Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre. Economía colaborativa: ¿evolución de mercado o competencia desleal? Una visión desde el análisis económico del derecho

Abstract

En el presente artículo, el autor expondrá las razones por las cuales considera que la economía colaborativa constituye un nuevo reto para la regulación económica, en la medida que, si bien ella, en principio, muestra una evolución de los mercados, el hecho de que las personas no comerciantes presten servicios que tradicionalmente contaban con barreras regulatorias y de que haya consumidores dispuestos a pagar por tales servicios, pese a no ser empresas vigiladas por el Estado, puede constituir, a la luz del derecho vigente, un acto de competencia desleal, concretamente, de violación de normas. Dicho acto consiste en que los competidores no saquen ventajas competitivas significativas frente a otros, mediante la infracción de normas jurídicas. Este es un tema importante para el Análisis Económico del Derecho, pues se debe estudiar el fenómeno desde la teoría de costos de transacción. Al final del texto, se pondrá en evidencia que esta nueva forma de transar en los mercados es una solicitud del mercado para la desregulación, pero también presupone la necesidad de reconocer que, mientras ello ocurre, aquellos competidores que se encuentran soportando los costos de transacción impuestos por el Estado están en desventaja frente a estos nuevos competidores, que, con menores recursos, pueden generar un mayor nivel de satisfacción en el consumidor.

Full text

con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 julio • diciembre 2017 • pp. 25-57
Ni tanto que queme
al santo ni tan poco
que no lo alumbre.
Economía colaborativa: ¿evolución
de mercado o competencia desleal?
Una visión desde el análisis económico
del derecho
alexis Faruth Perea s.2

Resumen
Abstract
Introducción
 
 -
lación
3. La competencia desleal como legislación necesaria

 
 
versión de este trabajo fue presentada en la conferencia aLaCde

al santo ni tan poco que no lo alumbre. Economía colaborativa: ¿evolución de mercado o competencia

doi: 
 -

Universidad Externado de Colombia. Cuenta con experiencia profesional tanto en el sector privado como
en el sector público, donde ha participado en la estructuración, consultoría y defensa de instituciones
económicas y sociales, con responsabilidades que incluyen gestión jurídica, defensa en sede judicial y
administrativa de clientes, capacitación y absolución de consultas. Ha sido profesor de pregrado en la
Universidad Externado de Colombia y de maestría en la Universidad Santiago de Cali. Además, ha sido
conferencista en diversas universidades como la unamFiu (ee uu
Robert Cooter de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía, aLaCde

análisis económico
del derecho

26
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
3.3. Tipos de competencia desleal
 
costos de transacción
 
 
este modelo?
 
Conclusiones

RESUMEN
En el presente artículo, el autor expondrá las razones por las cuales considera que la eco-
nomía colaborativa constituye un nuevo reto para la regulación económica, en la medida
que, si bien ella, en principio, muestra una evolución de los mercados, el hecho de que las
personas no comerciantes presten servicios que tradicionalmente contaban con barreras
regulatorias y de que haya consumidores dispuestos a pagar por tales servicios, pese a
no ser empresas vigiladas por el Estado, puede constituir, a la luz del derecho vigente,
un acto de competencia desleal, concretamente, de violación de normas. Dicho acto
consiste en que los competidores no saquen ventajas competitivas significativas frente
a otros, mediante la infracción de normas jurídicas. Este es un tema importante para el
Análisis Económico del Derecho, pues se debe estudiar el fenómeno desde la teoría de
costos de transacción. Al final del texto, se pondrá en evidencia que esta nueva forma de
transar en los mercados es una solicitud del mercado para la desregulación, pero también
presupone la necesidad de reconocer que, mientras ello ocurre, aquellos competidores
que se encuentran soportando los costos de transacción impuestos por el Estado están
en desventaja frente a estos nuevos competidores, que, con menores recursos, pueden
generar un mayor nivel de satisfacción en el consumidor.
Palabras clave: Economía colaborativa, competencia desleal, costos de transacción.



In this article, the author will explain the reasons for which he considers that the co-
llaborative economy is a new challenge for economic regulation insofar as, although in
principle it shows an evolution of the markets, the fact that non-traders provide services
that traditionally had regulatory barriers and that consumers are willing to pay for them
despite not being companies monitored by the State, can constitute in the light of the

27
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
current law an act of unfair competition, specifically that of violation of rules, which
deals with that competitors do not gain significant competitive advantages over others
by infringing legal rules. This in turn an important subject for the economic analysis of
the law, since the phenomenon must be studied from the theory of transaction costs. At
the end of the text will be highlighted the fact that this new way of trading in markets is
a market demand for deregulation but also presupposes the need to recognize that while
this occurs, those competitors who are bearing transaction costs imposed by the State
are at a disadvantage compared to these new competitors who with lower resources can
generate greater satisfactions.
Keywords: Collaborative economics, unfair competition, transaction costs.
INTRODUCCIÓN
Imagínese a un empresario del “sector regulado”, el cual, para operar en el mercado, ha
tenido que cumplir con una serie de normas que le imponen realizar erogaciones impor-
tantes para poder prestar sus servicios, como inscribirse en un registro público, que será
la plataforma para que el Estado pueda cobrarle los impuestos y las tasas tributarias que
determina la ley para su sector productivo.
Luego de meses de trámites burocráticos, y de casi desfallecer en el intento, el em-
presario en mención logra ingresar al mercado, paga las tasas tributarias al Estado y, en
general, asume los costos de la regulación. Al poco tiempo de operar, encuentra que hay
un grupo de competidores que, usando las nuevas tecnologías, eluden la regulación, lo
cual les permite disminuir costos y, en consecuencia, ofrecer a los consumidores menores
precios, situación que les proporciona servicios gratuitos cuando ingresan al mercado.
Luego de varios conflictos e investigaciones administrativas, los competidores alegan

de manera satisfactoria por años. Aducen que prestan mejores servicios a menores pre-
cios, lo que ha producido un mayor nivel de satisfacción a los clientes, quienes, a pesar
de ser conscientes de que tal servicio no es legal, optan por usarlo de manera continua.
Ante esto, teniendo en cuenta el esfuerzo que debió realizar el empresario para operar
regularmente, se pregunta: ¿acaso su conducta es contraria a las normas legales?, ¿están
estos nuevos agentes económicos compitiendo lealmente? o ¿es esto una evolución de los
mercados que exige que las empresas comprendan los nuevos gustos de los consumidores
y, por tanto, hagan procesos de reingeniería para satisfacerlos?
Sin duda, la existencia de nuevas formas de intercambio de bienes y servicios entre
personas, con un bajo nivel de intermediación, a través de plataformas tecnológicas,
donde unas ofrecen recursos excedentarios a otras que los valoran y que están dispuestas
a pagar por ellos supone un nuevo panorama, en el cual las regulaciones parecen haber
sido superadas, nuevamente, por las prácticas que se imponen en el mercado. Sectores
como el transporte, el turismo o el financiero, que se caracterizan por estar intervenidos
por los Estados, dan cuenta de ello.

28
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
En efecto, la aparición de agentes económicos como Uber, Airbnb o los llama-
dos crowdfunding, como Arboribus, ponen en la actualidad a tambalear a agentes que,
tradicionalmente, y tras superar los costos regulatorios sectoriales, habían logrado instalarse
en un mercado, generando, a partir de allí, estrategias para competir con otros regulares
en un mercado supervisado, a fin de proteger intereses como los de los consumidores.
Estas regulaciones, sin embargo, generaban barreras de entrada que impedían que
otros agentes económicos pudieran ingresar a dichos mercados con ofertas en las que se
dieran más productos, menores precios y calidades superiores, lo que, a la larga, implicaba
un desperdicio de recursos que bien podrían ser aprovechados tanto por consumidores
como por prestadores, y que, en últimas, enriquecían al mercado.
De otro lado, es importante señalar que la existencia de estas regulaciones impone
a los agentes que las cumplen erogaciones que, finalmente, tendrán que ser transmitidas a
los consumidores a través de los precios, que, en el caso de la denominada economía
colaborativa, no son cubiertos por el prestador del servicio, pues, a través de una plata-
forma tecnológica, se logra la reducción de costos significativos, lo que les permite a los
consumidores obtener mejores precios, mejor calidad y mayores cantidades.
También, es importante señalar que en Colombia, al igual que en muchos otros países,
existe un régimen de competencia desleal, el cual sanciona aquellas conductas contrarias
a la lealtad esperable de los agentes económicos. Así, estos se realizan en el mercado
con una finalidad competitiva, cuyos efectos principales ocurren dentro del territorio
nacional, sin importar si entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto desleal existe
o no una relación de competencia.
-
tencia desleal denominado “violación de normas”, que reprocha la ventaja competitiva
significativa obtenida por un competidor en el mercado mediante la infracción de una
norma jurídica. Como ejemplo de lo anterior, tenemos los siguientes casos: el de una
empresa que prestaba el servicio de telefonía de larga distancia internacional sin haber
obtenido una licencia, ni haber pagado el multimillonario precio que cobra el Estado
colombiano para ser concesionario del espectro electromagnético, lo cual le representaba
la posibilidad de ofrecer sus servicios a un menor precio. Igualmente, el de un presta-
dor del servicio de salud de odontología especializada que operaba sin cumplir con los
requisitos mínimos exigidos por la regulación para contar con la debida habilitación, lo
cual utilizó para competir con menores precios en el mercado.
Estos ejemplos sirven para ilustrar el dilema que existe entre la economía colabora-
tiva y los sectores regulados, pues, por una parte, está la facilidad de acceso a servicios
de alta calidad, y, por la otra, la obligación de estos nuevos prestadores de ofrecer sus
servicios de acuerdo con una regulación previamente establecida.
Así, surgen preguntas como: ¿por qué, a pesar de la ilegalidad de algunas de estas
prestaciones, los consumidores las prefieren sobre las regulares?, ¿los agentes de esta
economía colaborativa son competidores desleales? o ¿será que la regulación ya no res-
ponde a esta época de la historia y, por lo tanto, debe ser modificada?
En el presente documento, trataremos de resolver estos interrogantes. Para ello, estu-
diaremos, inicialmente, la economía colaborativa; luego, repararemos en el fenómeno de

29
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
la competencia desleal, y, finalmente, determinaremos si estas nuevas formas de transar
son desleales y si es pertinente modificar la regulación, a favor del libre mercado.

La economía colaborativa es, sin lugar a dudas, un fenómeno que llegó para quedarse.
Su crecimiento a nivel mundial es algo evidente, que no admite discusión. El uso, cada
vez más frecuente, de plataformas como Uber, para el transporte de personas; Airbnb,
para la búsqueda de alojamientos, o Meedley, un mercado virtual para la compra y al-
quiler de bienes muestra una nueva preferencia de los consumidores hacia este tipo de

millones de euros3

diversos ángulos, como el del Análisis Económico del Derecho.
Son distintas las definiciones que podemos encontrar sobre lo que es la economía
colaborativa. Así, por ejemplo, para rodríguez marín, son parte de la misma: “aquellos
modelos de producción, consumo o financiación que se basan en la intermediación entre la oferta y la deman-
da generada en relaciones entre iguales (P2P o B2B) o de particular a profesional a través de plataformas
digitales que no prestan el servicio subyacente, generando un aprovechamiento eficiente y sostenible de los
bienes y recursos ya existentes e infrautilizados, permitiendo utilizar, compartir, intercambiar o invertir los
recursos o bienes, pudiendo existir o no una contraprestación entre los usuarios”.
Para doméneCh pasCuaL, son “nuevos sistemas de producción y consumo de bienes y servicios
que surgen a principios del siglo xxi y que aprovechan las posibilidades abiertas por los recientes avances
de las tecnologías informáticas para intercambiar y compartir dichos bienes y servicios”. Agrega este
autor que: “La novedad de la llamada economía colaborativa radica en el aprovechamiento de las posi-
bilidades abiertas por las tecnologías informáticas que emergen a finales del siglo xx y principios del siglo
xxi, aprovechamiento que permite reducir muy considerablemente las asimetrías informativas y los costes de
transacción que afectan a dichas actividades, incrementar la escala en la que se llevan a cabo y realizarlas
de formas distintas a las hasta ahora conocidas” .
Para la Comisión Europea, por su parte, “el término «economía colaborativa» se refiere a mode-
los de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado
abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. La economía
colaborativa implica a tres categorías de agentes i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos,
tiempo y/o competencias —pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares»)
o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»)—;
ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que —a través de una plataforma en línea— conectan
a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas»).
3 Comisión Europea. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Eco-
Com
 rodríguez marín, sara. Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales.
 doméneCh pasCuaL, gabrieL. La regulación de la economía colaborativa. Disponible en internet:


30
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
Por lo general, las transacciones de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden
realizarse con o sin ánimo de lucro”.
Desde nuestro punto de vista, la denominada economía colaborativa es un sistema
transaccional caracterizado por conectar agentes particulares, a través del uso de las
tecnologías de la información y la comunicación, con o sin intermediación de empresas,
para que estos compartan, con o sin ánimo de lucro, recursos con capacidad ociosa que
serán aprovechados por aquella parte que los valora. De esta manera, se genera mayor
eficiencia para el activo objeto de la transacción.
En este sentido, son muchos los emprendimientos desarrollados a nivel mundial que
han creado un nuevo movimiento basado en el concepto de confianza digital, pues, en
estos casos, los consumidores y oferentes confían en sus contrapartes, basados en los
filtros que ofrecen las plataformas para la plena identificación de ambas partes.
Tal ha sido el impacto de la economía colaborativa, que algunos emprendimientos,
en poco menos de una década, han alcanzado, al menos nominalmente, unidades de
ventas que a agentes tradicionales les han tomado décadas. Uno de esos ejemplos lo
encontramos en un comparativo expuesto por aLbert CañigueraL, quien puso de pre-
sente que una empresa como Airbnb ha alcanzado, en solo seis años, el mismo número
de habitaciones alrededor del mundo que una multinacional del sector hotelero como




.

 -
Com
 CañigueraL, aLbert.-
ppdvLta
 CañigueraL aLbert. Los retos


31
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
Otro caso importante es el de Uber, compañía californiana cuyos ingresos, según sus
cifras oficiales, citadas por barnes, se han incrementado de forma sostenida. De hecho,
-




























$33














Net Revenueve (in sn










































Fuente: barnes, rodrigo. Invertir en Uber y su modelo de negocio disruptivo.
Tal ha sido el éxito de Uber, que, según The Wall Street Journal, es el principal empren-
dimiento en el ranking de las empresas que no cotizan en bolsa, cuentan con menos de

dólares y no han sido adquiridas por otras empresas.



33 
       
Uber Xiamoi Didi
Chuxing Airbnb Palantir Lufax Meituan
Dianping Snap 
 Flipkart Spacex Pinterest


 barnes, rodrigo.

 Ibídem.
 barnes, rodrigo. Invertir en Uber y su modelo de negocio disruptivo.

32
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
Vale la pena citar que la compañía mencionada, en la actualidad, tiene presencia en

millones de dólares. Todo esto, sin ser propietaria de ningún vehículo.


Según comenta hernan WinkLer:
“Aunque las plataformas en línea representan una proporción pequeña de los ingresos totales, la cantidad de personas
que participan en estas plataformas es importante en muchos países europeos. Por ejemplo, aproximadamente 1 de
cada 3 habitantes en Francia e Irlanda ha utilizado una plataforma de economía colaborativa, mientras que por
lo menos 1 de cada 10 lo ha hecho en los países del norte y el centro de Europa (vea el gráfico a continuación).
Al mismo tiempo, el porcentaje de la población que ha utilizado los servicios ofrecidos por estas plataformas y ha
obtenido ingresos es también significativo, llegando al 10 % o más en Francia, Letonia y Croacia. Esto significa
que por lo menos 1 de cada 10 adultos en estos países trabajó como conductor para una empresa de transporte
compartido como Uber, (i) alquiló una habitación de su casa usando una plataforma de alquiler entre pares como
Airbnb, (i) o proporcionó servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (tic) a través de una
plataforma digital de trabajo independiente como Upwork, (i) por citar algunos ejemplos”.
 WinkLer, hernan. ¿Quién participa en la economía colaborativa en Europa? Disponible en internet:


33
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho










France
Ireland
Croatia
Latvia
Germany
Estonia
Romania
Spain

Italy
Hungary
Austria
Poland
Sweden
Denmark
Slovakia
Luxembourg
Netherlands
Lithuania
Slovenia
Greece

Finland
Portugal
Ukranie
Czech Republic
Malta
Cyprus
Percentage points
Total 'Used the services' Total 'Offered services'
Fuente: hernan WinkLer

Estas cifras pueden darse con facilidad, si se tiene en cuenta el éxito que, en la actualidad,
vienen teniendo empresas como Uber, en el mercado del transporte, o los denominados
crowfounding, que revolucionan el sistema financiero, al reunir los aportes de personas de
diversas partes del mundo que se unen, en forma virtual, para invertir en un objetivo común.

.
Por otra parte, es menester indicar que Latinoamérica no ha sido ajena al fenómeno.
Por ejemplo, en un estudio del bid
país en donde se ha iniciado el mayor número de emprendimientos colaborativos, con


Igualmente, se destacada que, en esta región, los emprendimientos relacionados
con servicios, empresas, transporte y uso del espacio físico son los más exitosos, con

De la misma forma, en el señalado estudio, se indica que estas iniciativas colaborativas



 Unión Europea. Los límites de la economía colaborativa.

34
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57











 
  

 



Argentina

Chile
Colombia
Costa Rica
República
Dominicana
Ecuador
El Salvador
Guatemala
Honduras
México
Panamá
Perú



Lugar de fundación de la empresa Año de la fundación de la iniciativa
Fuente: bid, Ministerio de Economía y Competitividad de España y otros. Economía colaborativa en Latinoamérica.





 

              







Servicios a empresas
Transporte
Espacio físico

Otro
Servicios financieros

............
............
Libros y medios

Salud y cuidado social
............
............
Ropa y Accesorios
Reciclado


Herramientas
y material de consturcción

Fabricación
Monedas alternativas
Sectores en los que operan las iniciativas

Fuente: bid, Ministerio de Economía y Competitividad de España y otros. Economía colaborativa en Latinoamérica.

35
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho

36%
7%
14%
15%
28%
De 1 a 5 personas
¿Cuántas personas participan en la iniciativa?
Más de 101 personas
De 25 a 100 personas
De 11 a 25 personas
De 6 a 10 personas
Fuente: bid, Ministerio de Economía y Competitividad de España y otros. Economía colaborativa en Latinoamérica.
Sin embargo, no todos están de acuerdo con la economía colaborativa. Por ejemplo, el
profesor de la Universidad Pompeu Fabra viCenç navarro señala que: “la expansión de
este tipo de economía es un indicador de la expansión de la economía neoliberal que está afectando muy
negativamente tanto a la calidad del mercado de trabajo como al bienestar de los barrios urbanos en el
tiempo que vivimos” .
Para sostener tal afirmación, el citado autor sostiene que en casos como el de Uber, las
condiciones laborales de los conductores no son ni siquiera cercanas a las de los taxistas,
pues los conductores de Uber tienen poco poder de negociación, en comparación con los
sindicatos de trabajadores. Igualmente, indica que en el caso de Airbnb, se encuentra que
el alojamiento en pisos subutilizados trae como consecuencia problemas a los vecinos,
en la medida que ellos se ven sometidos a tener una población flotante con el vecindario.
Es claro que la economía colaborativa no es perfecta; de hecho, está en plena ges-
tación y, como lo muestran las cifras, son muchos los beneficios que tiene. Por lo tan-
to, frente a lo dicho por el profesor español, es menester indicar que, precisamente, la
racionabilidad humana puede convertir estos problemas en transitorios. Veamos: en el
caso de Uber, es evidente que los conductores ejercen esta actividad porque laboran
mejor en esas condiciones que con un auto estacionado, por lo que están generando
nuevos ingresos que satisfacen sus necesidades. Por otra parte, en cuanto a Airbnb, es
evidente que estos supuestos problemas de vecindario se pueden solucionar mediante
arreglos institucionales entre vecinos, si es que ellos consideran que es un problema la
población flotante. Sin embargo, considero que, en todo caso, lo que están haciendo los
prestadores de servicios a través de Airbnb o Uber es ejercer los derechos de propiedad
que tienen sobre sus activos y, por ende, mientras no causen externalidades negativas a
otros, no debería suprimirse su libertad.
 navarro, viCenç. Lo que se llama economía colaborativa no tiene nada de colaborativa. Diario Público



36
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57

A LA DESREGULACIÓN
Desde mi punto de vista, es claro que la economía colaborativa constituye una evolución
del capitalismo, pues muestra cómo este sistema es una verdadera alternativa para que las
personas usen sus recursos materiales o inmateriales para proveerse un mejor porvenir,
mediante la innovación y la satisfacción de las necesidades de otros.
La economía colaborativa pone en evidencia otro aspecto realmente importante, y
es que en la mente del consumidor, la regulación económica pesa cada vez menos, pues
los consumidores están cada vez más dispuestos a asumir los riesgos de actuar por fuera
de la “protección” del régimen legal, para satisfacer sus necesidades.
  
de soto, ghersi y ghibeLLini, en su obra El otro sendero, nos habían enseñado que la
informalidad tiene costos, entre los que se destacan la ilegalidad y los costos para evitar
las sanciones administrativas, pues los empresarios informales deben invertir recursos
en eludir las sanciones derivadas de no estar insertos en la regulación. Adicionalmente,
los costos por transferencias netas, pues es claro que el informal se ahorra los costos de
la formalidad y se beneficia gratuitamente de los servicios públicos prestados por el Es-
tado, lo que obliga a este último a transferir el peso financiero del presupuesto público
a la actividad formal. Así mismo, los costos de no tener una buena ley, lo que redunda
en no poder aprovechar el sistema contractual, por no ser exigibles los contratos o ser
de difícil exigibilidad, y los costos de no tener un sistema eficiente de responsabilidad
extracontractual, pues en caso de daños, estos no solo afectan a las partes involucradas,
sino a toda la sociedad.
Y si esto es así, ¿por qué los consumidores se acercan cada vez más a la economía
colaborativa? Creo que la respuesta está en que los consumidores, como seres racionales,
hacen intuitivamente una relación costo-beneficio, y llegan a la conclusión de que los
riesgos asumidos, multiplicados por la probabilidad de que ocurran, son inferiores a las
satisfacciones esperadas.
Por ejemplo, cuando una persona usa un taxi Uber, se expone a que un policía de-
tenga el vehículo y no pueda llegar a su destino, caso en el cual, si ha pagado la carrera,
deberá tomar otro taxi y perder el dinero pagado a dicha compañía, sin que sea posible
que le reclame por no haber cumplido a cabalidad el contrato.
Igualmente, en el caso de Airbnb, bien podría ocurrir que, en medio de la noche,
la policía, junto con la autoridad de turismo, haga redada y obligue a los huéspedes a
buscar un nuevo alojamiento.
Sin embargo, es claro que los consumidores consideran tan poco probable que si-
tuaciones así ocurran, y tan altamente factible que sus necesidades sean satisfechas por
 de soto, ghersi y ghibeLLini. El otro sendero. Lima: Instituto Libertad y Democracia. Editorial Oveja


37
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
estos agentes, que deciden asumir los riesgo derivados de actuar por fuera del régimen
legal vigente.
Por lo anterior, es evidente que los mercados reclaman una desregulación de estas
operaciones, con lo cual se reducirían los costos de transacción y se generarían mayores
eficiencias, tanto productivas como asignativas.
3. LA COMPETENCIA DESLEAL COMO LEGISLACIÓN NECESARIA
La legislación de la competencia desleal, al igual que la del antitrust en su momento, suele
ser criticada desde diversos ángulos del Análisis Económico del Derecho, porque, con
ella, se pretende dar cierto orden al comportamiento que deben tener los oferentes en
el mercado.
En efecto, es conocido que diversos autores, como bork o roCkeFeLLer, han critica-
do en épocas recientes la propia existencia del derecho de la competencia, calificándolo
de paradójico o de ser solo una religión. Sin embargo, es preciso señalar que, casi
siempre, estos autores se han referido al llamado derecho de la libre competencia, en
el cual se estudian temas como los carteles empresariales, el control de integraciones o
los abusos de posicial ser desarrolladas por resultan reprochables en la medida en que
conductas que atentan contra el mercado, los consumidores u ón de dominio, materia
que solo será tratada de forma tangencial en este escrito.
En cambio, se tratará aquí la competencia desleal, la cual constituye un cuerpo nor-
mativo que tiene como objetivo que los agentes en el mercado respeten la lealtad que
les es exigible.
Esta legislación es necesaria, pues con ella se logra reprimir conductas que atentan
contra el mercado, los consumidores u otros competidores, y que resultan reprochables,
en la medida que, al ser desarrolladas por un agente del mercado, generan daños que no
son tolerables, por generar ineficiencias en este.
Para autores como berCovitz, la legislación de competencia desleal constituye un
principio de corrección en el tráfico jurídico, porque impone a quienes participan en el
mercado la obligación de actuar correctamente, para que el sistema competitivo pueda
actuar de manera adecuada, beneficiando así a todos los que participan en él.
Creo que le asiste razón al citado autor, en la medida que la existencia de una legis-
lación de competencia da las herramientas necesarias para que los competidores que se
sientan afectados ilegítimamente por sus competidores acudan al juez para reclamar que
estos corrijan su conducta y, si han causado perjuicios, los indemnicen, con lo cual, en
caso de ser reprimida dicha conducta, se generarán en otros agentes los incentivos para
no repetir ese actuar indebido.
 bork, rober. The Antitrust paradox.
 roCkeFeLLer, edWin S. The Antitrust Religion.
 En este sentido, berCovitz rodríguez-Cano, aLberto. Apuntes de derecho mercantil.

38
Alexis FAruth PereA s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
3.1. Algo de historia de la competencia desleal en Europa y en Colombia
El área de la competencia desleal es, sin duda, una de las que mayor evolución ha tenido,
pese a su corto tiempo de existencia. En efecto, esta surgió a finales del siglo xix, como
producto del auge del liberalismo económico en Europa.
En este sentido, en Francia, como un sistema de responsabilidad extracontractual
establecida a partir de la interpretación jurisprudencial del Código Civil.
En sus inicios, la competencia desleal estaba vinculada, de una manera muy fuerte,
a la propiedad industrial. Por ello, autores como barona viLar no dudan en sostener
que, en esa época, solo podía asumirse una regulación de competencia desleal que par-
tiera del principio general de protección de la propiedad, lo cual explica por qué, desde
sus inicios, y principalmente en razón de la influencia del derecho sobre la marca, se
vincula tan estrechamente a las infracciones a los derechos de propiedad industrial con
la competencia desleal. Vinculación que hoy sigue vigente, como lo demuestra la legis-
.
Ahora, es pertinente que no exista un único modelo de competencia desleal, ya que
esta ha evolucionado con el paso del tiempo. En un principio, el modelo de competencia
desleal imperante era el denominado modelo paleoliberal, en el que la protección de la
competencia desleal se hacía por medio del derecho penal, por lo cual, en esa época, para
que se incurriera en un acto de competencia desleal, era preciso que la conducta desarro-
llada estuviera encuadrada dentro de uno de los tipos consagrado en los códigos penales.
-
minado modelo profesional, que se caracteriza por la introducción de las denominadas
cláusulas generales de competencia, las cuales tienen como objeto reprimir todas aquellas
conductas que no se encuentren dentro de los tipos consagrados como desleales, pero
que sean contrarios al actuar legítimo esperable de los agentes del mercado.
Este modelo tenía una característica adicional: que solo era diseñado para comerciantes,
pues se precisaba que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de una conducta existiera
una relación de competencia. Por lo tanto, si una persona no comerciante ejecutaba al-
guno de los actos desleales reprochados, no podía ser sancionada con esta legislación.
Finalmente, al visualizarse con el paso de los años las limitaciones del modelo pro-
fesional, específicamente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, dado el fe-
nómeno de la introducción de la Economía en varias disciplinas del Derecho, se logra
entender que los actos de competencia desleal no solo afectan a los competidores, sino
que pueden afectar al mercado en general y a los consumidores en particular. De ahí
surge el denominado modelo social imperante en la actualidad.
 Ibídem.
 barona viLar, siLvia. Competencia desleal.
 Véase menéndez, A. La competencia desleal.

39
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho

Modelos de
Competencia desleal
Paleoliberal Identidad con el derecho
penal. Estricta tipicidad.
Profesional Solamente aplicable
a los comerciantes.
Social Responsabilidad de
cualquier agente económico.
En el caso colombiano, la evolución de la competencia desleal ha estado muy ligada a
-
ducen las primeras normas sobre competencia desleal, y se establecen como desleales
actos como el engaño, la desorganización o el descrédito de competidores. Esta norma
asumió el modelo profesional de competencia desleal.
Luego, con la expedición del Código de Comercio, Colombia se circunscribió en
el modelo profesional, lo cual limitaba a todas luces el radio de acción de las normas de
competencia desleal, pues solo eran aplicables a comerciantes con relación de compe-
tencia entre ellos. Esta norma siguió el modelo profesional citado.

de competencia desleal, como fruto del cambio de modelo económico de Colombia,
que pasó de ser una economía con fuerte intervención estatal a una economía donde la
iniciativa privada era la piedra angular del sistema económico.
En esta ley, se introdujo el modelo social de competencia, se eliminó la necesidad
de que exista una relación de competencia y se legitimó a nuevos actores para iniciar
acciones de competencia desleal, con independencia de que no fueran comerciantes,
como es el caso de los gremios, la Procuraduría General de la Nación o las ligas de con-
sumidores. Así, se adoptó el llamado modelo social de competencia.
Finalmente, no debe perderse de vista que la regulación andina sobre propiedad in-

Colombia, trajo consigo una variación de competencia desleal denominada competencia
desleal vinculada con la propiedad industrial, en la que se destaca que, para ser protegido
por esta regulación, deben existir primeramente derechos de propiedad intelectual, como
nuevas creaciones, por ejemplo, las patentes o diseños industriales, o signos distintivos,
como las marcas o nombres comerciales. Es de resaltar que esta regulación retornó al
modelo profesional de competencia desleal.
 ip
particularidades que debe tener un acto para ser considerado desleal:

40
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57

Ley 155/59
Modelo profesional
Derogado en sus
aspectos relacionados
con la competencia
desleal.
Código de Comercio
Modelo profesional
Derogado en sus
aspectos relacionados
con la competencia
desleal.
Ley 256/96
Modelo social
Vigente.
Modelo profesional
Vigente.
Normas sobre
competencia desleal
en Colombia.
Decisión del Acuerdo
de Cartagena de la
Comunidad Andina
de Naciones 486/00
3.2. Ámbitos de aplicación de la competencia desleal
Otro de los aspectos señalados en nuestra ley de competencia desleal es que para que
se pueda incurrir en un acto desleal, es preciso cumplir con los ámbitos de aplicación
de dicha ley, como son el objetivo, referido a que se consideran actos desleales aquellos
que se realizan en el mercado con fi nes concurrenciales, o sea, cuando se tiene la capa-
cidad de ganar cuotas de mercado o de mantener la participación de un agente en este.
El subjetivo, por su parte, hace referencia a que la ley se aplica a cualquier participante
del mercado, sea este comerciante o no, y a que no es necesario que exista una relación de
competencia entre quien ejecuta la conducta y quien la padece. Por ejemplo, una agencia
de publicidad podría ser objeto de competencia desleal por promover o desarrollar una
campaña que desacredite a una empresa, a favor de un competidor de esta. Esto repre-
sentó una evolución en materia de competencia desleal, pues supuso pasar del modelo
profesional al modelo social de competencia. En el primero, como lo decía el Código de
Comercio antes de la entrada en vigencia de la ley, el régimen de competencia desleal
solo se aplicaba a los comerciantes que fuesen competidores, lo que dejaba a actores que
han ganado importancia en los mercados, como las fundaciones, las empresas no compe-
tidoras o el propio Estado, por fuera del alcance de las normas de competencia desleal.
 Que el acto o actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén
en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma
o análoga forma.
 
3. Que el acto sea susceptible de producir un daño, según Ascarrelli, un acto será desleal ‘cuando sea
idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto la probabilidad del daño (y

ip

41
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
Por último, se de debe cumplir con el ámbito territorial, el cual exige que los actos
desleales tengan sus principales efectos o estén llamados a tenerlos en el mercado colom-
biano. Por lo tanto, si una conducta contra una empresa colombiana se desarrolla desde el
exterior, pero impacta mayormente en el mercado nacional, podrá ser juzgada en Colombia.
3.3. Tipos de competencia desleal
En el derecho colombiano, existen diversos tipos desleales, los cuales reprimen conductas
que atentan contra la lealtad esperable de los agentes en el mercado.
En efecto, la ley contempla trece tipos de competencia desleal, que no son taxativos,
-
ca a todas aquellas situaciones contrarias a la buena fe comercial, las sanas costumbres
mercantiles, los usos honestos en materia industrial y comercial o que afecten la libertad
de decisión del consumidor, que no encajen en cualquiera de los otros tipos desleales

Un ejemplo de esta forma de competencia desleal lo encontramos en el caso “Clear

del segundo, porque luego de que ella iniciara una campaña de expectativa sobre el nue-
vo producto, la segunda publicó un comercial en los mismos canales de televisión, con
elementos de música, sonido, colores y otros que le hacían creer al consumidor que la

Para la Superintendencia de Industria y Comercio (siC

Gamble, y en especial a las exigencias de honestidad y probidad, pues las actuaciones

la revelación de la campaña de Clear. Por lo tanto, declaró el carácter desleal del acto.
Otro ejemplo de competencia desleal es la desviación de la clientela, que solo se
considera desleal si se hace contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos
honestos en materia industrial y comercial. Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia

intempestiva un contrato de arrendamiento con su arrendatario, que había ejercido su
actividad como propietario de un restaurante durante doce en el local comercial, para
entregárselo a un nuevo arrendatario, con el fin de que ejerciera la misma actividad y
siguiera explotando la clientela creada por el anterior.
Otro de los actos desleales es la llamada desorganización, que reprime toda con-
ducta tendiente a desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o

declaró la deslealtad de una empresa multinacional que le había dado a una nacional una

 
 

42
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
alimentos para animales. Para ello, le exigió que creara toda una estructura, señalándole
desde las dimensiones de los locales comerciales, hasta los colores que debía utilizar, los
precios de venta y demás. Así mismo, se pactó como ganancia un descuento sobre los
precios de venta al público. Luego de un tiempo, un tercero le ofreció a la multinacional
encargase de dicha franquicia, a cambio de un descuento menor, por lo que esta decidió
dar por terminado el contrato.
En este caso, se declaró la deslealtad de la conducta de la multinacional, porque el
empresario colombiano debió, sin justificación alguna, desmontar toda una infraestruc-
tura que había sido levantada para cumplir con las condiciones impuestas, incluyendo
los trabajadores contratados.
Otro de los actos desleales, y quizás el que con mayor frecuencia se demanda, es
el de la confusión, que se refiere a la posibilidad de que un consumidor medio crea que

distingue los productos, por algún motivo crea que tienen el mismo origen empresarial

Uno de los casos más famosos en esta materia es “Tricarne vs. Trisustancia”, en el
que Nestlé demandó a Quala porque, a su juicio, esta última empleó en un comercial del
producto Trisustancia los elementos característicos de Tricarne, lo que podría llevar a
que el consumidor se confundiera. Para la siC, efectivamente, existió una deslealtad por
confusión, pues: “Quala S.A. empleó los elementos característicos de la presentación del
caldo ‘Tricarne’ para presentar su producto ‘Trisustancia’ en el comercial de televisión
.
Uno de los actos desleales más graves, de cara al consumidor, es el acto de engaño,
que se presenta cuando una conducta tiene como objeto o como efecto inducir a error
al público sobre la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.
-
mercio que vendía un producto homeopático con un registro del Invima que en realidad
no tenía. Esto, a juicio de la siC, les daba a los consumidores la falsa representación de
comprar productos avalados por la autoridad, cuando esto no era cierto.
El descrédito es otro acto de competencia desleal, que consiste en la utilización o
difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdade-
ras y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la
actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero,
a menos que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Un ejemplo lo encontramos en la

a otra de haberle usurpado los derechos de autor, sin que esto fuera cierto, lo que hizo
que la demandante no fuera contratada por un banco para sistematizar su operación.
 
 
 
 

43
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
La comparación de productos también puede ser desleal, cuando se comparan pública-
mente la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con
los de un tercero, y dicha comparación utiliza indicaciones o aseveraciones incorrectas
o falsas, u omite las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que
se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables.

comercial en el cual se hacía referencia a que ningún colombiano se encontraba feliz con
su servicio celular, en un momento en el que solo había dos competidores en el mercado.
La imitación es otro de los ejemplos típicos de competencia desleal. Se presenta
cuando se imitan productos que tienen derechos de exclusiva, como las patentes o los
diseños industriales. También, cuando hay una imitación exacta o minuciosa de los pro-
ductos de otro, o cuando existe una imitación sistemática de las iniciativas empresariales
de un competidor, que le impide afirmarse en el mercado.

en el que un distribuidor de una empresa de peluches envió varias referencias a China,
para que fueran imitadas y luego vendidas a menores precios, por los mismos canales en
los que, originalmente, introducía los productos el fabricante de los peluches originales.
Otro caso típico de competencia desleal es el de la explotación de la reputación
ajena, que se da cuando se aprovechan, en beneficio propio o ajeno, las ventajas de la
reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
Como ejemplos de esto, encontramos el de un supuesto excantante de Guayacán
Orquesta que, en realidad, nunca perteneció a esa agrupación, pero ofrecía sus servi-
cios en bares y discotecas de distintas partes del país; la cerveza Duff, que aparece en
la serie de televisión Los Simpsons, y que era producida sin autorización de la cadena Fox
por unos empresarios antioqueños, o el uso de derechos de imagen sin autorización por
parte de empresas.
Este tipo de deslealtad fue estudiado por la siC-
de se declaró que el uso de la imagen de la presentadora de televisión María Cristina
Hurtado para la promoción de un producto cosmético, cuando esta ya no tenía contrato
con una empresa a la que le había prestado su imagen, constituía una explotación de
reputación ajena.
También se estima desleal la violación de secretos. En estos casos, se considera desleal
la divulgación o explotación, sin autorización del titular, de secretos industriales o de
cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítima-
mente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente. Igualmente, tiene la consideración
de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos.
Un ejemplo de esto lo encontramos en la Resolución de la siC
la que se estimó que las bases de datos de los clientes que contengan, además de su
 
 
 

44
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
i nformación básica, datos como sus estados financieros, hábitos de consumo, cartera,
entre otros, es de carácter secreto y, por lo tanto, no puede ser divulgada a terceros.
Otro evento de competencia desleal lo encontramos en el tipo de violación de nor-
mas que se da cuando un competidor obtiene en el mercado una ventaja competitiva
significativa sobre otro, mediante la infracción de una norma jurídica.
Este tipo desleal lo estudiaré en el siguiente numeral.

UNA VISIÓN DESDE LA TEORÍA DE LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
Una de las formas de competencia desleal es la violación de normas, la cual se encuen-

realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa obtenida frente a
competidores mediante la infracción de una norma jurídica.
En este sentido, para que se configure la referida conducta, la jurisprudencia de la
siC ha establecido los siguientes requisitos: “(i) la infracción de una norma diferente a las contem-
pladas en la Ley 256 de 1996; (ii) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como
consecuencia de la anotada vulneración, y (iii) que esta resulte significativa”33.
Respecto al primer requisito, ha dicho que: “El acto desleal de violación de normas9 exige
que se verifique la trasgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de
la ley, en tanto que este tipo de conducta desleal ‘pretende asegurar el funcionamiento correcto del merca-
do, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico’10. Así las cosas, como ha sostenido este
Despacho en pasadas oportunidades, es preciso ‘prever la vulneración de una disposición vigente y desde
luego aplicable a la actividad que involucra a las partes”11.
“Conforme a lo anterior, es posible colegir que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifica
la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que regulan el comportamiento concurrencial de los com-
petidores permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones12. Ahora bien, para este propósito
resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que con
ocasión de esa vulneración el participante en el mercado obtuvo un provecho”.
Desde el punto de vista económico, podemos afirmar que este tipo desleal tiene su
fundamento en la prohibición de comportamientos oportunistas derivados de la no asun-
ción de costos de transacción impuestos por la regulación a quienes quieran participar de
un determinado mercado. Esto, por lo tanto, sería una defensa de la igualdad ante la ley,
un elemento necesario para que la competencia pueda ser verdaderamente libre y justa.
Esta forma de competencia desleal tendría razonabilidad económica, en la medida
que un competidor se estaría sustrayendo sin justa causa de su obligación de cubrir los
 
33 
 Ibídem.
 Entiéndase por costos de transacción los costos en que incurre una persona para usar el mercado, ya sea
en tiempo, dinero o información.

45
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
costos de transacción necesarios para poder competir en el mercado, en detrimento de
otro competidor que sí ha asumido dicha carga, para cumplir con la legalidad.
Siguiendo estos dictados, y al profesor enrique ghersi, podemos afirmar que el de-
recho es costoso. Por lo tanto, es claro que cuando un empresario ingresa a un mercado
de manera formal, debe sufragar un costo enorme.
En el caso de los sectores regulados, dichos costos suelen ser muy altos, no solo
por los que impone una regulación que pretende hacer funcionar de manera eficiente
el mercado regulado, sino por el tiempo y la información que demanda poder cumplir
con la normativa sectorial.
Así, las empresas que actúan dentro de la formalidad deben, además de pagar los
impuestos que comúnmente paga toda empresa, pagar costos de vigilancia y costos de
información mayores, como por ejemplo los derivados de la contratación de expertos
en temas específicos, como los controles de calidad, la seguridad o la implementación
de cambios normativos.
La asunción de estos costos por parte de los empresarios supone que deben realizar
mayores erogaciones que las ordinarias, las cuales deben recuperar a través de los precios
a los que colocan sus productos en el mercado y que, por ende, son superiores a aquellos
que tendrían, de no existir tal regulación.
En ese sentido, si otro empresario decide actuar dentro de un mercado regulado sin
cumplir con los dictados de la ley, estaría obteniendo una utilidad con su actuar, que
podrá transferir real o potencialmente a los consumidores; por ende, tendrá una ventaja
competitiva significativa, pues es claro que ante productos homogéneos, el precio es el
diferenciador, de cara a la elección del consumidor frente a uno u otro oferente.
Por lo tanto, se puede concluir que la teoría de los costos de transacción busca re-
primir la existencia de comportamientos oportunistas de oferentes en el mercado que,
tras la infracción del régimen normativo, utilizan dichos ahorros para competir, dejando
a sus competidores en una posición desventajosa, sin que exista justificación para ello.
Existen diversos ejemplos de competencia desleal por violación de normas en Colom-

general que prestaba el servicio especializado de cirugía maxilofacial sin estar habilitada
por la Secretaría de Salud de la localidad, ni contar con especialistas en el área. A pesar
de ello, participaba en licitaciones públicas y privadas junto con la única empresa que
cumplía todos los requisitos de ley (para lo cual había invertido una millonaria suma de

ley, debería cumplir una empresa que se encontrara habilitada.
También, en el sector de las telecomunicaciones, la siC se ha pronunciado en diversas
ocasiones, declarando la existencia de competencia desleal en casos en los que agentes
del mercado, mediante el uso de enrutadores, y sin contar con la respectiva concesión
del Estado, prestaban servicios de larga distancia internacional, en detrimento de aquellas
 En este sentido, puede leerse a: ghersi, enrique. El costo de la legalidad.
 

46
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
compañías que habían pagado sumas millonarias al Estado por una concesión para prestar
dichos servicios.
Como se puede ver, los sectores regulados son los principales destinatarios de estas
normas. Esto supone, a todas luces, que en el caso de los servicios prestados mediante
transacciones soportadas en la economía colaborativa cuya actividad se encuentre regulada
por el Estado, los agentes que actúen como oferentes podrían estar incurriendo en actos
de competencia desleal y, por lo tanto, su conducta, a la luz de estas leyes, sería reprimida.
4.1. El caso Uber en Colombia
Uno de los casos más polémicos en Colombia, y en gran parte del mundo, ha sido, sin
lugar a dudas, el de la empresa Uber. Como se dijo, Uber es una plataforma que inter-
conecta a demandantes y oferentes del servicio de transporte individual de pasajeros o
taxi, el cual es prestado en vehículos particulares, como regla general, aunque en una
buena parte de las veces, se presta mediante vehículos vinculados a empresas que están
habilitadas para prestar otro tipo de servicios de transporte.


De tal envergadura ha resultado la problemática que supone la existencia de esta plataforma,
de cara a la regulación sectorial, que en países tan importantes como Francia, Inglaterra,
España e Italia, se le ha considerado ilegal. En otros, como Alemania, Holanda y Colom-
bia, se viene trabajando en una reglamentación para su funcionamiento. Por su parte, en
México, el uso de la plataforma está regulado, principalmente en la Ciudad de México.
 

47
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
Uber ha tenido un gran impacto en el mercado colombiano, pues, en poco tiempo,
ha logrado la preferencia de gran parte de los usuarios de las ciudades en las cuales ofrece
servicios. Esto, por supuesto, ha preocupado, en gran medida, a las empresas del sector,
las cuales se han dado a la tarea de combatir a dicha empresa en los escenarios adminis-
trativos, los estrados judiciales y hasta mediante vías de hecho, como manifestaciones
públicas y paros; en algunos casos, se ha llegado, por parte de taxistas, a incurrir en actos
de violencia contra este tipo de competidores.
Es imperioso señalar que en Colombia, al igual que en muchas partes del mundo, la
regulación de transporte sigue conservando esquemas anacrónicos que, entre otras cosas,
limitan la prestación del servicio a aquellos oferentes que cuentan con un cupo dentro del
parque automotor determinado en cada ciudad por la alcaldía municipal o distrital. Contar
con tarjeta de operación, tener vehículos de color amarillo, entre otros requisitos, hacen
costosa la prestación de servicios y, dicho sea de paso, ha creado un mercado subterráneo
en la denominada venta de cupos a los taxis que pretenden ingresar a cualquier municipio.
Tan relevante es el denominado cupo para taxis, que, en virtud de que una gran ma-
yoría de los municipios no amplía su parque automotor desde los años noventa, se han
presentado casos en los que el cupo para operar llega a costar hasta tres o cuatro veces
el valor del vehículo. Esto genera una situación clara de ineficiencia, pues se obliga, aun
existiendo la necesidad, a los nuevos oferentes a erogar varias veces el valor de sus vehí-
culos, lo cual no es razonable y solo se explica por la no decisión del Estado de aumentar
dicho parque o, lo que sería mejor, liberalizarlo y dejar que el mercado se autorregule.
Todo lo anterior, sin perjuicio de los otros emolumentos que deben sufragar las em-
presas por cada vehículo, para operar legalmente.

SEGÚN INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA ASOCIACIÓN DE TRANSPORTADORES DEL QUINDÍO
Ítem Mes en pesos Año 2016 en pesos
Rodamiento  
Frecuencia o gps  
soat 
Seguros extra y contra actual Promedio 
Tarjeta de operación 
Impuesto de circulación de transito y transporte 
Cambio de tarifa taxímetro 
Calibración taxímetro 
Revisión técnico mecánica 
Pago seguridad social por conductor  
Prestaciones por conductor 
Total 7.209.000

48
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
Otro de los aspectos que ha dado oportunidad a que Uber se posicione en Colombia
ha sido la satisfacción de los usuarios del servicio. El cobro excesivo, la incertidumbre
de los precios o las constantes negativas a prestar el servicio hacia ciertos destinos son
algunas de las mayores quejas que presentan los usuarios, y que fueron, a la larga, apro-
vechadas por Uber para ganar cuotas de mercado.
-
  
administrativos en los que declaraba que la actividad que facilita Uber, consistente en
servir como plataforma para la prestación irregular de los servicios de taxis, era ilegal.
Por ello, le impuso multas a Uber Colombia, filial de la multinacional Uber, tanto por
facilitar la prestación de dicho servicio como por insistir en publicitarlo en medios de
comunicación.
Para evaluar si la conducta de Uber constituye o no competencia desleal en Colom-


electrónicos con tarjetas de crédito, y donde, además, era más costoso que un taxi co-

efectivo y los servicios se pueden parar en cualquier esquina, aunque, principalmente, se
suele utilizar la aplicación, para contactar a los conductores y los pasajeros.
Ahora, vale la pena señalar que durante este periodo, además del pago en efectivo,
Uber ha utilizado como estrategia para ganar clientes el ofrecimiento de viajes gratis,
lo cual puede hacer porque, como se dijo, ahorra costos de transacción, al actuar en el
mercado sin cumplir con la regulación respectiva.


 

49
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
Uber también ha promocionado, en diversos canales de comunicación, el hecho de
ser, como actualmente lo es, más barato que un taxi, pues el precio no depende del lugar
de destino, sino de la demanda del servicio.


expresó textualmente: “Uber. Más barato que un taxi. Regístrate y viaja en minutos”. El

en el cual se leía: “Uber. Viaja pagando menos que en un taxi”.


Analizando el presente caso, es imperioso señalar que, durante el primer periodo, si
bien existía una infracción administrativa, no se podía hablar de la existencia de actos
de competencia desleal, pues no se realizaba una ventaja competitiva, ya que, aun con
el ahorro de costos, Uber era más caro que los taxis.
Situación distinta de la que ocurre en el segundo periodo, en donde podemos evi-
denciar que existe una competencia desleal por violación de normas.
En consonancia con lo anterior, encontramos claramente configurado el acto de
violación de normas, dado que, en primer lugar, Uber facilita la prestación del servicio

50
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros a vehículos que no
cumplen con las normas del sector.
 Existen diversas normas violadas, como son:
Leyde
  
por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones
colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente.
La prestación del servicio público de transporte internacional, a más de las normas nacionales aplicables
para el caso, se regirá de conformidad con los tratados, convenios, acuerdos y prácticas, celebrados o
acogidos por el país para tal efecto.
Leyde
 
sanciones por violación a las normas reguladoras del transporte, según las disposiciones especiales que
rijan cada modo de transporte.
Podrán ser sujetos de sanción:
 
 
3. Las personas que utilicen la infraestructura de transporte.
 
 
 
deCretode
 
interesadas en prestar el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros,

implícita la autorización para la prestación del servicio público de transporte en esta modalidad, en el
o los niveles de servicio autorizados.
La habilitación concedida autoriza a la empresa para prestar el servicio solamente en la modalidad soli-
citada y en el o los niveles de servicio que le sean autorizados. Si la empresa, persona natural o jurídica,
pretende prestar el servicio de transporte en una modalidad diferente, deberá acreditar ante la autoridad
competente de la nueva modalidad, los requisitos de habilitación exigidos.
 
habilitación de empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros.
No podrá resolverse negativamente la solicitud por razones asociadas a la congelación del parque auto-
motor. En estos casos, la empresa de transporte, una vez habilitada, podrá vincular vehículos por cambio
de empresa.
 
transporte público terrestre automotor individual de pasajeros, se consideran autorizadas para prestar el
servicio básico. Podrán prestar el servicio en el nivel de lujo mediante la modificación de su habilitación,
presentando la respectiva solicitud ante la autoridad de transporte competente, la cual deberá cumplir

Parágrafo 3°. Las empresas que a la entrada en vigencia del presente parágrafo deseen habilitarse deberán
solicitarlo ante la autoridad competente, y cumplir los requisitos establecidos en el presente Capítulo,
de acuerdo con el nivel de servicio solicitado.
 -
litadas, para la gestión y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de
pasajeros, deben obtener la habilitación del Ministerio de Transporte. Para ello, demostrarán el cumpli-
miento de las condiciones de servicio que establezca el Ministerio de Transporte, como la posibilidad
de calificar al conductor y al usuario, identificar el vehículo que prestará el servicio e individualizar el
conductor.

51
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
 
individual de pasajeros, a cargo del organismo de tránsito o de un área metropolitana, en ningún caso

Artículo 
fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.
La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en
cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.
 
sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación
del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la
celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias
de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados,
de turismo y ocasional.
  El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o
frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para
su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros
será la autoridad competente la que determine la demanda existente o potencial, según el caso
para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización.
 
por las disposiciones correspondientes para prestar el servicio de que se trate.
deCretode
  
de un vehículo automotor de servicio público, sin el permiso o autorización correspondiente para la
prestación del mismo; o cuando este se preste contrariando las condiciones inicialmente otorgadas.
deCretode
 -
veles básico y de lujo. El Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en los niveles
básico y de lujo, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente
constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni
horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por
las partes contratantes.
 
de acción Metropolitano, Distrital o Municipal, se clasifica en:
 -
cen asequible a los usuarios. Se puede ofrecer a través de medios tecnológicos, con plataformas para la
oportuna y eficiente atención a los usuarios, o por medio de atención directa en las vías. La remuneración
por la prestación del servicio puede realizarse con dinero en efectivo.
 
 
interesadas en prestar el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros,

implícita la autorización para la prestación del servicio público de transporte en esta modalidad, en el
o los niveles de servicio autorizados.
La habilitación concedida autoriza a la empresa para prestar el servicio solamente en la modalidad soli-
citada y en el o los niveles de servicio que le sean autorizados. Si la empresa, persona natural o jurídica,
pretende prestar el servicio de transporte en una modalidad diferente, deberá acreditar ante la autoridad
competente de la nueva modalidad, los requisitos de habilitación exigidos.
 
habilitación de empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros.
No podrá resolverse negativamente la solicitud por razones asociadas a la congelación del parque

52
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
En este sentido, es preciso señalar que las leyes del transporte y sus decretos
reglamentarios establecen que para poder operar en el mercado del transporte indivi-
dual de pasajeros en taxi, tanto las personas naturales como las jurídicas deben contar
con la respectiva habilitación, cuestión que resulta, por demás, relevante, puesto que
para obtenerla, es preciso cumplir con la totalidad de los requisitos legales, que inclu-
       
automotor determinado por cada autoridad local y gestionar ante la autoridad la tarjeta
de operación respectiva, cuestión que, en el presente caso, ni Uber ni sus vehículos y
conductores cumplen en modo alguno.
Así, resulta forzoso concluir que, como lo señaló la Superpuertos en su oportunidad:

aprovecha Uber es, efectivamente, no autorizado”.
En segundo lugar, encontramos que el proceder de Uber conlleva la efectiva realiza-
ción en el mercado de una ventaja competitiva, como consecuencia de la anotada vulne-
ración de las normas citadas, pues, como lo podemos ver, para ingresar al mercado, las
empresas de taxis afiliadas deben cumplir con la regulación de transporte tanto nacional
como municipal, que impone requisitos como estar habilitado; contar con autorización
para el ingreso de los vehículos al parque automotor, dentro de los cupos establecidos
por el municipio; pagar impuestos de rodamiento; frecuencia o gps; soat; seguros de
responsabilidad civil contractual y extracontractual para vehículos de servicios públi-
cos; impuestos de circulación de transporte y tránsito; cambio de tarifa de taxímetro;
automotor. En estos casos, la empresa de transporte, una vez habilitada, podrá vincular vehículos por
cambio de empresa.
 
 
tanto la Autoridad de transporte competente le otorgue la habilitación correspondiente. Cuando las
autoridades de control y vigilancia constaten la prestación del servicio sin autorización, ésta se le negará

 
interés de prestar el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en
Vehículos Taxi, deberá obtener la correspondiente habilitación.
 
 -
culo automotor para prestar el servicio público bajo la responsabilidad de una empresa de transporte,
de acuerdo con el radio de acción autorizado.
resoLuCiónde
  
vehículos taxi, que se registren a partir de la vigencia de esta resolución, además de las condiciones
establecidas por el Código Nacional de Tránsito, deberán cumplir las siguientes:
 
leyenda “Taxi”.
 

sobre la tapa del baúl.
 

53
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
calibración de taxímetro; revisiones técnico-mecánicas; pagos de seguridad social para
los conductores y las correspondientes prestaciones sociales. Además, cuando se hacen
desplazamientos intermunicipales de forma ocasional, se debe pagar una tasa conocida
como planilla de viaje ocasional, lo cual supone una importante carga de erogaciones
para prestar el servicio de forma regular.
-



a las empresas de taxis, Uber ahorra costos, lo cual traslada al consumidor, con el fin de
lograr su preferencia.
Finalmente, es palpable que la referida ventaja es significativa. En primer lugar, porque
la infracción legal y el ahorro de costos le han permitido ofrecer sus servicios por debajo
de los precios que usualmente cobra un taxi regular. En segundo lugar, porque tal es el
ahorro en costos, que ha podido, inclusive, ofrecerles viajes gratuitos a los nuevos usuarios,
para que se fidelicen y la prefieran sobre los asociados a las empresas de taxis, quienes,
en razón de los costos derivados de la regulación, no pueden proceder de tal manera.
Por lo anterior, resulta forzoso concluir que los actos desplegados por Uber en Colom-
bia son constitutivos de competencia desleal, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.


Frente a la legislación colombiana, es evidente que algunos casos de la economía co-
laborativa, como Uber, constituyen actos de competencia desleal, pues comportan la
existencia de la violación de una norma jurídica, la del transporte, que le da una ventaja
competitiva (no tener que asumir todos los costos de transacción que debe cubrir un

de hecho, se ha transferido a los consumidores, mediante la posibilidad de contar con
viajes gratis, entre otros beneficios.
Sin embargo, creo que lejos de tratar de prohibirse el modelo de economía cola-
borativa, la gran lección que esta nos deja es que los mercados evolucionan y que, por
ende, la regulación no debe convertirse en un impedimento para tal crecimiento. En su
lugar, debe ceder a esta ola impulsada por el consumo, que, en consecuencia, genera
mayores eficiencias.
En este sentido, estimamos que el camino que deberían tomar los reguladores es el
de reducir los requisitos regulatorios a su mínima expresión, eliminando aquellos que se
conviertan en barreras para la generación de nueva oferta y que, por ello, impidan que
ciertos sectores puedan ser más favorecidos con las innovaciones del mercado.
Una decisión política de este tipo llevaría a que los oferentes solo tuvieran que hacer
trámites no costosos, como un registro en línea similar al que se hace con las empresas, y,
con ello, entrar a operar en el mercado. Con esto, todos los actores estarían en igualdad

54
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
de condiciones para concurrir al mercado y, por ende, para ofrecer nuevos servicios a
sus clientes.

Uno de los fenómenos que ha creado la denominada economía colaborativa es el enfren-
tamiento interno entre las dos áreas del derecho de la competencia, a saber: el derecho
de la libre competencia y el derecho de la competencia desleal. Mientras en el primero,
la economía colaborativa, incluyendo los sectores regulados, pudiera ser bien vista, por
generar nuevos competidores y, en consecuencia, más oferta, en el derecho de la com-
petencia desleal, como lo vimos frente a sectores regulados, principalmente en materia
de transporte, turismo, finanzas y telecomunicaciones, puede ser considerada como una
conducta desleal reprimible.
Este choque nos reproduce la llamada paradoja de los gemelos de Einstein, según
la cual, si tomásemos a dos gemelos idénticos y uno de ellos abordara una nave espacial
que viaja a la velocidad de la luz con destino a una estrella distante, y el otro se quedara
en tierra, aquel que se queda envejecería a un ritmo normal, mientras que su hermano
que se encuentra en el espacio, en razón de la dilatación del espacio-tiempo, se man-
tendría con una edad relativamente cercana a aquella con la que partió de la tierra. Por
ende, si se encontraran al regreso de la nave, sería posible que el hermano astronauta se
encontrara con un hermano gemelo anciano, mientras que él seguiría siendo joven, pues
para él solo habrían pasado unos pocos meses o años en el espacio, mientras que para el
gemelo que se quedó en tierra, con seguridad habrían pasado décadas.



55
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho
Esta paradoja resulta aplicable a nuestro ejemplo, pues, a pesar de ser considerados
actualmente como hermanos gemelos, el derecho de la libre competencia se torna re-
juvenecido, mientras que la competencia desleal se vislumbra envejecida, frente a este
fenómeno de la economía colaborativa. El derecho de la libre competencia, con una vi-
sión moderna, ve con buenos ojos este fenómeno, mientras que la competencia desleal
parece haber sido alcanzada por la vejez de sus conceptos, pese a ser un mediante cativa
puesto que es transferible y de hecho se ha transferido a los consumidores os costos de
transacciambas dara en tárea que hace relativamente poco evolucionó en ellos.
Así, resulta necesario que el derecho de la competencia desleal evolucione y estime
que aquellas conductas que demuestran ser eficientes en el mercado, lejos de ser desleales,
deben ser promovidas, a fin de que generen ganancias a los consumidores. Lo anterior
conduciría a una reducción de los costos globales de transacción, pues de encontrarse
por parte de los agentes del mercado una forma más eficiente de proveer al mercado con
niveles de riesgo tolerables, sería la regulación que se ha hecho costosa la que entraría
en crisis y, por lo tanto, tendría una vía expedita para salir del ordenamiento legal.
CONCLUSIONES
Luego de realizar este artículo, podemos concluir que la economía colaborativa es un
nuevo sistema transaccional en el cual los agentes económicos, mediante el aprovecha-
miento de la capacidad ociosa de sus recursos, introducen dichas capacidades en el mer-
cado, para que sean aprovechadas por los consumidores. Con ello, se permite que estos
hagan un uso más eficiente de sus recursos, pues los convierten en activos productivos
que dinamizan el mercado y generan nuevos ingresos.
Además, la economía colaborativa es una clara evolución del capitalismo, pues nos
muestra cómo la fuerza del mercado puede superar las normas jurídicas establecidas, que
se convierten en una fuerte barrera de entrada para nuevos agentes, lo que, en últimas,
impide que nuevos competidores ingresen al mercado haciendo que, como consecuen-
cia de la presión entre oferentes, se produzcan nuevos servicios a mejores precios para
los consumidores.
Sin embargo, es menester señalar que, a la luz de la legislación colombiana, algunos
emprendimientos propios de la economía colaborativa, como los servicios prestados
por Uber, Airbnb o los crowdfunding, pueden llegar a ser considerados como competencia
desleal por violación de normas, pues estos oferentes obtienen ventajas competitivas
significativas frente a los agentes que cumplen con la regulación, pudiendo transferir
estos ahorros a los consumidores y, de esa forma, ser preferidos por ellos.
Pero, más allá de todo, la economía colaborativa pone en crisis al derecho de la
competencia, pues lo pone en plena contradicción, ya que, de una parte, esta área del
Derecho aspira a que, mediante la libre competencia, haya más productos en el merca-
do, a menores precios; pero, de otro lado, defiende la existencia de barreras regulatorias

56
alexis faruth perea s.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
que impiden a innovadores ingresar al mercado y generar eficiencias que den un mayor
excedente a los demandantes de estos servicios.
En fin, es claro que el camino que se debe adoptar es el de la regulación mínima,
fundamentada en la menor intervención del Estado, para que, dentro de un escenario
de igualdad ante la ley, los agentes del mercado compitan en franca lid por la preferen-
cias de los usuarios. Para ello, es necesario que se eliminen barreras de entrada, como
los cupos en el sector transportador o los requisitos habilitantes de los alojamientos, ya
que es preciso entender que los mercados son inteligentes y llevan a que, en un periodo
determinado, solo existan los oferentes necesarios para satisfacer las necesidades de los
demandantes.

barona viLar, siLvia. Competencia desleal.
berCovitz rodríguez-Cano, aLberto. Apuntes de derecho mercantil.
bid, Ministerio de Economía y Competitividad de España y otros. Economía colaborativa en
Latinoamérica.
bork, rober. The Antitrust paradox.
CañigueraL, aLbert. Los retos de la economía colaborativa. Disponible en internet: www.youtube.

Comisión Europea. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Com

de soto, ghersi y ghibeLLini. El otro sendero. Lima: Instituto Libertad y Democracia. Editorial

doméneCh pasCuaL, gabrieL. La regulación de la economía colaborativa. Disponible en internet:

ghersi, enrique. El costo de la legalidad.
menéndez, A. La competencia desleal.
roCkeFeLLer, edWin s. The Antitrust Religion.
rodríguez marín, sara. Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales.










57
Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre.
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 48 • julio-diciembre 2017 • pp. 25-57
análisis económico
del derecho




WinkLer, hernan. ¿Quién participa en la economía colaborativa en Europa? Disponible en internet:
