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233Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
Constitución Material. Solución Jurídica al
Conflicto entre Legalidad y Legitimidad
Material Constitution. Legal Solution to the Conflict
between Legality and Legitimacy
Mgtr. Abraham Zaldívar Rodríguez
Profesor Titular PUCE (Facultad de Jurisprudencia)
Artículo Original (Revisión)
RFJ, No. 2, 2017, pp. 233-256, ISSN 2588-0837
RESUMEN: la Constitución material puede ser entendida como la
dinámica cotidiana de reproducción sistémica de una sociedad, que
puede estar o no reflejada normativamente, e incluso puede con-
tradecir a la Constitución formal escrita. Entre ambas nociones de
Constitución existe una dicotomía, pero también una relación de de-
pendencia y sujeción. En el presente trabajo se fundamenta cómo la
Constitución material es el patrón comparativo para evaluar la efi-
cacia y eficiencia de las normas jurídicas formales del ordenamiento
normativo de un país, y cómo el reconocimiento de su valor jurídico
frente a la Constitución formal permitiría solucionar desde la prác-
tica jurídica ordinaria, más allá de la racionalidad o la deontología
jurídica, el conflicto común entre legalidad y legitimidad. En este ar-
tículo se analizan algunos de los usos doctrinales contemporáneos y
referencias académicas actuales sobre la Constitución material, así
como algunos de sus antecedentes teóricos. Se plantea además una
noción más completa y abarcadora sobre la misma, identificando sus
elementos, esencia y contenido. En adición, se propone ampliar la
comprensión sobre el constitucionalismo desde el reconocimiento de
la Constitución material, lo que exigirá asumir una noción diferente
sobre la defensa de la Constitución, las garantías constitucionales y el
esquema de reconocimiento de Derechos.
PALABRAS CLAVES: constitución material, conflicto, legalidad, legi-
timidad, constitucionalismo contemporáneo.
ABSTR ACT: the material Constitution can be understood as the daily
dynamic of systemic reproduction of a society, which may or may
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not be reflected normatively, and may even contradict the formal
written Constitution. Between both notions of Constitution there is
a dichotomy, but also a relationship of dependence and subjection.
In the present work is based how the material Constitution is the
comparative pattern to evaluate the effectiveness and efficiency of the
formal legal norms of the normative order of a country, and how the
recognition of its legal value against the formal Constitution would
allow to solve from the practice ordinary legal, beyond rationality or
legal deontology, the common conf lict between legal ity and legitim acy.
In this article, we analyze some of the contemporary doctrinal uses
and current academic references about the material Constitution,
as well as some of its theoretical antecedents. A more complete
and comprehensive notion about it is also proposed, identifying its
elements, essence and content. In addition, it is proposed to broaden
the understanding of constitutionalism from the recognition of the
material Constitution, which will require taking a different notion
on the defense of the Constitution, constitutional guarantees and the
scheme of recognition of rights.
KEY WORDS: material constitution, conflict, legality, legitimacy,
contemporary constitutionalism.
INTRODUCCIÓN
En el ámbito del Derecho Constitucional, los magnos textos han
sido objeto de varias clasificaciones. Estas han respondido a
criterios dispares; y han encontrado polémica doctrinal desde el
surgimiento del Derecho Constitucional como ciencia jurídica, a
inicios del siglo XX. Los estudios actuales asumen la importancia
de algunas de ellas sólo desde el punto teórico e histórico, pues la
consolidación del Estado Nacional como Estado Constitucional ha
sido un elemento generalizado en la contemporaneidad política. Así,
desde las primeras revoluciones burguesas y hasta la primera mitad
del siglo XX, se concretó una estandarización occidental en cuanto
a la regulación jurídica del Estado, tanto en sus manifestaciones de
forma como en sus contenidos.
Dicha estandarización no es absoluta. Se mantienen en el presente
algunas características propias en varias naciones, como la carencia de
un único texto constitucional codificado en países como Reino Unido,
Canadá o Israel. Otras distinciones sobre facilidad de modificación,
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extensión, regulación de la participación popular, reconocimiento de
protagonist as políticos, exten sión y alcance de su cat álogo de Derechos,
e incluso contenido ideológico, todavía se usan para catalogar a las
Constituciones del mundo, con mayor o menor objetividad.
Una breve revisión de esas clasificaciones permite identificar dos
criterios, señalados por Carpizo como tradicional el primero, y
ontológico el segundo102. El criterio tradicional se ciñe al análisis
del texto, a lo que él regula o describe, a su forma, e incluso a su
contenido. Es el seguido por Bryce103, Schmitt104, Wheare105, Wolf-
Phillips106, Verdú107 y muchos otros. El segundo implica un análisis
del texto escrito y la sociedad sobre la que rige, bajo el sustento
que una Constitución no es funcional por sí misma, sino que
necesita para su aplicación la acción de los sujetos y de las propias
instituciones de poder que ella misma regula. Karl Loewenstein fue
su principal impulsor, desde la publicación en 1957 de su obra El
poder político y el proceso gubernamental, traducida al español como
Teoría de la Constitución108.
Todas estas clasificaciones se han construido tanto desde perspectivas
jurídicas como políticas, y confirman la esencia de la Constitución
como eje que enlaza el mundo del Derecho y el mundo de la Política,
mediante la síntesis en un mismo cuerpo jurídico del programa
político declarativo de las relaciones institucionales de poder, y de
la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo de cualquier
sociedad contemporánea.
A modo de síntesis se comentan algunas de las más significativas
clasificaciones.
102 Carpizo, J. (1980) La clasificación de las Constituciones. Una propuesta, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado 1, n.º 38, 351-75.
103 Bryce, J. (2015) Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, 1ra ed. (Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales).
104 Schmitt, C. (2015) La defensa de la Constitución: estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución (Tecnos).
105 Clinton Wheare, K. (1951) Modern Constitutions, vol. 213, Home University Li-
brary (Londres: Oxford University Press).
106 Wolf-Phillips, L. (1972) Comparative Constitutions | L. Wolf- Phillips | Springer, 1ra
ed., Study in Comparative Policy (Palgrave Macmillan UK).
107 Verdú, P. (1976) Curso de Derecho político, 2da ed. (Madrid: Tecnos).
108 Loewenstein, K. (1976) Teoría de la Constitución (Madrid: Ariel).
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La más antigua es aquella que las divide en Constituciones escritas
y Constituciones no escritas. La primera de ellas, como se menciona
al inicio, es la que predomina en todo el mundo, generalizada desde
las revoluciones norteamericana y francesa de finales del siglo
XVIII y defendida por Schmitt como icónicas109. De hecho, fue
esa generalización de las Constituciones escritas la que motivó el
surgimiento del constitucionalismo moderno, particularmente a raíz
de su transformación de documento político programático a norma
jurídica aplicable, y a su posterior entronización como norma suprema
del ordenamiento jurídico establecida por Kelsen en su Teoría Pura
del Derecho110. La segunda se ejemplifica comúnmente con el Reino
Unido, aúnque no es única de este país, y está conformada por
leyes estatutarias, Derecho común y costumbres no codificados en
un documento único, pero que sí definen la estructura política y el
reconocimiento de Derechos.
James Bryce propuso la clasificación de Constituciones rígidas y
Constituciones flexibles111, en dependencia de la facilidad para su
modificación, lo que a su vez sirvió para confirmar su posición
jerárquica normativa. Rígidas son aquellas cuyo proceso de revisión
o modificación se preestablece agravado, diferente del mecanismo de
creación de cualquier otra norma jurídica (ya por el procedimiento,
ya por el órgano creador), inmodificable por ninguna otra ley.
Flexibles son aquellas que aceptan una forma de creación, revisión o
modificación similar a la de cualquier otra ley. Hoy día difícilmente
podrían identificarse Constituciones flexibles, lo que no impide
que algunos textos sean modificados con gran frecuencia, como lo
muestran las Constituciones de Colombia o México.
Según las maneras en las que la Constitución describe y organiza la
composición espacio-territorial o las autoridades políticas, pueden
ser catalogadas en unitarias, federales y regionales. Las unitarias y
federales fueron formas clásicas de clasificación en los primeros
años del constitucionalismo. Alexander Hamilton, uno de los padres
109 Carl Schmitt reconocía que una Constitución era entendida como tal cuando cum-
plía los requisitos de ser escrita, declarativa de Derechos y limitadora del poder.
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución (Alianza Editorial, 2011): 51-57.
110 Kelsen, H. (1979) Teoría Pura del Derecho, trad. Roberto J. Vernengo, 1ra ed., Es-
tudios Doctrinales 20 (México D.F.: UNAM; Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1979): 206 y ss.
111 Bryce, J.
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fundadores de los Estados Unidos de Norteamérica, defendió la
superioridad de la Constitución federal norteamericana de 1787 como
paradigma112. Esta clasificación todavía es usada en análisis sobre las
relaciones entre los Estados federales y federados, y en las dinámicas
vinculadas con la soberanía y las autonomías113.
Otra clasificación es aquella que distingue entre Constituciones
de facto, de hecho, o materiales; y Constituciones de iure, jurídicas
o formales. Esta tipificación entiende por las primeras a la propia
organización del Estado, la manera en la que está “constituido” y, por
tanto, no existe hoy ninguna organización política estatal en la que
no pueda reconocerse esta “forma” de Constitución114. Las segundas
son identificadas como el documento, o conjunto de ellos, escrito, y
que se muestra como fuente formal o jurídica del poder. Son estas las
que deben ser caracterizadas, según la concepción inicial liberal, por
mostrar un sistema de garantías liberales, una división de poderes, y
una formalidad de escritura y método. Esta clasificación será retomada
más adelante para desarrollar un criterio diferente al aquí descrito.
Vladimir I. Lenin distinguió entre las Constituciones ficticias y las
reales o efectivas. Identificó como ficticias aquellas en las que los
enunciados de la Carta Magna y la realidad política y social de la
nación difieren; y reales o efectivas aquellas en las que no115. Esta
coincidencia es parte del enunciado desarrollado con posterioridad
por Loewenstein, y que le permite describir, entre otras, a las
Constituciones como normativas, nominales o semánticas116, desde
un criterio ontológico.
Existen muchas otras clasificaciones: monárquicas o republicanas,
burguesas o socialistas, cartas o pactos, racional – normativa o
historicista – sociológica, otorgadas o pactadas o impuestas, breves
o extensas, superiores o subordinadas, autóctonas o externas,
112 Hamilton, A. (2015). El Federalista, 1ra ed., Clásicos del pensamiento político (Ma-
drid: Akal Editor, 2015)
113 Estupiñán Achury, L. (2011). Federalismos unitarios: Constitución paradigmática y
nuevos federalismos, Revista IUSTA 2, n. º 35 (2011): 43-52.
114 Valencia Mosquera, V. (2012). El Estado Social de Derecho colombiano: nativo po-
lítico de una historia híbrida, Revista Jurídicas 9, n.o 2 (2012): 91-104.
115 V.I. Lenin, Obras Completas, 1ra ed., vol. XI, L vols. (Madrid: Akal Editor, 1976)
25, 62, 65.
116 Loewenstein, K. 205-213.
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manifiestas o latentes, bicamerales o unicamerales, parlamentarias
o presidencialistas, programáticas o confirmatorias, justiciables o
nugatoria s, democráticas y no democ ráticas… Solo en l a sistemati zación
de Wolf-Phillips, este autor asume 13 diferentes pares117. Jorge Carpizo
ofrece una revisión de 16 clasificaciones y plantea además cuatro
nuevas opciones118.
Muchas de esas tipificaciones no describen en realidad al texto
constitucional, sino a la forma en la que la sociedad se organiza
política mente. Sin embargo, la doc trin a ha asu mido dicha s clasi ficaciones
como formas de describir a la Constitución. Loewenstein, con su
comentado criterio ontológico, propuso ampliar esa visión al incluir
en el análisis la relación entre el contenido textual constitucional y lo
que realmente sucede en la sociedad. Pero lo hace, nuevamente, para
clasificar a la Constitución. Hoy día resulta necesario criticar esas
nociones, y asumir que ni la descripción de la Constitución es suficiente
para describir a la sociedad sobre la que rige, ni la enunciación de
las características políticas o ideológicas de una sociedad aportan
significado de importancia a la clasificación constitucional.
Para evitar la tentación de pretender caracterizar a una nación
según su texto constitucional, podemos valernos de un criterio
diferenciador entre la Constitución escrita y la real y efectiva
manifestación de la sociedad. Para ello ciertamente se puede partir
de la reflexión propuesta por Loewenstein, y seguida por autores
como Birdat Campos119, Pablo Lucas Verdú120, Achával121 o Quiroga
Lavié122, de identificar el contenido ontológico de las Constituciones
en contraste con su contenido formal. Pero una vez hecho esto, se
debe tomar un camino independiente de esa propuesta, y que no
centre la mirada en el texto, ni en su relación con la sociedad, sino
directamente en la sociedad misma.
117 Wolf-Phillips, L.
118 Carpizo, J. 375-80.
119 Bidart Campos, G. (1981). Manual de Derecho constitucional argentino (Buenos
Aires: Ediar, 1981)
120 Verdú, P.
121 Tagle Achával, C. (1977). Derecho constitucional, 1ra ed., vol. 1, 2 vols. (Buenos
Aires: Depalma).
122 Quiroga Lavié, H. (1978). Derecho constitucional, 1ra ed. Buenos Aires: Depalma.
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¿Ya ello implica abandonar el campo del Derecho Constitucional? En
una visión restrictiva, sí, pues la concepción sobre la Constitución que
se ha impuesto históricamente es la del criterio formal de la misma. La
posible crítica a esta valoración no está dirigida a los constitucionalistas
que fundamentan el actual concepto de Constitución sobre la base
esencial del orden fijo e inquebrantable de sus preceptos, sino a aquellos
que ven en esta idea un valladar inquebrantable y absoluto, oponible a
cualquier intento de interpretación o concepción más genérica.
No se concibe este análisis desde el punto de vista de la interpretación
legal de la que puede ser objeto el texto por parte de las instituciones
reconocidas para ello, en búsqueda del espíritu del legislador
constituyente o el reflejo, alcance o significado que pueda tener algún
precepto específico. Sí desde la idea que limitar la Constitución a su
aspecto jurídico-formal es no solo limitar su alcance y contenido, sino
además negar su significado primario, el núcleo verdadero que la justifica.
Desde la rama del Derecho Constitucional el confinamiento a este
aspecto jurídico – formal ha tenido su excusa, toda vez que lo que a
este más i nteresa es el análisis del documento jurídico y de los aspectos
que la norma constitucional regula. Excusa sí, pero suficiencia no.
El estudio teórico del Derecho Constitucional queda incompleto
cuando se confía en la disección del magno texto para caracterizar la
estructura constitucional de un Estado sin analizar, sino de soslayo, la
materialidad dinámica del mismo. De las tres dimensiones que Ángela
Aparisi destaca como imprescindibles en el estudio del Derecho123, ha
prevalecido en est a rama la di mensión normativa, posit ivista, viéndose
relegada a una profundización menor la valorativa y la social.
La anterior deuda puede ser saldada con un acercamiento más
completo de ese plano social que constituye la Constitución
material. Entenderla cabalmente podrá ubicar a quien investigue
estos temas en una posición de mayor aprehensión del fenómeno
constitucional enraizado en un Estado. Para ello, debe superarse la
idea de Guastini de entender a la Constitución como el código del
Derecho Constitucional124, para ensanchar su comprensión más allá
del ámbito meramente normativo.
123 Aparisi Miralles, A. (1992). Introducción al concepto de Derecho, en Introducción a
la Teoría del Derecho, 1ra ed. (Madrid: Tirant lo Blanch, 1992), 25-40.
124 Guastini, R. (1999). Sobre el concepto de Constitución. Traducido por Miguel Car-
bonell. Revista Mexicana de Derecho Constitucional 1 (1):161-76.
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1. IMPRONTA CATEGORIAL DE LA CONSTITUCIÓN
MATERIAL
El uso actual del concepto de Constitución material permite no solo
la obtención de soluciones jurídicas coherentes, sino también de va-
loraciones y análisis suprajurídicos e interseccionales en los debates
contemporáneos. Muchos de esos debates son realizados desde cien-
cias no jurídicas, fundamentalmente la ciencia política y la sociolo-
gía, confirmando el hecho reiterado desde la doctrina que el Derecho
Constitucional es la rama que une el Derecho con la política y con la
sociedad125. Varios autores hacen alusión directa a esta categoría, prin-
cipalmente desde Alemania, España, Italia, Estados Unidos, Colom-
bia, México o Argentina. Desde antes de la segunda Guerra Mundial
Herbert Marcuse, de la Escuela de Frankfurt, criticaba a su profesor
Heidegger por no tomar en cuenta en sus análisis la concreta realidad
material de la historia en su consecutividad dialéctica. En este sentido
el término de Constitución material era usado por Marcuse en la com-
presión del método fenomenológico y su síntesis con la dialéctica en el
análisis de los fenómenos históricos y su materialidad, lo que resume
en su frase “la cuestión de la Constitución material de la historicidad”126.
El argentino Alejandro Médici, desde el llamado giro descolonizador
de la teoría constitucional, utiliza la categoría de Constitución mate-
rial para abordar la justicia de los sistemas constitucionales, contrapo-
niéndola incluso a concepciones generalizadas de teorías de constitu-
cionalismo procedimental, discursivas del Derecho o fundamentadas
en la democracia deliberativa127. Realiza esto sobre el entendimiento
que el Derecho Constitucional y la Constitución en sí misma repre-
sentan la normatividad jurídica, pero orientada por la verdad práctica
material “de producción, reproducción y desarrollo de la vida). Para
fundamentar ese criterio se apoya en el pensamiento de autores como
Hinkelammert, Dussel y Ellacuría, que indagan en los principios ma-
teriales de fundamentación filosófica y ética para la elaboración de
juicios críticos de la actividad humana.
125 Sobre este particular, Javier Pérez Royo, 2007. Curso de Derecho constitucional. 11.ª
ed. Manuales Universitarios. Madrid: M. Pons.
126 Marcuse, H. y Romero Cuevas, J. (2010). Herbert Marcuse y los orígenes de la teoría
crítica. 1ra ed. Clásicos europeos. Madrid: Plaza y Valdés Editores: 114.
127 Medici, A. (2016). Constitución material y justicia política. Revista Política Latinoa-
mericana 0 (2):1-20. 4
241Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
Entre los elementos que defiende este autor está el reconocimiento
del Derecho como un producto cultural, e incluso de reacción cultural,
en respuesta a las necesidades de producción, reproducción y desa-
rrollo de la vida social, lo que concreta mencionando que aúnque el
Derecho permite “expresar en reglas y principios jurídicos un cierto
reparto de potencias e impotencias de vida para el acceso a los bienes
satisfactores de necesidades, finalmente existe una realidad referente
material de esa proliferación simbólica del Derecho.”
Además, bien explica Sánchez Sánchez128 cómo la contradicción
entre el carácter normativo de la Constitución y la materialidad que
encierra el desarrollo necesario de su contenido han sido elementos
propiciadores de la interpretación constitucional; y que la necesaria
acción de un juez ordinario impartiendo justicia a un caso concreto
le obliga, en aplicación de esa interpretación, a analizar la realidad
material, el contexto legal que la regula y luego cotejar todo ello con el
contenido constitucional formal.
Esta prelación de órdenes de apreciación es consustancial a la apli-
cación del Derecho. La realización de juicios de valor jurídico y nor-
mativo tienen que pasar primero por la realización de juicios de valor
racional, y los juicios de valor racional dependen del análisis de la ob-
jetividad material de cualquier situación concreta. Ello conduce a que
el juicio de valor que realizan los jueces, a cualquier nivel, depende de
la materialidad del fenómeno que analizan. En Ecuador, el artículo 54
del COIP obliga al juez a individualizar la sanción que dictará según
las circunstancias del delito y las características del comisor. Cuando
en el artículo 89 del COGEP se obliga al juez a motivar las sentencias,
se refiere primero a la enunciación de razonamientos fácticos y luego
a los jurídicos; primero a la apreciación y valoración de la prueba y
luego a la interpretación y aplicación del Derecho.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitu-
cional hace mención expresa en sus artículos del 113 al 123 al control
constitucional material, además del formal, y se establece ella misma,
en sus considerandos iniciales, como herramienta necesaria para exa-
minar esa constitucionalidad material. La aprobación del Código Or-
gánico de la Función Judicial se fundamentó, expresamente, en la falta
128 Sánchez Sánchez, A. (2017). Interpretación constitucional. Eunomía. Revista en
Cultura de la Legalidad 0 (13):211-20.
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de correspondencia de la Ley Orgánica de Función Judicial anterior
con «la realidad social del Ecuador del siglo XXI».129
Es la misma idea que desarrolla García Amado, cuando refiriéndose a
la Constitución material incluye el orden de valores de carácter objetivo
de las sociedades, lo que le imprime un contenido también axiológico
a estas Constituciones130. En adición, este autor señala que una Consti-
tución no se vuelve más “material” por contener garantías específicas
de sus normas y Derechos, ni porque sean más directamente aplica-
bles, y sí probablemente por una mayor presencia de sistemas morales
concurrentes entre texto y realidad social, que llene de contenido las
necesarias interpretaciones jurídicas del texto en su aplicación jurisdic-
cional. También cuando las normas enunciadas alcanzan a ser aplicadas
de forma absolutamente directas, incluso sin mediación legal, con toda
la discrecionalidad de sus aplicadores. Es a esto a lo que Fernández Bul-
té llamaba “realización del Derecho”, una sintonía coherente entre la
reglamentación jurídica positiva y la reproducción cotidiana y espontá-
nea de conductas sociales, lo que el propio Bulté identifica como máxi-
ma expresión posible de validez y eficacia jurídica.131
Algunos acercamientos doctrinales contemporáneos a la Constitu-
ción material llegan incluso al estudio de realidades supranacionales.
Tal es el caso de la propuesta de Julián Arato sobre la apreciación de
la regulación “constitucional” de las Naciones Unidas132. Otros consti-
tucionalistas europeos entienden necesaria la extensión de la concep-
ción constitucional nacional en conjunción con la realidad que impo-
ne la dinámica comunitaria.
A. Lasa López y A. García Ortiz declaran la ineficacia de los paráme-
tros jurídico-normativos usados por la doctrina constitucional para el
análisis de la realidad del Derecho Constitucional español en relación
con el Derecho Constitucional comunitario europeo, dinamizado con
sus Tratados, Protocolos, Carta de Derechos, Directivas, Reglamentos
129 Asamblea Nacional del Ecuador. 2009. Código Orgánico de la Función Judicial.
130 García Amado, J. (2008). Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores. En
Controversias constitucionales, 24-69. Bogotá: Universidad del Rosario.
131 Julio Fernández Bulté, 2001. Teoría del Estado y del Derecho. 1ra ed. Vol. 2. Teoría del
Derecho. 2 vols. Ciencias Jurídicas. La Habana: Editorial Félix Varela.
132 Arato, J. (2012). Constitutionality and Constitutionalism Beyond the State: Two
Perspectives on the Material Constitution of the United Nations. International Jour-
nal of Constitutional Law 10 (3):627-59.
243Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
comunitarios y otras normativas europeas. Dichos autores reconocen
la falencia dentro los estudios actuales de Derecho Constitucional de
elementos como la Constitución material, la Constitución económica
y los sistemas de fuentes, entre otras133. Para ellos, una de las razo-
nes de la ausencia del estudio de la Constitución material es que para
asumirla habría que hacer un reconocimiento de la asimetría relacio-
nal de la sociedad contemporánea, pues la perspectiva tradicional de
abordaje constitucional de los conflictos sociales pretiere elementos
que dicha noción dejaría en absoluta evidencia.
Otro acierto de estos autores en el análisis del constitucionalismo
español, que puede ser extendido a cualquier revisión constitucional
en el espacio europeo, es el que pretende el cotejo ya mencionado an-
tes entre la Constitución formal nacional y la Constitución material
que se impone desde las condiciones de supranacionalidad que im-
plica asumir un espacio comunitario, con toda su instrumentación de
tratados, protocolos, directivas, reglamentaciones, Derechos comuni-
tarios e instituciones supranacionales de regulación, reglamentación
y control. Ello, efectivamente, cambia la realidad material nacional
efectiva de los ciudadanos pertenecientes a esos Estados asociados a
nivel comunitario, así como la propia noción del Derecho positivo na-
cional. Cambia asimismo la percepción jurídica formal de la Constitu-
ción, en cuanto ella no regula elementos que sí consagran otras nor-
mativas comunitarias, y que por tanto se constituyen en atribuciones
y Derechos del ciudadano de forma efectiva, aúnque no constitucio-
nal. Este análisis podría argumentar una defensa o fundamentación
racional normativa desde el formalismo de la noción del bloque de
constitucionalidad, que amplía el contenido de la Carta Magna más
allá de su letra, pero evidencia una convención fáctica de realidades
legítimas, incluso jurídicamente, al margen de la Constitución formal
del Estado. Para Lasa López y García Ortiz, la Constitución material
comunitaria, que por su apuesta a la libertad y movilidad de merca-
do identifican con un constitucionalismo de mercado, condiciona y
contradice en ocasiones a las propias Constituciones formales de los
Estados miembros de la Unión Europea.
133 Lasa López, A. y García Ortiz, A. (2016). Alternativas a la investigación dogmática
constitucional tradicional desde el Derecho Europeo. En XIV Jornades de Xarxes
d´Investigació en Docència Universitària, 100-116. Alicante: Universidad de Alicante.
Instituto de Ciencias de la Educación. 102.
244Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
De hecho, el conflicto que recientemente se manifiesta en Catalu-
ña, en su búsqueda de independencia, evidencia la concreción más
evidente de la contradicción entre la Constitución material española,
sustentada en la existencia histórica de comunidades autónomas y en
el reconocimiento de su particular identidad cultural; y la Constitu-
ción formal española de 1978, basada en realidad en la concepción de
organización provincial y articulación de acción política centralizada.
A esta contradicción particular del caso español hace referencia Pérez
Royo, y afirma que como resultado de ella se suman disfuncionalida-
des consecutivas que han causado una crisis en el sistema constitucio-
nal español134. Esta línea de contradicción entre la Constitución formal
y la Constitución material en España es también ahondada con acierto
por Jiménez Campo en su obra Contra la Constitución Material135.
Otro interesante acercamiento a la Constitución material, también
desde el ámbito comunitario europeo, viene de la mano de Herrero de
Miñón, que propone llegar al entendimiento de realidades materiales
de la sociedad a partir de enunciados formales de la Constitución. En
particular, el reconocimiento de dinámicas materiales de la realidad
económica quedan expuestas, aúnque muchas veces de forma encu-
bierta según el autor, en la Constitución económica formal136. Esto lo
lleva a afirmar la existencia de una “Constitución material implícita”
en los textos formales, que el autor aterriza en la existencia de una
Constitución económica material haya o no Constitución económica
en sentido formal. En esta misma dirección, Cancio Meliá afirma que
puede hablarse sin tapujos desde hace bastantes años de la existen-
cia de una Constitución económica europea material que fundamenta
toda la actual normatividad comunitaria137.
2. DESGRANANDO LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
¿Qué elementos se pueden destacar como componentes de la Cons-
titución material, que más que reflejo de la sociedad, es la sociedad en
134 Pérez Royo, J. (2015). La reforma constitucional inviable. 1ra ed. Madrid: Catarata.
135 Jiménez Campo, J. (1997). Contra la Constitución Material. En Estudios de Derecho
Público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico, 1:42-54. Madrid: Tecnos.
136 Herrero de Miñón, M. (1999). La Constitución económica: desde la ambigüedad a
la integración. Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 57:11-32. 12.
137 Cancio Meliá, J. (2002). La Constitución económica: promesas incumplibles. Revis-
ta Jurídica Universidad Autónoma de Madrid 0 (7):49-101. 92.
245Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
sí misma? Para responder a esta pregunta habrán de usarse elementos
que ha utilizado la doctrina en el estudio de la ciencia del Derecho, así
como algunas ideas más abarcadoras y generales propias de las cien-
cias sociales y políticas.
Como premisa podemos rescatar la idea que sobre el tema aporta
Miguel Carbonell, que afirma que detrás de toda Constitución en sen-
tido formal existe una base de fuerzas económicas, políticas, sociales
y espirituales que la fundamentan, que le son anteriores, y que perma-
necen latentes de forma permanente138. Esta latencia permite asumir
que la dinámica social constantemente podría reproducir un texto
formal constitucional, que sería su reflejo.
De hecho, la esencia material de relaciones y conductas sociales,
económicas, políticas, culturales y espirituales de una sociedad debe
ser la base de su juridificación normativa, y no otra. De forma general,
las regulaciones jurídicas e incluso constitucionales se han planeado
siempre desde posiciones materialmente establecidas en la fase previa
a dicha reglamentación jurídica o constitucional.
Las fuerzas sociales, políticas, económicas y espirituales que antes
refiere Carbonell pueden ser identificadas como los sujetos protago-
nistas de la Constitución material, aúnque puedan o no estar reco-
nocidos en la enunciación del texto formal. La Constitución material
no tiene sujetos sobre los que recaiga una disposición, regulación, o
mandato; pues ella no dispone, ni regula, ni manda. Tampoco cono-
ce un sujeto creador específico, singularizado, “poder constituyente”,
del que emanen sus criterios; y mucho menos de un procedimiento
determinado. Sus protagonistas y artífices son a la vez destinatarios,
sin ningún intermedio de intencionalidad ni funcionalidad buscada.
Es toda la sociedad y no solo la ciudadanía con su carga restrictiva
de requisitos de cedulación, ni los grupos sociales dominantes, ni los
“representantes” de nadie. Desborda incluso la noción tradicional de
sistema político y de sociedad civil, desgranándolos, llegando a cada
relación social que se establece dentro del Estado, no entre sus súbdi-
tos, sino entre todos los que a través de cualquier vínculo se encuen-
tren a él relacionados. En la medida en que estas relaciones sociales
138 Carbonell, M. (1998). Constitución, reforma constitucional y fuentes del Derecho en
México, 1ra ed., Serie G: Estudios Doctrinales 197 (Universidad Nacional Autónoma
de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998). 152.
246Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
adquieren significación, de cualquier índole, tendrán entonces mayor
relevancia en la Constitución material del Estado.
Su objeto, las relaciones de poder y dominación, las interacciones
entre los diferentes grupos sociales, las correlaciones de fuerza que
se manifiestan, no tienen disimulos, ni enfoques interpretativos, en
la Constitución material, como pudieran tenerla en una Constitución
escrita. Todo ello es la Constitución material, que concreta lo cotidia-
no en una relación dialéctica constante y transformadora, variable a
cada nuevo instante y, por tanto, imposible de definir y plasmar en un
texto rígido, previsto para regir hacia el futuro. Una Constitución es-
crita puede idealizar, proponer, propiciar. La Constitución material se
muestra tal y como es, práctica, a veces en crisis, a punto de cambios
cuantitativos, pero nunca en proyección futura, ni estancamiento.
La Constitución material no reconoce ni prescribe “poderes” al es-
tilo orgánico clásico, sino relaciones de poder en una concepción más
universal. Deja en evidencia las interacciones sociales, económicas, y
políticas de la sociedad. Demuestra cómo el foco de poder verdadero,
encubierto perspicazmente en las Constituciones formales, es en rea-
lidad el capital económico. En América Latina ese foco se encuentra,
además, en las aristocracias criollas que históricamente han amasado
un capital simbólico de poder que condiciona y caracteriza las relacio-
nes de colonialidad interna.
Esta transparencia de la Constitución material permite escudriñar en
ella el criterio de regulación estatal y política, que es uno de los ejes me-
dulares de la Constitución formal. Dicha búsqueda parecería compleja,
pero al final resulta en extremo sencilla: aquello que la sociedad reco-
noce como poder, como órganos de dirección, regulación o liderazgo,
como guías políticas, se traducirá inmediatamente en criterios de legi-
timidad y consenso de esas instancias de poder, e incluso podrán evi-
denciar, como fundamenta Kohan, hegemonía a nivel nacional139. Esas
instancias pueden haber sido creadas con anterioridad, jurídicamente
avaladas, y también pueden ser nuevas estructuras u organizaciones
resultantes del enfrentamiento político, social, económico o ideológico.
Sobresale la lógica que para lograr su estabilidad, su institucionalidad,
su jerarquía, la Constitución formal instituye formas acordes con las
139 Kohan, N. (1999). Gramsci y Marx. Hegemonía y poder en la teoría marxista, Uto-
pías, nuestra bandera: Revista de Debate Político, n.º 182 (1999): 317-59.
247Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
cuales se podrá ejercer oposición a sus postulados, como las cláusulas
de reforma, los criterios de intangibilidad constitucional y las garantías
constitucionales de superioridad. Esta particular y necesaria caracte-
rística no encuentra par en la Constitución material. La Constitución
material no respeta ni necesita reglas, ni procederes, ni formalidades.
En cuanto a las fuentes, se cumple en la Constitución material algo
que pudiera ser visto con recelo o como ideal: la propia acción común
de los hombres y mujeres de la sociedad son su origen. El cotidiano ha-
cer y deshacer de los sujetos en su vida habitual, relacionándose entre
sí, logrando imposiciones y siendo víctimas de otras imposiciones, en
muestra de una identidad, una cultura y una ideología.
Sobre el alcance de la Constitución habría que resaltar que, si bien
formalmente esta tiene una función reguladora de la vida sociopolí-
tica e ideológica, de limitación y garantía del poder, no puede iden-
tificarse algo parecido en su comprensión material. La Constitución
es la vida sociopolítica e ideológica, pero como ya se expresó, ni se
proyecta ni es utilitaria. Desde la perspectiva de su alcance, sí intere-
sa señalar cómo la Constitución formal resulta muchas veces en una
aplicación insuficiente, indirecta, referencial, o directa pero casuísti-
ca, cuando no incierta, y en algunos casos, nula. Tal efecto resulta de
su contenido declarativo. La Constitución material, por el contrario,
tiene un alcance total, constante y enraizado en la realidad social y en
cada una de las relaciones humanas que adquieren relevancia dentro
y fuera del Estado. La Constitución material es todo lo inclusiva que
pueda concebirse, oponible incluso al texto constitucional formal que
históricamente se ha caracterizado como parcial, discriminatorio y
falsamente englobador140.
Los valores, principios y aspiraciones de la sociedad nunca podrán
ser falseados en la Constitución material. No se necesita llegar a con-
sensos o sacrificar intereses para que se aprecie la voluntad de un gru-
po, una minoría, una clase o un sector de la población. Tal como son,
se muestran los propósitos de quienes componen la sociedad. Este ha
140 Esta idea ya ha sido aceptada por las máximas instancias de jurisdicción constitucio-
nal en algunos países de Latinoamérica. La sentencia 588 de 2009 de la Corte Consti-
tucional de Colombia hace mención y apelación directa a la Constitución material, en
su análisis sobre la reelección presidencial, hace referencias a elementos constitutivos
constitucionales que no tienen por qué aparecer taxativamente en el texto, siempre
que reflejen la voluntad del constituyente. (Corte Constitucional de Colombia, 2009)
248Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
sido tal vez uno de los contenidos más excluido del ámbito constitu-
cional formal: el espíritu popular. La idea del volksgeist, o espíritu del
pueblo hegeliano141.
3. REALIDAD TANGIBLE DE LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
Al inicio se comentaba sobre la veracidad de las Constituciones.
Vale señalar que hay contenidos, elementos y relaciones que no se-
rían declaradas en las Constituciones tradicionales, las cuales toda-
vía reproducen parte del esquema liberal en el que surgió el Estado
de Derecho contemporáneo. El reconocimiento de esos contenidos,
elementos y relaciones desnudaría el carácter desigual e injusto del
sistema que regulan; y por tanto el propio sistema los trata de camu-
flar desde el origen en Norteamérica y Europa del constitucionalismo
escrito. La permanente inequidad económica, la esencia elitista y cau-
dillista de dominación social, la falsedad del contenido participativo
de la representación política, o la exclusión y la manipulación política
que permite el diseño político contemporáneo, son ejemplos, de entre
los cuales Morelli profundiza algunos en la región sudamericana142. En
la Constitución material estas contradicciones no se ocultan, pues se
evidencian en la cotidianidad, y se manifiestan en la reproducción so-
cial, económica, política, cultural, ideológica, e incluso religiosa. No
existe falta de veracidad en la Constitución material
La Constitución formal refleja el pasado que “fue” al momento de su
promulgación; y aúnque pocas veces deja de mostrar una proyección
ideológica perspectiva, su función es generalmente la de perpetuar
la situación fáctica en la que es creada. En contadas ocasiones el tex-
to constitucional se ha utilizado como herramienta de cambio social
con una proyección futura de transformación143, y lo que en realidad
generalmente hace es describir una correlación existente de intereses
y voluntades. La Constitución material no refleja nunca el pasado: es
141 Contreras, F. (2001). La Idea de Espíritu Del Pueblo En F.C.V. Savigny, Anales de la
Cátedra Francisco Suárez 35 (2001): 161–187.
142 Morelli, F. (2007). Entre el antiguo y el nuevo régimen. La historia política hispano-
americana del siglo XIX., Historia Crítica 33: 122-55.
143 Una opinión sobre un cambio en este sentido puede leerse en Roberto Viciano
Pastor y Rubén Martínez Dalmau, El nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Fundamentos para una construcción doctrinal., Revista general de Derecho Público
comparado 9 (2011): 1-24.
249Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
siempre el presente. En ella se asumen las perspectivas, intereses y
aspiraciones futuras, pero siempre sobre la base de lo que es y no de
lo que fue. Su dinamismo es constante y absoluto en una relación que
el propio Schmitt, reconoce a inicios del siglo XX como de “continua-
mente renovada formación”.144
De hecho, para Carl Schmitt dentro de la Constitución escrita pue-
den identificarse dos clases de preceptos diferentes: los materialmen-
te constitucionales, reflejo de la directa voluntad política del pueblo
soberano encarnado en Poder Constituyente, inmodificables desde
cualquier otro órgano; y aquellas que forman parte del texto para
complementarlo y articularlo, a las que identifica como leyes consti-
tucionales, y que sí pueden ser revisadas e interpretadas por un Poder
Constituido. Esta visión de Schmitt es cuestionable desde su percep-
ción de un momento fundacional único, de un Poder Constituyente
primario que se diluye luego en la colectividad social. En realidad, ese
Poder Constituyente debería ser asumido como constante, permanen-
te, y por tanto la materialidad de la Constitución que refleja no solo
queda en el texto escrito que se elabora formalmente en un proceso
político de refundación nacional, sino que sigue siendo el reflejo cons-
tante de dicho Poder Constituyente.
Desde otra arista, la legitimidad de la Constitución formal será, desde
el criterio comparativo con la Constitución material, siempre derivada.
Más allá de los mecanismos de legitimación que puedan desarrollarse
durante la elaboración y aprobación de una Carta Magna, esta siempre
será redactada por “representantes” que no pueden siquiera pretender
abarcar todo el universo de criterios de la totalidad de los miembros
de la sociedad. La legitimidad directa que teóricamente adquieren las
Constituciones con su aprobación mediante referendo, es formal y poco
englobador en comparación con la verdadera dinámica cotidiana de la
sociedad. Además, estará limitada a un momento histórico determi-
nado, a una sectorización ideológica momentánea, y al resultado de la
manipulación efectiva de los medios de comunicación. En contraposi-
ción, la Constitución material no conoce de intermediarios, no tiene
otra forma de manifestarse que no sea directamente. Se concreta dando
igual protagonismo a cada individuo de la sociedad, sin importar nivel
escolar, proyección política, situación económica, etnia, género.
144 Schmitt, 31.
250Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
Desde el punto de vista de la relación con el resto del entramado
normativo del ordenamiento jurídico, también se establecen dicoto-
mías entre la Constitución formal y la Constitución material. En el
plano formal, Constitución es Ley Fundamental, texto supremo, cús-
pide del ordenamiento jurídico. Aún así, se entiende que al fenómeno
constitucional le son inherentes muchas de las normas que abarcan
los principales aspectos de la vida política y social del Estado, como
las leyes electorales, las de regulación de los sujetos políticos, las que
establecen o amplían Derechos humanos, entre otras. Muchas de es-
tas normas son reconocidas como de jerarquía constitucional, como
ocurre en Guatemala y Nicaragua, o se conciben dentro del llamado
bloque de constitucionalidad que incluye incluso los tratados interna-
cionales en materia de Derechos humanos. Pero hasta aquí la permea-
bilidad jurídica. Toda ella se blinda con los criterios de rigidez de su
modificación e intangibilidad de su contenido. La Constitución mate-
rial, por el contrario, se encuentra en relación permanente con todo el
ordenamiento jurídico. Desde la mayor hasta la menor de las normas
legales la enriquece, influye, afecta o contradice. Aquí es donde mejor
se puede apreciar la realización del Derecho como aprehensión y re-
producción del mismo por parte de la sociedad.
Esa mencionada dimensión de la realización del Derecho se eviden-
cia en el análisis de la Constitución material, tanto en sus aristas de
aplicación estatal como del cumplimiento espontáneo por parte de sus
destinatarios; pues esa realización es en realidad su propia esencia. La
Constitución material es, en esta dimensión, la conducta natural de la
sociedad. Si esa conducta se comprueba ajustada a la regulación jurí-
dica de las normas formales, evidencian la realización del Derecho. Si
no lo está, es porque la norma jurídica formal puede ser señalada de
ineficaz. La Constitución material se constituye entonces en el patrón
comparativo para evaluar la eficacia y eficiencia de las normas jurídi-
cas formales del ordenamiento normativo de una nación.
Esta correspondencia incluye además una relación opuesta a la
siempre apreciada desde la doctrina, sobre el necesario reflejo que la
Constitución formal ha de ser de la Constitución material. La Cons-
titución material se ve de hecho matizada, influenciada también por
la Constitución formal que rige a la sociedad. Esta contraparte, que
vale la pena que sea resaltada, es la base sobre la que se asienta la
idea de utilizar a la Constitución formal como herramienta de cam-
bio, como vía para influir en los procesos de transformación de una
sociedad, para alentar una forma de ser, pensar y actuar. De hecho, la
251Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
Constitución material es afectada e influida no solo por la regulación
normativa vigente, sino también por la práctica judicial, las decisio-
nes que emanan de la potestad reglamentaria de la administración,
las relaciones internacionales y las dinámicas de funcionamiento
político local, entre otras.
Lo anterior permite comprender como la Constitución formal, en su
concepción moderna, nace en realidad como resultado de la exigencia
política y jurídica de adecuación con la Constitución material. De he-
cho, la Constitución formal no es más que el resultado de la ruptura de
la Constitución material con la Constitución formal anterior. Cuando
esa ruptura se hace evidente, se concreta la necesidad de modificación
de la Constitución formal, ya sea mediante reformas o a través de un
proceso constituyente, para adecuarla a la Constitución material. Con
respecto a esto Lassalle afirmaba que la falta de correspondencia entre
ambas Constituciones genera, de forma inevitable, un antagonismo que
no hay forma de evitar, “en el que a la larga, tarde o temprano, la Consti-
tución escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante
el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en
el país.”145 Sólo el mecanismo de mutación constitucional permite cier-
to acercamiento coherente de la Constitución formal con relación a la
Constitución material sin exigencias de modificación.
Sobre este tema resulta interesante el acercamiento que realizan
Walmott Borges y otros en su artículo “Un balance de los sistemas
de control de constitucionalidad como instrumento de garantía de las
Constituciones material y formal”146, que identifica a los mecanismos
de control constitucional como una herramienta para el acercamiento
entre la realidad de ambas.
4. CONCLUSIONES
Todo lo hasta aquí expuesto justifica el porqué la Constitución no
puede reconocerse solamente como cúspide del ordenamiento jurídi-
145 Lassalle, F. (2012). ¿Qué es una Constitución?, trad. Wenceslao Roces, 1ra ed., Ariel
Derecho (Barcelona: Ariel): 56.
146 Corrêa, A., Macêdo, L., Borges, L.W., Montoya Zuluaga, J. y Guimarães Pinhão, K.
(2017). Un balance de los sistemas de control de constitucionalidad como instru-
mento de garantía de las Constituciones material y formal. REI - Revista Estudos
Institucionais 3 (1):525-61.
252Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
co de un Estado, bajo una visión formal: tiene que ser entendida tam-
bién como fundamento de todo el andamiaje jurídico y político del
país, de forma material, o no será nunca una norma válida y eficaz.
La noción de fundamento del ordenamiento jurídico solamente puede
ser alcanzada cuando se logra sintonía entre la Constitución formal y
la Constitución material. Por ello, la Constitución material debe ser la
base de la juridificación de relaciones y conductas de la sociedad. La
Constitución formal será el reflejo de esa juridificación, el techo que
cubre y ofrece seguridad jurídica a las relaciones que se desenvuel-
ven en la sociedad. Refiriéndose a ello es que Pérez Royo afirma de
forma categórica que la Constitución es, en realidad, la Constitución
material, y que debe ser este el modelo de Constitución del siglo. En
este sentido termina afirmando: “La Constitución formal o escrita es
un mal necesario (…). Su fuerza normativa frente a la Constitución
material es nula.”147
No habrá, por tanto, formalidad alguna que niegue la supremacía de
la Constitución material: esta es el verdadero reflejo de una sociedad.
Oponer a ella, incluso, alegatos de legalidad, podrá ser técnico, pero
bajo estas fundamentaciones no debería ser aceptado como jurídica-
mente válido. Esta propuesta muy seguramente tendrá detractores ab-
solutos, pero permite una solución axiológica, deontológica y racional
directa que el positivismo jurídico no ofrece.
Cuando se pretenda el análisis con perspectiva jurídica o política
de una nación determinada, y se escruten las relaciones internas que
en ella se desarrollan, será la Constitución material la que mostrará la
verdad más confiable. Toda interpretación que se realice bajo el pris-
ma analítico del Derecho o la Política a una sociedad deberá tomar a la
Constitución material como objeto, si pretende resultados irrefutables.
El análisis de su dicotomía con la Constitución formal es particu-
larmente válido si se desea ahondar en la esencia constitucional de
una nación. Su discernimiento resulta imprescindible para la com-
prensión de una sociedad determinada, y permite establecer crite-
rios para una interpretación racional y coherente del texto cons-
titucional como reflejo de la realidad social, política, económica,
ideológica y cultural de un Estado.
147 Pérez Royo, J. 102.
253Revista Facultad de Jurisprudencia RFJ No.2 Diciembre 2017
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Recibido: 10/08/2017
Aceptado: 27/1 1/2 017
Mgtr. Abraham Zaldívar Rodríguez: Docente titular de la Facultad de
Jurisprudencia de la PUCE.
Correo electrónico: azaldivar@puce.edu.ec
