ArticlePDF Available

KİŞİLİK HAKKI BAĞLAMINDA CESEDİN DEFNEDİLECEĞİ YERE KİM KARAR VERİR?

Authors:

Abstract

ÖZET Ölmüş bir kimsenin defnedileceği yer hususunda kişinin ölümünden sonra zaman zaman yakınlarının ihtilafa düştükleri bilinmektedir. Bu sebeple, kişinin defnedileceği yere karar verme yetkisinin tespit etmeden önce bu meselenin bir kişilik hakkı meselesi olduğu belirtmek gerekir. Kişinin hayatta iken ölümünden sonra cesedi üzerinde tasarruflarda bulunma hakkı vardır. Bu konuda karar verme yetkisi öncelikle ölen kişinindir. Her ne kadar ölüm ile birlikte kişilik sona ermiş olsa da, kişinin yaşarken defnedileceği yere ilişkin talepleri ve istekleri dikkate alınmalıdır. Bu sebeple, kişilik haklarının ölüm sonrasında korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke, kişinin açık veya örtülü talep ve isteklerini yerine getirmeyenlere karşı yakınlarına dava hakkı da tanımaktadır. Kişinin defnedileceği yere ilişkin açık veya varsayılan iradesi tespit edilemezse, bu durumda yakınlarının iradesine başvurulur. Ancak bu yakınlar arasında ihtilaf olduğunda kime öncelik tanınacağı tespit edilmelidir. Kişilik hakkı kapsamındaki tanınan bu yetkinin ölen kişinin yaşantısına uygun bir şekilde kullanılması gerekir. Buna göre, kişi hayatta iken aralarındaki ilişki ve duygu yoğunluğu dikkate alınmalıdır. Şüphesiz ki; kişinin eşi ve kan hısımları bu anlamda ilk akla gelenlerdir. Ancak bu yetkiyi aile hukuku anlamında aile kavramı sınırlandırmak doğru olmaz. Bu sebeple, kişinin ölümü anında aileden veya aileden olmayan taraflar ile kişi arasındaki ilişkinin dikkate alınması gerekir. Anahtar Sözcükler: Kişilik Hakkı, Ceset, Defin Yeri, Yakınlar, Ölüm. ABSTRACT It is known that the relatives are sometimes in conflict about where the body will be buried. Thus, before identifying who is authorized to decide where to bury the body, we need to say that it is primarily a problem about the personal rights. A person has a right to dispose of his dead body while he is alive. The authorization about this issue primarily belongs to the person who dies. Even though the personality ends with the death, the will and the demands which a person express when he is alive should be considered. Thus, the principle of protection of the personal rights after death is accepted. This principle gives a chance to the relatives to bring a law suit against the ones who does not fulfill the will of the dead person. If the clear or default will of the dead person about where to bury his body can not be identified, the relatives should be consulted. However, in this case it needs to be identified who has priority when there is a conflict between the relatives. This authorization which is considered of personal right should be identified according to the life of the dead person. This means that the relation and the emotional density between the dead person and the others when he is alive should be considered. It is obvious that the spouse and the blood relatives comes to mind first. However, it would not be correct to come to limit this authorization with the family which is defined in Family Law. Thus, it must be considered that the relations between the dead person and the people who are in the family or not in the family. Keywords: Personal Right, Corpse, Burial Place, Relatives, Death.
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018349
KİŞİLİK HAKKI BAĞLAMINDA
CESEDİN DEFNEDİLECEĞİ YERE KİM KARAR VERİR?
WHO DECIDES WHERE THE CORPSE WILL BE BURIED
IN THE CONTEXT OF PERSONAL RIGHT?
Agâh Kürşat KARAUZ*
Özet
Ölmüş bir kimsenin defnedileceği yer hususunda kişinin ölümünden sonra zaman
zaman yakınlarının ihtilafa düştükleri bilinmektedir. Bu sebeple, kişinin defnedileceği yere
karar verme yetkisinin tespit etmeden önce bu meselenin bir kişilik hakkı meselesi olduğu
belirtmek gerekir. Kişinin hayatta iken ölümünden sonra cesedi üzerinde tasarruflarda
bulunma hakkı vardır. Bu konuda karar verme yetkisi öncelikle ölen kişinindir. Her ne
kadar ölüm ile birlikte kişilik sona ermiş olsa da, kişinin yaşarken defnedileceği yere
ilişkin talepleri ve istekleri dikkate alınmalıdır. Bu sebeple, kişilik haklarının ölüm
sonrasında korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke, kişinin açık veya örtülü talep ve
isteklerini yerine getirmeyenlere karşı yakınlarına dava hakkı da tanımaktadır. Kişinin
defnedileceği yere ilişkin açık veya varsayılan iradesi tespit edilemezse, bu durumda
yakınlarının iradesine başvurulur. Ancak bu yakınlar arasında ihtilaf olduğunda kime
öncelik tanınacağı tespit edilmelidir. Kişilik hakkı kapsamındaki tanınan bu yetkinin ölen
kişinin yaşantısına uygun bir şekilde kullanılması gerekir. Buna göre, kişi hayatta iken
aralarındaki ilişki ve duygu yoğunluğu dikkate alınmalıdır. Şüphesiz ki; kişinin eşi ve kan
hısımları bu anlamda ilk akla gelenlerdir. Ancak bu yetkiyi aile hukuku anlamında aile
kavramı sınırlandırmak doğru olmaz. Bu sebeple, kişinin ölümü anında aileden veya
aileden olmayan taraflar ile kişi arasındaki ilişkinin dikkate alınması gerekir.
Anahtar Sözcükler: Kişilik hakkı, ceset, defin yeri, yakınlar, ölüm.
Abstract
It is known that the relatives are sometimes in conflict about where the body will
be buried. Thus, before identifying who is authorized to decide where to bury the body, we
need to say that it is primarily a problem about the personal rights. A person has a right to
dispose of his dead body while he is alive. The authorization about this issue primarily
belongs to the person who dies. Even though the personality ends with the death, the will
and the demands which a person express when he is alive should be considered. Thus, the
principle of protection of the personal rights after death is accepted. This principle gives a
chance to the relatives to bring a law suit against the ones who does not fulfill the will of
the dead person. If the clear or default will of the dead person about where to bury his
body can not be identified, the relatives should be consulted. However, in this case it needs
to be identified who has priority when there is a conflict between the relatives. This
authorization which is considered of personal right should be identified according to the
*Dr. Öğr. Üyesi, Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı,
(E-mail: agahkursatkarauz@gmail.com)
Makale Gönderilme Tarihi: 13.02.2018
Makale Kabul Tarihi: 12.06.2018
DOI : 10.21492/inuhfd.394289
Agâh Kürşat KARAUZ
350 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
life of the dead person. This means that the relation and the emotional density between the
dead person and the others when he is alive should be considered. It is obvious that the
spouse and the blood relatives come to mind first. However, it would not be correct to
come to limit this authorization with the family which is defined in Family Law. Thus, it
must be considered that the relations between the dead person and the people who are in
the family or not in the family.
Keywords: Personal right, corpse, burial place, relatives, death.
1. HUKUKİ SORUN
Batman’ın Sason'a bağlı Örengil köyünde yaşayan Ermeni asıllı
F.G. altmış yıl önce Müslüman olmuştur. Kendisi gibi Ermeni asıllı olan
eşi F.G., evlendiğinde Müslüman olmasına rağmen, sonradan tekrar
Hıristiyanlık dinini seçmiştir. Ailenin on bir çocuğundan yedisi
Müslümanlığı, dördü Hıristiyanlığı kabul etmiştir. Müslüman çocuklar,
cenazenin camiden ve İslami usullere göre kaldırılmasını istemiştir.
Onlara göre F.G., ölene kadar bir Müslüman gibi yaşamış, oruç tutmuş,
namaz kılmış, hatta hacca gitmek için Diyanet'e müracaat etmiştir.
Hıristiyan çocukları ve eşi ise, cenazenin kiliseden kalkması gerektiğini,
vefat edenin baskılardan dolayı dinini değiştirdiğini iddia etmişlerdir.
Sonuç olarak, müteveffanın eşinin iradesine üstünlük tanınmış ve vefat
eden Balıklı Ermeni mezarlığına gömülmüştür
1
. Bu durumda, ortaya çıkan
sorun şudur: Bir kimsenin ölmesi halinde defnedileceği yere kim karar
verecektir?
Bu konuyu sadece “cesedin nereye defnedileceğine karar verme
yetkisi” bağlamında tartışmak aslında uygun olmayacaktır. Çünkü konu
geniş perspektifte ceset üzerindeki tasarrufları da içermektedir. Örneğin
ölen kişinin organ ve dokularının nakli veya ölen kişinin cesedinin
gömülmek yerine bilimsel amaçla kullanılmasına karar verme yetkisi de
bu kapsamda değerlendirilebilir. Özellikle diğer ülkelerde bu konu
hakkında değerlendirmelere, sınırlı da olsa düzenlemelere ve hatta
mahkeme kararlarına rastlanmaktadır. Bunun temelinde cesedin
yakılması veya gömülmesi yetkisi” tartışması yer almaktadır. Türk Hukuku
açısından 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu m. 224 ve 225’te
1
Bkz. http://www.radikal.com.tr/turkiye/dini-islam-cenazesi-kilisede-1253206/, e.t.
20.01.2018. Şahsımın da şahit olduğu bir olayda, ölen kadının eşi ile kardeşleri, hastane
morgunda cenazenin gömüleceği yer konusunda ihtilaf nedeniyle kavga etmişlerdir.
Ölenin eşi, ikametgâhları dışında uzak bir yerde olan aile mezarlığının olduğu yere
eşinin cenazesini defnetmek istemiştir. Ancak eşinin babası ve kardeşleri, hem vefat
edenin ve eşinin ikametgâhı olan ve hem de kendi memleketleri olan şehre cenazenin
defnedilmesini istemişlerdir. Ancak söz konusu ihtilaf, üçüncü kişilerin araya girmesi ile
eşin isteği doğrultusunda çözülmüştür.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 351
cesetlerin yakılmasına izin vermiştir
2
. İlgili kanunun 224. maddesi,
ölülerin yakılması için fırınlar yaptırma yetkisini belediyelere vermiştir.
Ancak ülkemizde hiçbir belediye buna yanaşmamış ve bu sebeple
krematoryum (ölü yakma yeri) bulunmamaktadır. Yani cesedinin
yakılmasını isteyen kimse açısından hukuki değil fiili bir imkânsızlık söz
konusudur. Ayrıca, ölüden organ ve doku nakli meselesi, hemen hemen
tüm ülkeler açısından düzenlenmiş ve sınırları tespit edilmiştir. Bu
yüzden, bu konuda bir boşluktan bahsedilemez. Oysa nereye
defnedileceğine karar verme yetkisi konusunda herhangi bir hukuk kuralı
veya örf-adet kuralı yoktur. Başka bir deyişle, hukuk boşluğu
bulunmaktadır. Yine şunu da belirtmek gerekir ki; bu alan hukuk dışı bir
alan olarak nitelendirilemez. Sonuç olarak; cesedin nereye gömüleceğine
karar verme yetkisinin tespiti, ülkemizde sık karşılan bir problemdir.
Ancak bu problemin çözümüne ilişkin doğrudan bir çalışma
yapılmamıştır.
2. HUKUKİ ANLAMDA ÖLÜM
Hukuk düzeni çeşitli amaç ve bağlamlarla ölüm konusuyla
doğrudan doğruya ilgilenir. Türk Medeni Kanunu m. 28’e göre, kişilik
ölümle sona erer
3
. Ayrıca, ceza hukukunda kişinin öldürülmesi
yasaklanmıştır ve kişinin ölüp ölmediğinin tespiti önem taşır. Veya miras
hukuku açısından murisin terekesinin paylaşılabilmesi için ölüm olayı
gerçekleşmelidir. Keza tedaviye son verme, evliliğin sona ermesi, organ
nakli meselesi için de ölüm olayının belirlenmesi gerekir. Bu sebeple,
hukuk düzeni tarafından yaşam ve ölüm arasındaki tespit edilmesi gerekir.
Ölüm olayının ve anının belirlenmesi, tıp bilimi açısından olduğu kadar
hukuk bilimi açısından da oldukça önemlidir. Ölüm ve ölü kavramlarını
tanımlarken klinik, sosyal ve ahlaki değerlendirmeler doğrudan etkilidir
4
.
2
Bu kanuna göre, bir kimsenin cesedinin yakılabilmesi için hayatta iken açıkça cesedin
yakılmasını istediğini beyan eden yazılı bir vesika veya şifahen bu tür talebi olduğunu
belirtilen en az üç kişinin yazılı beyanı aranır. Buna göre, kişinin bu konuda yazılı veya
şifahi bir talebi yoksa yakınları bu konuda karar veremezler.
3
Ölüm olayının tespitinde hukukun tam bir ölçü veremeyeceği; bu konuda tıp biliminin
esaslarının dikkate almak gerektiği hakkında bkz. DURAL, Mustafa/ ÖĞÜZ, TUFAN:
Tük Özel Hukuku Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul, 2017, s. 24; OĞUZMAN M. Kemal/
SELİÇİ Özer/ OKTAY-ÖZDEMİR Saibe, Kişiler Hukuku, İstanbul, 2016, s. 19; Ölüm
olayının “hukuki olay mahiyetinde olduğu” hakkında bkz. AKİPEK Jale G./
AKINTÜRK Turgut/ ATEŞ KARAMAN Derya, Türk Medeni Hukuku - Başlangıç
Hükümleri - Kişiler Hukuku Cilt I, İstanbul, 2016, s. 246.
4
CLAUSING, Marilee: The Acceptance of Brain Death as a Legal Definition of Death in
Illinois: In Re Haymer, DePaul Law Review, Vol. 33, 1, 1983, s. 211.
Agâh Kürşat KARAUZ
352 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
Yaşam ve ölüm arasında açık bir ayrım olduğu varmış gibi
görülebilir. Ancak gerçekte bu ayrım bulanık bir düzlemdedir. Geleneksel
biyolojik anlayışlarda ölüm, bir bireyin nefes almasının kesilmesi veya
kalbinin atmasının durmasıdır. Bununla birlikte, bu tür kardiyo-solunum
yetmezliği günümüz açısından yeterli bir ölüm anlayışı değildir. Tıbbî
teknolojik gelişmeler sonucunda günümüzde bağımsız olarak solunum
durmasına karşı; yapay solunumun yeniden başlatılması sağlanmaktadır.
Bunun sonucunda, bir zamanlar ölü olarak görülen, nefes almayan ve
/veya kalbi artık atmayan biri yeniden canlandırılabilir. Bu sebeple,
kardiyo-solunum yetmezliği artık ölümü tespit için yeterli bir ölçüt
değildir
5
.
Teknolojik gelişmeler sonucunda, bir kişinin bilinçli haline dönme
ihtimalini ortadan kaldıran büyük çaplı beyin hasarının yaşanmasına
rağmen, geleneksel kriterler
6
dikkate alındığında kişi destek cihazlarına
bağlı olarak solunuma devam ettiği için yaşamaya devam edebilir. İşte bu
teknolojik gelişmelerin ölüm teşhisinde yarattığı zorluk ve beyin
aktivitesindeki tıbbi ilerlemeler ile birlikte, tıbbî açıdan ölüm=beyin
ölümü olarak anlaşılmasına neden olmuştur. Ancak maalesef, hukuk
camiası, ölümün belirleyicisi olarak beyin ölümü kabulünde tıp
camiasının gerisinde kalmıştır. Böylece bazı ülkelerde, herhangi bir
serebral işlevi olmayan bir kişi tıbben ölü olmasına rağmen, hukuken kişi
olarak kabul edilmeye devam edilmiştir
7
.
Türk Hukuku açısından, tıbbi ölümün gerçekleştiğine, 2238 sayılı
Organ ve Doku Nakli Kanunu m. 11’e göre, biri nörolog veya
nöroşirürjiyen, biri de anesteziyolji ve reanimasyon veya yoğun bakım
uzmanından oluşan iki hekim tarafından kanıta dayalı tıp kurallarına
uygun olarak oy birliği ile karar verilmesi gerekir. Ayrıca 2238 sayı
kanuna dayanılarak hazırlanan Organ ve Doku Yönetmeliği Ek-1’de,
hukuki anlamda ölüm, beyin ölümü olarak kabul edilmiştir. Bu
5
CLAUSING, s. 211; SARBEY, Ben: Definitions of Death: Brain Death And What
Matters In A Person, Journal of Law and the Biosciences, Vol. 3, Issue 3, 2016, s.
743,744.
6
Ölümün geleneksel hukuki tanımlaması, bir kişinin kalp ve solunum sistemlerinin
çalışmaması ve geri döndürülememesi anlamına gelmektedir. Bugün hala bu anlayış
Japon, Çin, Hindistan, -Avrupa’da bu anlayışa sahip tek ülke- Danimarka, Yahudi
Hukukunda hâkimdir. Bu anlayışa göre beyin ölümü ölüm olayını tayinde tek başına
yeterli değildir. Bkz. STEİNBERG, Avraham: Organ Transplantation and Definition of
the Moment of DeathJewish Perspectives., 2012; www.hods.org; e.t. 01.06.2018.
7
WALLACE, Henry: Deadly serious The Definition Of Death in New Zealand, The
New Zealand Medical Student Journal Issue 21, 2015, s. 24; SARBEY, s. 746 vd.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 353
düzenlemeye göre, beyin ölümü klinik bir tanı olup, tüm beyin
fonksiyonlarının tam ve geri dönüşümü olmayan kaybı anlamına gelir.
Hekimler kurulunun belirleyeceği beyin dolaşımının durduğunu
değerlendiren bir destekleyici test yapılır ve test sonucu beyin ölümü
tanısı ile uyumlu ise beyin ölümü tespiti tamamlanır
8
. Sonuç olarak beyin
8
“Yargıtay'a göre ise ölümün gerçekleşmesi için bütün organların işlevlerini yitirmiş
olma gerekir. Yargıtay I. Ceza Dairesinin 11.8.1972 tarihli kararına göre "ölüm anı
bütün organlarının durduğu andır." Bkz. ÖZEL, Çağlar: Medeni Hukuk Açısından Ölüm
Anının Belirlenmesi ve Ceset Üzerindeki Hakka İlişkin Bazı Düşünceler, AÜHFD, Cilt:
51, 2002, s. 53. Beyin ölümü gerçekleşen kimse hakkında, hekimin tıbbi desteği
yavaşlatması veya kesmesine yönelik herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. Bkz.
HAKERİ, Hakan: Beyin Ölümü ve Hukuk, Medimagazin Sağlık Çalışlarının Gazetesi,
https://www.medimagazin.com.tr/authors/hakan-hakeri/tr-beyin-olumu-ve-hukuk-72-64-
2175.html; e.t. 26.01.2018. ABD Hukukunda, Uniform Determination of Death
Act 26-34-2’e göre, ölümü tanımlamak için beyin ölümü görüşü ile klasik kardiyo-
solunum tanımı birlikte kullanılır: “ (1) dolaşım ve solunum fonksiyonlarının geri
dönüşsüz kaybı veya (2) tüm beyin fonksiyonlarının beyin sapı da dahil geri dönüşsüz
kaybı halinde, kişi ölür. Ölüm kararı, kabul edilmiş tıbbi standartlara uygun olarak
yapılmalıdır. " Son zamanlarda, bu tanımsal ikilemi gidermek için, Illinois Temyiz
Mahkemesi kararında In re Haymer'de hukuki anlamda ölüm için, beyin ölümünü kabul
etti. "Bu karar yalnızca Birinci Bölgede bağlayıcı olmasına rağmen, yine de diğer
Illinois mahkemeleri açısından destekleyicidir”. Bkz. CLAUSING, s. 210 vd.
İngiltere’de hem klinik hem hukuki algı beyin sapı ölümü üzerinde yoğunlaşmaktadır.
Beyin kökü ölümü (BSD), İngiltere'deki mahkemeler tarafından hukuki ölüm şekli
olarak kabul edilir. ReA (1992) v. Med.L.R davasında beyin ölümü hukuki anlamda
ölüm olarak kabul edilmiştir. Söz konusu davada, genç bir erkeğin kafa yaralanması ile
hastaneye götürülmesi sonucunda kazazede makineye bağlandı ancak daha sonra beyin
sapının ölü olduğu belirtildi. Ailesi, kendi uzmanlarının gerçekleşecek hukuki işlemler
için bedenin incelemesini sağlamak amacıyla gencin yaşam destek ünitesinde tutulmasını
istedi. Ancak doktorlar tarafından makine ile bağlantı kesildi. Bu olay üzerine,
mahkeme çocuğun hukuki olarak öldüğünü ve doktorların çocuğun bağlantısını keserek
hukuka aykırı davrandıklarını iddiasını reddetti. Beyin sapı ölümünün hukuki olarak
ölüm kabul edilmesi, daha sonra Airedale'daki Lordlar Kamarası tarafından onaylandı.
NHS Trust v Bland [1993] 1 Hillsborough felâketinde şiddetli beyin hasarına maruz
kalan genç bir adam-Anthony Bland'a ilişkin olayda, Lord Keith, "Tıp dünyasının ve
kanunların gözünde beyin sapının işlevini sürdürdüğü sürece bir kişi klinik olarak ölü
değildir” demiştir. Bkz. KERRİDGE, IH/ SAUL, P/ LOWE, M/ McPHEE, J/
WILLIAMS, D.: Death, Dying And Donation: Organ Transplantation And The
Diagnosis Of Death, Journal of Medical Ethics 2002, 28, s. 92. Alman Hukukunda,
Alman Tıp Birliği 1982 yılında, ölümü (Bundesärztekammer BÄK), üst beyin, küçük
beyin ve beyin sapının işlevlerinin toplam fonksiyonlarını geri döndürülemez şekilde
kaybedilmesi olarak tanımlayan karar yayınlamıştır. Bu karar, Alman Organ Nakli
Kanuna (Transplantationsgesetz, TPG) da girmiştir. Bu kanunun § 3 Abs. 2 Nr.’a göre,
Alman Tıp Birliği, tıp bilimi hakkındaki kılavuz ilkeler doğrultusunda beyin ölümünü
(Der Hirntod) hukuki anlamda ölüm olarak kabul edilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz.
KACZYNSKİ, Anika: Rechtliche Regelung der Organspende in Deutschland: Kritische.
Agâh Kürşat KARAUZ
354 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
ölümü gerçekleşmiş kimse hukuki anlamda ölü olarak kabul edilmektedir,
artık kişilik sona erer ve bedeni ceset olarak kabul edilir
9
.
3. CESET ÜZERİNDEKİ KİŞİLİK HAKLARI
Mezar bir insanın ölümlü kalıntılarının yani cesedinin son dinlenme
yeridir
10
. Cenazelerin ortadan kaldırılmasına ilişkin yasal düzenlemelerin
yanı sıra birçok dini kurallar da mevcuttur. Ölüm tecrübesi tüm insanlar
için evrenseldir, ceset imhasına ilişkin uygulamalar hemen hemen
toplumun kendi kültürünün bir parçasıdır.
TMK m. 28 kapsamında, ölüm kişiliği sona erdirmektedir. Ancak
ölüm sonrası kişiliğin korunması, kişisel özgürlük anlamında tanınması
gerekir. Bir kişinin hayatı süresince, kendi ölümü sonrasında gelecekte
cesedinin akıbetini belirlemek ve yetkisiz müdahalelerin engellemesini
isteme hakkına sahiptir
11
. "Ceset" terimi, bir insanın ölümlü kalıntılarını
Bestandsaufnahme des Transplantationsgesetzes und mögliche Reformvorschläge,
Hamburg, 2011, s. 22 vd. İsviçre Hukukunda, Aralık 2003’te yürürlüğe giren İsviçre
Transplantasyon Kanunu (Transplantationsgesetz), bir kişinin ölümü olarak "beyin sapı
da dahil beyninin işlevlerinin geri döndürülemez yitirilmesi" olarak Madde 9, Abs. 1'de
tanımlanmaktadır.
9
Türk Hukukunda beyin ölümünün gerçekleşmesi ile hukuki anlamda kişiliğin sona erdiği
hakkında bkz. DURAL/ ÖĞÜZ, s. 24; OĞUZMAN/ SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR, s.
19; ATAMER Yeşim: Ölüden Organ Naklinin Beraberinde Getirdiği Bazı Hukuki
Sorunlar, MHB, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 19, 2011, s.
133 vd.
10
Şüphesiz ki; defnedilecek yerin öncelikle mezarlık vasfı taşıması ve idare tarafından
ölülerin defnedilmesine tahsis edilmesi gerekir. Bu konu çalışmamızın dışında olduğu
için değinilmemiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. TOKAT, Hüseyin: Türk Hukukunda
Mezarlıklar, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 24, Sayı 2, 2016, s. 159.
11
İsviçre Hukukunda post-mortal yani ölüm sonrası kişiliğin korunması ilkesi
reddedilmektedir. Bunun yerine İsviçre Mahkemeleri tarafından kabul edilen görüş,
hatıraları koruma doktrinidir. Buna göre, kimse ölen kişinin adının bir temsilcisi olarak
dava açamaz. Ancak, yakın aile üyeleri bu amaçla en az bir yakın akraba veya arkadaş
itibar koruyarak bizzat kendi adlarına dava açabilirler. MAURER, Susan/ KERSTING,
Daniel: Ist der Leichnam eine Sache?, Jusletter, 2011, 29.8, s. 9. (Kararlar İçin Bkz.
BGE 109 II 353 B 4a, sayfa 359, BGE 104 II 225, E. 5b, sayfa 234 ff; BGE 101, II, 177,
E. 5a, 190 ff; BGE 70 II 127, E. 2). Alman Hukukunda ölüm sonrası kişiliğin korunması
Mephisto davasında kabul edilmiştir. (BGHZ 50, 133 ff .,) İsviçre doktrininde,
OTTO/GRIEDER, hatıraların korunması doktrinin ölenin kişiliğinin korunması için
yetersiz olduğunu iddia etmiştir. Bir yakının kendisinin ölenin kişiliğine müdahale
etmesi halinde, kendi kişiliği etkilenir ve bu sonucunda taraflar arasında çıkar çatışması
oluşmaktadır. Ayrıca, ölenin akrabası yoksa ya da bir şey yapmak istemedikleri takdirde
hatıraların korunması doktrini yine başarısız olur. Son olarak, bu doktrine göre, ölenin
kişiliğini dolaylı koruma yeterli koruma sağlamaz. Ölen kimsenin düşünceleri ve dünya
görüşleri aynı olmayabilir. Ölümünden sonra kişiliğin korunmasına ilişkin ilkeye göre
bile, insanın ölümle birlikte yasal olarak kişiliği sona erer. Eleştiri için bkz. OTT,
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 355
tanımlamak için kullanılır. Önceden yaşayan kişinin kendi kaderini tayin
hakkı, hayatta kalan kurtulanların haklarının önünde gelmektedir. Ancak
şüphesiz ki, ölenin sözlü veya yazılı ölüme bağlı tasarrufu yoksa
yakınların talepleri dikkate alınacaktır
12
. Mesela ölümden sonra doktorun
hastası hakkındaki dosyada yer alan tıbbi bilgilerin korunmasına ilişkin sır
saklama yükümlülüğü devam eder
13
.
Ölümünden sonrası kişinin kendi cesedi üzerinde taleplerinin yerine
getirilmesinin hukuki dayanağı mülkiyet hakkı değildir. Yaşayan bir
insanoğlunun bedeni ve onunla sıkı sıkıya bağlı kısımlar, şahıs varlığına
ait olup, eşya niteliğinde değildir. Dahası, ceset miras hukukunun konusu
da değildir, çünkü bir kişinin vücudu, mirasçılara intikal eden varlıklar
arasında kabul edilemez. Varoluşu başka kişi ile ilişki gerektirdiğinden
aile hukukuna da ait olamaz. Bu sebeple kişinin yaşarken, öldükten sonra
vücudu ile ilgili tasarruflarda bulunmasının (gömülme şekli, töreni, yeri
gibi) kaynağı kişilik haklarından çıkar
14
.
Ölüm ile birlikte kişinin hak sahipliği ve kişilik hakkı sona erdiği
için ölenin kararlarının ve beyanlarının neye dayanarak yerine getirilmesi
gerektiği ve bunların takip edileceği tespit edilmelidir. Bu bağlamda, çoğu
hukuk sistemlerinde organların nakline ve cenaze defnine ilişkin mevzuat
kullanılabilir. Mesela, bazı hukuk sistemlerinde mezarın türünün vefat
edenin iradesi ile belirlendiği düzenlemeler bulunmaktadır
15
. Yine otopsi
Walter/ GLİDER, Thomas: Plädoyer für den Postmortalen Persönlichkeitsschutz, AJP
2001, s. 628.
12
ÖZBİLEN, Arif Barış: İnsan Kökenli Biyolojik Maddelere İlişkin Hukuki İşlemler,
İstanbul, 2011, s. 38 vd.
13
İsviçre Hukukunda ölüm sonrası postmortal- korumayı sadece organ nakli kanunu ile
(Transplantationsgesetzes) değil, aynı zamanda Fikri Mülkiyet Hakları Kanunu
(Urheberrechts) ile de korumaktadır. Avusturya ve Almanya'da bugün, var olan
kişiliğin haklarının ölümden sonra da devam ettiği bilinmektedir. Bkz. OTT/GRİEDER,
s. 630; MAURER/ KERSTING, s. 9. Bu koruma, Avusturya hukuk sistemine de yabancı
değildir: kişinin ölümünden sonra fikri haklarının korunmasına ilişkin § 77 UrhG
düzenlenmesi bulunmaktadır. Yine bir kimsenin yaşarken § 62a KAKuG’e göre, ölüsüne
otopsi yapılmasını yasaklama hakkına sahiptir. Bkz. MAYER, Elisabeth: Der Umgang
mit der Leiche, Dissertation an der juridischen Fakultät der Universität Wien, 2010, s.
33.
14
MAURER/ KERSTING, s. 9; MAYER, s. 32.
15
Avusturya Hukukundaki düzenlemeler için bkz. § 20 Abs 2 bgl Leichen- und
BestattungswesenG; § 12 Abs 2 nö BestattungsG; § 17 Abs 2 oö LeichenbestattungsG; §
15 Abs 1 sbg Leichen- und BestattungsG; § 17 Abs 1 stmk LeichenbestattungsG; § 3
Abs 2 vbg BestattungsG; § 28 Abs 2 wr Leichen- und BestattungsG. 137 § 10 Abs 3 ktn
BestattungsG; § 31 Abs 2 GemeindesanitätsdienstG. Alman Hukukundaki
düzenlemeler için bkz. Hessen Friedhofs- und Bestattungsgesetz (FBG) § 14 Abs. 1;
Agâh Kürşat KARAUZ
356 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
yapılıp yapılamayacağı konusunda, vefat edenin iradesinin dikkate
alınacağı düzenlemeler de bulunmaktadır. Bu hükümlerden ölenlerin
iradesinin esas önemli olduğu söylenebilir. Bu görüş, post-mortal (ölüm
sonrası) kişilik hakkı doktrinine dayanır. Bu düzenlemeler, kişilik
haklarını korumanın ölümle sonuçlanmadığı gösterir. Bu nedenle, ölenin
sadece bir emir verme hakkı yoktur; ayrıca bu emir takip edilmelidir.
Ölenin bu talepleri yerine getirilmediğinde bu yerine getirme görevini
başkaları devralmalıdır. Örneğin vasiyeti yerine getirme görevlisi veya
temsilcisi, ölen kişinin talebini yerine getirmelidir
16
.
Ölüm sonrası kişilik haklarının söz konusu olamayacağına ilişkin
görüşlerin dayanağı, TMK m. 28 (ZGB Art. 31/1) olarak gösterilmektedir.
Ancak bu görüş ikna edici nitelikte değildir. Ölünün cesedini, yakınlarının
hatıralarından bağımsız olarak ölüm sonrası bir kişisel hak aracılığıyla
hukuki koruma altına almak, onu metafizik veya dini bir takım boyutlarda
canlı olarak kabul edip bir kişilik sahibi olarak tanımlanacağı anlamına
gelmez
17
. Ölüm sonrası kişiliğin tanınması, cesedin doğrudan korunmasını
amaçlamaktadır. Bu nedenle ceset üzerinde yaşayan kişilerin özerkliği ve
irade serbestîsi ile değil, vefat edenin yakınlarından bağımsız gerçek
değerleri, hisleri veya sözleşmeleri ile sınırlı olarak tasarrufta bulunulur
18
.
Bununla birlikte, ölüm sonrası kişilik haklarının tanınması
kavramının zayıf noktaları da bulunmaktadır. Şöyle ki; kişilik haklarının
sınırlandırılmasının tanımlanmasında, belirsiz bir kişilik hakları varsayımı
gerçekçi değildir. Öte yandan, TMK m. 28’in (ZGB Art. 31/1) aşırı dar
ifadesi ve son olarak da doğru hak sahibinin tanımında sorunlar
bulunmaktadır. Burada korunan ölü bir kişi yani ceset değildir. Daha
önceden yaşayan bir kimsenin kişiliği ve sağ kalanların ölenin yakını
olarak onunla ilgili hatıralarının korunması ile ilgili menfaatleridir. Ölüm
sonrası kişilik haklarının korunması, ekonomik hakların korunmasını
sağlamaz. Bu durumda, kişinin görüntüleri, sesleri gibi ölümle birlikte
devam eden menfaatleri ölüm sonrası kişilik haklarının korunması
kapsamında kabul edilmez, ancak üçüncü kişilerin kullanımına da
açılmaz. Bu menfaatler, mirasçılarına geçer. Miras hukukunun
Bestattungsgesetz § 32 Abs 1; Nordrhein-Westfalen BestG NRW § 12 Abs 1; Saarland
BestattG § 27Abs. 2; Rheinland-Pfalz Bestattungsgesetz § 8 Abs 4.
16
MAYER, s. 33.
17
MAURER/ KERSTING, s. 10; BÜCHLER, Andrea: Die Kommerzialisierung von
Persönlichkeitsgütern: Zur Dialektik von Ich und Mein, Archiv für die civilistische
Praxis, 2006, s. 340; ÖZBİLEN, s. 39.
18
MAURER/ KERSTING, s. 10; BÜCHLER, s. 341; ÖZBİLEN, s. 39.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 357
amaçlarından birisi de ölenin menfaatleri ve iradesini vermektir
19
. Hem
Türk hem İsviçre Hukukunda cesedin kaderi ile ilgili vasiyetname yapma
imkânı sadece tanınmış olmakla kalmayıp, aynı zamanda kanunla da
düzenlenmiştir
20
.
Ölenin yakınlarının ceset üzerindeki tasarrufları, vefat edenin
varsayılan iradesi ile de sınırlıdır. Ölümünden sonra kişinin kişilik hakkı
devam ettiğinden, açıklanamayan ancak tespit edilebilir iradesi de dikkate
alınmalıdır. Ancak, ölen kişinin iradesi önceki ifadelerden, beyanlarından
ya da koşullardan tayin edilemezse, yakınları ceset ile ilgili karar
vermekle özgürdürler. Ancak bu yetki yine ölenin kişilik hakkından
bağımsız değildir. Örneğin yaşamında dindar olarak bilinen bir kimsenin
inandığı dine veya inanca aykırı bir ritüelle cesedin yakılmasına karar
verilmesi uygun olmayacaktır
21
.
Ölüm sonrası kişilik haklarının korunması gerektiği ceza
hukukunda da düzenlenmiştir. Ceza hukukunda, kişinin hatırasına hakaret
suçunda, korunan hukuki değer, ölenin kişilik haklarıdır. Ölenin "Şerefi"
terimi, bu maddenin, ölenlerin şereflerini korumakla ilgili olduğunu ileri
sürmektedir. Ölen kişi hukuki olarak hak sahibi değildir ve bu nedenle
şeref sahibi olamaz. Bununla birlikte, şerefinin post-mortal kişilik hakları
bağlamında devam ettiği kabul edilmektedir
22
.
4. KİŞİNİN ÖLÜME BAĞLI TASARRUF İLE DEFİN
YERİNİ TAYİN ETMESİ
Ölüme bağlı tasarruf deyince, miras bırakanın mirasçılarına geçen
malvarlıkları ile ilgili ölümünden sonra hüküm ve sonuç doğuracak
tasarruflar anlaşılır
23
. Ancak ölüme bağlı tasarrufların mutlaka tereke yani
murisin malvarlığına ilişkin olmasına gerek yoktur. Bir kimsenin ölüme
19
BÜCHLER, s. 340 vd.
20
Türk Hukukundaki düzenlemeler: 2238 sayılı Organ Ve Doku Alınması, Saklanması,
Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun (Ölüden organ ve doku alma koşulu ve cesetlerin
bilimsel araştırma için muhafazası) m. 14; 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu
(Ölünün Yakılmasına İlişkin) m. 224-225.
21
MAYER, s. 43.
22
MAYER, s. 68. Türk Hukukunda da ölenin devam edem kişilik haklarının korunduğu
hakkında bkz. KOCA, Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,
4. Baskı, Ankara, 2017, s. 462
23
Hem Türk Medeni Kanununda hem de doktrinde miras ve tereke kavramının birbiri ile
eş anlamı şekilde kullandığı ancak her iki kavramın birbirinden farklı olduğu ileri
sürülmüştür. “Tereke” kavramı içerisine mirasbırakanın sadece malvarlığı ile ilgili
değerleri girerken, “miras” kavramı içerisine mirasçılara intikal tüm yetkiler ve değerler
girmektedir. Bu noktada “miras” kavramı, “tereke” kavramından daha geniştir. Bkz.
AYİTER Nuşin / KILIÇOĞLU Ahmet M., Miras Hukuku, 2. Baskı, Ankara,1991, s. 37.
Agâh Kürşat KARAUZ
358 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
bağlı tasarruf ile aile veya kişiler hukukuna ilişkin birtakım işlemlerin
yerine getirilmesini talep edebilir
24
. Örneğin bir kimse ölüme bağlı
tasarruf ile kendisi öldükten sonra çocuklarının gidecekleri okula veya
seçecekleri mesleğe ilişkin bir tasarrufta bulunabilir. Bu tür tasarrufların
parasal değeri olduğu söylenemez
25
.
Şüphesiz ki; ölüme bağlı tasarruf ile kişinin ölümünden sonra kendi
defin yeri ile ilgili tasarruflarda bulunması da mümkündür. Bir kimse
cenaze töreninin şekli, cenaze töreninde gelenlere verilecek yemekler,
mezar taşına yazılacak yazı, defnedileceği yer hakkında ölüme bağlı
tasarrufta bulunabilir. Kişinin organlarının bağışlanması veya cesedinin
bilimsel amaçlı olarak kullanılmasına ilişkin tasarrufların hepsi ölüme
bağlı tasarrufa konu edilebilir. Ancak bu tür tasarruflar kişilik hakkına
ilişkindir. Bu sebeple, bu tür tasarrufların ölüme bağlı tasarrufların içine
hapsedilmesi uygun olmayacaktır
26
. Başka bir deyişle, ölüme bağlı
tasarrufların katı şekilciliği yani sadece vasiyetname veya miras
sözleşmesi ile kişinin defin yerini belirleyebilmesi aksi takdirde bu tür
tasarrufların iptal edilebilir olduğu kabul edilemeyecektir. Kişinin ölümün
sonrasında devam edecek post-mortal (ölüm sonrası) kişiliğin korunması
yerine getirilmesi gereken bu taleplerin muhakkak ölüme bağlı tasarrufla
ve kanunun öngördüğü şekil şartı ile belirlenmesi gerekmez. Çünkü
kişinin öldükten sonra cesedinin akıbetini tayin etmesi, cenaze merasimi
ile ilgili istekleri kişilik haklarına ilişkindir
27
. Bu sebeple, kişinin
ölümünden sonra bile bu isteklerinin karşılanması gerekir. Bu istekler,
miras hukuku alanına ait olmayıp, kişiler hukukuna aittir. Bu sebeple,
kişiler hukukuna ilişkin TMK m. 25 yer alan saldırıyı önleme, saldırıya
son verme ve hukuka aykırılığın tespiti davaları ile korunur
28
. Miras
hukukuna ilişkin öngörülen davalar ise miras sebebiyle istihkak, tenkis,
mirasın reddi müessesleri malvarlığına yani terekeye ilişkin davalardır.
24
İMRE, Zahit/ ERMAN, Hasan: Miras Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2015, s. 58;
SEROZAN, Rona/ ENGİN, Baki İlkay: Miras Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2014, s. 286.
25
SEROZAN, Rona: Mirasçıya Geçen ve Geçmeyen Haklar, Mirasçının Aslından
Kazandığı Haklar ve Miras Bırakanın Ölüm Sonrasına Uzanan Haklar, Prof. Dr. Nihal
Uluocak’a Armağan, İstanbul, 1999, s. 315.
26
SEROZAN/ENGİN, s. 287.
27
Kişinin ölümünden sonraki dileklerinin parasal açıdan yakınlara ağır yükümlülükler
içermesi halinde örneğin ünlü bir heykeltıraşa mezarın yaptırılmasının talep edilmesi
halinde bu dileğin artık “yükleme” olarak değerlendirilip ölüme bağlı tasarruf şeklinde
yapılması gerekir. SEROZAN/ENGİN, s. 287.
28
PETEK, Hasan: Kişilik Değerlerinin Ölümden Sonra Korunması, Ankara, 2015, s. 308
vd.; SEROZAN, s. 315.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 359
5. KİŞİNİN HAYATTA İKEN DEFİN YERİNİ
BELİRLEMESİ ŞEKİL ŞARTINA TABİ DEĞİLDİR
Bir kimsenin hayatta iken, öldüğünde kendi cesedi ile ilgili talepleri
bulunması halinde, bu talepler açısından herhangi bir şekil şartı
zorunluluğu yoktur. Bununla birlikte, ispat açısından bir kimsenin cesedi
üzerindeki isteklerini ölüme bağlı tasarruf ile açıklaması daha uygun
olacaktır. Ölen kişinin ilan edilmiş bir iradesi yoksa dini inançları
(örneğin dindarlığı veya dinsizliği) ve postmortem (ölüm sonrası) kişilik
hakları nedeniyle, onun hayattaki davranışlarından yola çıkılarak
varsayılan iradesine göre hareket edilmesi gerekir. Kişinin varsayılan
iradesinin tespiti için ölenin daha önceki ifadeleri, davranışları veya tanık
ifadeleri dikkate alınmalıdır
29
. Sonuç olarak denilebilir ki; kişinin hayatta
iken defin yeri veya cenaze töreni ile ilgili istekleri herhangi bir şekil
şartına tabi değildir. Kişi bu konudaki iradesini yazılı ve sözlü olarak
belirleyebilir. Ayrıca kişinin açıkça irade beyanında bulunmasına da gerek
yoktur, kişinin hayatta iken davranışlardan veya tutumlarından
çıkarılabilen varsayılan iradesi tespit ediliyorsa, bunlar dikkate
alınmalıdır. Örneğin, kişi sağlığında yakın akrabasının defnedildiği yere
itiraz etmiş veya memleketine defin edilmek istemediğini ve ikamet
ettikleri şehirdeki mezarlığa defnedilmenin daha mantıklı olacağını
söylemiş ise, artık bu düşünceleri dikkate alınmalıdır.
6. DEFNEDİLECEĞİ YERE İLİŞKİN TALEBİ YERİNE
GETİRECEK KİMSELER
Kişinin ölümünden sonra kişilik haklarının korunmasını kabul
etmek, tek başına sorunu çözer nitelikte değildir. Ölüm olayı ile birlikte
kişilik sona ereceği için ölen kişinin haklarını kimin kullanacağının da
belirlenmesi gerekecektir. Kişi hayatta iken ölümünden sonra bu haklarını
koruması için bir kimseyi yetkilendirme hakkına sahiptir
30
. Bu
yetkilendirme işi de, defin yeri belirlemekte olduğu gibi, herhangi bir şekil
şartına tabi değildir. Yani bir kişi ölmeden önce kendisinin defnedilmesi
istediği yer ile ilgili olarak bir akrabasını veya arkadaşını yetkilendirmiş
olabilir. Ancak kişi hayatta iken bu taleplerini bir vasiyetname ile
düzenlemiş ve vasiyeti yerine getirme görevlisi de atamış olabilir. Bu
durumda yetkili vasiyeti yerine getirme görevlisidir
31
. İşte kişinin kendi
29
MAYER, s. 33; MAURER/ KERSTING, s. 10.
30
OTT/ GRİEDER, s. 629. Yazara göre, ZGB Art. 392 (TMK M. 426) düzenlenen temsil
kayyımlığı hükümleri kıyasen kişilik haklarının korunması için de tanınmalıdır. Bkz.
OTT/GRİEDER, s. 629.
31
CONWAY, Heather: The Law and the Dead, London, 2016, s. 93; KOCAAĞA, Köksal:
Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisi, Ankara, 2006, s. 40.
Agâh Kürşat KARAUZ
360 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
iradesi ile belirlediği bu yetkili kimseler, vefat edenin yakınlarından
öncelikli konumdadır. Ayrıca bir kimse örneğin cenazesinde misafirlere
verilecek ikramlar konusunda başka bir kimseyi, adına bir kimseye yardım
edilmesi konusunda başka kimseyi, kendisinin istediği şehre gömülmesi
konusunda başka bir kimseyi yetkilendirmesi mümkündür. Bu istekleri
yerine getirme konusunda yetkilendirilen kimseler kendi istekleri
doğrultusunda değil, ölenin iradesi ve istekleri doğrultusunda hareket
etmeleri gerekir.
Talepleri yerine getirme konusunda açık veya örtülü herhangi bir
şekilde yetkilendirme yapılmamışsa, bu durumda istekleri yerine
getirmekle yükümlü kimseler yakınlardır. Bu durumda yakınların konumu
ikincil nitelikte olup sadece yetkilendirme olmaması halinde kullanılır
32
.
Akraba kavramından farklı olarak yakınlar, kişinin vefat etmesinden önce
sıkı ilişki içerisinde olduğu kimselerdir
33
. Aile hukuku anlamında hısımlık
kavramından farklı bir içeriğe sahiptir. Yine bu kavram, miras
hukukundaki mirasçılar sıfatından da farklıdır. Yakınlık kavramını,
kişinin yasal veya atanmış mirasçıları sınırlandırmak doğru olmayacaktır.
Bu nedenle, hayata iken beraber yaşadığı eşi, hayat arkadaşı, çocukları,
anne babası, torunları, kardeşleri veya diğer akrabaları bu kapsamda kabul
edilir. Yetkilendirilmiş kişinin ölenin kişilik haklarını bizzat ihlal etmesi
halinde veya ihlal edilmesine ses çıkarmaması halinde, yakınların her
birinin dava açma hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir
34
. Yine
yetkilendirme olmadığı için tarafından defin yerine ilişkin talep yerine
getirilirken bir ihlal gerçekleşmesi durumunda, diğer yakınların dava
yoluyla müdahale etmesi de mümkündür.
7. ŞİNİN İRADESİNDEN TESPİT EDİLEMİYORSA
DEFNEDEBİLECEĞİ YERİ KİM BELİRLER?
Kişi hayatta iken açık veya örtülü olarak defin edileceği yere ilişkin
herhangi bir irade beyanında bulunmamışsa veya varsayılan iradesinden
herhangi bir tespit yapılamıyorsa, bu durumda cesedin nereye
defnedileceği konusunda karar verecek kişiyi tespit etmek gerekir.
32
MAURER/ KERSTING, s. 10; PETEK, s. 125.
33
Birleşik Krallık Hukukunda, 2008 tarihli Kremasyon Talimanatmesi (The Cremation
(England and Wales) Regulations 2008) m. 15’te yakın akraba kavramı tanımlanmış
olup, bu kavram aile kavramından farklı bir içeriğe sahiptir. Bu düzenlemeye göre
“yakın akraba”, ölenin dul kadın veya erkek eşi ya da ölenin hayatta kalan hayat partneri,
ölen kişinin ebeveyni veya çocuğu, ya da genellikle ölen kişiyle ikamet eden diğer
akrabaları veya ölü doğan bebeğin ebeveynidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. CONWAY, s.
71.
34
PETEK, s. 125,126.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 361
Öncelikle belirleme yetkisine sahip yakınlar, genellikle aile ve
akrabalardır. Günümüzde, “aile” kavramı yasal olarak belirlenmiş olup,
etik ve kültürel farklılıklara tabidir. Hukuki olarak, bir aile grubu yalnız
evlilik ile akraba veya yakınlığa dayanabilir; ancak kan ilişkisi veya
hukuk düzeni tarafından tanınmayan evlilik ilişkisi olmaksızın de facto
ilişkiler olabilir. Aile sınıflandırmaları, psikolojik, sosyolojik ve
antropolojik grup sınıflandırmalarına göre daha dar ve katı olma
eğilimindedirler
35
. Günümüzde anne, baba ve çocuklardan oluşan
geleneksel çekirdek aile yapısına meydan okuyan birliktelikler yakınlık
kavramını da etkilemektedir. Bu anlamda kişilik hakkı kapsamında yakın
kavramı, aile veya mirasçı sıfatının ötesindedir
36
. Amerika’da görülen bir
davada, merhumun annesi ve kardeşi, merhumun Ortodoks Yahudi
inancına göre cenaze töreni ve ardından gömmek için ceset üzerinde
hâkimiyet kurdular. Buna, merhumun beş yıllık hayat ortağı tarafından
karşı çıkılmış; herhangi bir kayıt olmamasına rağmen kişinin yakılmak
istediği belirtilmiştir. Mahkeme, ikisi arasında var olan yakın, eş-benzeri
ilişkiyi kabul etmiş ve hayat arkadaşının ölenin taleplerinin temsilcisi
olduğunu tanımıştır
37
.
Genellikle bir kişinin ölümünden sonra defin yerinin tespiti yakınlar
arasında tartışmasız bir şekilde belirlenir
38
. Ancak bazı durumlarda
yakınlar arasında cenazenin nereye defnedileceğinin tespiti
uyuşmazlıklara ve hatta tartışmalara neden olabilir. Bu durumda hangi
yakının iradesinin diğer yakınların iradesinden üstün olduğunun tespit
edilmesi gereklidir. Türk Hukukunda, mezarlıklar ve ölülerin defnine
ilişkin hükümler içeren 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda ve
Mezarlık Yerlerinin İnşaası İle Cenaze Nakil Ve Defin İşlemleri Hakkında
35
SLABBERT, Magda: Burial Or Cremation Who Decides?, De Jure (Pretoria), vol.
49, n. 2, Pretoria 2016, s. 236.
36
SMOLENSKY, Kirsten Rabe: Rights Of The Dead, Hofstra Law Revıew, Vol. 37, 2006,
s. 784; SLABBERT, s. 236.
37
Bkz. Stewart v. Schwartz Brother-Jeffer Memorial Chapel Davası, 606 N.Y.S.2d
965,966 (Sup. Ct. 1993). Yine Amerika’da, Betty Brannam v Edward Robeson
davasında, ölen kimse hayatta iken cesedinin yakılması konusunda temsilci beraber
yaşadığı ve üç çocuğunun annesini olan hayat ortağını yetkilendirmiştir. Hayat ortağı
temsilci, ölenin uzatmalı eşi ile irtibat geçmiştir. Uzatmalı yakılmak yerine
gömülmesini talep etmiş ve yakılma istemine itiraz etmiştir. Merhumun yazılı irade
beyanı cenaze evine verilmesine rağmen, cenaze evi resmi eşi olmaması sebebiyle bu
talebi reddetti. Bununn üzerine hayat arkadaşı cenaze evini ölenin isteklerini uymakla
yükümlü kılan karar aldırdı. Bkz. Betty Brannam v Edward Robeson Funeral
Home Davası, No 43141/96 (N.Y. Sup. Ct. Nov 14, 1996).
38
MAYER, s. 161; SLABBERT, s. 231; SMOLENSKY, s. 770.
Agâh Kürşat KARAUZ
362 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
Yönetmelikte defin yerine karar verme yetkisine ilişkin herhangi bir
hüküm yoktur. Söz konusu duruma ilişkin bir hukuk boşluğu vardır.
Bu konuya ilişkin Almanya’da dava konusu edilen bir ihtilafta,
ölenin torunu tarafından, ölen kimsenin oğlunun hazırladığı cenaze yerine
ve törenine itiraz edilmiştir. Torunu, dedesinin ölümünden kısa bir süre
önce kendisini vasiyetnameyi yerine getirmekle görevlendirdiği ve yine
dedesinin defin yeri belirlemek konusunda nenesine yetki verdiğini
belirterek, defin işlemine karşı mahkemeden geçici tedbir talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi, daha fazla tanık olduğu düşüncesiyle torun lehine
karar vermiştir. Merhumun oğlu ise bu kararı temyiz etmiştir. Bölge
Mahkemesi şu şekilde karar vermiştir:
Her şeyden önce, ölen kişinin nerede ve hangi koşullarda
gömülmesi sorusu, merhumun ömrü boyunca tespit edilen ifadelerine ve
iradesine göre belirlenir. Bu iradeyle, merhum vasiyetname yoluyla veya
hatta sözlü olarak talimatlar vermişse, o zaman bu talimatlara ölümünden
sonra yakınlar tarafından saygı gösterilmesi gerekir. Ancak, ölen
tarafından böyle bir ifade tespit edilemezse, ölenin akrabaları, son işi
halletme izni olan kişiler olarak düşünülür. Mahkemeler, yakın akrabalar
arasında uyuşmazlıkların olası bir sıralamasını belirlemek için 1934
yılından itibaren geçerli olan bir kanundan dayanak alırlar:05.15.1934
tarihli Kremasyon Kanunu ( Gesetzes über die Feuerbestattung) § 2 Abs.
3’e göre, yakınlar arasında cenaze türüne ilişkin anlaşmazlık olması
halinde sırayla şunlar yetkilidir; Eş, yetişkin çocuk, anne ve baba, dedesi,
yetişkin kardeşler ve torunlar”
39
.
Türk Hukukunda, Alman Hukukunda
40
olduğu gibi ceset üzerinde
tasarrufa ilişkin uyuşmazlık olması halinde, kimin iradesinin dikkate
alınacağına ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak
kişinin ölümünden sonra yakınlarının ceset üzerinde tasarrufuna (post-
mortal kişilik hakkı ile ilgili) ilişkin hukukumuzda iki düzenleme yer
almaktadır:
Norm 1: Şehitlik Yönetmeliği Şehitliği Defin Süreci” başlıklı
madde 5:
Şehitliğe defin kararı veren makam tarafından hayatını kaybeden
kişinin sırasıyla eşinden, en büyük reşit çocuğundan, anasından,
39
LG München II, Urteil vom 19.07.2012, Az.: 8 S 1752/12;
https://www.juris.de/jportal/prev/SBLU000046913.
40
Avusturya Hukukunda Tirol eyaleti dışındaki tüm federal devletler, cesedin akıbeti
hakkında, eşinin, merhumun çocuklarının, ebeveynlerinin ve ardından yakın
akrabalarının yetkili olduğunu düzenlemişlerdir. Bkz. MAYER, s. 161.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 363
babasından, en büyük reşit kardeşinden hangi şehitliğe ya da mezarlığa
defin yapılmasını talep ettiğine dair yazılı beyan alınır ve bu beyan defnin
yapılacağı il valiliğine bildirilir. Söz konusu beyan belirtilen sıraya uygun
olarak hayatını kaybeden kişinin yalnızca bir yakınından alınır”.
Bu düzenlemeye göre, şehit olan kimsenin nereye defnedileceğine
öncelikle eşinden yoksa en büyük reşit çocuğundan yoksa annesinden,
babasından en son en büyük kardeşinden alınan yazılı beyan sonucunda
karar verilir.
Norm 2: Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve
Nakli Hakkında Kanun Ölüden Organ Ve Doku Alma Koşulu Ve
Cesetlerin Bilimsel Araştırma İçin Muhafazası” başlıklı madde 14:
“Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve
dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya
yazılı bir vasiyetle belirtmemiş veya bu konudaki isteğini iki tanık
huzurunda açıklamamış ise sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi,
reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar
yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatiyle ölüden
organ veya doku alınabilir”.
Kişi hayatta iken organların alınmasını yasaklama hakkına sahiptir.
Bu durumda yakınlar, kişinin iradesinin aksine organlarının nakline karar
veremezler. Daha önce belirttiğimiz üzere, kişiliğin ölüm sonrası
korunması kapsamında ceset üzerinde öncelikli belirleme yetkisi kişinin
kendisinindir. Ancak bu konuda ölenin bir irade beyanı yoksa organ nakli
konusunda belirleme hakkı, ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit
çocukları anne veya babası veya kardeşlerinden birisi; bunlar yoksa
yanında bulunan herhangi bir yakınıdır. Ölüm sonrası ceset üzerindeki
diğer kişilik haklarından farklı olarak, burada özellik arz eden durum,
ölüm anında ölenin yanında bulunma zorunluluğudur. Yani ölüm anında
yanında bulunmayan yakınların yetkisi söz konusu değildir. Kanunda
belirtilen aynı derecedeki kimselerden anne veya baba ya da reşit çocuklar
organ nakli konusunda ihtilaf düşerlerse, bu durumda organın alınmaması
gerekir. Böyle bir durumda, ölümden sonra kişilik hakkının korunması
ilkesi, kamusal üstün yarardan önceliklidir
41
.
41
AKINCI, Şahin: “Organ Nakillerini Güçleştiren Hukuki Problemler Bazı Çözüm
Önerileri”, Sağlık Hukuku Sempozyumu, 15-16 Mayıs 2006 Erzincan, Ankara, 2007,
s.72; HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 2012, s. 166. Karşıt görüş bkz.
Yazara göre dört reşit çocuktan üçü muhalefet etse bile sadece birinin irade beyanın
organ nakli için yeterlidir. PARLAK, Şafak: Organ Bağışı ve Organ Naklinde Ortaya
Çıkan Sorunlar” TBBD, Sayı 83, Yıl 2009, s. 213; kanunda anne veya baba dediği için
Agâh Kürşat KARAUZ
364 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
Kanaatimizce, bu iki normun kıyas yoluyla uygulanması mümkün
değildir. Öncelikle organ nakline ilişkin düzenlemelerde yer alan yanında
olma şartının defin yerinin tespiti açısından bir önemi yoktur. Ayrıca
ölüden organ nakli alınmasının zamana karşı yarış niteliğinde olması
sebebiyle yanında olanların zası aranmıştır. Oysa defin yeri için böyle
bir yarış söz konusu değildir. Yine bir diğer husus, organ naklinde
kamusal menfaat vardır, başka bir deyişle başka kimsenin veya kimselerin
verilen organlar nedeniyle menfaati söz konusudur. Ancak defin yerinin
belirlenmesinde benzer bir menfaatten bahsedilemez.
Bir diğer düzenleme olan şehitlerin defin yerinin belirlenmesi, özel
bir düzenleme niteliğindedir. Şehitlik hukukumuzda tanımlanmamış
olmamakla beraber, vatan savunmasında hayatını kaybedenlere verilen
millî bir kıymet takdiridir
42
. Bu sebeple, şehitliğe defnedilecek kimseler,
defin kararı ve defin süreci ile ilgili özel düzenlemeler bulunmaktadır.
Şehitler ile diğer kimselerin cesetlerinin aynı hukuki değere sahip
olduklarını söylemek mümkün değildir ve bu sebeple aynı seviyede
değere sahip olmayan bu olgular sebebiyle kıyasta uygun olmaz. Şüphesiz
her kişinin vefat etmesi ile birlikte yakınlarının bu vefat olayı sebebiyle
üzüntü, acı duyacağı tartışmasızdır. Hukuki değerin farklılığının sebebi,
devletin şehitler verdiği için önem ve cenaze töreninden defnedileceği
yere ilişkin özel ve oldukça kapsamlı bir düzenleme yapmasıdır. Ayrıca
şehitlik yönetmeliğinde yer alan, defnedileceğe yere karar verecek
kimsenin yazılı beyanı şartı, alelade kişiler açısından gereksiz bir şart
niteliğinde olur. Şöyle ki; kişinin yaşarken defnedileceğe yere ilişkin
varsayılan rızası yeterli iken; yakınları açısından yazılı şekil şartı aramak
mantıkî açıdan doğru değildir.
Yukarda açıklanan nedenlerle, defin yerinin tespitine ilişkin
doğrudan veya kıyas yoluyla uygulanacak bir hukuk kuralı mevcut
değildir. Ancak gerek ölümden sonra kişilik haklarına ilişkin özel
düzenlemelerde, gerekse aşağıda belirtilecek kararlarda ölenin hayatta
kalan eşinin öncelikli belirleme yetkisine sahip olduğu söylenebilir. Bu
konuya ilişkin bir mahkeme kararında, yakınların cesedin gömülmesi ile
ikisinden birinin oyunun yeterli olduğu hakkında bkz. GÖKÇEN, Ahmet: Organ ve
Doku Nakli Üzerine Düşünceler, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s. 77.
Türkiye için tercih edilmesi gereken sistemin zımni onay sistemi olması gerektiği yani
ancak alınması konusunda bir yasaklama bulunmuşsa organları alınamamalıdır. Aksi
takdirde herkes organların zımnen alınmasına rıza göstermelidir. Bkz. ATAMER, s. 147-
148.
42
Tanım için bkz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, T. 04.12.2003; E. 2003/733; K.
2003/195.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 365
ilgili olarak birtakım hakları ve görevleri bulunduğu belirtilmiştir.
Ardından evli bir kişinin ölümüyle birlikte, hayatta olan eş, merhumun
kalıntılarının ve gömülmesinin sağlanması konusunda en öncelikli hak
sahibi olduğuna karar verilmiştir
43
. Bir diğer mahkeme kararında, sıradan
anlamda ceset üzerinde bir mülkiyet hakkı olmadığı, ancak hayatta olan
eşe veya yakınlarından birine, ölenin bedeni üzerindeki haklarının
korunması gerekli olduğundan mülkiyet hakkının tanınması gerektiğine
karar verilmiştir
44
.
Yine bir diğer mahkeme kararında, ceset üzerinde hâkimiyet ve
defnetme konusunda öncelikli yetkinin eşe ait olduğu belirtilmekle
beraber, hayatta kalan bir eşin ceset üzerindeki bu yetkisinden rızasıyla
feragat etmesi veya başka bir türlü vazgeçmesi mümkün olduğu ifade
edilmiştir. Ayrıca hayatta kalan eş için bu yetkinin, yani cenaze töreni ve
gömme hakkının mutlak anlamda olmadığı hususu da vurgulanmıştır.
Örneğin, eğer bir eş, bu konudaki öncelik hakkını derhal beyan etmezse,
defin için ceset üzerindeki hâkimiyet yetkisi, bir sonraki yakınına
geçeceği belirtilmiştir
45
. Ancak, ölüm anında normal bir ebeveyn ve oğul
ilişkinin yok ise, yetişkin bir çocuk, ebeveyninin gömülme biçimini ve
yerini belirlemek için yakın akraba olarak en üst düzeyde bir hak
talebinde bulunamaz
46
.
Yine bir diğer mahkeme kararına göre, eğer ölen kişi defin için özel
bir yer belirtmişse, öncelikli olarak o yer düşünülmelidir. Bununla birlikte,
böyle bir durumun yokluğunda, hayatta olan eşin defin yerini seçme hakkı
vardır. Hayatta kalan eş ile bir sonraki akrabası arasında herhangi bir
anlaşmazlık ortaya çıkarsa, o zaman eşin tercihi öncelikli olup, defin yeri
ve zamanını ve elden çıkarılma şeklini eş seçer
47
.
43
Radomer Russ-Pol Unterstitzung Verein v. Posner Davası, 176 Md. 332 (Md. 1939);
Bkz. STIMMEL, Stımmel/ SMITH P. C.: Rights and Obligations As To Human
Remains and Burial, p. 12; https://www.stimmel-law.com/en/articles/rights-and-
obligations-human-remains-and-burial ; e.t. 08.02.2018.
44
Lubin v. Sydenham Hospital Davası, Inc., 181 Misc. 870 (N.Y. Sup. Ct. 1943); e. t.
20.01.2018; https://www.stimmel-law.com.
45
Southern Life & Health Ins. Co. v. Morgan Davası, 21 Ala. App. 5 (Ala. Ct. App. 1925);
Bu yetkinin aynı zamanda bir görev olduğu ve yakınların bu görev kapsamında cesedi
gecikmeden gömmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Çünkü ölü bir beden potansiyel
olarak tehlikeli olup, bir an önce imha edilmesi gerekir. Bkz. LAWRENCE, S. Grean/
PAUL, Hesse: Delay in Delivery of Cadaver to Next of Kin, 16 Clev.-Marshall L. Rev.
116, 1967, s. 117.
46
In re Application Pursuant to Article 4200 of the Pub. Health Law, 196 Misc. 2d 599
(N.Y. Sup. Ct. 2003); e. t. 20.01.2018; https://www.stimmel-law.com.
47
In re Estate of Barner Davası, 50 Misc. 2d 517 (N.Y. Sur. Ct. 1966); e. t. 20.01.2018;
https://www.stimmel-law.com.
Agâh Kürşat KARAUZ
366 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
Hayatta kalan bir eş yoksa veya hayatta olan eşin defin yerini tespit
etme hakkından vazgeçmesi durumunda, ölü bir kimsenin defnedileceği
yere karar verme hakkı, merhumla olan ilişkileri sırasına göre yakınlara
verilir. Diğer bir deyişle, hayatta kalan bir koca veya eş yoksa sağ,
merhumla olan ilişkileri sırasındaki sonraki akrabalıkta genellikle
aşağıdaki sırada olmalıdır: Reşit çocuklar, ebeveynler, kardeşler ve dahası
uzak akrabalar. Bu öncelik kuralı mantık çerçevesinde uygulanmalıdır. Bu
kural esnek olup ve zamanın koşullarına göre sıralama değiştirilebilir
48
.
Bununla birlikte, yakınlarında eşit konumda yer alan iki veya daha fazla
kişi olması ve bunlar arasında defnedileceği yer konusunda uyuşmazlık
olması halinde, ölen kişiyle en yakın ilişkisi olan kişi tercih yapılır
49
. Kişi
öldüğünde hayatta kalan bir eşin yokluğunda, bir sonraki yakının ceset
üzerindeki istekleri akrabalık yakınlığına ve onlarla ölen kişi arasındaki
ilişkilere bağlıdır. İstisnai durumlarda, uzak bir akraba veya herhangi bir
kan ilişkisi olmayan bir arkadaşın üstün bir hakkı olabilir
50
. Ölen kişinin
cesedinin gömüldükten veya yakıldıktan sonra kalıntılarının hâkimiyeti
için aile bireylerinin haklarını belirlerken, mahkemeler açıkça önceliği
merhumun kendi irade beyanına tanır. Ayrıca, ölen kişinin tercihi ölüme
bağlı tasarrufa ve ölüme bağlı tasarrufa dayanmayan beyanlarına
dayanarak belirlenebilir
51
.
48
Pettigrew v. Pettigrew Davası, 207 Pa. 313 (Pa. 1904). Benzer kararlar için bkz. Darcy
v. Presbyterian Hospital, 202 N. Y. 259, 95 N. E. 249 (1911); Bkz. St. John's Law
Review, Dead Bodies--Disinterment--Damages (Gostkowski v. Roman Catholic Church,
262 N.Y. 320 (1933), 2014, s. 159.
49
In re Estate of Weiss Davası, 2009 Phila. Ct. Com. Pl. LEXIS 236 (Pa. C.P. 2009)); e. t.
20.01.2018; https://www.stimmel-law.com.
50
Pettigrew Pettigrew Davası, 207 Pa. 313 (Pa. 1904)).
51
Sherman v. Sherman Davası, 330 NJ Super. 638 (Ch.Div. 1999); e. t. 20.01.2018;
https://www.stimmel-law.com. Bir kişinin cesedinin gömülme veya bertaraf edilme
konusunda eşi lehine yapmış olduğu tasarruf, merhumun zihinsel durumu koşullarına
bağlıdır. Bununla birlikte, bir merhumun ayırt etme gücünden yoksun olduğu
kanıtlanırsa, belirtilen istekler sonuç doğurmayacaktır. Karar için bkz. Rosenblum v.
New Mt. Sinai Cemetery Asso Davası., 481 S.W.2d 593 (Mo. Ct. App. 1972). Türk
Hukuku açısından ayırt etme gücünden yoksun olan kimsenin ölümden sonra kişilik
hakkına ilişkin yaptığı tasarruf hükümsüz olacaktır. Türk Hukukunda ölüme bağlı
tasarrufların ehliyetsizliği iptal sebebi olup, iptal edilene kadar bu tasarruf geçerlidir.
Ancak kişinin defin yerinin tespiti, miras hukukuna değil kişiler hukuku alanına ait
olduğundan ehliyetsiz kimse tarafından yapılması geçersizlik sebebidir.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 367
SONUÇ
Bir kimsenin öldükten sonra cesedinin nereye gömüleceği konusu
zaman zaman tartışmalara neden olmaktadır. Öncelikle tespit edilmesi
gereken husus, kişinin ölümlü kalıntılarının ebedi bir şekilde ortadan
kaldırılmasına dair uyuşmazlık, kişiler hukukuna ilişkindir. TMK m. 28
(ZGB Art. 31/1) gereğince kişilik hakkı ölümle birlikte sona erer. Ancak
kişinin ölümü sonucunda, her ne kadar hak sahibi olmayacağı kabul edilse
de, kişinin ölümünden sonra kişilik haklarının korunmasına imkân vermek
gerekir. Örneğin kişi hayatta iken öldükten sonra bedeni üzerinde
defnedileceği yerin tespiti, otopsi yapılmaması, organ nakli veya cesedinin
yakılması gibi talep ve isteklerde bulunabilir. Bu taleplerinin yerine
getirilmesi veya bu taleplerin ihlal edilmesi halinde dava açma imkânı,
kişiliğin ölümden sonra korunması kapsamındadır.
Kişinin hayatta iken öldükten sonra bedeni üzerinde karar verme
hakkı öncelikle kendisinindir. Bu hakkına kişinin ölümünden sonra
yakınları tarafından saygı gösterilmesi gerekir. Kişinin nereye
defnedileceğine ilişkin kararı veya tespiti herhangi bir şekil şartına tabi
değildir. Kişi, iradesini yazılı veya sözlü olarak beyan edebilir. Ayrıca bu
irade beyanının açık olmasına da gerek yoktur. Kişinin kendisi hakkında
defnedileceğe yere ilişkin herhangi bir beyanı bulunmasa bile, örneğin
başka bir kimsenin gömüleceği yere itiraz etmiş ise artık itiraz ettiği yere
gömülmesi uygun olmayacaktır. Bu kapsamda, öncelikli olarak kişinin
iradesine bakılmalıdır, eğer açık bir irade beyanı yoksa “varsayılan
iradesi” tespit edilip buna göre karar verilmelidir.
Kişinin defnedileceğe yere ilişkin bir irade beyanı yoksa ve
varsayılan iradesi de tespit edilemiyorsa, bu durumda defnedileceği yere
karar verme yetkisi yakınlarınındır. Yakınların bu yetkisi, kişinin hayatta
iken yaşantısına aykırı olamaz. Örneğin dindar bir kimsenin çocukları
tarafından cesedinin yakılmasına karar verilmesi uygun değildir. İkincil
nitelikte yetki sahibi olan yakınların kim olduğunun tespit edilmesi
gerekir. Kişilik hakkı kapsamında “yakın” kavramı, aile hukukundan veya
miras hukukundaki mirasçı kavramından bağımsızdır. Bu durumda,
kişinin hayatta iken beraber yaşadığı, sevgi ve saygı duyduğu, karşılıklı
yoğun duygusal ilişki içerisinde olduğu kimse yakındır. Bu sebeple,
Şehitlik Yönetmeliği’nde yer alan hükmün diğer tüm kişilere uygulanması
uygun değildir. Bu yönetmelikte belirtilen sıralama, kişinin eşi, en büyük
reşit çocuğu, anası, babası, en büyük reşit kardeşi şeklindedir. Daha
öncede belirtildiği üzere, hukuk sistemlerinde ve mahkeme kararlarında
beraber yaşadığı genellikle en yakın olarak kabul edilmiştir. Ancak bu
Agâh Kürşat KARAUZ
368 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
şekilde bir genelleme her zaman için doğru sonuçlar doğurmayacaktır.
Örneğin, bir aylık evli bir kişinin ölümü halinde, annesinden babasından
uzak bir yere gömülmesini isteyen eşin iradesi her zaman için uygun
sonuçlar doğurmaz. Veya bir kimse evli olmasına rağmen eşi ile beraber
yaşamıyor, başka bir kişi ile uzun süreli bir birlikteliği var ve hatta bu
birliktelikten çocuğu olmuş olabilir. Aralarında medeni hukuk bağlamında
bir evlilik ilişkisi olmayan bu kişi ile ölene kadar ortak bir hayat sürmüş
olabilirler. Bunun sonucunda, salt resmi nikâhlı eşi olduğu için uzun
süredir irtibatları olmayan ve birbirleri arasında duygusal bir yakınlık
bulunmayan kimseye defnedileceği yeri seçme yetkisi vermek uygun
olmayacaktır. Bu sebeple, bir sıralama yapmak yerine akraba veya akraba
olmayan yakın kişinin ceset üzerinde öncelikli defin yerini belirleme
hakkına sahip olması gerekir.
KAYNAKÇA
AKINCI, Şahin: Organ Nakillerini Güçleştiren Hukuki Problemler Bazı Çözüm
Önerileri, Sağlık Hukuku Sempozyumu, 15-16 Mayıs 2006 Erzincan,
Ankara, 2007.
AKİPEK Jale G./ AKINTÜRK Turgut/ ATEŞ KARAMAN Derya, Türk Medeni Hukuku -
Başlangıç Hükümleri - Kişiler Hukuku Cilt I, İstanbul, 2016.
ATAMER Yeşim: Ölüden Organ Naklinin Beraberinde Getirdiği Bazı Hukuki Sorunlar,
MHB, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 19,
2011, ss. 115-159.
AYİTER Nuşin / KILIÇOĞLU Ahmet M., Miras Hukuku, 2. Baskı, Ankara,1991.
BÜCHLER, Andrea: Die Kommerzialisierung von Persönlichkeitsgütern: Zur Dialektik
von Ich und Mein, Archiv für die civilistische Praxis, 2006.
CLAUSING, Marilee: The Acceptance of Brain Death as a Legal Definition of Death in
Illinois: In Re Haymer, DePaul Law Review, Vol. 33, 1, 1983.
CONWAY, Heather: The Law and the Dead, London, 2016.
DURAL, Mustafa/ ÖĞÜZ, TUFAN: Tük Özel Hukuku Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul,
2017.
GÖKÇEN, Ahmet: Organ ve Doku Nakli Üzerine Düşünceler, Selçuk Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Milenyum Armağanı, C.8, S.1-2, Y. 2000.
HAKERİ, Hakan: Beyin Ölümü ve Hukuk, Medimagazin Sağlık Çalışlarının Gazetesi,
https://www.medimagazin.com.tr/authors/hakan-hakeri/tr-beyin-
olumu-ve-hukuk-72-64-2175.html; e.t. 26.01.2018.
HAKERİ, Hakan: Tıp Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 2012.
İMRE, Zahit/ ERMAN, Hasan: Miras Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2015.
KACZYNSKI, Anika: Rechtliche Regelung der Organspende in Deutschland: Kritische.
Bestandsaufnahme des Transplantationsgesetzes und mögliche
Reformvorschläge, Hamburg, 2011.
KERRIDGE, IH/ SAUL, P/ LOWE, M/ McPHEE, J/ WILLIAMS, D.: Death, Dying And
Donation: Organ Transplantation And The Diagnosis Of Death,
Journal of Medical Ethics 2002.
Kişilik Hakkı Bağlamında Cesedin Defnedileceği Yere Kim Karar Verir?
İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İnÜHFD Cilt:9 Sayı:1 Yıl 2018 369
KOCA, Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı,
Ankara, 2017.
KOCAAĞA, Köksal: Vasiyeti Yerine Getirme Görevlisi, Ankara, 2006.
LAWRENCE, S. Grean/ PAUL, Hesse: Delay in Delivery of Cadaver to Next of Kin, 16
Clev.-Marshall L. Rev. 116, 1967.
MAURER, Susan/ KERSTING, Daniel: Ist der Leichnam eine Sache?, Jusletter, 2011,
29.8.
MAYER, Elisabeth: Der Umgang mit der Leiche, Dissertation an der juridischen Fakultät
der Universität Wien, 2010.
OĞUZMAN M. Kemal/ SELİÇİ Özer/ OKTAY-ÖZDEMİR Saibe, Kişiler Hukuku,
İstanbul, 2016.
OTT, Walter/ GLIDER, Thomas: Plädoyer für den Postmortalen Persönlichkeitsschutz,
AJP 2001.
ÖZBİLEN, Arif Barış: İnsan Kökenli Biyolojik Maddelere İlişkin Hukuki İşlemler,
İstanbul, 2011.
ÖZEL, Çağlar: Medeni Hukuk Açısından Ölüm Anının
Belirlenmesi ve Ceset Üzerindeki Hakka İlişkin Bazı Düşünceler,
AÜHFD, Cilt: 51, 2002.
PETEK, Hasan: Kişilik Değerlerinin Ölümden Sonra Korunması, Ankara, 2015.
SARBEY, Ben: Definitions of Death: Brain Death And What Matters In A Person, Journal
of Law and the Biosciences, Vol. 3, Issue 3, 2016.
SEROZAN, Rona/ ENGİN, Baki İlkay: Miras Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2014.
SEROZAN, Rona: Mirasçıya Geçen ve Geçmeyen Haklar, Mirasçının Aslından Kazandığı
Haklar ve Miras Bırakanın Ölüm Sonrasına Uzanan Haklar, Prof. Dr.
Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul, 1999, ss. 311-317.
SLABBERT, Magda: Burial Or Cremation Who Decides?, De Jure (Pretoria), vol. 49, n.
2, Pretoria 2016.
SMOLENSKY, Kirsten Rabe: Rights Of The Dead, Hofstra Law Revıew, Vol. 37, 2006.
STEİNBERG, Avraham: Organ Transplantation and Definition of the Moment of Death
Jewish Perspectives., 2012; www.hods.org; e.t. 01.06.2018.
STIMMEL, STIMMEL& SMITH P. C.: Rights and Obligations As To Human Remains
and Burial, https://www.stimmel-law.com/en/articles/rights-and-
obligations-human-remains-and-burial ; e.t. 08.02.2018.
TOKAT, Hüseyin: Türk Hukukunda Mezarlıklar, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt 24, Sayı 2, 2016.
WALLACE, Henry: Deadly serious The Definition Of Death in New Zealand, The New
Zealand Medical Student Journal Issue 21, 2015.
Agâh Kürşat KARAUZ
370 Inonu University Law Review InULR Vol:9 No:1 Year:2018
Article
Anatomi sözleşmesi kişinin, ölümünden sonra cesedinin bilimsel araştırmalarda kullanılmak üzere bir kuruma bırakılmasını vasiyet etmesidir. Yasal düzenlemelere bakıldığında anatomi sözleşmesinin sadece ölüme bağlı tasarruflardan vasiyetname ile yapılabileceği sonucu çıkıyor olsa da onun miras sözleşmesiyle de yapılması mümkündür. Anatomi sözleşmesi, cesedin bilimsel inceleme ve araştırmalarda kullanılması için bırakılmasına verilen genel bir addır. Çalışmada anatomi sözleşmesi bütün yönleriyle incelenmektedir. Bu kapsamda anatomi sözleşmesinin tanımı, anatomi sözleşmesi yapma ehliyeti ile sözleşmenin şekline ilişkin bilgiler verilmektedir. Ayrıca anatomi sözleşmesinin sona ermesi ile yabancıların anatomi sözleşmesi yapıp yapmayacakları üzerinde durulmaktadır. Anatomi sözleşmesine ilişkin değerlendirmelerde bulunurken 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’daki düzenlemeler ile İnsan Cesedi Üzerinde Bilimsel Araştırma Yapılmasına İlişkin Yönetmelik hükümleri de dikkate alınmaktadır.
Full-text available
Article
ENG Cremation is the process of burying the dead. Incineration is done in a cremation oven where is called a crematorium. In the cremation process, the soft tissues of the corpse are completely burned and the bones are burned to a certain extent until they lose their size and shape, then the remaining bone particles and ashes are placed into a container called “urn”. In the general history of cremation, it is thought that the first cremation took place in prehistorical times. Although there is no crematorium for cremation burials in Turkey at the present time, the Law on Public Hygiene no. 1593 (1930), Articles 224 and 225 allows the incineration of corpses. According to Article 224, the municipalities in Turkey have the authority to build crematoriums, but none of them built any crematoriums. In other words, there is not a legal impossibility but a factual impossibility for the people whom want to be cremated. In this study, the general history of cremation and its historical process in Turkey is discussed. In addition, it is evaluated in terms of Turkish Law and Human Rights. Accordingly, there is no supply for demands of the people whom want to be cremated after death from different groups (Atheists, Christians and even Muslims) in different parts of Turkey at the present time. There is no crematorium, equipment and permission for this, and even the municipalities in Turkey do not have any work for this. However, there is no obstacle for building a crematorium in Turkey in terms of laws, in particular the law on Public Hygiene. In the frame of human rights, each person has the right to request to be cremated after his/her death. Moreover, according to the Constitution of the Republic of Turkey everyone has the right to freedom of conscience and religion. Therefore, the demands of citizens for being cremated after death should be evaluated in Turkey. TR Kremasyon, ölen kişinin yakılması işlemidir; bu işlem krematoryum adı verilen kremasyon fırınlarında yapılmaktadır ve bu işlemden sonra geriye kalan kemik parçacıkları ve küller urne adı verilen bir kabın içerisine konmaktadır. Tarihte, ilk kremasyonun Prehistorik dönemde yapıldığı düşünülmektedir. Günümüzde, Türkiye’de cenazeler için kremasyon işleminin yapılacağı bir krematoryum bulunmamasına rağmen, 1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda, 224. ve 225. maddelerde, cesetlerin yakılmasına izin verilmiştir. Bahsedilen 224. maddede, ölülerin yakılması için gereken fırınları yaptırma yetkisi belediyelere verilmiştir; fakat ülkemizde hiçbir belediye bu fırınlardan yaptırmamıştır. Yani cesedinin yakılmasını isteyen kişi için, hukuki değil fiili bir imkânsızlık hali vardır. Bu çalışmada, kremasyonun genel tarihi ile Türkiye’deki tarihsel süreci ele alınmış, Türk Hukuku ve İnsan Hakları açısından da konu değerlendirilmiştir. Buna göre, günümüzde Türkiye’nin farklı yerlerinden farklı grupların (Ateistler, Hristiyanlar hatta Müslümanların) öldükten sonra yakılmaya yönelik taleplerinin bir karşılığı yoktur. Bunun için bir krematoryum, gerekli teçhizat ve müsaade yoktur, belediyelerin de buna yönelik bir çalışmaları yoktur. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu temel olmak üzere, yasalar açısından ülkemizde krematoryum yapılmasına engel yoktur. İnsan hakları gereği olarak da her bir kişinin öldükten sonra cesedinin yakılmasını isteme hakkı vardır. Anayasada da din ve vicdan özgürlüğü öngörülmektedir. Bu nedenle ülkemizde, öldükten sonra yakılmak isteyen vatandaşlarımızın talepleri devlet tarafından değerlendirilmelidir.
Full-text available
Article
Elke mens gaan eendag te sterwe kom. Met dood verval alle regte wat die lewende mens gehad het. Die besluit om die oorledene te begrawe of te veras word aan die agtergeblewenis oorgelaat. Begrafnisondernemers het egter geen leiding oor wie van die agtergeblewenes se wil moet geld nie. Dit lyk voor die handliggend dat dit die naaste familie moet wees, maar in veranderde omstandighede is die familie nie meer soos van ouds nie. Die hele kosep van 'n familie het verander weens saamblyverhoudings of dieselfde geslag-huwelike. Wat doen 'n begrafnisondernemer indien die naasbestaandes nie kan ooreenkom wat met die lyk moet gebeur nie. Die Wet (National Health Act 61 van 2003) en die Regulasies in terme van die Wet bied geen leiding nie. 'n Voorstel is om as lewende persoon 'n dokument op te stel waarin aangedui word wie verantwoordelik vir die liggaam na dood moet wees.
Full-text available
Article
Refusal of organ donation is common, and becoming more frequent. In Australia refusal by families occurred in 56% of cases in 1995 in New South Wales, and had risen to 82% in 1999, becoming the most important determinant of the country's very low organ donation rate (8.9/million in 1999). Leading causes of refusal, identified in many studies, include the lack of understanding by families of brain death and its implications, and subsequent reluctance to relegate the body to purely instrumental status. It is an interesting paradox that surveys of the public continue to show considerable support for organ donation programmes--in theory we will, in practice we won't (and don't). In this paper we propose that the Australian community may, for good reason, distrust the concept of and criteria for "whole brain death", and the equation of this new concept with death of the human being. We suggest that irreversible loss of circulation should be reinstated as the major defining characteristic of death, but that brain-dead, heart-beating entities remain suitable organ donors despite being alive by this criterion. This presents a major challenge to the "dead donor rule", and would require review of current transplantation legislation. Brain dead entities are suitable donors because of irreversible loss of personhood, accurately and robustly defined by the current brain stem criteria. Even the dead are not terminally ill any more.
Book
The fate of the dead is a compelling and emotive subject, which also raises increasingly complex legal questions. This book focuses on the substantive laws around disposal of the recently deceased and associated issues around their post-mortem fate. It looks primarily at the laws in England and Wales but also offers a comparative approach, drawing heavily on material from other common law jurisdictions including Australia, New Zealand, Canada and the United States. The book provides an in-depth, contextual and comparative analysis of the substantive laws and policy issues around corpse disposal, exhumation and the posthumous treatment of the dead, including commemoration. Topics covered include: the legal frameworks around burial, cremation and other disposal methods; the hierarchy of persons who have a legal duty to dispose of the dead and who are entitled to possession of the deceased's remains; offences against the dead; family burial disputes, and the legal status of burial instructions; the posthumous use of donated bodily material; and the rules around disinterment, and creating an appropriate memorial. A key theme of the book will be to look at the manner in which conflicts involving the dead are becoming increasingly common in secular, multi-cultural societies where the traditional nuclear family model is no longer the norm, and how such legal contests are resolved by courts. As the first comprehensive survey of the laws in this area for decades, this book will be of use to academics, lawyers and judges adjudicating on issues around the fate of the dead, as well as the death industry and funeral service providers.
Sydenham Hospital Davası, Inc., 181 Misc
  • Lubin V
Lubin v. Sydenham Hospital Davası, Inc., 181 Misc. 870 (N.Y. Sup. Ct. 1943);