории иностранного государства. Создаются
условия для уклонения от уголовного наказания, которые «хорошо»
используются. Например, создание тюрьмы Гуантанамо (США) на
6 Волеводз А. Г. Указ. соч.
7 Лубенский А. И. Законодательство основных капиталистических государств о
выдаче // Информация о законодательстве зарубежных стран. 1977. Вып. 134. С. 1–2.
8 Там же. С. 18–22.
9 Там же. С. 18–19.
10 Крупцов А. А., Моисеев Е. Г., Чучаев А. И. Выдача лиц, совершивших преступле-
ние: Учеб.-практ. пособие. М., 2011. С. 23.
острове Куба, осуществление запретных экспериментов за предела-
ми США и т. п.
5. При выдаче лиц в соответствии с континентальной моделью
деяния должны являться преступлением в обеих странах (двойная
криминализация). Англо-американская модель допускает выдачу лиц
за деяния, совершение которых является преступлением только в од-
ной из стран.
6. В рамках англо-американской модели появилась и развива-
ется доктрина Кера-Фрисби. Кера и Фрисби — это два подсудимых,
которые были похищены на территории иностранного государства
соответственно в 1886 г. и 1952 г. и доставлены в США. В соответ-
ствии с данной доктриной похищение лица не считается нарушени-
ем «надлежащей правовой процедуры», хотя это и нарушение норм
международное права, в том числе нарушение суверенитета другого
государства в обход требований международных договоров. В соот-
ветствии с решением Верховного суда США суды не должны прини-
мать во внимание способ доставления в суд — достаточно его при-
сутствия в суде
11. Континентальная модель осуждает такой подход и
не принимает похищение и представление лица как альтернативные
средства институту выдачи
12. Суверенитет, являясь одним из основ-
ных признаков, присущих государству, находит выражение в верхо-
венстве власти в пределах государства и независимости государства
во внешних сношениях
13.
7. В англо-американский модели имеет значение судебный пре-
цедент, т. е. ранее вынесенное судом решение по аналогичному уго-
ловному делу, который в континентальной модели не играет особую
роль. В Англии, где решение суда является обязательным для других
судов по аналогичным делам, судебный прецедент является несо-
мненным источником уголовно-процессуального права и как источ-
ник права имеет приоритет перед законом
14. По мнению советско-
го ученого М. С. Строговича, «надо также иметь в виду, что каждое
судебное дело всегда индивидуально, всегда имеет свои особенности
и сходство его с каким-либо другим, ранее решенным делом, может
быть очень ограниченным, может касаться лишь некоторых его при-
11 См. подробнее: Блищенко И. П., Фисенко И. В. Международный уголовный суд /
Предисл. В. П. Лозбякова. М., 1998. С. 239, 160–167.
12 Такие действия осуждал ООН, в соответствии с Резолюцией ООН от 23 июня
1960 г. похищение человека с территории иностранного государства нарушает сувере-
нитет государства (Сафаров Н. А. Экстрадиция в международном уголовном праве. M.,
2005. С. 204–214).
13 Государственно-правовые институты в международных договорах, относящи-
еся к внутреннему законодательству // Информация о законодательстве зарубежных
стран. 1994. Вып. 2. С. 2–3.
14 Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1941 С. 65.
48 49
знаков. По этим основаниям судебный прецедент не может быть ис-
точником уголовно-процессуального права»
15.
Исторически в Великобритании вопрос должен быть обязательно
рассмотрен судом. Суды не только проверяют наличие формальных
условий, необходимых для выдачи, но требуют также предоставления
доказательств виновности лица. Выдача лица, находящегося на терри-
тории США и Великобритании, может быть произведена только при
наличии судебного решения, разрешающего выдачу. Но исполни-
тельная власть вправе и при наличии такого разрешения воздержать-
ся от выдачи. В США на основе судебной практики политическим
считается любое преступление, совершенное в ходе или как следствие
гражданской войны, восстания или политических волнений
16.
Во Франции прокуратура, выполняя контрольные функции при
производстве о выдаче, сама не решает вопрос о выдаче. Данный во-
прос решается в суде. Такое положение характерно и для Италии, в
которой организационные вопросы решают прокурор и Минюст.
8. В рамках защиты прав континентальная система обеспечивает
законность и права выдаваемого лица, что иногда дает обвиняемому
возможность избежать наказания. Англо-американская система, в
которой судебный прецедент, по словам М. С. Строговича, «занимает
преобладающее место над законом»
17, снижая роль общих принци-
пов, предоставляет суду право решать каждое дело с учетом конкрет-
ных обстоятельств, имея цель обеспечить наказание виновного
18.
9. Если в континентальной модели выдача лиц носит админи-
стративный характер, то в странах англо-американской системы экс-
традиционное дело обязательно должно быть рассмотрено в суде и
выдача лица возможна лишь в том случае, если запрашивающая сто-
рона предоставила «достаточные основания» или «неопровержимые
доказательства» обоснованности уголовного преследования субъекта
выдачи в запрашивающей стране
19.
Мусульманская правовая система в той или иной мере сохра-
няет свою особенность как правовая система. Р. Шарль отмеча-
ет, что «мусульманский суд не знает отсрочки рассмотрения дела
вследствие неявки подсудимого: если обвиняемый не явился или
не прислал вместо себя доверенное лицо, судебное разбиратель-
ство осуществляется с привлечением другого лица, указанного су-
15 Там же.
16 Лубенский А. И. Указ. соч. С. 22
17 Строгович М. С. Указ. соч. С. 65.
18 Крупцов А. А., Моисеев Е. Г., Чучаев А. И. Указ. соч. С. 21–22.
19 Подробнее см.: Бессарабов В. Г., Волобуев В. П. Процесс экстрадиции в Со-
единенном Королевстве и Российской Федерации (сравнительное исследование). М.,
2006. С. 49.
дьей»
20. По мнению Р. Шарля, в мусульманском праве нет необхо-
димости искать и доставлять обвиняемого, который скрывается на
территории другого государства. Это мнение является ошибочным.
В мусульманской правовой системе практикуется выдача лиц на
протяжении столетий. Например, общеизвестно, что в результате
ссоры со своим братом Шехзаде Баязид синь Сулейман I — султан
Османской империи — бунтовал и сбежал из государства в 1559 г.,
получил убежище со своими сторонниками в государстве Сефеви-
дов (Иран), которые в это время враждовали с Османской импери-
ей. Сулейман I вел приговоры с Тахмаспом I — шахом Ирана — о
выдаче Баязид и его сторонников. В обмен Тахмасп I просил зем-
ли, захваченные османами. Сулейман I пригрозил войной и в по-
дарок прислал Тахмаспу 400 тыс. золотых. В 1561 г. Баязида и его
сторонников персы выдали Османской империи
21. Таким образом,
выдача лиц государствами, находящимися в состоянии вражды и не
имеющими договора о выдаче, возможна путем сотрудничества, без
похищения лиц и без убийства на территории иностранного госу-
дарства (хотя после передачи их казнили на территории империи).
Таких примеров немало в мусульманской модели выдачи лиц.
Исторически мусульманская модель не признавала выдачу ис-
поведующих ислам лиц государствам с иной религии
22, в современ-
ное время она теряет свои особенности. Вопрос выдачи решается по
другим критериям. Например, согласно Проекту Соглашения между
Республикой Казахстан и Королевством Саудовская Аравия о выдаче
лиц, по состоянию на 15.06.2016 г. в выдаче отказывается в случае,
если Запрашиваемая Сторона имеет основания полагать, что запрос
о выдаче за общеуголовное преступление связан с целью уголовного
преследования или наказания лица по признаку расы, вероиспове-
дания, национальности, пола, социального статуса, этнической при-
надлежности, за политические убеждения или положению этого лица
может быть нанесен ущерб по любой из этих причин. Кроме того, по-
ложения Договоров между Исламской Республикой Иран и Узбеки-
станом от 11 июня 2000 г. (Таджикистаном от 2010 г., Казахстаном от
29 апреля 2012 г.) и другими постсоветскими странами показывают,
что особенности мусульманской модели выдачи лиц в них не наблю-
даются.
Классические модели теряют свою значимость в современное
время. Вопросы выдачи лиц в правовых системах имеют в той или
20 Шарль Р. Мусульманское право / Пер. с фр. М., 1959. С. 44; также см.: Блищен-
ко И. П., Фисенко И. В. Указ. соч. С. 239.
21 URL: https//ru.wikipedia.org
22 См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Выдача обвиняемых и осужденных в междуна-
родном уголовном праве: Учеб.-практ. пособие. М., 1998. С. 57.
50 51
иной степени смешанный характер. Законодательство РТ предусма-
тривает выдачу лица на основе только международных договоров,
а законодательство Эстонии предусматривает выдачу собственных
граждан. Но это не означает отнесение этих постсоветских стран к
англо-американской системе.
Следование традициям только одной из основных систем судо-
производства, т. е. англо-саксонской или романо-германской, ныне
себя исчерпало. Представляется, что современным примером опти-
мального разрешения вопроса в рамках института уголовного про-
цесса является Римский статут, который смог достичь определенного
компромисса между господствующими ныне романо-германской и
англо-саксонской процессуальными системами
23.
Современные модели выдачи лиц по уголовным делам развиваются и
расширяются в рамках международных организаций. Принятие между-
народными организациями конвенций как многосторонних между-
народных договоров имеет ключевую роль в правовом регулировании
вопросов выдачи лиц и формировании новых моделей. Многие по-
ложения конвенций имплементируются в национальное законода-
тельство. Таким образом, на основе конвенциональных положений
образуется модель выдачи лиц, опирающаяся на общие положения о
выдаче лиц.
Универсальная модель выдачи лиц в рамках ООН расширяется с
принятием Типового договора о выдаче 1990 г. и выдачи лиц по от-
дельным преступлениям. Десятки Конвенций ООН в той или иной
форме предусматривают выдачу лиц по отдельным преступлениям.
Например, Конвенция о борьбе с захватом воздушных судов (16 де-
кабря 1970 г.), Конвенция о предотвращении и наказании преступле-
ний против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе
дипломатических агентов (14 декабря 1973 г.), Конвенция о борьбе с
захватом заложников (17 декабря 1979 г.), Конвенция о физической
защите ядерного материала (3 марта 1980 г.), Конвенция против пы-
ток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство
видов обращения и наказания (10 декабря 1984 г.), Конвенция о без-
опасности персонала ООН и связанного с ней персонала (9 декабря
1994 г.), Конвенция о борьбе с бомбовым терроризмом (16 декабря
1997 г.), Конвенция о борьбе с финансированием терроризма (9 де-
кабря 1999 г.) и др. Среди них особое место в выдаче лиц занимает
Конвенция ООН против транснациональной организованной пре-
ступности и коррупции
24. Несмотря на «императивную» норму о вы-
23 См.: Печегин Д. А. Сочетание состязательного и следственного начал при про-
изводстве дел в Международном уголовном суде: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2016.
С. 3–4.
24 URL: www.un.org/ru
даче лиц ст. 44 Конвенции ООН против транснациональной орга-
низованной преступности от 15 ноября 2000 г., применение данной
норма во многих случаях осложняет исполнение поручения на основе
данной конвенции — основой для такого утверждения является по-
лученная информация от 30 государств-участников
25. Универсальная
модель выдачи лиц в рамках ООН опирается на выдачу лиц по отдель-
ным преступлениям. ООН в регламентации общей процедуры выдачи
по уголовным делам не действует активно, хотя Генеральная Ассам-
блея ООН одобрила Типовой договор о выдаче еще в 1990 г. Наиболее
эффективную модель в современном мире можно разработать в рам-
ках ООН путем принятия Конвенции ООН о выдаче лиц.
Модели института выдачи в рамках Совета Европы. Эта между-
народная организация образована в 1949 г. и включает в себя 47 го-
сударств. Исторически в рамках европейской континентальной ор-
ганизации сформировалась модель выдачи лиц по уголовным делам,
которая в современное время имеет огромное значение в форми-
ровании моделей на основе Европейской конвенции о выдаче лиц
1957 г.26 Существуют и другие многосторонние договоры о выдаче,
такие как Договор об экстрадиции между Данией, Финляндией, Ис-
ландией, Норвегией и Швецией от 1992 г., Конвенция о выдаче и вза-
имной правовой помощи по уголовным делам стран Бенилюкс 1962 г.
Участники данной конвенции являются Бельгия, Люксембург и Ни-
дерланды
27, особенность –- максимальная защита прав человека при
выдаче лиц.
Модели института выдачи в рамках Европейского союза. До об-
разования Европейского союза в 1993 г. 28 государств-членов опира-
лись на Европейскую конвенцию о выдаче лиц 1957 г., и большин-
ство стран Европы имплементировали нормы данной конвенции.
А после в рамках этой международной организации были приняты
некоторые другие международно-правовые акты. Например, Рамоч-
ное решение Совета ЕС «О европейском ордере на арест и процеду-
рах передачи между государств-членами» от 13 июня 2002 г., которое
определяет новые направления развития института выдачи лиц. Его
особенность — ускоренный процесс и максимальная возможность
выдачи лиц.
Модели института выдачи в рамках СНГ. Опирается на Мин-
скую Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по
25 Перечень показательных случаев выдачи, взаимной правовой помощи и других
форм международно-правового сотрудничества с использованием просьб, представ-
ленных на основе Конвенции Организации Объединенных Наций об организованной
преступности // CTOC/COP/2010/CRP.5.
26 URL: https://www.coe.int/ru/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/024
27 См.: Сафаров Н. А. Указ. соч. С. 31.
52 53
гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Кишиневскую
Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по граж-
данским, семейным и уголовным делам 2002 г. Не имеется отдельной
конвенции о выдаче лиц. Данный вопрос регламентируется наряду
с другими видами международного сотрудничества. Именно нормы
данной конвенции имплементировали страны Содружества в свое
национальное законодательство, что позволило в короткое время об-
разовать самостоятельную модель выдачи лиц.
Модели института выдачи в рамках Лиги Арабских государств.
Международная организация создана в 1945 г. (22 государства-участ-
ника). Первая Конвенция о выдаче лиц принята еще в 1952 г. Египтом,
Ираком, Иорданией, Ливан, Саудовской Аравией и Сирией. После
30 лет действия данной конвенции принято Эр-Риядское арабское со-
глашение о судебном сотрудничестве от 6 апреля 1983 г.28 Настоящее
Соглашение заменяет в отношении государств, которые его ратифи-
цировали, три соглашения, заключенные в 1952 г. в рамках Лиги араб-
ских государств, в том числе Договор Лиги Арабских государств об
экстрадиции, подписанный в 1952 г. Особенностью является то, что
наряду с соглашением действуют двусторонние договоры, но соглаше-
ние считается оптимальным вариантом при производстве выдачи лиц.
Модели института выдачи в рамках межамериканской организа-
ции. Организация американских государств создана 30 апреля 1948 г.
на базе Панамериканского союза, существовавшего с 1889 г. (34 го-
сударства). Конвенцию о выдачи лиц 1933 г. ратифицировали многие
американские государства, в том числе США. До приятия ее были
конвенции 1889 и 1911 гг., общая конвенция по международному пра-
ву (книга 3 — по рассматриваемой теме), Межамериканская Конвен-
ция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1992 г.,29 Ме-
жамериканская конвенция о выдаче 1982 г. Особенность модели — не
является единообразной для всех стран, каждое государство ратифи-
цирует данные конвенции с оговорками.
Модели института выдачи в рамках межафриканской организа-
ции. Африканский союз был организацией Африканского единства,
создан на основе Хартии африканского единства 1963 г. (48 госу-
дарств). Данная модель находится в стадии формирования. Имеется
хорошая попытка регламентирования вопросов международного со-
трудничества по уголовным делам на международной арене. Напри-
мер, Конвенция о выдаче лиц Экономического Сообщества западно-
африканских государств 1994 г. и Конвенция о взаимной правовой
помощи по уголовным делам Экономического Сообщества западно-
28 Riyadh Arab Agreement for Judicial Cooperation, 6 April 1983: URL: http://www.
refworld.org/docid/3ae6b38d8.html [accessed 1 June 2017].
29 URL: http://www.oas.org/juridico/english/sigs/a-55.html
африканских государств 1992 г.30 Что касается отдельных государств,
ЮАР заключила с несколькими странами договоры о выдаче лиц и
договоры о взаимном оказании правовой помощи по уголовным де-
лам, имеется Закон о выдаче преступников (закон № 67 от 1962 г.) и
Закон о международном сотрудничестве по уголовным делам (закон
№ 75 от 1996 г.)
31 и т. п.
Каждое государство сохраняет свою идентичность при регламен-
тации вопросов выдачи лиц, которые помогают в формировании на-
циональной модели выдачи лиц в рамках международного сотрудниче-
ства по уголовным делам. Ни в одном государстве мира нельзя найти
полное сходство норм о выдаче лиц.
Итак, подведем итоги. Рассмотрение разных моделей выдачи лиц
в рамках международного сотрудничества по уголовным делам по-
казывает, что на современном этапе с целью эффективного сотруд-
ничества в данной сфере необходимо создать универсальную модель
выдачи путем гармонизации и унификации норм уголовного и уго-
ловно-процессуального законодательства, а также сократить искус-
ственные барьеры и ускорить процесс выдачи лиц в рамках междуна-
родного сотрудничества по уголовным делам.
Список литературы
1. Бессарабов В. Г., Волобуев В. П. Процесс экстрадиции в Соединенном
Королевстве и Российской Федерации (сравнительное исследование). М.,
2006.
2. Блищенко И. П., Фисенко И. В. Международный уголовный суд / Пре-
дисл. В. П. Лозбякова. М., 1998.
3. Волеводз А. Г. Правовые основы новых направлений международного
сотрудничества в сфере уголовного процесса. М., 2002.
4. Гончаренко А. И. Европейское модель выдачи лиц, совершивших пре-
ступление //Теория и практика общественного развития. 2011. № 6.
5. Государственно-правовые институты в международных договорах, от-
носящиеся к внутреннему законодательству // Информация о законодатель-
стве зарубежных стран. 1994. Вып. 2.
6. Ивановский И. Взаимное содействие государств в производстве след-
ствий по делам уголовным. Одесса, 1889.
7. Крупцов А. А., Моисеев Е. Г., Чучаев А. И. Выдача лиц, совершивших пре-
ступление: Учеб.-практ. пособие. М., 2011.
8. Лубенский А. И. Законодательство основных капиталистических госу-
дарств о выдаче // Информация о законодательстве зарубежных стран. 1977.
Вып. 134.
30 URL: http://www.europol.europa.eu
31 CAT/C/SR.736. P. 4.
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
5554
ПРОБЛЕМЫ КОНСТИТУЦИОННОГО И
МУНИЦИПАЛЬНОГО ПРАВА
Н. Л. Пешин, доктор юридических наук, профессор кафедры консти-
туционного и муниципального права юридического факультета МГУ *
МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ: РЕФОРМА ЖКХ
И ЗАДАЧИ БЛАГОУСТРОЙСТВА ТЕРРИТОРИИ
1
В статье раскрываются особенности осуществления органами местного
самоуправления полномочий в сфере жилищно-коммунального хозяйства (ЖКХ)
с учетом новейших изменений, внесенных в федеральное законодательство. Как
известно, в данной области муниципальные образования вынужденно находятся,
с одной стороны, в условиях, требующих постоянного финансирования изношен-
ной коммунальной инфраструктуры (объем которого нередко доходит до 20 % об-
щего объема местного бюджета), при том что тарифное регулирование в данной
сфере не относится к исключительной компетенции муниципального образова-
ния. С другой стороны, сфера ЖКХ является своего рода локальной монополией,
поскольку жители муниципальных образований не могут выбрать того или иного
поставщика услуг, и это объективно не стимулирует муниципалитеты к повы-
шению их качества. В статье исследуется зарубежный опыт организации ЖКХ
на уровне муниципалитетов, предлагаются решения, которые могут быть при-
менимы на уровне местного самоуправления в Российской Федерации. Отдельно
рассматриваются вопросы, связанные с организацией благоустройства терри-
тории муниципального образования в целях выполнения требований, установлен-
ных нормами Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ).
Ключевые слова: местное самоуправление, жилищно-коммунальное хо-
зяйство (ЖКХ), вопросы местного значения, тарифное регулирование, бла-
гоустройство территории муниципального образования.
The article reveals peculiarities of implementation by local self-government powers
in the sphere of housing and communal services, taking into account the latest changes
in the federal legislation. As it is known, on the one hand municipalities are forced to
finance constantly worn-out communal infrastructure (which often reaches up to 20 %
of the total local budget), while tariff regulation in this area does not belong to exclusive
competence of the municipality. On the other hand, the sphere of housing and communal
services is a type of so-called local monopoly, since residents of municipal territories can
not choose a provider of services, and this, objectively, does not encourage municipalities
* npeshin@olympicuniversity.ru
1 Статья подготовлена с использованием СПС КонсультантПлюс
9. Лукашук И. И., Наумов А. В. Выдача обвиняемых и осужденных в меж-
дународном уголовном праве: Учеб.-практ. пособие. М., 1998.
10. Никольский Д. О выдаче преступников по началам международного
права. Спб., 1884.
11. Печегин Д. А. Сочетание состязательного и следственного начал при
производстве дел в Международном уголовном суде: Дис. … канд. юрид. наук.
М., 2016.
12. Сафаров Н. А. Экстрадиция в международном уголовном праве. M.,
2005.
13. Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1941.
14. Шарль Р. Мусульманское право / Пер. с фр. М., 1959.
56 57
to improve their quality. The article examines the foreign experience of organization of
housing and communal services at the level of municipalities, suggests solutions that can
be applied at the level of local government in the Russian Federation. The issues related
to the organization of accomplishment of the territory of the municipality to fulfill the
requirements established by the norms of the Town Planning Code of the Russian Fed-
eration are considered separately.
Keywords: local self-government, housing and communal services, issues of lo-
cal importance, tariff regulation, improvement of the territory of the municipality.
В соответствии с нормами действующего законодательства от-
расль жилищно-коммунального хозяйства (далее — ЖКХ) на уровне
местного самоуправления включает:
1) предоставление коммунальных услуг (уборка, сбор мусора, радио-
связь и т. д.) многоквартирным жилым и индивидуальным домам;
2) оказание услуг по управлению многоквартирными домами, со-
держанию и (или) выполнению работ по ремонту общего имуще-
ства;
3) муниципальный жилищный контроль;
4) осуществление мероприятий муниципального жилищного кон-
троля;
5) теплоснабжение, водоснабжение, водоотведение, газоснабже-
ние, электроснабжение многоквартирных и иных жилые домов;
6) муниципальные программы в сфере жилищно-коммунального
хозяйства;
7) социальная поддержка отдельных категорий граждан, опреде-
ленных федеральными законами и законами субъектов Рос-
сийской Федерации в сфере жилищно-коммунального хозяй-
ства — предоставление субсидий гражданам на оплату жилого
помещения и коммунальных услуг;
8) производственные и инвестиционные программы лиц, осущест-
вляющих поставки ресурсов, необходимых для предоставления
коммунальных услуг, в многоквартирные дома, жилые дома, а
также результаты их исполнения;
9) энергосбережение и повышение энергетической эффективности;
10) предоставление муниципальным образованиям финансовой
поддержки на проведение капитального ремонта многоквар-
тирных домов, переселение граждан из аварийного жилищного
фонда, модернизация систем коммунальной инфраструктуры;
11) проведение капитального ремонта общего имущества в много-
квартирных домах;
12) переселение граждан из аварийного жилищного фонда;
13) установление нормативов потребления коммунальных услуг;
14) обслуживание централизованных сетей инженерно-техническо-
го обеспечения и (или) внутридомовых инженерных систем, вхо-
дящих в состав общего имущества собственников помещений в
многоквартирных домах;
15) подготовка объектов жилищно-коммунального хозяйства к се-
зонной эксплуатации, о готовности к отопительному сезону и о
его прохождении;
16) определение цен в отношении ресурсов и тарифов по предостав-
лению коммунальных услуг;
17) индексирование размера платы, вносимой гражданами за ком-
мунальные услуги, в том числе, определение предельных (макси-
мальных) индексов изменения размера платы, вносимой гражда-
нами за коммунальные услуги в муниципальных образованиях;
18) проведение общих собраний собственников помещений в мно-
гоквартирном доме, членов товариществ собственников жилья,
членов жилищного кооператива, членов жилищно-строительно-
го кооператива или иных специализированных потребительских
кооперативов, принятие решений такими собраниями в сфе-
ре ЖКХ в том числе о выбранном собственниками помещений
в многоквартирном доме способе управления домом и способе
формирования фонда капитального ремонта.
Под объектами жилищно-коммунального назначения при этом
понимают объекты внешнего благоустройства территории городов и
населенных пунктов (зеленые насаждения, городские дороги и эле-
менты их благоустройства, пешеходные и велосипедные дорожки,
объекты инженерной защиты территории, уличное освещение, объ-
екты санитарной уборки и др.), а также обустроенные площадки, сто-
янки, участки, устройства и конструкции из различных материалов,
размещенные на придомовой территории
2. В связи с этим эксперты
говорят о том, что «жилищно-коммунальное хозяйство — это отрасль
экономики, обеспечивающая функционирование объектов инженер-
ной инфраструктуры жилых и нежилых зданий в населенных пунктах
в целях создания условий для комфортного проживания и нахожде-
ния в них людей, включающая деятельность в сфере производства и
поставки ресурсов (ресурсоснабжение), удаления и обработки сточ-
ных вод, вывоза и утилизации бытовых отходов, функционирования
систем пожарной безопасности, управления жилищным фондом, вы-
полнения подрядных работ, связанных с капитальным и текущим ре-
монтами, эксплуатацией и обслуживанием жилых и нежилых зданий,
содержанием объектов благоустройства придомовых территорий, со-
2 Государственный стандарт Российской Федерации «Услуги жилищно-комму-
нальные. Термины и определения. ГОСТ Р 51929–2002». М., 2002. С. 4.
58 59
держанием и аварийно-ремонтным обслуживанием сетей инженер-
но-технического обеспечения»
3.
Проблемы развития сферы ЖКХ тесно увязаны с вопросами оп-
тимизации муниципальных расходов и «дебюрократизации эконо-
мики». Для этого необходимы координация деятельности органов
местного самоуправления по устранению излишнего и неэффектив-
ного административного регулирования и повышение эффективно-
сти расходов местных бюджетов; решение вопроса о применении кон-
кретных форм регулирования предпринимательской деятельности
(не только в сфере ЖКХ, но и строительства, банковской сфере и др.)
и определение механизмов их использования. Устойчивый экономи-
ческий рост является наиболее общей предпосылкой для оздоровле-
ния всей системы жилищно-коммунального хозяйства. В настоящее
время, следует констатировать, на местном уровне нет достаточной
заинтересованности в проведении структурных реформ, обеспечении
равных условий конкуренции, создании условий для роста экономи-
ческой активности в сфере ЖКХ и привлечения в нее инвестиций.
Наибольшие проблемы муниципального хозяйствования, свя-
занные со сферой ЖКХ, сосредоточены в области управления му-
ниципальной недвижимостью, бремя содержания которой в полном
объеме лежит на органах местного самоуправления.
Общеизвестно, что в течение последних лет жилищно-комму-
нальная сфера постоянно деградировала
4. Для ее поддержания в ра-
бочем состоянии сегодня требуется все больше средств.
Основные фонды теплоснабжения сегодня изношены на 60 %,
электроснабжения — на 70 %, водопроводные сети — на 55 %, канали-
зационные — на 30 %. Потери воды и тепла в трубопроводах и тепло-
сетях составляют от 20 до 40 %. Количество аварий на 100 километров
сетей увеличилось с 15–20 в середине 90-х гг. до 70 на сетях водоснаб-
жения и канализации, до 200 — на сетях теплоснабжения. Анализ со-
стояния жилого фонда показывает, что более 300 млн кв. м. нуждается
в неотложном капитальном ремонте, а еще около 250 млн кв. м. — в
реконструкции. При таких темпах общий износ зданий очень скоро
достигнет 80 % и дома придется сносить. Сегодня в России в ветхих
и аварийных домах проживает несколько миллионов человек. И, как
видно из последнего опыта, отдельно взятые муниципальные образо-
вания не в состоянии реализовать программу реновации жилищного
3 Ключникова Я. А. Правовое регулирование социального обслуживания и соци-
альной поддержки граждан в сфере жилищно-коммунального хозяйства // Имуще-
ственные отношения в Российской Федерации. 2017. № 6. С. 75.
4 См., напр.: Общественная палата г. Волгограда. Общественная экспертиза си-
туации в жилищно-коммунальном хозяйстве Волгограда. Проблемы и пути их реше-
ния //Архив Волгоградской областной Думы.
фонда. Более того, эта проблема не может быть решена и силами како-
го-либо субъекта Российской Федерации, за исключением г. Москвы,
бюджет которой позволяет выделить на программу сноса ветхого жи-
лья и строительства нового более 110 млрд руб. Повсеместно жилищ-
ный сектор, коммунальное хозяйство почти полностью находятся под
управлением структур публичной власти. Его отличает низкое каче-
ство жилья, инфраструктуры жизнеобеспечения и их обслуживания,
хронически дефицитное финансирование, нецелевое использование,
прямое расхищение денежных средств и ускоренные процессы раз-
рушения. Как результат, жилой фонд в России, несмотря на высокие
цены на недвижимость в крупнейших городах, в особенности в Мо-
скве, по мировым стандартам является одним из самых неприспосо-
бленных среди развитых стран и не обеспечивает приемлемого каче-
ства жизни.
Несмотря на все проводимые преобразования, экономическая
эффективность отрасли остается крайне низкой. Даже в экономи-
чески наиболее благополучных городах, таких, как Москва и Санкт-
Петербург, этой отраслью так и не освоены рыночные механизмы
саморазвития, накопления материальной базы для непрерывной
модернизации. Российское жилищно-коммунальное хозяйство дав-
но стало тормозом развития экономики, постоянным фактором со-
циально-демографических катаклизмов. В последние годы каждая
русская зима превращается в катастрофу именно из-за изношенно-
сти ЖКХ. Причина этого, по мнению экспертов, — локальный мо-
нополизм: «Важнейшей проблемой, препятствующей повышению
качества услуг ЖКХ, является практически отсутствие конкуренции
в рассматриваемой области. В настоящее время состояние ЖКХ во
всех без исключения регионах России характеризуется низким каче-
ством оказываемых услуг, в том числе вследствие значительного ос-
лабления контроля за обоснованностью тарифов, устанавливаемых
государственными монополиями в сфере ЖКХ. При переходе отрас-
ли к частным монополиям, которые по-прежнему остаются техноло-
гическими или естественными в силу специфики рассматриваемой
сферы, такой контроль как со стороны государства, так и конечных
потребителей жилищно-коммунальных услуг затруднен в еще боль-
шей степени»
5.
На Западе — иная картина. В некоторых западных странах ЖКХ
является прибыльным бизнесом. Конечно, прибыльными являют-
ся не все его сектора. Например, в ФРГ практически везде деятель-
5 Ручкина Г. Ф., Венгеровский Е. Л. Рынок жилищно-коммунальных услуг: некото-
рые правовые проблемы создания конкурентной среды // Имущественные отношения
в Российской Федерации. 2016. № 4. С. 57.
60 61
ность коммунальных служб дотируется. Естественно, там население
в основном полностью оплачивает коммунальные услуги, но сами
коммунальные службы во многих странах, в том числе и в ФРГ, не
являются частными предприятиями именно потому, что этот биз-
нес нуждается в государственной или муниципальной поддержке. В
ФРГ он находится под контролем городских властей. США и Вели-
кобритания — примеры стран, где этот бизнес более или менее при-
быльный
6.
Во многом такая картина стала возможной благодаря наличию
отличной от российской системы управления жильем. Так, в евро-
пейских странах жилищная сфера характеризуется разнообразием
форм собственности. Жилищные кооперативы, где проживают соб-
ственники и арендаторы, частные многоквартирные дома, в которых
квартиры сдаются в аренду, муниципальные дома для социально не-
защищенных слоев населения, многоквартирные дома-кондомини-
умы, в которых проживают собственники квартир, объединенные в
соответствии с законом в ассоциации собственников жилья, — это
еще не полный перечень всех форм.
В законодательстве многих европейских стран, в отличие от рос-
сийского, используется понятие «ассоциация собственников жилья»
(тождественное российскому «товариществу собственников жилья»).
Ассоциация создается для управления кондоминиумом («кондоми-
ниум» от лат. «совладение», «совместное пользование»). Каждый до-
мовладелец в кондоминиуме является также собственником земель-
ного участка, входящего в состав кондоминиума. На Западе, в США в
особенности, большая часть жилищного фонда находится в частной
собственности. Жилые дома либо полностью принадлежат одному
собственнику, муниципалитету или частному лицу, либо являются
кондоминиумами. И там нет домов, в которых были бы одновремен-
но муниципальные и частные квартиры
7.
Отношения между домовладельцами регулируются уставом ассо-
циации, и каждый собственник квартиры или нежилого помещения
автоматически становится членом ассоциации. Кроме того, каждая
ассоциация в дополнение к уставу принимает внутренние правила,
которые определяют права и обязанности домовладельцев. На Запа-
де широко распространена судебная практика по делам с участием
ассоциаций собственников жилья. Такие дела касаются в основном
задолженностей по обязательным платежам домовладельцев или на-
рушения установленных в кондоминиуме правил.
6 См.: Товарищество собственников жилья. Информационно-методическое по-
собие. Пермь, 2000.
7 Экономика и время. 2000. 2 нояб.
В странах, где рынок услуг, связанных с жильем, хорошо развит,
участие в управлении собственным городским домом воспринимает-
ся домовладельцами как их преимущество. Западные домовладель-
цы ценят возможность рационального и экономного расходования
средств, вложенных в качество и комфортность проживания.
В 60–70-х гг. кондоминиумы в США формировались в домах,
которые прежде сдавались в аренду. Бывшие владельцы домов рас-
продавали свои здания поквартирно арендаторам и другим лицам,
желающим получить собственное жилье.
С начала 80-х процесс превращения существующего арендного
жилья в кондоминиумы существенно замедлился и на первый план
вышли частные компании-застройщики. Строительство кондоми-
ниумов превратилось в прибыльный бизнес; жилье в таких домах
обладает стопроцентной ликвидностью. Организация самоуправ-
ления жильцов — ассоциация собственников жилья — всегда пред-
ставляется застройщиками и агентами по продаже квартир как до-
полнительная выгода покупателям. Они приобретают право голоса
в решении внутренних вопросов, возможность непосредственного
участия в делах ассоциации, самостоятельный выбор управляющих
и эксплуатирующих организаций, право влияния на качество и стои-
мость предоставляемых ими услуг. Все положения, касающиеся прав
и обязанностей домовладельца в кондоминиуме, излагаются в пред-
варительном договоре купли-продажи. В США хорошо развит рынок
аренды жилья. Но большинство американцев стремятся приобрести
собственное жилье. Идеальным считается проживание в собственном
отдельном доме или квартире при условии, что она отвечает высоким
требованиям качества. Поэтому кондоминиумы весьма популярны
среди населения США.
Что же касается муниципальной недвижимости, то в случае воз-
никновения подходящих условий, западные государства стараются
немедленно избавиться от нее как от ненужного обременения. Более
того, в Великобритании, например, «перед приватизацией государство
списало все долги коммунальных предприятий, взяло на себя расходы
на приведение имущества в работоспособное состояние, провело его
паспортизацию и постановку на баланс. В отличие от Англии в боль-
шинстве европейских стран коммунальная инфраструктура не пере-
дана в частную собственность, а осталась муниципальной…»
8. В целом
следует отметить, что в западноевропейских странах доля жилищно-
го фонда, принадлежащего государству и муниципалитетам, гораздо
8 Кондратьева М. Н. Методологические основы управления жилищно-комму-
нальным хозяйством в условиях реформы местного самоуправления: Дис. … д-ра экон.
наук. Н. Новгород, 2009.
62 63
выше, чем в США. Значительное положение в жилищном секторе
занимают кооперативы. В основном это крупные организации, вла-
деющие многочисленными жилыми домами. Кооперативы особенно
широко распространены в скандинавских странах и ФРГ. Однако в
последнее десятилетие в Европе прокатилась волна превращений ко-
оперативов в кондоминиумы. Право собственности на квартиру дает
жильцу больше преимуществ, нежели просто владение паем. Зареги-
стрировав дом как кондоминиум, жильцы становятся собственника-
ми своего жилья и их квартиры приобретают новую, более высокую
стоимость.
Использовать положительный опыт Запада в организации управ-
ления жильем, реформировании ЖКХ, конечно, нужно. Но нельзя
его слепо копировать, поскольку в России годовой доход на душу на-
селения ненамного превышает 15 000 долл. США, а в Великобрита-
нии и США — в 5 раз больше. Соответственно и платежеспособность
населения этих стран выше на несколько порядков. Нельзя забывать
и отмеченное выше ветхое состояние нашего жилого фонда. Это не
только социальная проблема, но и мощный фактор торможения ре-
формы сектора.
Важным элементом регулирования деятельности жилищно-ком-
мунального хозяйства является контроль за порядком заключения и
исполнения условий договоров между органами местного самоуправ-
ления (или уполномоченными ими службами, выполняющими функ-
ции заказчика), производителями услуг и их потребителями, а также
надзор за состоянием жилищного фонда и коммунальных объектов
любой формы собственности. Практика показывает, что поддержа-
ние региональными и местными органами власти тарифов на жилье
и коммунальные услуги на необоснованно низком уровне, не делает
их более доступными для населения, поскольку значительно снижает
качество услуг. Кроме того, фактические сборы платежей оказывают-
ся значительно ниже установленных по причине задолженности по
оплате услуг
9.
Затраты на предоставление стандартного набора жилищно-ком-
мунальных услуг зачастую существенно различаются между регио-
нами, находящимися в сопоставимых экономических и природно-
климатических условиях. В некоторых городах применяются
повышенные ставки для оплаты сверхнормативной площади жилья и
сверхнормативного потребления коммунальных услуг.
Одной из наиболее ощутимых проблем в обеспечении предпри-
ятий финансовыми ресурсами является задолженность по оплате за
9 См. об этом: Корягин А. Е., Соколова И. Е. Жилищно-коммунальные услуги: пра-
ва потребителей. М., 2013. Вып. 17.
жилье и коммунальные услуги. При этом, как показывает практика,
на уровень задолженности по оплате за услуги ЖКХ значительное
влияние оказывает организация сбора платежей, доведение до насе-
ления информации о фактической стоимости услуг и размере опла-
ты, предъявляемой населению.
Проблемы, встающие на пути реформирования ЖКХ, известны
давно. В реальной жизни при проведении «локальных» реформ ЖКХ
все эти проблемы оказались отодвинутыми на второй план. А на
первом плане, как сказано в правительственной программе, — «фи-
нансовое оздоровление жилищно-коммунальных предприятий», т. е.
увеличение финансовой нагрузки на население. Существует реаль-
ная опасность дискредитации самой идеи реформы ЖКХ и резкого
роста недовольства населения. Очевидно, что это может привести к
росту социальной напряженности. В такой ситуации любые действия
муниципальной власти по продолжению реформ в сфере ЖКХ будут
восприниматься отрицательно.
Проблемой ЖКХ является также искусственный монополизм,
который так и не удалось устранить за долгие годы модернизации
жилищно-коммунального комплекса России. Для успешного функ-
ционирования ЖКХ необходима конкуренция, но при существую-
щей системе финансирования монополизм на этом рынке услуг не-
избежен. Ресурсы, которые направляются в жилищно-коммунальный
комплекс, по-прежнему расходуются нерационально.
Опросы общественного мнения показывают, что подавляющее
большинство россиян не верит, что с ростом цен на коммунальные
услуги их качество повысится: 70 % опрошенных считают, что оно
останется таким же, а 16 % думают, что оно даже ухудшится. И лишь
9 % участников опроса уверены в улучшении качества услуг.
Между тем способы решения проблем ЖКХ известны: необхо-
димо обеспечить «прозрачность» финансирования жилищно-комму-
нальной сферы, постоянно проводить аудит организаций ЖКХ, раз-
работать процедуры установления тарифов (причем тарифы должны
быть обоснованными с экономической точки зрения). Наконец, дан-
ная сфера должна быть демонополизирована, она должна стать кон-
курентной.
Решение проблем ЖКХ необходимо искать не только в увеличе-
нии затрат на содержание и эксплуатацию жилья. Необходимо искать
и находить новые технологические решения, которые могут принести
реальную экономию. Один из примеров такого решения — переход
на автономное теплоснабжение в муниципальном секторе. Внедре-
ние автономных систем теплоснабжения позволяет экономить энер-
горесурсы более чем в четыре раза относительно сегодняшних ТЭЦ,
а сокращение сопутствующих затрат, определяемых сегодня рамками
64 65
деятельности коммунального хозяйства, увеличит значение эффек-
тивности более чем в восемь раз. А это значит, что при росте тарифов
сократится объем потребляемой энергии, т. е. затраты конечных по-
требителей если и вырастут, то незначительно. Это и будет главным
экономическим эффектом реформы ЖКХ 10. Любая концепция рефор-
мы ЖКХ должна быть основана на следующих принципах: во-первых,
рост стоимости услуг в сфере ЖКХ должен соответствовать росту бла-
госостояния, реальных доходов населения, и, во-вторых, повышение
цен на эти услуги должно происходить одновременно с ощутимым для
каждого их потребителя повышением качества их оказания.
Совершенно прав Н. С. Тимофеев, говоря о том, что «оценивая
перспективы реформы ЖКХ в целом, можно констатировать следу-
ющее. При нынешнем состоянии жилищно-коммунального сектора,
крайней изношенности коммуникаций Россия не может ставить це-
лью превращение ЖКХ в прибыльную для местного самоуправления
деятельность в ближайшее время. Отрасль будет поэтапно двигаться
к обоснованной оплате населением жилищно-коммунальных услуг,
одновременно проводя структурные преобразования и создавая базу
для развития рыночных отношений. Преимущественно сферу ЖКХ
связывают с упрощенным подходом — как нечто техническое, быто-
вое, повседневное и т. д. Именно такой подход обесценивает социаль-
ную значимость ЖКХ, определяющую достойную жизнь человека,
связанную с высоким уровнем и качеством жизни. Таким образом,
можно считать, что «прозаичный мир ЖКХ» формирует в существу-
ющем общественном и индивидуальном сознании представление о
человеческом достоинстве. ЖКХ из чисто функционального понима-
ния должно трансформироваться в юридической конституционной и
муниципальной науке в базовое конституционно-правовое условие
реализации не только социально-экономических, но и иных прав
человека и гражданина»
11. Другими словами, по мнению экспертов
«данная сфера «не доросла» до эффективных рыночных отношений,
связанных с развитием реальной конкуренции между предприятиями
ЖКХ и предоставлением потребителям реального выбора определен-
ного набора услуг по приемлемым ценам. На наш взгляд, реформа от-
расли ЖКХ требует поступательного, осмысленного принятия реше-
ний и не терпит стремительного перевода ЖКХ из социальной сферы
в сугубо предпринимательскую, рыночную. Отрасли ЖКХ жизненно
необходим действенный государственный контроль (надзор) во всех
10 См.: Общественная палата г. Волгограда: Общественная экспертиза ситуации
в жилищно-коммунальном хозяйстве Волгограда.
11 Тимофеев Н. С. Жилищно-коммунальные проблемы в контексте конституци-
онных основ и антикоррупционных мер // Конституционное и муниципальное право.
2016. № 6. С. 46–47.
областях без исключения»
12. И все же реформа ЖКХ, несмотря на все
сложности, выглядит вполне реалистичной и выполнимой. При этом
следует учитывать, что в разных субъектах Российской Федерации ре-
форма будет осуществляться различными темпами, что неизбежно при
существующих различиях в их уровнях социального и экономическо-
го развития. В процессе проведения реформы ЖКХ в ее концепцию
наверняка будут вноситься изменения, учитывающие как региональ-
ные особенности, так и сложности, возникающие при проведении
преобразований. Тем не менее стратегическое направление реформы,
проверенное временем и учитывающее неудачи прежних лет, скорее
всего, останется неизменным. В соответствии с данной концепцией
нормы Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об об-
щих принципах организации местного самоуправления в Российской
Федерации»
13 определили следующие вопросы местного значения в
сфере ЖКХ:
1) владение, пользование и распоряжение имуществом, находя-
щимся в муниципальной собственности;
2) организация в границах муниципального образования электро-,
тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снаб-
жения населения топливом в пределах полномочий, установлен-
ных законодательством Российской Федерации.
В целях решения данных вопросов органы и должностные лица
местного самоуправления наделены следующими полномочиями:
1) установление тарифов на услуги, предоставляемые муниципаль-
ными предприятиями и учреждениями, и работы, выполняемые
муниципальными предприятиями и учреждениями, если иное не
предусмотрено федеральными законами;
2) регулирование тарифов на подключение к системе коммунальной
инфраструктуры, тарифов организаций коммунального комплек-
са на подключение, надбавок к тарифам на товары и услуги орга-
низаций коммунального комплекса, надбавок к ценам (тарифам)
для потребителей. Полномочия органов местного самоуправления
поселений по регулированию тарифов на подключение к системе
коммунальной инфраструктуры, тарифов организаций комму-
нального комплекса на подключение, надбавок к тарифам на то-
вары и услуги организаций коммунального комплекса, надбавок
к ценам, тарифам для потребителей могут полностью или частич-
но передаваться на основе соглашений между органами местного
самоуправления поселений и органами местного самоуправления
12 Хусяйнова С. Г. Проблемы государственного контроля (надзора) в сфере жи-
лищно-коммунального хозяйства // Российская юстиция. 2014. № 11. С. 59.
13 Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 40. Ст. 3822.
66 67
муниципального района, в состав которого входят указанные по-
селения;
3) полномочиями по организации теплоснабжения, предусмотрен-
ными Федеральным законом «О теплоснабжении»;
4) полномочиями в сфере водоснабжения и водоотведения, пред-
усмотренными Федеральным законом «О водоснабжении и во-
доотведении».
Федеральный закон предусматривает также право органов мест-
ного самоуправления в соответствии с законом создавать муници-
пальные предприятия, определять их цели и порядок деятельности,
утверждать уставы, а также осуществлять регулирование цен и тари-
фов на их продукцию.
Планирование застройки согласно нормам ГрК РФ
14 осущест-
вляется на муниципальном уровне посредством утверждения правил
землепользования и застройки — документа градостроительного зо-
нирования, который утверждается нормативными правовыми акта-
ми органов местного самоуправления и в котором устанавливаются
территориальные зоны, градостроительные регламенты и порядок их
применения.
Следует отметить, что в силу реализации принципа самостоя-
тельности местного самоуправления ГрК РФ содержит ряд рекомен-
дательных норм, адресованных органам и должностным лицам мест-
ного самоуправления. Так, ст. 31 ГрК РФ рекомендует осуществлять
подготовку проекта правил землепользования применительно ко
всем территориям поселений, городских округов, а также к частям
территорий поселений, городских округов. Применительно к межсе-
ленным территориям подготовка проекта правил землепользования
и застройки может осуществляться в случае планирования застройки
таких территорий.
Кодекс предписывает осуществлять планирование застройки с
учетом положений о территориальном планировании, содержащих-
ся в соответствующих документах, с учетом требований технических
регламентов, результатов публичных слушаний и предложений заин-
тересованных лиц.
В поселении основной документ, на основе которого осущест-
вляется планирование его застройки, — это генеральный план. Одна-
ко нормы ГрК РФ применительно к части территории поселения или
городского округа допускают подготовку проекта правил землеполь-
зования и застройки при отсутствии генерального плана поселения
или генерального плана городского округа. Решение о подготовке
14 Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г.
№ 190-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 16.
проекта правил землепользования и застройки принимается главой
местной администрации с установлением этапов градостроительного
зонирования применительно ко всем территориям или частям терри-
тории муниципального образования, порядка и сроков проведения
работ по подготовке правил землепользования и застройки, иных по-
ложений, касающихся организации этих работ.
Одновременно с принятием решения о подготовке проекта пра-
вил землепользования и застройки главой местной администрации
утверждаются состав и порядок деятельности комиссии по подго-
товке проекта правил землепользования и застройки. Глава местной
администрации не позднее чем по истечении десяти дней с даты при-
нятия решения о подготовке проекта правил землепользования и за-
стройки обеспечивает опубликование сообщения о принятии такого
решения в порядке, установленном для официального опубликова-
ния муниципальных правовых актов, иной официальной информа-
ции, и размещение указанного сообщения на официальном сайте
муниципального образования (при наличии официального сайта
муниципального образования) в сети «Интернет». Сообщение о при-
нятии такого решения также может быть распространено по радио и
телевидению. В сообщении указываются:
1) состав и порядок деятельности комиссии;
2) последовательность градостроительного зонирования примени-
тельно к территориям поселения, городского округа или межсе-
ленным территориям либо применительно к различным частям
территорий поселения или городского округа (в случае подготов-
ки проекта правил землепользования и застройки применитель-
но к частям территорий поселения или городского округа);
3) порядок и сроки проведения работ по подготовке проекта пра-
вил землепользования и застройки;
4) порядок направления в комиссию предложений заинтересован-
ных лиц по подготовке проекта правил землепользования и за-
стройки;
5) иные вопросы организации работ.
Орган местного самоуправления осуществляет проверку проекта
правил землепользования и застройки, подготовленного комиссией,
и далее направляет его главе муниципального образования, который
принимает решение о проведении публичных слушаний по такому
проекту в срок не позднее чем через десять дней со дня получения
проекта. Продолжительность публичных слушаний по проекту пра-
вил землепользования и застройки составляет не менее двух и не бо-
лее четырех месяцев со дня опубликования такого проекта. В случае
подготовки правил землепользования и застройки применительно к
части территории поселения или городского округа публичные слу-
68 69
шания по проекту правил землепользования и застройки проводятся
с участием правообладателей земельных участков или объектов ка-
питального строительства, находящихся в границах указанной части
территории поселения или городского округа. В случае подготовки
изменений в правила землепользования и застройки в части внесе-
ния изменений в градостроительный регламент, установленный для
конкретной территориальной зоны, публичные слушания по внесе-
нию изменений в правила землепользования и застройки проводят-
ся в границах территориальной зоны, для которой установлен такой
градостроительный регламент. В этих случаях срок проведения пу-
бличных слушаний не может быть более чем один месяц.
После завершения публичных слушаний по проекту правил
землепользования и застройки комиссия с учетом результатов таких
публичных слушаний обеспечивает внесение изменений в проект
правил и представляет его главе местной администрации. Обязатель-
ными приложениями к проекту правил землепользования и застрой-
ки являются протоколы публичных слушаний и заключение о резуль-
татах публичных слушаний.
Глава местной администрации в течение десяти дней после пред-
ставления ему проекта правил землепользования и застройки и ука-
занных выше приложений должен принять решение о направлении
проекта в представительный орган местного самоуправления или об
отклонении проекта правил землепользования и застройки и о на-
правлении его на доработку с указанием даты его повторного пред-
ставления.
Правила землепользования и застройки утверждаются пред-
ставительным органом местного самоуправления (за отдельными
исключениями, которые, предусматриваются нормами ГрК РФ).
Обязательными приложениями к проекту правил землепользования
и застройки являются протоколы публичных слушаний по указанно-
му проекту и заключение о результатах таких публичных слушаний.
Обязательным приложением к проекту правил землепользования и
застройки, подготовленному применительно к территории историче-
ского поселения федерального значения или к территории историче-
ского поселения регионального значения является также документ,
подтверждающий согласование проекта правил землепользования и
застройки соответственно с федеральным органом исполнительной
власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в
области сохранения, использования, популяризации и государствен-
ной охраны объектов культурного наследия или органом исполни-
тельной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным в
области охраны объектов культурного наследия, в соответствии с Фе-
деральным законом от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах куль-
турного наследия (памятниках истории и культуры) народов Россий-
ской Федерации»
15.
Представительный орган местного самоуправления по резуль-
татам рассмотрения проекта правил землепользования и застройки
и обязательных приложений к нему может утвердить правила земле-
пользования и застройки или направить проект правил землепользо-
вания и застройки главе местной администрации на доработку в соот-
ветствии с результатами публичных слушаний по указанному проекту.
Правила землепользования и застройки подлежат опубликова-
нию в порядке, установленном для официального опубликования
муниципальных правовых актов,
Физические и юридические лица вправе оспорить решение об
утверждении правил землепользования и застройки в судебном по-
рядке. Органы государственной власти Российской Федерации, орга-
ны государственной власти субъектов Российской Федерации также
вправе оспорить решение об утверждении правил землепользования
и застройки в судебном порядке в случае несоответствия правил зем-
лепользования и застройки законодательству Российской Федерации,
а также схемам территориального планирования Российской Федера-
ции, схемам территориального планирования субъектов Российской
Федерации, утвержденным до утверждения правил землепользования
и застройки.
Вопросы благоустройства территории регулируются муници-
пальными правовыми актами. Как правило, такие акты устанавлива-
ют, что благоустройству (включая содержание и уборку) подлежит вся
территория муниципального образования и все расположенные на
ней здания (включая жилые дома) и сооружения. Полномочия мест-
ной публичной власти в сфере благоустройства — «это права и обязан-
ности органов местного самоуправления по решению вопросов мест-
ного значения в данной сфере. Реализация указанных полномочий
направлена на сохранение или восстановление благоприятной среды
пребывания и проживания населения муниципального образования,
а также на предотвращение или уменьшение негативного воздействия
на эту среду различных видов деятельности человека, в том числе
хозяйственной»
16. При этом «полномочия органов местного само-
управления по правовому регулированию благоустройства частично
«складываются» из их регулятивных полномочий в иных сферах, но не
ограничиваются этим. Так, органы местного самоуправления должны
обеспечить «улучшение санитарного состояния территории» и в этих
целях логично признавать за ними право предъявлять определенные
15 Собрание законодательства РФ. 2002. № 26. Ст. 2519.
16 Лаврентьева О. В. Полномочия органов местного самоуправления в сфере бла-
гоустройства // Российский юридический журнал. 2016. № 1. С. 68.
70 71
требования, которые по своему содержанию будут очень близки к са-
нитарно-эпидемиологическим»
17.
Как правила благоустройства, так и нормы действующего зако-
нодательства определяют обязанности физических и юридических
лиц независимо от их организационно-правовых форм осуществлять
содержание и уборку территории земельного участка, принадлежаще-
го им на праве собственности, ином вещном либо обязательственном
праве (правообладатели земельных участков), и прилегающей терри-
тории, а также зданий, сооружений, самостоятельно или посредством
привлечения специализированных организаций за счет собственных
средств.
Содержание объектов благоустройства включает организацию
своевременной очистки и промывки территории, определение видов
и периодичности мероприятий, направленных на благоустройство,
поддержание в исправном состоянии объектов и их конструктивных
элементов, периодичность осуществления поддерживающего (теку-
щего) ремонта.
Принимаемые представительным органом муниципального об-
разования правила благоустройства территории муниципального об-
разования, как правило, включают общие требования по содержанию
зданий, сооружений и земельных участков, на которых они располо-
жены, устройство домовых знаков (аншлагов), устройство входных
групп, узлов (в том числе, определение требований к контурной под-
светке); содержание кровельного покрытия зданий и сооружений; со-
держание земельных участков; содержание дорог; содержание инди-
видуальных жилых домов; содержание подъездов многоквартирных
домов; содержание сетей ливневой канализации, смотровых и лив-
невых колодцев, водоотводящих сооружений; содержание техниче-
ских средств связи (в том числе слаботочных линий электропередач);
содержание объектов (средств) наружного освещения; содержание
малых архитектурных форм; содержание нестационарных объектов;
содержание мест производства строительных работ; содержание мест
погребения; содержание стоянок длительного и краткосрочного хра-
нения автотранспортных средств; содержание территории, прилегаю-
щей к рекламным конструкциям и средствам размещения наружной
информации.
Отдельно в правилах благоустройства муниципального образова-
ния регулируются вопросы уборки территории, обеспечения чистоты
и порядка в муниципальном образовании, включая сроки, периодич-
ность и виды мероприятий по санитарной уборке, вывозу мусора и
17 Мадьярова А. В. Предмет и пределы компетенции органов местного самоуправ-
ления в сфере благоустройства: проблемы и пути решения // Практика муниципально-
го управления. 2015. № 8. С. 49.
отходов. Правила определяют мероприятия, осуществляемые в лет-
ний период, в зимнее время года, включая общие требования к убор-
ке и содержанию территории муниципального образования, требова-
ния к уборке автомобильных дорог местного значения, санитарному
содержанию мест отдыха и массового пребывания людей.
Особыми элементами благоустройства, также регулируемыми на
уровне муниципальных образований, являются озеленение (в том чис-
ле сохранение в зимний период растений); ограждения (в том числе,
парковочные барьеры); покрытия и сопряжения поверхностей; бор-
товые камни; ступени, лестницы, пандусы; площадки: детские, спор-
тивные, предназначенные для отдыха, выгула собак, для автостоянок,
для сбора отходов производства и потребления. Отдельный и важ-
ный аспект благоустройства — так называемые малые архитектурные
формы и конструкции павильонов ожидания общественного транс-
порта, а также средства наружной рекламы и информации, включая
установку для объявлений граждан, афиш культурных и спортивных
мероприятий. Отдельно правила регулируют требования к прове-
дению земляных работ при строительстве, ремонте, реконструкции
коммуникаций. Определяют порядок организации работ, связанных
с разрытием грунта или вскрытием дорожных покрытий (прокладка,
реконструкция или ремонт подземных коммуникаций, забивка свай и
шпунта, установка (замена) опор линий электропередачи, связи, опор
освещения, планировка грунта, работы при инженерных изысканиях
и иные работы).
В последнее время чрезвычайно актуальны и в силу требований
федерального законодательства подлежат включению в муниципаль-
ные акты, в том числе касающиеся благоустройства, требования к так
называемой доступной среде. Обычно правила благоустройства му-
ниципального образования содержат рекомендации по обеспечению
доступности публичных объектов благоустройства для пожилых лиц
и инвалидов, по оснащению этих объектов элементами и техниче-
скими средствами, способствующими передвижению престарелых и
инвалидов.
Правила могут ввести требования к единому внешнему облику
объектов благоустройства. В таком случае они содержат описание
внешнего облика объектов, включая указание на параметры объекта,
цветовое решение его внешнего облика, планируемые к использова-
нию строительные материалы, определяющее внешний облик такого
объекта, а также иные характеристики такого объекта, иные требова-
ния к архитектурным решениям объекта (в том числе требования к
внешнему облику нестационарных торговых объектов). В большин-
стве городских поселений правила благоустройства содержат такой
раздел, как требования к праздничному оформлению — виды, спосо-
72 73
бы и периоды такого оформления, включая праздничную подсветку
объектов). Контроль за выполнением требований правил осуществля-
ют профильные структурные (структурно-функциональные) подраз-
деления местной администрации муниципального образования.
Также нормы ГрК РФ содержат перечень полномочий органов
местного самоуправления разных муниципальных образований в
области градостроительной деятельности. К полномочиям органов
местного самоуправления поселений относятся:
1) подготовка и утверждение документов территориального плани-
рования;
2) утверждение местных нормативов градостроительного проекти-
рования;
3) утверждение правил землепользования и застройки;
4) утверждение документации по планировке территории в случа-
ях, предусмотренных ГрК РФ;
5) выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объ-
ектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, рекон-
струкции, капитального ремонта объектов капитального строи-
тельства, расположенных на территориях поселений;
6) принятие решений о развитии застроенных территорий;
7) проведение осмотра зданий, сооружений на предмет их техни-
ческого состояния и надлежащего технического обслужива-
ния в соответствии с требованиями технических регламентов,
предъявляемыми к конструктивным и другим характеристикам
надежности и безопасности указанных объектов, требования-
ми проектной документации, выдача рекомендаций о мерах по
устранению выявленных нарушений в случаях, предусмотрен-
ных ГрК РФ;
8) разработка и утверждение программ комплексного развития си-
стем коммунальной инфраструктуры поселений, программ ком-
плексного развития транспортной инфраструктуры поселений,
программ комплексного развития социальной инфраструктуры
поселений.
К полномочиям органов местного самоуправления муниципаль-
ных районов в области градостроительной деятельности относятся:
1) подготовка и утверждение документов территориального плани-
рования муниципальных районов;
2) утверждение местных нормативов градостроительного проекти-
рования муниципальных районов;
3) утверждение правил землепользования и застройки соответству-
ющих межселенных территорий;
4) утверждение документации по планировке территории в случа-
ях, предусмотренных ГрК РФ;
5) выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объ-
ектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, рекон-
струкции, капитального ремонта объектов капитального стро-
ительства, расположенных на соответствующих межселенных
территориях;
6) ведение информационных систем обеспечения градостроитель-
ной деятельности, осуществляемой на территориях муниципаль-
ных районов.
К полномочиям органов местного самоуправления городских
округов в области градостроительной деятельности относятся:
1) подготовка и утверждение документов территориального плани-
рования городских округов;
2) утверждение местных нормативов градостроительного проекти-
рования городских округов;
3) утверждение правил землепользования и застройки городских
округов;
4) утверждение документации по планировке территории в случа-
ях, предусмотренных ГрК РФ;
5) выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объ-
ектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, рекон-
струкции, капитального ремонта объектов капитального строи-
тельства, расположенных на территориях городских округов;
6) ведение информационных систем обеспечения градостроитель-
ной деятельности, осуществляемой на территориях городских
округов;
7) принятие решений о развитии застроенных территорий;
8) проведение осмотра зданий, сооружений на предмет их техниче-
ского состояния и надлежащего технического обслуживания в со-
ответствии с требованиями технических регламентов, предъявля-
емыми к конструктивным и другим характеристикам надежности
и безопасности указанных объектов, требованиями проектной
документации, выдача рекомендаций о мерах по устранению вы-
явленных нарушений в случаях, предусмотренных ГрК РФ;
9) разработка и утверждение программ комплексного развития си-
стем коммунальной инфраструктуры городских округов, про-
грамм комплексного развития транспортной инфраструктуры
городских округов, программ комплексного развития социаль-
ной инфраструктуры городских округов.
Все указанные полномочия органов местного самоуправления в
области градостроительной деятельности, установленные ГрК РФ,
могут быть перераспределены между ними и органами государствен-
ной власти субъекта Российской Федерации в порядке, предусмо-
тренном ч. 1.2 ст. 17 Федерального закона № 131-ФЗ.
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
7574
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
М. Н. Марченко, доктор юридических наук, профессор, заслуженный
деятель науки РФ, заведующий кафедрой теории государства и права
и политологии юридического факультета МГУ *
СИСТЕМНОЕ ПОЗНАНИЕ И СИСТЕМНЫЙ ХАРАКТЕР
ГОСУДАРСТВА
1
В статье рассматривается круг вопросов, касающихся методологии си-
стемного познания государства. При этом государство рассматривается как
система структурных элементов и системообразующих связей. По мнению ав-
тора, системный подход к государству позволяет познать его глубже как в ста-
тике, так и в динамике.
Ключевые слова: государство, системное познание, статика и динамика.
The article deals with the methodology of systemic studies of the state. The state is
a system of structural elements and systemic relations. The author comes to conclusion
on that systemic approach to the state gives possibility to study it deeper as both in static
and in dynamic.
Keywords: state, systemic studies, static and dynamic.
1. В стремлении глубокого и разностороннего познания госу-
дарства как социального, политического, правового и иного явления
исследователи на протяжении многих веков применяли различные
методы и подходы. Одним из наиболее распространенных и эффек-
тивных в XX в. был и остается, по свидетельству исследователей, си-
стемный метод, а шире — подход
2.
В общеметодологическом плане применительно к любому со-
циальному или иному явлению системный подход (или анализ), по
замечанию известного отечественного ученого Б. М. Кедрова, пред-
ставляет собой такой способ рассмотрения той или иной системы,
«при котором состояние, свойства и особенности ее могут быть вы-
* theory.law.msu@gmail.com
1 Статья написана по материалам издания: Социология права: курс лекций: В 2 т.
Т. 1 / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2015. Лекция 9.
2 См.: Аверьянов А. Н. Система: философская категория и реальность. М., 1976;
его же. Системное познание мира. Методологические проблемы. М., 1985; Синельни-
ков Е. М., Горшков В. А., Свечников В. П. Системный подход в научном познании. М.,
1999; Bertalanffy L. General Systems Theory. Foundations. Development. Applications. N.Y.,
1968; и др.
Список литературы
1. Государственный стандарт Российской Федерации «Услуги жилищно-
коммунальные. Термины и определения. ГОСТ Р 51929–2002». М., 2002.
2. Кондратьева М. Н. Методологические основы управления жилищно-
коммунальным хозяйством в условиях реформы местного самоуправления:
Дис. … д-ра экон. наук. Н. Новгород, 2009.
3. Корягин А. Е., Соколова И. Е. Жилищно-коммунальные услуги: права
потребителей. М., 2013. Вып. 17.
4. Ключникова Я. А. Правовое регулирование социального обслуживания
и социальной поддержки граждан в сфере жилищно-коммунального хозяй-
ства // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 6.
5. Лаврентьева О. В. Полномочия органов местного самоуправления в
сфере благоустройства // Российский юридический журнал. 2016. № 1.
6. Мадьярова А. В. Предмет и пределы компетенции органов местного са-
моуправления в сфере благоустройства: проблемы и пути решения // Прак-
тика муниципального управления. 2015. № 8–10.
7. Ручкина Г. Ф., Венгеровский Е. Л. Рынок жилищно-коммунальных ус-
луг: некоторые правовые проблемы создания конкурентной среды // Имуще-
ственные отношения в Российской Федерации. 2016. № 4.
8. Тимофеев Н. С. Жилищно-коммунальные проблемы в контексте кон-
ституционных основ и антикоррупционных мер // Конституционное и му-
ниципальное право. 2016. № 6.
9. Хусяйнова С. Г. Проблемы государственного контроля (надзора) в сфе-
ре жилищно-коммунального хозяйства // Российская юстиция. 2014. № 11.
76 77
ведены из состояния свойств и особенностей ее элементов и закона
связи между ними, причем элементы и закон связи считаются извест-
ными»
3.
В отношении государства, рассматриваемого в системном плане,
такого рода познание позволяет в зависимости от исходного представ-
ления о его элементах, об их свойствах и особенностях формировать
общее представление о государстве в целом или же о его отдельных
сторонах. Рассматривая, например, в качестве элементов государ-
ственной организации субъекты федерации, по их свойствам и особен-
ностям напрямую можно судить в целом о свойствах и особенностях
всей федерации, иными словами, всей государственной организации.
Взяв же за исходное в качестве элементов, скажем, государственные
органы или учреждения, по их свойствам и особенностям напрямую,
непосредственно можно судить только о соответствующих свойствах
и особенностях лишь одной части государства — государственного
аппарата, или государственного механизма, и опосредованно всего
государства в целом.
Уделяя особое внимание системному анализу государственно-
правовых и социально-политических структур, отечественные и за-
рубежные авторы не без оснований акцентируют внимание на том,
что он позволяет, умозрительно охватив собой всю государственную
и непосредственно связанную с ней социальную материю, исследо-
вать ее с самых разных сторон в виде целостного явления, состоящего
из множества разнообразных, взаимосвязанных между собой и взаи-
модействующих друг с другом составных частей. Причем как в стати-
ке, так и в динамике, как в историческом плане, так и в современном
разрезе.
Наряду с этим системный подход к познанию государства, так же
как и к исследованию других системных явлений и структур, таких, в
частности, как политическая система, дает возможность, по справед-
ливому замечанию авторов, «поставить ряд ключевых вопросов, от-
веты на которые помогли бы сделать более насыщенной конкретным
содержанием»
4 традиционную модель государства, зачастую пред-
ставляемую в научной и учебной литературе в виде перечня и кратко-
го анализа тех или иных свойственных ему признаков.
Среди этих вопросов главным всегда был и остается вечный и
весьма насущный для каждой эпохи и для каждого поколения иссле-
дователей вопрос об истинной сути и о назначении государства как ор-
ганизации и официального представителя всего общества. Вопрос о том,
3 Кедров Б. М. Принцип историзма в его приложении к системному анализу раз-
вития науки // Системные исследования. Ежегодник. М., 1974. С. 5–6.
4 Истон Д. Категории системного анализа политики // История политических и
правовых учений: хрестоматия. Ч. 1 / Сост. В. В. Ячевский. Воронеж, 2000. С. 968.
является ли тот или иной тип или конкретное государство «благом»
для «своего», соотносящегося с ним, общества, как об этом обычно
утверждают его апологеты, или же в нем всегда содержится опреде-
ленная доля «зла» по отношению к «своему» народу, как об этом за-
являют его критики.
Так, например, первые, идеализируя капитализм и одновремен-
но флиртуя с социализмом, утверждают, что «теоретически сформу-
лированная и практически реализованная концепция “социального
государства”, “государства всеобщего благоденствия” — главный и
наиболее позитивный из всех реализованных общественных проек-
тов XX века». Ибо он «пропитан идеей социальной ответственности
государства и социального прогресса, воплощает эволюцию капита-
лизма, постепенное мирное проникновение в ткань капиталистиче-
ской экономики социалистических принципов — равенства, спра-
ведливости, социального мира»
5.
Вторые же, наоборот, усматривают в государстве не только и даже
не столько добро по отношению к большей части общества, а в ис-
ключительных случаях, как это имеет место в теории «международно-
го анархизма», ко всему обществу, сколько зло.
Поскольку «удовлетворение народной страсти и народных требо-
ваний для классов имущих и управляющих решительно невозможно»,
писал в своей известной работе «Государственность и анархия» один
из теоретиков анархизма М. А. Бакунин, то «поэтому остается одно
средство — государственное насилие, одним словом, государство, по-
тому что государство именно и значит насилие, господство посред-
ством насилия, замаскированного, если можно, а в крайнем случае —
бесцеремонного и откровенного»
6. Если существует государство, то
там «непременно есть господство, — заключал автор, — следователь-
но, и рабство; государство без рабства, открытого или маскированно-
го, немыслимо, — вот почему мы враги Государства»
7.
Очевидно, что ответить на главный вопрос — чтo есть государ-
ство, в чем его суть, каковы его содержание и назначение, чему, а
точнее, кому оно служит, а кому прислуживает, — можно лишь ком-
плексно и системно, с учетом всех сторон процесса его образования,
становления и функционирования.
Только с использованием системного метода можно с опреде-
ленной долей условности определить также уровень полезности того
или иного конкретного государства для большей части или для все-
го общества и его эффективности; установить степень и соотноше-
5 Лужков Ю. Развитие капитализма в России. 100 лет спустя. М., 2005. С. 70.
6 Бакунин М. А. Государственность и анархия // Антология политической мысли:
В 5 т. Т. 4: Политическая мысль в России. Вторая половина XIX–XX в. М., 1997. С. 29.
7 Там же. С. 31.
78 79
ние «заложенных» в нем относительно интересов и ценностей всего
общества, а также стоящих у власти кланов, социальных слоев или
классов, добра и зла; попытаться разработать и предложить совре-
менному обществу, в особенности такому, стоящему на перепутье от
«развитого социалистического общества» к «благостно-демократи-
ческому» капиталистическому обществу, как нынешнее российское
общество, наиболее адекватную его интересам и ценностям и наи-
более приемлемую для него модель государства
8.
Ибо современная модель правового государства в России, где,
по наблюдению ученых-специалистов в области конституционного
права, все рычаги политической и государственной власти находятся
«в руках блока», состоящего из прежней номенклатуры; слоя чинов-
ников, «получивших и захвативших дискреционные полномочия по
принятию решений (прежде всего по переделу собственности)»; «но-
вой буржуазии» — «новых русских», выросших в основном из среды
мафиозных группировок и из среды «красных директоров»; а также
из региональной номенклатуры, «сумевшей вырвать себе привилегии
у центральной власти»
9, — эта модель «правового», псевдодемокра-
тического государства с точки зрения интересов подавляющего боль-
шинства полунищих российских граждан, проживающих в одной из
богатейшей по своим природным и иным условиям стран мира, стра-
дает явной ущербностью и отчужденностью.
Системный характер исследования государства, равно как и пра-
ва или любых иных явлений, институтов и учреждений, не является
произвольным, а в решающей степени зависит от характера самого
предмета системного познания — от характера внутригосударствен-
ных связей и взаимодействий различных государственных органов и
организаций, от характера их взаимоотношений с властными струк-
турами и c обществом, от особенностей форм правления, форм госу-
дарственного устройства и государственного, а шире — политическо-
го режима.
Иными словами, характер и особенности методологии системно-
го познания государства в преобладающей степени обусловливаются
характером и особенностями предмета этого познания — государства.
Каково с точки зрения уровня системности состояние государства,
таковыми будут и особенности его системного познания, а вместе с
тем и результат этого познания.
Разумеется, речь в данном случае идет об адекватности отраже-
ния через механизм системного познания реально существующей го-
8 См.: Черненко А. К. Теоретико-методологические проблемы формирования пра-
вовой системы общества. Новосибирск, 2004. С. 274–279.
9 Чиркин В. Е. Конституционное право в Российской Федерации. М., 2002. С. 62.
сударственной действительности, а не о виртуальной абстрактности,
именуемой в силу разных причин демократическим, правовым, ци-
вилизованным или иным государством.
2. Рассматривая государство — официального представителя все-
го общества в системном плане с выделением его различных элемен-
тов, следует обратить внимание прежде всего на такой его признак,
как целостность, в решающей степени зависящую от целостности об-
щества, — окружающей государство социальной среды.
B теоретико-методологическом и практическом плане целост-
ность государства понимается как наиболее высокая форма его вну-
тренней организованности, разносторонней связанности, упорядо-
ченности и взаимной дополняемости составляющих его частей
10.
Категория целостности, отмечается в научной литературе, выра-
жает «качественную автономию, самодостаточность предмета, меру
интегрированности в рамках сущности его внутренних и внешних
условий, меру-способность предмета к самовыдвижению и самораз-
витию». Кроме того, целостность рассматривается также как «мера
противостояния предмета силам энтропии, разложения, принципом
которых выступает бесконечная раздробленность»
11.
Целостность государства имеет различные уровни и проявляется в
самых разных сферах и формах. Представляется вполне допустимым
рассматривать целостность государства в институциональном, функ-
циональном, информационном и других планах. Причем уровни их
целостности, особенно в процессе становления и первоначального
развития государства, в силу как объективных, так и субъективных
причин не всегда совпадают. Это может проявляться, например, тог-
да, когда в процессе формирования государственного механизма, со-
стоящего из различных институтов в виде разнообразных органов,
учреждений и государственных организаций, имеют место функци-
ональные сбои в их повседневной деятельности, допускаются подме-
ны, дублирование и т. д.
Однако несовпадение разных уровней целостности отдельных
составных частей государственного механизма или их отсутствие у
некоторых из них вовсе не означает отсутствия данного свойства у
государства как такового. Ибо целостность последнего не является
простой суммой целостных свойств составляющих его структурных
элементов и иных его составных частей. Это интегративное или, как
его обычно называют исследователи, системное качество, возни-
кающее у государства не в результате механического сложения со-
ответствующих свойств его элементов или частей, а в результате их
10 Еллинек Г. Общее учение о государстве. Спб., 1908. С. 128–131.
11 Краткий философский словарь / Под ред. А. П. Алексеева. М., 2000. С. 356–357.
80 81
повседневной взаимосвязи и взаимодействия, направленных на до-
стижение общих целей, стоящих перед государством, и на решение
возникающих на каждом этапе развития общества общих для всех его
составных элементов и частей задач.
3. Говоря о целостности государства как об одном из весьма важ-
ных его системных признаков, следует заметить, что проблема опре-
деления, а главное, формирования и сохранения данного свойства
государственной организации во все времена существования и функ-
ционирования государственного механизма стояла в центре внима-
ния философов, историков, политических и государственных деяте-
лей, а также юристов — теоретиков и практиков.
Еще в глубокой древности китайский философ и политический
деятель Мо-Цзы (479–400 гг. до н. э.), обращаясь к проблеме установ-
ления и поддержания в стране порядка и целостности государства,
писал, что «ныне в Поднебесной служилые и благородные великие
люди — ваны и гуны, если только они желают сделать богатой свою
страну, умножить ее население, упорядочить управление и наказания,
утвердить свой престол, должны почитать единство»
12. Связывая це-
лостность государства и единство страны с благополучием общества и
порядком как самоценностью, автор философски рассуждал: «Чтобы
навести порядок в стране, нужно знать причину беспорядков. Если
знаешь причину беспорядков, то, устранив эту причину, приведешь
страну к процветанию и спокойствию; если не знаешь причины бес-
порядков, то невозможно навести порядок в стране»
13.
Проблема целостности и органического единства государства
рассматривалась философами и политическими мыслителями раз-
ных стран и в более поздние периоды развития общества.
Известно, например, что Т. Гоббс в начале XVII в. определял го-
сударство как «единое лицо, ответственным за действия которого сде-
лало себя путем взаимного договора между собой огромное множе-
ство людей, с тем чтобы это лицо могло использовать силу и средства
всех их так, как сочтет необходимым для их мира и общей защиты»
14.
Ф. Гегель рассматривал в конце XVIII — первой половине XIX в.
целостность и единство государства фактически в виде «власти госу-
даря, в которой различенные власти объединены в индивидуальное
единство и которая, следовательно, есть вершина и начало целого —
конституционной монархии». Монарх — один, рассуждал философ, в
правительственной власти выступает несколько человек, а в законо-
12 Мо-Цзы. Почитание единства. Ч. 2 // История политических и правовых уче-
ний. С. 74.
13 Мо-Цзы. Указ. соч. С. 75.
14 Гоббс Т. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и
гражданского. Ч. 2: О государстве // История политических и правовых учений. С. 374.
дательной власти — вообще множество. Но подобные «чисто коли-
чественные различия, — заключал автор, — лишь поверхностны и не
сообщают понятия предмета»
15.
Немецкий юрист Г. Еллинек, исследуя в начале XX в. различные
формы проявления и уровни целостности государства, определял его
как «обладающее первичной господствующей властью союзное един-
ство оседлых людей»
16.
Сходные по своей целевой установке и направленности опреде-
ления целостности государства, исходящие в своей основе из того, что
от уровня развития данного свойства государства и от степени един-
ства его составных частей
17 во многом зависит эффективность госу-
дарства, содержались также в работах других многочисленных авто-
ров-философов, политических и государственных деятелей, а также
юристов.
Исключение из этого общего правила составляет, пожалуй, по-
зиция Аристотеля, высказанная и обоснованная им в его известном
сочинении под названием «Политика». Государство, писал мысли-
тель по поводу целостности и единства данного образования, «при
постоянно усиливающемся единстве перестает быть государством».
Ведь по своей природе, рассуждал автор, «государство представляет-
ся неким множеством. Если же оно стремится к единству, то в таком
случае из государства образуется семья, а из семьи — отдельный че-