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REDI, vol. 70 (2018), 1
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE»
(¿PODRÍA EL FIN JUSTIFICAR LOS MEDIOS?)
María José Cervell Hortal *
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. USAR LA FUERZA CONTRA ESTADOS QUE NO QUIE-
REN O NO PUEDEN CONTROLAR A GRUPOS TERRORISTAS EN SU TERRITO-
RIO.—2.1. Contenido de la teoría que la defiende.—2.2. Pero una cosa es exigir al Estado
que reprima y prevenga el terrorismo [...].—2.3. Y otra, usar la fuerza en legítima defensa
cuando no sea capaz de hacerlo.—2.3.1. La legítima defensa es posible, sí, parece, frente a
actores no estatales.—2.3.2. ¿Pero es el Estado también responsable por actividades que
no puede o (en particular) no quiere controlar?—3. SU APLICACIÓN AL CONFLICTO DE
SIRIA.—4. UNA TEORÍA DUDOSA.—4.1. Que no es generalmente aceptada.—4.2. Y para la
que podrían existir alternativas.—5. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
1. El avance de la amenaza terrorista en los últimos años ha obligado a
los Estados a replantearse algunos de los cimientos normativos del uso de la
fuerza en Derecho internacional. A grandes males, grandes remedios, parece
haber sido la reflexión subyacente para defenderse del terrorismo yihadista.
2. La posibilidad de que un Estado emplee la fuerza en territorio de otro,
sin su consentimiento, por su incapacidad o falta de voluntad de frenar a
grupos terroristas que desde allí atacan a otros, conocida en terminología an-
glosajona como la teoría unwilling or unable to act (teoría del Estado que no
quiere o no puede), ha sido probablemente uno de los intentos más arriesga-
dos. En ella se basaba Estados Unidos para, en septiembre de 2014, justificar
sus ataques en territorio sirio con el fin de frenar al Estado Islámico (también
conocido como Daesh). Aunque los primeros ecos de este argumento habían
surgido unos años antes, parte de la doctrina (no mayoritaria, como se seña-
lará) comenzó entonces a apoyar su propagación, y ciertos Estados (no tan
Revista Española de Derecho Internacional
Sección ESTUDIOS
Vol. 70/1, enero-junio 2018, Madrid, pp. 77-100
http://dx.doi.org/10.17103/redi.70.1.2018.1.03
© 2018 Asociación de Profesores
de Derecho Internacional
y Relaciones Internacionales
ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253
* El presente trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto Der 2015-64205-R, MINECO/
FEDER (IP1: Cesáreo Gutiérrez Espada, IP2: María José Cervell Hortal). María José Cervell Hortal es
Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad de
Murcia (cervell@um.es). Todas las páginas web de referencia se consultaron por última vez el 15 octubre
de 2017.
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numerosos como algunos pretenden) se sintieron también tentados a recurrir
a ella para justificar sus (re)acciones armadas.
3. A lo largo de los siguientes apartados se analizará el contenido y la
base jurídica de la teoría, así como la posibilidad de que se esté haciendo un
hueco para ella en el Derecho internacional. Se intentará, también, encontrar
alternativas a la misma que permitan hacer frente al terrorismo en Estados
que poco hacen para controlarlo.
2. USAR LA FUERZA CONTRA ESTADOS QUE NO QUIEREN
O NO PUEDEN CONTROLAR A GRUPOS TERRORISTAS
EN SU TERRITORIO
2.1. Contenido de la teoría que la defiende
4. La posibilidad de intervenir, de ser necesario incluso por la fuerza, en
el territorio de otro Estado cuando este no quiera o no sea capaz de frenar la
amenaza terrorista, ha sido invocada por algunos en los últimos años, sobre
todo en la lucha contra el Daesh en Siria. Su argumento principal gira en
torno a la idea de que todo Estado es el responsable máximo de controlar su
territorio y evitar que en él se produzcan actos de terrorismo o que desde él se
preparen y organicen atentados en otros Estados, de manera que, cuando no
lo haga, el Estado víctima podría suplirlo en ese papel y emprender acciones
directas (armadas, incluso) contra esos grupos 1.
5. La teoría se ha empleado en la mayoría de casos vinculada directa-
mente a la legítima defensa. La consolidación del terrorismo yihadista como
amenaza global y la dificultad de combatirlo con los métodos clásicos han
forzado a los Estados a moverse en arenas movedizas, buscando para defen-
derse diferentes opciones. Flexibilizar los requisitos de la legítima defensa ha
sido una de las salidas más recurrentes, por ser la única (junto con la acción
colectiva del Consejo de Seguridad) que permite a los Estados emplear la
fuerza en el marco del Derecho, pero la teoría del Estado que no quiere o no
puede pretende incluso, parece, ir más allá.
6. Cuando Estados Unidos anunciaba, en septiembre de 2014, que esta-
ba dispuesto a atender la solicitud que Irak, al amparo de la legítima defensa
(colectiva), le había formulado para acabar con el Daesh, declaró que el terri-
torio sirio también sería su objetivo, pues de allí provenían gran parte de las
acciones que ese Gobierno (el sirio) no podía o no quería impedir. Así puede
1 Las intervenciones solicitadas o consentidas por un Estado no serán objeto de análisis en este
artículo, aunque sí sea conveniente, acaso, reseñar que el avance del terrorismo internacional ha fa-
vorecido que algunos las hayan permitido para contenerlo. Al respecto, Cervell Hortal, M.ª J., La
legítima defensa en el Derecho internacional contemporáneo (nuevos tiempos, nuevos actores, nuevos
retos), Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 34-35, y van SteenbergHe, R., «Les interventions militaires
étrangères récentes contre le terrorisme international. Première partie: fondements juridiques», AFDI,
vol. LXI, 2015, pp. 145-198, esp. pp. 148-161.
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constatarse en la carta enviada al secretario general y al presidente del Con-
sejo de Seguridad, el 23 de septiembre de 2014:
«Iraq has made clear that it is facing a serious threat of continuing attacks from
the Islamic State in Iraq and the Levant (ISIL) coming out of safe havens in Syria.
[...]. States must be able to defend themselves, in accordance with the inherent right
of individual and collective self-defence, as reflected in Article 51 of the Charter of
the United Nations, when, as is the case here, the government of the State where the
threat is located is unwilling or unable to prevent the use of its territory for such
attacks» 2 (redonda añadida).
¿Qué base tenía la teoría que Estados Unidos alegaba? No aparece en tra-
tado alguno, ni la jurisprudencia la ha acogido, con lo que, de momento y
como las páginas siguientes reafirmarán, no puede calificarse sino de pro-
puesta, defendida por algunos Estados y un sector doctrinal que busca re-
vestir de legalidad acciones armadas que de acuerdo con el estricto Derecho
internacional en vigor no está claro que la tengan.
7. En realidad, el argumento no es tan novedoso, y aunque han sido
varios los partidarios de la fórmula, acaso la referencia obligada entre los
iusinternacionalistas sea la del artículo publicado por la Profesora Ashley
Deeks en 2012 3, que lleva a cabo un detallado repaso de las ocasiones en
las que, a su entender, se ha empleado la teoría, sus funciones y su meto-
dología 4. El artículo originó no pocas críticas que diferentes publicaciones,
tanto en revistas como en red, se encargaron de recoger 5. Daniel Bethle-
hem, ese mismo año, esta vez en el American Journal of International Law,
proponía 16 principios aplicables a la legítima defensa frente a actores no
2 Doc. S/2014/695, 23 de septiembre de 2014.
3 DeekS, A., «Unwilling or unable: toward a normative framework for extraterritorial self-defense»,
Virginia Journal of International Law, vol. 52, 2012, núm. 3, pp. 482-550.
4 Se incluyen cinco elementos que deberían considerarse antes de emprender una acción armada
de estas características: 1) priorizar el consentimiento o la cooperación con el Estado territorial an-
tes de recurrir unilateralmente a la fuerza; 2) solicitar al Estado territorial que se enfrente a la amenaza
y darle tiempo adecuado para responder; 3) evaluar el control y capacidad del Estado territorial en esa
región; 4) evaluar los medios propuestos por el Estado territorial para eliminar la amenaza, y 5) eva-
luar las interacciones previas que se hayan hecho con ese Estado (DeekS, A., op. cit., nota 3, pp. 490 y
519 y ss.).
5 Véase por ejemplo, aHMeD, D. I., «Defending weak States against the unwilling or unable doc-
trine of self-defense», Journal of International Law and International Relations, vol. 9, 2013, pp. 1-13
(p. 4: los académicos que han reflexionado sobre la doctrina, afirma, lo han hecho apartándose de la
realidad de que los Estados víctimas a menudo suelen ser poderosos y los que son atacados en su nom-
bre, Estados débiles que no siempre pueden responder con una legítima defensa). También Corten, o.,
«The unwilling or unable test: has it been, and could it be, accepted?», Leiden Journal of International
Law, vol. 29, 2016, pp. 777-799, esp. pp. 779-780, y tlaDi, D., «The non consenting innocent State: the
problems with Bethlehem’s Principle 12», AJIL, vol. 107, 2013, pp. 570-576. Especialmente crítico se
ha mostrado kevin J. Heller en el blog Opinio Juris (http://opiniojuris.org/); véanse las entradas «The
unwilling or unable standard for self-defense», de 17 de septiembre de 2011; «Ashley Deeks problem-
atic defense of the Unwilling or Unable test», de 15 de diciembre de 2011, y «The absence of practice
supporting the Unwilling or Unable Test», de 17 de febrero de 2015. Otros autores, aunque no tan
abiertamente críticos, son también cautos a la hora de aceptar que estemos ante una teoría consolidada
(HakiMi, M., «Defensive force against non-State actors: the state of play», International Legal Studies,
vol. 91, 2015, pp. 1-31, esp. p. 31).
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estatales y, aunque el número 10 era contrario a las intervenciones no con-
sentidas en terceros Estados 6, los dos siguientes recogían excepciones al
respecto: cuando el Estado conspire con el actor no estatal o no sea contra-
rio a sus acciones (principio 11) y cuando sea incapaz de frenarlas (princi-
pio 12).
8. En sus orígenes más remotos, la teoría estuvo también directamente
vinculada al fenómeno terrorista. Fue, en particular, la inactividad del Go-
bierno ugandés uno de los argumentos esgrimidos por Israel, en 1976, para
penetrar en su territorio y liberar a los pasajeros (israelíes) de un avión se-
cuestrado por terroristas palestinos 7.
Después de esa fecha, hubo otras ocasiones en las que los Estados usaron
puntualmente la fuerza contra grupos armados o terroristas en territorio de
otros a los que se acusaba de apoyar o cobijar movimientos de esta natura-
leza. Estados Unidos ha sido, como se reafirmará en las páginas siguientes,
el principal adalid de la teoría, que ha vinculado además precisamente con
la figura de la legítima defensa, en un intento de revestirla de mayor legali-
dad. De hecho, ya en 1984, un memorando del Presidente Ronald Reagan
declaraba que los Estados víctimas de terrorismo tienen derecho a actuar en
legítima defensa y que el uso de la fuerza no consensuado era justificable si el
Estado que cobijaba a los terroristas era «unable or unwilling to take effective
action» 8. Esa ha sido también la postura mantenida tras la irrupción de Al
Qaeda en 2001 y, después (2014), del Daesh.
9. Otros Estados han recurrido de manera puntual a argumentos simila-
res para justificar acciones armadas en territorio de otros: Turquía en 1996 en
sus incursiones en el norte de Irak contra terroristas kurdos 9; Rusia en 2002
al atacar bases chechenas en territorio de Georgia 10; Israel en sus incursiones
en el Líbano contra Hezbolá en 2006 11; Colombia al invadir en 2008 territorio
de Ecuador persiguiendo rebeldes de las FARC 12; o Kenia en sus incursiones
6 BetHleHeM, D., «Notes and comments. Principles relevant to the scope of a State’s right of self-
defense against an imminent or actual armed attack by nonstate actors», AJIL, vol. 106, 2012, pp. 1-8,
esp. p. 7.
7 Doc. S/PV.1939, de 9 de julio de 1976. El representante israelí denunció la falta de seguridad del
aeropuerto (párr. 70) y la colaboración de las autoridades ugandesas con los terroristas, defendiendo
su actuación en el derecho inherente de defensa propia (párr. 101).
8 Memorandum for Edwin Meese III, 15 de agosto de 1984 (apartado «The use of force against
terrorist acts»). El archivo, confidencial durante un tiempo, puede hoy consultarse en http://www.was-
hingtondecoded.com/files/nsdd.pdf. Al respecto, reinolD, t., «State weakness, irregular warfare and the
right of self-defense post-9/11», AJIL, vol. 105, 2011, núm. 2, pp. 244-286, esp. p. 251.
9 Doc. S/1996/479, de 2 de julio de 1996. Sobre la cuestión, ruyS, T., «Quo vadit jus ad bellum? A
legal analysis of Turkey’s military operations against the PKK in Northern Iraq», Melbourne Journal of
International Law, vol. 9, 2008, núm. 2, pp. 334-364.
10 Doc. S/2002/1012, de 12 de septiembre de 2002 (Carta del Representante de Rusia) y la respuesta
de Georgia (Doc. S/2002/1035, de 16 de septiembre).
11 Israel alegó, de hecho, que respondía «a un acto de guerra» y fueron no pocos los Estados que la
apoyaron (Doc. S/PV. 5489, de 14 de julio de 2006, p. 6).
12 Colombia alegó expresamente legítima defensa (véase Doc. S/2008/146), aunque Ecuador y Ve-
nezuela hablaron de agresión para calificar las actuaciones colombianas. La OEA condenó la actuación
[Doc. CP/Res 930 (1631/08), de 5 de marzo de 2008], pero Estados Unidos la apoyó.
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de 2011 en territorio somalí 13. Y, por supuesto, otros encontraron en la guerra
contra el Daesh la ocasión perfecta para, ante la falta de éxito del gobierno
sirio de acabar con el grupo terrorista, invocar la posibilidad de actuar contra
él (véase infra párrs. 26 y ss.).
10. La teoría encontró eco también en determinadas instituciones. En
2005, la Chatham House británica publicaba los Principios de Derecho inter-
nacional sobre el uso de la fuerza por los Estados en legítima defensa 14, que par-
tiendo (principio 6) de la aceptación de la legítima defensa para ataques de
actores no estatales, concretaba que si ese derecho se ejercía en el territorio
de otro Estado «debe ser evidente que ese Estado no puede o no quiere lidiar
con los propios actores no estatales». Se afirma, asimismo, que si bien el Es-
tado no es responsable de los actos de los terroristas, sí lo es por no tomar las
medidas necesarias «para prevenir el uso de su territorio como una base para
los ataques de otros Estados».
11. Dos puntualizaciones son necesarias respecto de los casos de la prác-
tica mencionados: en primer lugar, todos ellos tienen como telón de fondo el
terrorismo y se aprecia cierta dejadez de los Gobiernos implicados en repri-
mirlo; en segundo lugar, salvo en la lucha contra el Daesh, en la mayoría de
supuestos se ha tratado de incursiones puntuales, a veces con un uso mínimo
de la fuerza o en zonas totalmente fuera de control del Estado.
Pero la teoría del Estado que no quiere o no puede pretende, a la luz de lo
que afirman sus defensores en los últimos tiempos, ir más allá, y permitir, de
ser necesario, el uso de la fuerza contra grupos terroristas de manera conti-
nuada, incluso, en el territorio de Estados que hayan intentado, pero no con-
seguido, reprimir esos actos; podrá verse con más claridad en los desarrollos
sucesivos. Las voces que pedían, desde 2001 y ante el crecimiento continuado
de la amenaza terrorista, una legítima defensa más amplia y más flexible para
poder reaccionar de manera adecuada, han visto en esta teoría una manera
más de apuntalar sus argumentos.
2.2. Pero una cosa es exigir al Estado que reprima y prevenga
el terrorismo [...]
12. Es norma consolidada en Derecho internacional que todo Estado
tiene la obligación de no permitir que se emplee su territorio para fines con-
trarios a los derechos de otros Estados 15. Pero una cosa es la obligación de
13 Lubell, n., Extraterritorial use of force against non state actors, Oxford, Oxford University Press,
2010, pp. 31 y ss., y trapp, k. n., «Back to basics: necessity, proportionality, and the right of self-de-
fence against non-state terrorist actors», ICLQ, vol. 56, 2007, núm. 1, pp. 141-156.
14 Entre cuyos autores puede encontrarse a internacionalistas británicos de renombre (Doc. NP
ILP WP 05/01, p. 6, disponible en https://www.chathamhouse.org/publications/papers/view/108106 y en
ICLQ, vol. 55, 2006, núm. 4, pp. 963-972). La intención perseguida al formular esos principios era,
como se afirma desde la propia institución, «aclarar las normas del Derecho internacional que regulan
el uso de la fuerza por los Estados en legítima defensa».
15 En sede arbitral, resulta obligada la referencia al asunto Trail Smelter (Sentencia arbitral de 11
de marzo de 1941), entre Estados Unidos y Canadá (RIAA, vol. III, pp. 1905-1982, esp. p. 1963). Como
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frenar el terrorismo y otra, como pretende la teoría del Estado que no quiere
o no puede, llevarlo a sus últimas consecuencias y permitir, incluso, usar la
fuerza en su territorio y sin su consentimiento.
Los Estados, en efecto, están obligados a reprimir y prevenir las acciones
de grupos terroristas. El desarrollo de esta obligación se ha visto impulsado
por la emergencia del fenómeno en los últimos años y su origen es doble,
pues emana tanto de tratados internacionales como de resoluciones del Con-
sejo de Seguridad. Son, en efecto, numerosos los convenios que de manera
expresa contemplan la prevención, sanción y castigo del terrorismo 16, pero al
ser de naturaleza sectorial (centrados en problemas concretos como acciones
llevadas a cabo en aeronaves, ataques contra personas internacionalmente
protegidas, toma de rehenes, atentados terroristas con bombas, financiación
del terrorismo...) solo ofrecen soluciones parciales, a lo que se une el he-
cho de que no todos cuentan con la misma participación (en cuanto al núme-
ro de Estados parte).
Por otro lado, la actividad del Consejo de Seguridad en lo que a terrorismo
se refiere ha sido especialmente intensa desde 2001, estableciendo muchas de
sus resoluciones obligaciones concretas para castigar, extraditar, perseguir
o prevenir las acciones de grupos terroristas en territorio de los Estados 17;
algunas de las cuales, por lo demás, han planteado para un sector doctrinal
dudas sobre si el alcance y generalidad de su contenido serían conformes con
las competencias del Consejo. La irrupción del Daesh en 2014 desataba una
nueva fiebre sancionadora del Consejo 18.
afirmara la CIJ en el asunto del estrecho de Corfú, se trata de un principio general bien reconocido (Sen-
tencia de 9 de abril de 1949, ICJ Reports 1949, p. 4, p. 22). La referencia al principio surgiría también
en el asunto sobre el personal diplomático y consultar en Teherán (Sentencia de 24 de mayo de 1980, ICJ
Reports 1980, p. 3, pp. 32-33). Véase piSSillo MazzeSCHi, r., «The due diligence rule and the nature of
International Responsibility of States», GYIL, vol. 35, 1993, pp. 9-51.
16 19 de alcance universal (un listado de ellos en http://www.un.org/en/counterterrorism/legal-ins-
truments.shtml). Sobre esos tratados, ad ex., SalinaS De FríaS, a. M., «Lucha contra el terrorismo
internacional: no solo del uso de la fuerza pueden vivir los Estados», REDI, vol. 68, 2016, núm. 2,
pp. 229-252.
17 La Resolución 1368 (2001), de 12 de septiembre, instaba a los Estados a colaborar para «someter
a la acción de la justicia a los autores, organizadores y patrocinadores» de esos ataques, recalcando
además que «los responsables de prestar asistencia, apoyo o abrigo a los autores, organizadores y pa-
trocinadores de estos actos» deberían rendir cuentas. Pero es sin duda la Resolución 1373 (2001), de
28 de septiembre, la que, en virtud del Capítulo VII, compromete realmente a los Estados en la lucha
contra el terrorismo, obligándoles ya a una larga lista de acciones incluidas en el párr. 2. Años más
tarde, la Resolución 2133 (2014), de 27 de enero, reafirmaba todas las obligaciones impuestas por la
Resolución 1373. Sobre medidas adoptadas por el Consejo contra el terrorismo, alCaiDe FernánDez, J.,
«La guerra contra el terrorismo: ¿una OPA hostil al derecho de la comunidad internacional?», REDI,
vol. 53, 2001, núms. 1 y 2, pp. 289-302, esp. pp. 298-301; blanC alteMir, a., «La respuesta de la Orga-
nización de las Naciones Unidas al terrorismo internacional», en gutiérrez eSpaDa, C. (dir.) y Cervell
Hortal, M.ª J. (coord.), Derecho Internacional, Alianza de Civilizaciones y terrorismo global, Murcia,
Diego Marín Librero Editor, 2011, pp. 49-90, esp. pp. 73-89, y Díaz barraDo, C. M., «El marco jurídico
internacional de la lucha contra el terrorismo», en Lucha contra el terrorismo y Derecho Internacional,
Grupo de Trabajo núm. 6/04, Cuadernos de Estrategia, vol. 133, 2006, Instituto Español de Estudios
Estratégicos, pp. 51-77, esp. pp. 63-68.
18 Principalmente, la Resolución 2178 (2014) sobre combatientes terroristas extranjeros, la Re-
solución 2199 (2015), sobre medidas de prohibición de comercio y la Resolución 2253 (2015) para
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 83
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13. Un Estado que, en definitiva, incumpliera alguna de estas obligacio-
nes (por ejemplo, que no desarrollara la legislación adecuada para reprimir
acciones terroristas o no acatara alguna de las disposiciones de los convenios
en los que fuera parte) cometería un hecho ilícito internacional contra el que
podrían adoptarse las medidas pertinentes pero, ¿y si las acciones terroristas
que la inacción del Estado permite son de tal calibre que pueden equipararse
a un uso de la fuerza e, incluso, a un ataque armado? ¿Sería posible entonces,
recurrir a un uso defensivo de la fuerza en ese Estado pese a que no existiera
una vinculación directa del grupo terrorista con él? Lo iremos viendo en las
páginas que siguen.
2.3. Y otra, usar la fuerza en legítima defensa cuando no sea capaz
de hacerlo
14. El art. 2.4 prohíbe el uso o la amenaza de la fuerza en las relaciones
internacionales contra la integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado. La Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970,
que recoge la Declaración sobre Principios de Derecho Internacional declara,
además, expresamente:
«todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o partici-
par en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado, o de consen-
tir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de
dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo
impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza» (cursiva añadida).
Y unos años después, la Resolución 42/22 de la Asamblea General, de 18
de noviembre de 1987, y su Declaración sobre el mejoramiento de la eficacia
del principio de la abstención de la amenaza o la utilización de la fuerza en
las relaciones internacionales reiteraba esa prohibición en su apartado 1.6.
15. Un Estado que organice, instigue, ayude, participe o consienta ac-
tos de terrorismo que impliquen un uso de la fuerza viola la prohibición del
art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas. Comete, por tanto, un hecho ilí-
cito internacional 19 y abre así la puerta a otras respuestas de Estados que en-
tendieran que esas acciones eran alentadas de alguna manera por el Estado
ampliar al Daesh las sanciones que hasta esa fecha se aplicaban a Al Qaeda. También la Resolución
2249 (que exhortaba a los Estados a adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y reprimir
los actos terroristas en territorio bajo el control de Daesh en Irak y Siria) reiteraba en su Preámbulo
la Resolución 1373. Sobre las acciones del Consejo de Seguridad respecto del Daesh, Cervell Hortal,
M.ª J., «El Derecho Internacional: ¿una herramienta eficaz en la lucha contra el Daesh?», en Cervell
Hortal, M.ª J. (dir.), Estado Islámico, Naciones Unidas, Derecho Internacional y Unión Europea, Gra-
nada, Comares, 2017, pp. 42-57, y gutiérrez eSpaDa, C., «Choque de civilizaciones (el autoprocla-
mado Estado Islámico). Respuesta de la Comunidad Internacional. ¿Una Alianza de Civilizaciones
contra el Estado Islámico», en Soroeta liCeraS, J. (dir.), Anuario de los Cursos de Derechos Humanos
de Donostia-San Sebastián, vol. XVI, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, pp. 111-214, esp. pp. 122 y ss.
y 178 y ss.
19 Como confirmara la CIJ en el asunto sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nica-
ragua, ICJ Reports 1986, p. 14, párr. 195 de la sentencia.
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desde donde actúa el grupo terrorista 20. Y si esos actos fueran de la entidad
suficiente como para ser considerados un ataque armado, podría incluso in-
vocarse la legítima defensa prevista en el art. 51 de la Carta. Pero la teoría del
Estado que no quiere o no puede cruza esa línea: la legítima defensa puede
activarse, no solo contra y en el territorio del Estado que organice, instigue,
ayude o participe en esos actos de terrorismo, sino también contra grupos
terroristas en el territorio del Estado que permanezca inactivo o que, pese a
haber adoptado medidas para refrenarlos, no haya tenido éxito. Es decir, en
el caso de un Estado pasivo o incapaz y si las acciones terroristas fueran de la
entidad y gravedad suficientes como para ser consideradas un ataque arma-
do, otros podrían invocar la legítima defensa y ejercerla, no contra el Estado
mismo (por decirlo así), pero sí en su territorio y sin su consentimiento.
La teoría plantea problemas respecto de dos cuestiones desde el punto de
vista jurídico: de un lado, parte del convencimiento de que la legítima defensa
es también posible frente a acciones de actores no estatales y, de otro, rompe
en cierto modo con las reglas tradicionales de la atribución de responsabili-
dad, al no ser necesaria la existencia de un vínculo claro entre grupo terroris-
ta y Estado desde el que actúa, para poder llevar a cabo en el territorio de ese
Estado y aun sin su consentimiento un uso de la fuerza contra los terroristas.
2.3.1. La legítima defensa es posible, sí, parece, frente a actores
no estatales
16. La teoría que aboga por usar la fuerza contra el Estado que no quiere
o no puede frenar las acciones de grupos terroristas en su territorio supone
llevar al extremo, como se ha señalado, la concepción actual de la legítima
defensa, al tiempo que da por sentadas algunas premisas previas aún no con-
solidadas de manera generalizada en Derecho internacional. En concreto,
parte de la idea de una legítima defensa ejercida directamente contra actores
no estatales (por más que se lleve a cabo en el territorio de un Estado tercero).
17. Ha sido esta cuestión, junto con la de inminencia, uno los aspectos
más debatidos de la figura de la legítima defensa en los últimos años 21. ¿Es
posible alegarla también cuando sean entidades distintas a los Estados quie-
nes lleven a cabo ataques armados? No lo prohíbe expresamente el art. 51,
20 Véase gutiérrez eSpaDa, C., «La responsabilidad internacional del Estado por el uso de la fuerza
armada (la conformación del hecho ilícito internacional)», Cursos de Derecho Internacional y Relacio-
nes Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 1989, Bilbao, Universidad del País Vasco, 1990, pp. 185-310, esp.
pp. 292-293.
21 Véase IDI, 10.ª Resolution, 27 de octubre de 2007, 10ème Commission, Problèmes actuels du re-
cours à la force en droit International, IDI, Session de Santiago, 2007, párr. 3; ILA, Report on Aggression
and the Use of Force, International Law Association, Johannesburg Conference, 2016, pp. 10-11. Entre
la doctrina, puede citarse arMStrong, a., «The past and future of the claim of preemptive self-defense»,
AJIL, vol. 100, 2006, núm. 3, pp. 525-550; roSCini, M., «Threats of armed force and contemporary In-
ternational Law», NILR, vol. 54, 2007, pp. 229-277, y Szabó, k. t., Anticipatory action in self-defence.
Essence and limits under International Law, La Haya, TMC Asser Press, 2011.
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 85
REDI, vol. 70 (2018), 1
pero en cuanto se concibió como una excepción al art. 2.4 de la Carta, que
prohíbe el uso de la fuerza a los Estados, pudiera pensarse que solo a estos
afecta. Así se pensaba, en efecto, una vez redactada, pero la realidad termi-
naría probando que también actores no estatales podían recurrir a la fuerza,
a veces incluso en iguales o muy parecidas condiciones que los Estados. La
Resolución 3314 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, empieza a tenerlo en
cuenta, aunque fuera a los efectos de imputar a un Estado los actos arma-
dos físicamente cometidos por grupos armados que no formaban parte de su
sistema orgánico institucional [art. 3.g): un acto de agresión también puede
ser cometido (físicamente) por bandas armadas, grupos irregulares o merce-
narios que un Estado envía o que participa sustancialmente en los mismos].
Esta posibilidad, perfectamente comprensible en una sociedad cambiante,
empieza a ser insuficiente cuando se trata de grupos armados que no son diri-
gidos por ningún Estado ni enviados por él, pero que cometen actos armados
de gravedad equiparable al ataque armado, lo que se manifiesta de manera
especial desde el 11 de septiembre de 2001 con el terrorismo yihadista. Los
criterios de imputación al Estado no resultan claros en algunos casos (Al
Qaeda en Afganistán) y en otros ni siquiera existen (Daesh), pero estos grupos
actúan desde territorios de Estados que no son capaces de gestionarlos.
18. Dos resoluciones ya mencionadas del Consejo de Seguridad (Resolu-
ciones 1368 y 1373, ambas de 2001) fueron las que, tras el ataque de Estados
Unidos contra Afganistán, sin suponer un beneplácito significativamente cla-
ro (la referencia a la legítima defensa como respuesta a los atentados del 11-S
se hace en el preámbulo de la Resolución 1373), demostraron una actitud
más comprensiva hacia la legítima defensa contra actores no estatales, algo
que también se advierte tanto en la doctrina 22 como en la práctica. Estados
22 Son muchos quienes la defienden. Entre otros, betHleHeM, D., «Self-defence against an immi-
nent or actual armed attack by nonstate actors», AJIL, vol. 106, 2012, núm. 4, pp. 769-777; berMeJo
garCía, r., «El Derecho Internacional frente al terrorismo: ¿nuevas perspectivas tras los atentados
del 11 de septiembre?», ADI, vol. 17, 2001, pp. 5-24, esp. pp. 23 y 24; id., «La legítima defensa y el
Derecho Internacional en los albores del siglo xxi», Los nuevos escenarios internacionales y europeos
del Derecho y la Seguridad, Madrid, Colección Escuela Diplomática, 2003, núm. 7, pp. 127-141, esp.
p. 138, y «La paz y seguridad internacionales en el sistema de Naciones Unidas: algunas reflexiones
en torno al uso de la fuerza y evolución en su septuagésimo aniversario», en ponS raFolS, x. (dir.),
Las Naciones Unidas desde España, 70 Aniversario de las Naciones Unidas, 60 Aniversario del ingreso
de España en las Naciones Unidas, Barcelona, ANUE, 2015, pp. 169-192; CaSSeSe, a., «Article 51», en
Cot, J. p., pellet, W. y Forteau, M. (dirs.), La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article,
París, Económica, 3.ª ed., 2005, pp. 1329-1360, esp. p. 1352 (si son ataques masivos y de gravedad
considerable, matiza); DinStein, y., War, aggression and self-defence, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press, 4.ª ed., 2005, pp. 204-208; FranCk, t. M., «Terrorism and the right of self-defense», AJIL,
vol. 95, 2001, pp. 839-843, esp. p. 840; gutiérrez eSpaDa, C., «Sobre la prohibición del uso de la fuerza
armada en los últimos sesenta años (1945-2015)», en ponS raFolS, x. (dir.), Las Naciones Unidas desde
España, 70 Aniversario de las Naciones Unidas, 60 Aniversario del ingreso de España en las Naciones
Unidas, Barcelona, ANUE, 2015, pp. 125-150, esp. pp. 138-139; kretzMer, D., «The inherent right
to self-defence and proportionality in Jus ad bellum», EJIL, vol. 24, 2013, núm. 1, pp. 235-282, esp.
pp. 246-250; MurpHy, S., «Self-Defense and the Israeli Wall Advisory Opinion: an ipse dixit from the
ICJ?», AJIL, vol. 99, 2005, núm. 1, pp. 62-76; id., «Terrorism and the concept of armed attack in article
51 of the UN Charter», Harvard Journal of International Law, vol. 43, 2002, núm. 1, pp. 42-51, esp.
p. 51, y ranDelzHoFer, a., «Article 51», en SiMMa, b., MoSler, H., ranDelzHoFer, a., toMuSCHat, C.
y WolFruM, r. (eds.), The Charter of the United Nations. A commentary, vol. I, 2.ª ed., Oxford, Oxford
86 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
Unidos aboga claramente por su aceptación 23, secundado por otros (Israel,
Rusia, Turquía 24,...), cuya lista se ampliaba tras la irrupción del terrorismo
del Daesh (véase infra párr. 19).
También otros indicadores revelan que puede que algo esté cambiando
respecto de esa nueva concepción en la legítima defensa: si el IDI (Instituto
de Derecho Internacional) en 2007 aceptaba aún tímidamente la posibilidad
en su resolución de Santiago de Chile 25, menos reparos encontraba nueve
años después la ILA (International Law Association), que ya reconocía «un
creciente reconocimiento, incluida la práctica estatal, de que hay determina-
das circunstancias en las que un Estado podría ejercer el derecho de legítima
defensa contra actores no estatales que operen fuera de sus fronteras» 26. Re-
flexiones aún más recientes sobre el uso de la fuerza y la legítima defensa lo
confirman (Manual de Tallín sobre Ciberguerra de 2013, revisado en 2017) 27.
19. El Daesh ha influido, qué duda cabe, respecto de la posible conso-
lidación de la norma que permitiría la legítima defensa contra actores no
estatales. Las reacciones de los Estados parecen afirmar que, al menos, ya
hay un grupo de Estados (los más de 60 que conforman la Coalición Interna-
cional que contra él lucha) convencidos, pues no en vano esa legítima defensa
es la base para sus actuaciones en Irak y en Siria. Alguno de ellos ha llegado
incluso a alegar la legítima defensa de carácter individual (ya no colectiva
en ayuda de Irak) cuando el Daesh lo ha puesto directamente en su punto de
mira. Lo hacía, por ejemplo, Egipto tras la decapitación pública y televisada
en una playa de Libia de varios de sus nacionales (febrero de 2015), Rusia
después del derribo de un avión sobre la península del Sinaí con varios com-
patriotas a bordo (octubre de 2015), Francia tras los atentados de París de
13 de noviembre de 2015 o Turquía para defender su frontera con Siria de la
amenaza terrorista. Incluso los Estados miembros de la Unión Europea pa-
University Press, 2002, pp. 788-806, esp. p. 802, y taMS, C. J., «The use of force against terrorists»,
EJIL, vol. 20, 2009, núm. 2, pp. 359-397.
23 Estrategias de Seguridad Nacional estadounidenses de 2002 (p. 5), 2006 (p. 8), 2010 (p. 20) y
2015 (p. 7), disponibles en http://nssarchive.us/. También el Informe sobre los parámetros jurídicos del
empleo de la fuerza por Estados Unidos de diciembre de 2016 declara que «el derecho inmanente de
legítima defensa no se restringe a amenazas que emanen de Estados» (Report on the legal and policy
frameworks guiding the United States’ use of military force and related national security operations, di-
ciembre de 2016, https://www.whitehouse.gov/sites/whitehouse.gov/files/documents/Legal_Policy_Report.
pdf, p. 9).
24 Véase supra párr. 9.
25 Da por sentada una interpretación más amplia del art. 51, al aceptar que este, «tal y como ha
sido completado por el Derecho internacional consuetudinario» pueda aplicarse en caso de ataque ar-
mado de un «actor no estatal», concretando que es factible cuando uno de esos ataques se lance «desde
el espacio fuera de la jurisdicción de cualquier Estado» (Resolución de 27 de octubre de 2007, op. cit.,
nota 21, párr. 10).
26 Sesión de Johannesburgo (ILA, Report on Aggression and the Use of Force, op. cit., nota 21, p. 11).
27 Elaborado a instancias del Centro de Excelencia de ciberdefensa cooperativa de la OTAN y cuyas
reflexiones y conclusiones, aunque con el ciberespacio como marco de referencia, son aplicables al uso
de la fuerza en general: Tallinn Manual on the International Law applicable to cyberwarfare, Cambridge,
Cambridge University Press, 2013, pp. 58-59, párr. 16, norma 13 y Tallinn Manual 2.0 on the Interna-
tional Law applicable to cyberoperations, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, p. 345, párr. 18,
norma 18.
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 87
REDI, vol. 70 (2018), 1
recen partidarios de abrazar la nueva tendencia ¿no es, acaso, lo que puede
deducirse del apoyo prestado a Francia después de que esta invocase la cláu-
sula de defensa mutua del art. 42.7 del TUE tras los atentados de París? 28.
¿Ha sido el Daesh solo una excepción o hay futuro para la legítima defensa
frente a actores no estatales? Tal y como la sociedad internacional evoluciona
y cómo se comportan sus actores, quizá no sea descabellado pensar que esa
opción ha llegado para quedarse.
20. No ha comulgado aún la Corte Internacional de Justicia (CIJ), sin
embargo, con esta tendencia, y en los últimos asuntos en los que tuvo que
pronunciarse sobre la cuestión se mantuvo fiel a una concepción tradicio-
nal de la legítima defensa 29, si bien es cierto que ya son bastantes los años
transcurridos desde entonces y diferentes las circunstancias de fondo. ¿Se
mostraría más comprensiva si tuviera que hacerlo hoy? Sería deseable, sí,
que aclarara la cuestión y, probablemente, que reconociera asimismo lo que
ya no pocos ven con buenos ojos.
2.3.2. ¿Pero es el Estado también responsable por actividades
que no puede o (en particular) no quiere controlar?
21. Las intervenciones y el uso de la fuerza en el territorio de Estados
desde los que operan grupos terroristas y que no han podido o sabido atajar-
los cuestionan algunos de los planteamientos tradicionales de la atribución
de responsabilidad. La teoría implica (aunque sea de algún modo) respon-
sabilizar al Estado por lo que esos grupos terroristas hacen en o desde su
territorio (ad ex. planificar atentados terroristas en otro Estado) y por no
defender la activación de las acciones pertinentes (uso de la fuerza en legíti-
ma defensa). Y por más que se alegue que ese uso de la fuerza no es contra
el Estado en sí, sino que simplemente se desarrolla en su territorio, las conse-
cuencias prácticas no varían significativamente (se emplea la fuerza y se viola
la integridad territorial del Estado). Aunque esta posibilidad haya sido sobre
todo una respuesta necesaria a una amenaza de gran calibre (el terrorismo
yihadista y, sobre todo, el del Daesh), acogerla en su generalidad sería segu-
ramente peligroso.
28 Véase Outcome of the Council Meeting 3426th, Council Meeting Foreign Affairs, Bruselas, 16 y 17
de noviembre de 2015, Doc. 14120/15 (OR. en) PRESSE 69 PR CO 61. Sobre el mecanismo del artículo,
goutteFarDe, F., «L’invocation de l’article 42.7 TUE ou la solidarité militaire europeenne a l’épreuve
de la guerre contre le terrorisme», RGDIP, vol. 120, 2016, núm. 1, pp. 51-67, y gonzález alonSo, l. n.,
«¿Daños jurídicos colaterales? La invocación del artículo 42.7 del Tratado de la Unión Europea y la
lucha contra el terrorismo internacional», REEI, vol. 32, 2016, pp. 1-23.
29 Opinión Consultiva en el asunto sobre la construcción de un muro en territorio de Palestina (ICJ
Reports 2004, p. 136): Israel no convenció a la Corte respecto de la existencia de un derecho de legíti-
ma defensa (párr. 139 de la Opinión, que contó, todo sea dicho, con las críticas de tres de sus jueces,
Kooijmans, Higgins y Buergenthal; párrs. 35, 33 y 6 de sus Opiniones, respectivamente). Tampoco va
más lejos en el asunto sobre actividades armadas en territorio del Congo (2005) (ICJ Reports 2005, p. 168;
párr. 148 de la sentencia, también cuestionado por los Jueces Simma en los párrs. 28 y 29 de su Opi-
nión y Kooijmans en el párr. 12 de la suya).
88 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
Es cierto que, de momento, su aceptación ha sido limitada (véase infra
párrs. 26 y ss.), pero ¿quién asegura que en el futuro no se pretenderá su
aplicación a nuevos casos vinculados a otros grupos terroristas o, incluso,
frente a otras amenazas? La posibilidad puede parecer aún hoy remota, o
no... En septiembre de 2017, la convocatoria de un referéndum en el Kurdis-
tán, un territorio al norte de Irak que no controla de facto, para determinar
la posible independencia de la región movía al Gobierno de Turquía a decla-
rarse dispuesto a una intervención militar en la zona si el proceso de libre
determinación proseguía, «ante el temor de que las votaciones fomenten las
ideas secesionistas kurdas en Turquía», entendiendo que se trataba de «una
amenaza para la seguridad nacional del país» 30.
22. Conforme a las reglas generales que rigen la responsabilidad inter-
nacional de un Estado por la comisión de un hecho ilícito, recogidas por la
Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su Proyecto de 2001 31, y consi-
deradas en gran medida Derecho consuetudinario, un Estado sería responsa-
ble de actos cometidos por particulares (grupos o bandas armadas), siempre
y cuando actúen por sus instrucciones o bajo su dirección y control (art. 8).
De esta forma, para exigir responsabilidades a un Estado y, en su caso, llevar
a cabo las acciones pertinentes, sería necesaria la existencia de unos vínculos
con el grupo terrorista que, como sabido es, ha dado lugar a discusiones acer-
ca de si bastaría con un control efectivo (de acuerdo con la CIJ en su sentencia
sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, de 27 de
junio de 1986) 32 o general (según el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia en
el asunto Tadic) 33, decantándose finalmente tanto la CIJ como la CDI por la
primera 34.
23. Bastaría, pues, determinar quién ejerce el control de esos grupos y
atribuir la responsabilidad pertinente. Y, sin embargo, tras los atentados con-
tra Estados Unidos en 2001 comienza a abrirse paso la posibilidad de imputar
cierta responsabilidad (y, en su caso, actuar en legítima defensa) al Estado
30 Diario ABC, 24 de septiembre de 2017 y The New York Times, 25 de septiembre de 2017.
31 Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilí-
citos, Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su 53.º periodo de
sesiones (23 de abril a 1 de junio de 2001 y 2 de julio a 10 de agosto de 2001), Doc. A/CN.4/SER.A/2001/
Add.1 (Part 2), Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 2.ª parte, pp. 20-153.
32 ICJ Reports 1986, p. 14, párr. 86 de la sentencia.
33 Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chamber, caso núm. IT-94-1-1, Judgement, 15 de julio de
1999, párrs. 90-145. Lo defendió también en otros asuntos: Trial Chamber, Prosecutor v. Ivica Rajuc
A/k/a Victor Andric, Review of the indictment pursuant to rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence,
caso núm. IT-95-12, 13 de septiembre de 1996, párrs. 9-32, 24 y ss.; Trial Chamber, Prosecutor v. Tihomir
Blaskic, Sentencia de 3 de marzo de 2000, caso núm. IT-95-14, párrs. 73-123, y Prosecutor v. Zlatko
Aleksovski, Sentencia de 24 de marzo de 2000, caso núm. IT-95-14/1. También el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (asunto Loizidou c. Turquía, aplicación núm. 15318/89, Sentencia de 18 de diciem-
bre de 1996, párrs. 49-57).
34 La CIJ en el asunto sobre la aplicación de la Convención para la prevención y represión del crimen
de genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro), ICJ Reports 2007, p. 43, párrs. 377-415 y 425
y ss. de la sentencia y la CDI en Proyecto sobre Reponsabilidad internacional de los Estados (véanse
los comentarios al art. 8 del Proyecto, op. cit., nota 31, pp. 49-51; véase también CraWForD, J., State
responsibility. The general part, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 156).
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 89
REDI, vol. 70 (2018), 1
que no dirige o controla al grupo terrorista, pero cuya presencia sí tolera en
su territorio. Ese fue, de hecho, el argumento empleado por el Gobierno es-
tadounidense en la intervención en Afganistán en 2001 35, Estado en donde Al
Qaeda actuaba sin muchas trabas gubernamentales y que, como se indicó, el
Consejo de Seguridad indirectamente también pareció aceptar (Resoluciones
1368 y 1373 de 2001).
El terrorismo comenzaba, por tanto, a relajar las reglas del juego, pero
la CIJ seguía firme en sus argumentos: cuando en 2005 se pronunció, en el
asunto de las actividades armadas en territorio de la República Democrática
del Congo, sobre la pretensión ugandesa de que el Gobierno congoleño había
incumplido su deber de vigilancia para impedir que grupos irregulares ataca-
ran su territorio, consideró que ese deber no supone una obligación de resul-
tado, sino que dependía de las circunstancias y, sobre todo, de las condiciones
y medios que tuviera el Estado en cuestión para hacer frente a esos grupos
que operan en su territorio, precisando además que no podía concluirse que
la ausencia de acción del Gobierno congoleño fuera equivalente a tolerar o
consentir sus actividades 36. Dos jueces defendieron, sin embargo, que las ac-
tividades de bandas armadas podrían ser consideradas un ataque armado
incluso si no hubieran sido enviadas o controladas por Estado alguno 37.
24. El que la mera tolerancia de grupos irregulares pueda traducirse, si
llevan a cabo un ataque armado, en legítima defensa contra ellos pero en el
territorio de un Estado y sin su consentimiento, es, creo, y por más que algu-
nos Estados lo hayan aplicado, aún discutible a la luz del Derecho internacio-
nal 38. Y pretender, yendo más allá de la mera tolerancia, que incluso el hecho
de no poder hacerles frente sea argumento suficiente para el empleo de la fuer-
za resulta, si cabe, aún más arriesgado. Otras serán las responsabilidades que
puedan surgir para ese Estado, pero permitir que contra su voluntad se use
la fuerza armada en su territorio violenta, a mi entender, la situación actual
de la cuestión. Es cierto que el Daesh ha sido en gran medida el culpable de
forzar aún más el argumento (reaccionar contra al Estado que no quiere o no
puede) pero, como he señalado, acaso no deba ser considerado más que una
solución extrema para un caso concreto que no debiera generalizarse.
25. El Estado tiene obligaciones respecto del terrorismo, pero son obli-
gaciones de comportamiento, no de resultado, con lo que un Estado que ha
mostrado una diligencia debida en la lucha contra el terrorismo no debiera
35 Véase la Declaración de 18 de septiembre de su Presidente George W. Bush (https://georgewbush-
whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/09/20010918-10.html).
36 Véanse párrs. 276, 301 y 303 de la sentencia. A este respecto, gutiérrez eSpaDa, C. y Cervell
Hortal, M.ª J., «La prohibición del uso de la fuerza en la sentencia de la CIJ de 19 de diciembre de 2005
(asunto sobre las actividades armadas en el territorio del Congo, República Democrática del Congo c.
Uganda)», REDI, vol. 58, 2006, núm. 1, pp. 239-256, esp. p. 25, y okoWa, p. n., «Case concerning armed
activities on the territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda)», ICLQ, vol. 55,
2006, núm. 3, pp. 742-753, esp. p. 749.
37 Parr. 27 de la opinión individual del Juez Kooijmans y párrs. 8 y 12 de la del Juez Simma.
38 Corten, o., Le droit contre la guerre. La interdiction du recours à la force en droit international
contemporain, París, Pédone, 2014, p. 718.
90 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
considerarse que incumple sus obligaciones ni tampoco, desde luego, tener
que soportar una respuesta armada de otros en violación de su soberanía te-
rritorial por no hacerlo. De otro modo, estaríamos admitiendo en la práctica
algo que ni el art. 51 ni la Resolución 3314 (1974) contemplan: que el concep-
to de ataque armado puede incluir conductas de grupos armados ajenos a él
(al Estado) que, pese a haberlo intentado, no ha podido reprimir 39.
Cosa distinta sería, claro está, la otra opción que la teoría proclama: que
un Estado no quiera contener las actividades del grupo terrorista, pues no
parece ya en este caso darse excusa razonable que justifique su pasividad.
Es, con todo, difícil cuestión, puesto que si así planteada resulta lógica, la
realidad (en particular la impuesta por el Daesh, sin líneas rojas en cuanto
a los actos terroristas se refiere y con el objetivo declarado de persistir hasta
alcanzar la meta del Califato universal) ha desbordado todos los razonamien-
tos posibles: actuar como se ha hecho puede haber sido la única manera de
hacerle frente. Las dudas que, pese a todo, la intervención suscitaba, pesa-
ron seguramente en la decisión de los Estados que han actuado contra esa
organización terrorista de dejar claro que no lo hacían contra Siria, sino en
territorio de Siria, y que sus objetivos se seleccionaban de manera cuidadosa,
intentando limitarlos solo a bases militares o campos de entrenamiento de la
organización (se aceptará en todo caso que, cuando un grupo terrorista ad-
quiere tal poder que es capaz de, incluso, controlar ciudades y a su población,
la elección cuidadosa de objetivos no siempre será fácil...).
3. SU APLICACIÓN AL CONFLICTO DE SIRIA
26. Es en Siria donde se desencadena el flujo doctrinal sobre esta doc-
trina que se ha llamado la del «Estado que no quiere o no puede». La guerra
contra el Daesh que se empezó a librar allí (además de en Irak) a partir de
septiembre de 2014, ha sacado con fuerza a relucir la posibilidad de interve-
nir en un Estado (Siria) que no lograba poner coto al terrorismo transacional,
global, de organizaciones yihadistas radicales. La situación era, en este caso,
especialmente complicada, pues aunque la sociedad internacional ya había
tenido que enfrentarse a los actos de Al Qaeda en los últimos años, los méto-
dos empleados por el Daesh para sembrar el terror, su proclamación como
39 piSSillo-MazzeCHi, r., op. cit., nota 15, pp. 41-42: «A State’s failure to act diligently to comply with
its positive obligations, such as the duty to prevent terrorism is not an act of aggression, but only a breach
of the autonomous rule of customary law which binds the State to prevent, in its territory, the organization
of acts of force against foreign States». Poco partidario también de exigir una obligación de resultado a
los Estados es CraWForD, J., The International Law Commission’s Articles on State responsability, Cam-
bridge, Cambridge University Press, 2002: las obligaciones de prevención «are usually construed as best
efforts obligations requiring States to take all reasonable or necessary measures to prevent a given event
from occurring, but without warranting that the event will not occur» (p. 140) y proulx, V.-J., «Babysit-
ting terrorists: should States be strictly liable for failing to prevent transborder attacks», Berkeley Jour-
nal of International Law, vol. 23, 2005, núm. 3, pp. 615-668. También en esa línea, Corten, o., op. cit.,
nota 5, p. 795.
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 91
REDI, vol. 70 (2018), 1
Califato con el objetivo, estratégicamente publicitado por las estrategias del
que llegó a ser un proto-Estado, de expandirse e imponer su particular versión
del Islam y su conquista del territorio de otros Estados lo hacía, si cabe, más
peligroso.
Estados Unidos (supra párr. 6) atendía la petición de ayuda de Irak, in-
vocando la legítima defensa (pese a que en su carta, el Gobierno iraquí no
lo había hecho formalmente) y anunciando que también desplegaría sus ac-
ciones en Siria, por la incapacidad de su Gobierno en hacer frente al Daesh.
Las acciones en suelo sirio se llevaban a cabo, además, bajo el paraguas de la
Coalición Global contra el Daesh 40, liderada por Estados Unidos.
27. El argumento de usar la fuerza contra un Estado que ha dejado pa-
tente su incapacidad o poca voluntad para luchar contra el terrorismo en-
contraba, en definitiva, en Siria, su máxima expresión, pero Estados Unidos
no ha cesado desde entonces en insistir en su legalidad. En abril de 2016,
ante miembros de la American Society of International Law, Brian Egan (ex-
asesor jurídico del Departamento de Estado estadounidense) declaraba:
«The U.S.’s use of force in self-defense (including defense of Iraq) is necessary
because Syria is “unable” to adequately deal with the threat from ISIL» 41.
28. Por su parte, el Informe sobre los parámetros políticos y jurídicos de
Estados Unidos sobre el uso de la fuerza, que describía las pautas seguidas por
la Administración Obama a la hora de usar la fuerza más allá de sus fronte-
ras, de diciembre de 2016, la abrazaba sin rodeos 42 y ya no en relación a la
necesidad de actuar contra el Daesh, sino de manera general.
29. Cuando Estados Unidos anunció su intención de actuar en Irak y
Siria, algunos Estados compartieron el argumento de la legítima defensa (re-
cordemos, ejercida contra un actor no estatal), pero no todos comulgaron
con que la razón fuera la incapacidad del Gobierno sirio. La legítima defensa
se invocaba, sí, no solo por el Gobierno estadounidense, sino también por
Canadá, Australia, Turquía, Francia, Alemania, Dinamarca, Países Bajos y
Bélgica 43, pero solo los tres primeros mencionaban expresamente la doctrina
del Estado que no quiere o no puede para justificarla. Reino Unido se incorpo-
raba a la lista en noviembre de 2015 44 y, aunque en su momento lo hizo solo
40 http://theglobalcoalition.org/en/partners/.
41 El vídeo de su conferencia puede consultarse en https://www.youtube.com/watch?v=4ol8Fz-ShaY
(Keynoteaddress: Brian Egan).
42 Op. cit., nota 23, pp. 9 y 10, https://www.whitehouse.gov/sites/whitehouse.gov/files/documents/Le-
gal_Policy_Report.pdf: en algunos supuestos, se afirma en él, «el Derecho internacional no exige a un
Estado que obtenga el consentimiento del Estado en cuyo territorio se usará la fuerza contra un grupo
armado no estatal», porque los Estados deben defenderse si «el gobierno del Estado del que emana la
amenaza es incapaz o renuente de prevenir el uso de su territorio por un actor no estatales para esos
ataques».
43 Docs. S/2015/221 (Canadá), S/2014/695 (Estados Unidos), S/2015/693 (Australia) y S/2015/563
(Turquía).
44 Lo hacía su entonces Primer Ministro, David Cameron, ante el Parlamento, justificando las ac-
ciones británicas porque «el régimen de Assad no quiere y/o no puede tomar acciones necesarias para
prevenir los continuos ataques del ISIS en Irak» (véase la sesión ante la Cámara de los Comunes de
92 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
respecto de la guerra contra el Daesh, en enero de 2017, el fiscal general del
Estado británico, en un discurso en el Instituto Internacional de Estudios Es-
tratégicos, bajo el título «El Derecho actual de la legítima defensa», declaraba
que para derrotar al terrorismo no basta con desarrollar una serie de nor-
mas que lo persigan, sobre todo «cuando los ataques se planean desde fuera
de nuestro territorio y el Estado que los acoge no puede o no quiere actuar» 45.
30. Otros, cierto es, pese a no acogerla expresamente, tampoco la critica-
ron 46. Alemania y Bélgica, aunque no tan claramente, dejaron entrever en sus
declaraciones que el Estado sirio no tenía el control efectivo de su territorio,
que era de donde provenían los ataques 47.
31. El representante sirio denunció ante el Consejo de Seguridad que las
conductas de la Coalición no respetaban su integridad territorial, que eran
fruto de una lectura «distorsionada» del art. 51 y que su país había hecho
no pocos esfuerzos para combatir el terrorismo islamista 48. Pero demoró el
hacerlo prácticamente un año desde que se iniciaran las incursiones en su
territorio (mientras que en ocasiones anteriores de injerencias de Estados
terceros sus protestas fueron prácticamente inmediatas) 49. Esa tardanza, así
como ciertas declaraciones de dirigentes sirios que dejaban entrever que al-
gunos de los primeros ataques fueron notificados a su Gobierno, ha llevado
a algunos a afirmar que hubo un consentimiento, al menos implícito, a los
ataques anteriores a septiembre de 2015 50.
26 de noviembre de 2015, Column 1467, en https://publications.parliament.uk/pa/cm201516/cmhansrd/
cm151126/debtext/151126-0001.htm).
45 El discurso puede consultarse en https://www.gov.uk/government/speeches/attorney-generals-
speech-at-the-international-institute-for-strategic-studies. Afirma, además, que un número de Estados ha
confirmado esta posibilidad, si bien es cierto que toma como fuente para ello el artículo de CHaCHko, e.
y DeekS, a. («Who is on board with “Unwilling or Unable”?»), publicado por Lawfare, 10 de octubre
de 2016 (https://www.lawfareblog.com/who-board-unwilling-or-unable) en el que el listado (en algunos
casos discutible) de Estados que han aceptado sin duda alguna la teoría incluye solo a 10 (véase infra
nota 53).
46 De hecho, respecto de Francia, la declaración enviada al Consejo de Seguridad cuando este Esta-
do comenzó sus ataques sobre Siria, deja abiertas muchas cuestiones respecto de su fundamentación.
Tras recordar la petición de ayuda hecha por Irak en legítima defensa colectiva en septiembre de 2014,
declara que, «de acuerdo el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, Francia ha tomado acciones
relativa a la participación de aviones militares en respuesta a los ataques llevados a cabo por el Daesh
desde el territorio de la República Árabe Siria». No se alude a la incapacidad o renuencia directamente
del Estado sirio para paralizar los ataques, pero sí parece aceptarse la justificación dada por Estados
Unidos (véase Identical letters dated 8 September 2015 from the Permanent Representative of France to
the United Nations addressed to the Secretary-General and the President of the Security Council, Doc.
S/2015/745, de 9 de septiembre de 2015).
47 Docs. S/2015/221, de 31 de marzo; S/2015/693, de 9 de septiembre; S/2015/745, de 8 de septiem-
bre; S/2015/946, de 10 de diciembre; S/2016/34, de 13 de enero, y S/2016/523, de 9 de junio, respecti-
vamente.
48 Doc. S/2015/719, de 21 de septiembre de 2015, y Doc. A/70/385-S/2015/727, de 22 de septiembre
de 2015.
49 Contra Israel (Doc. S/2014/885, 15 de diciembre de 2014) o Turquía (Doc. S/2015/132, de 23 de
febrero), por citar dos ejemplos.
50 Al respecto, bannelier-CHriStakiS, K., «Military interventions against ISIL in Iraq, Syria and
Libya, and the legal basis of consent», Leiden Journal of International Law, vol. 29, 2016, pp. 743-775,
esp. pp. 770-771; Corten, O. y verDebout, A., «Les interventions militaires récentes en territoire étran-
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 93
REDI, vol. 70 (2018), 1
32. No ha habido, por otro lado, bien por razones políticas, bien porque
se consideraba que el fin justificaba en este caso los medios, condena oficial
del secretario general de las Naciones Unidas que, en una declaración del
23 de septiembre de 2014, quitaba hierro al asunto, matizando que pese a
no haber existido petición previa, sí se había informado al Gobierno sirio de
que los ataques tendrían lugar 51. Las palabras del secretario general, por lo
demás, pudieran plantearnos otra cuestión: ¿desde cuándo es la (mera) noti-
ficación una justificación válida para atacar en un Estado soberano?
33. Ha sido, en suma, en Siria, la legítima defensa el argumento acepta-
do para intervenir, por los Estados, por la Coalición contra el Daesh e incluso
por la Unión Europea, cuyos miembros respondían a la invocación por Fran-
cia de la cláusula de defensa mutua del art. 42.7 del TUE tras los atentados
de París de noviembre de 2015 (véase supra párr. 19). No hubo, sin embargo,
una clara aceptación de llevar la legítima defensa al extremo ni se afirmó
expresamente que se actuaba porque el Estado era incapaz de frenar la ame-
naza terrorista; ¿cuáles fueron las razones?
Sin duda, resulta aún, esta, una teoría con sombras y no acabada de asen-
tar del todo en la legalidad internacional. Hubo Estados que optaron enton-
ces por una concepción más amplia de la legítima defensa, sin duda, porque
la guerra de Siria y el avance del Daesh han generado una situación excep-
cional que, como tal, necesitaba también de respuestas excepcionales. De ahí
que la Resolución 2249 (2015) del Consejo de Seguridad, que exhortaba a los
Estados miembros a «adoptar todas las medidas necesarias» (párr. 5), por
más que su lenguaje fuera conscientemente ambiguo y no invocara el Ca-
pítulo VII de la Carta, se consideró tan necesaria: ¿había que dotar de una
aparente cobertura a acciones estatales cuya justificación jurídica no estaba
clara y permitir así que los Estados limpiaran sus conciencias? 52.
4. UNA TEORÍA DUDOSA
4.1. Que no es generalmente aceptada
34. La teoría del Estado que «no quiere o no puede» ha logrado suscitar
cierto interés como una posible salida frente a casos en los que, como Siria
ger: vers une remise en cause du Jus contra bellum?», AFDI, vol. LX, 2014, pp. 135-169, esp. p. 153, y
van SteenbergHe, R., op. cit., nota 1, p. 160.
51 «I am aware that today’s strikes were not carried out at the direct request of the Syrian Govern-
ment, but I note that the Government was informed beforehand. I also note that the strikes took place in
areas no longer under the effective control of that Government», Remarks at the Climate Summit press
conference (including comments on Syria) Secretary-General Ban Ki-moon, 23 de septiembre de 2014,
United Nations News Center, https://www.un.org/sg/en/content/sg/speeches/2014-09-23/remarks-climate-
summit-press-conference-including-comments-syria.
52 Véase ad ex, además de la doctrina citada en la nota 18, pozo Serrano, p., «El uso de la fuerza
contra el Estado Islámico en Irak y Siria: problemas de fundamentación jurídica», AEDI, vol. 32, 2016,
pp. 141-188, esp. pp. 179 y ss.
94 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
y el Daesh, resultaba difícil luchar conforme a la legalidad vigente contra un
grupo terrorista que operaba desde un Estado concreto. Su empuje resultó
favorecido por una corriente doctrinal dispuesta a defenderla y por un grupo
de Estados que la incorporaban a sus parámetros de actuación.
Ha sido, sin embargo, o eso me parece, más el ruido que las nueces. Frente
a lo que sus (no tan numerosos) defensores declaran, no puede hablarse de
una clara opinio iuris como la chispa capaz de inflamar el estallido de una
norma consetudinaria en formación. Estados de cierto peso (Estados Uni-
dos, Reino Unido, Canadá, Australia y Turquía) la han apoyado, pero podrían
hacerse dos matices. En primer lugar, todos menos Estados Unidos y Reino
Unido lo han hecho solo en el contexto de la guerra contra el Daesh, es decir,
en una situación sin precedentes similares y, en segundo lugar, el número de
quienes la defienden sigue siendo minoritario 53. Ya en 2006, la Liga de Esta-
dos Árabes, a la que se unieron China, Irán, Cuba y Venezuela, rechazaron
la teoría cuando Israel la planteó como argumento para sus ataques contra
Hezbollá en Líbano 54. Y no son pocos Estados los que forman parte de la
Coalición contra el Daesh que no la han acogido de manera expresa, como
ya he señalado.
35. No existe, por otro lado, apoyo jurisprudencial alegable. En el asunto
de las actividades armadas en territorio del Congo, recuérdese, la CIJ no fue
partidaria de admitir que la ausencia de acción del gobierno congoleño fuera
equivalente a tolerar o consentir las actividades de los grupos que actuaban
en su territorio 55. Y si bien es cierto que ha llovido mucho desde entonces y,
de llegar el caso, la Corte podría ahora mostrarse más comprensiva respecto
de este tipo de planteamientos, resulta con todo, en mi opinión, difícilmente
concebible que aceptara una teoría como la del Estado que no quiere o no
puede actuar contra grupos terroristas.
36. Instituciones de peso y renombre en la esfera internacional (más allá
de los mencionados en su momento) tampoco lo han tenido claro. El IDI, en
su sesión de Chile (2007), no consideró siquiera oportuno plantear la cues-
tión de qué ocurriría en el caso de una intervención en el territorio de un
Estado incapaz de frenar la amenaza terrorista. La ILA en 2016, sí admitía ya,
como sabemos, la legítima defensa contra actores son estatales, pero mostra-
ba su preocupación por la posibilidad de ir más lejos, de manera que matizó
que cuando estos grupos operen dentro de las fronteras de un Estado, «el
Estado víctima puede tener un derecho de legítima defensa contra el grupo
53 CHaCHko, e. y DeekS, E. (op. cit., nota 45), hacen un listado de Estados (basándose en decla-
raciones oficiales de sus Gobiernos) organizado en cuatro categorías: I, apoyo explícito; II, apoyo im-
plícito; III, casos ambiguos y IV, objetores. Dentro de la categoría I, ya se apuntó, solo aparecen diez
Estados, lo que refuerza la idea de que la existencia de una opinio iuris es más que discutible.
54 Véanse los Docs. S/PV.5493 y S/PV.5493 (reanudación) de 21 de julio de 2006. Israel había justi-
ficado su ataque en legítima defensa en la inacción del Gobierno libanés (UN Doc. A/60/937-S/2006/515,
de 12 de julio: «La ineptitud y pasividad del Gobierno del Líbano han permitido que se genere esta
situación de no ejercicio de la jurisdicción en su propio territorio»).
55 Véase nota 36.
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 95
REDI, vol. 70 (2018), 1
armado, pero no contra el Estado», con lo que debería afinar bien el ataque
para que en modo alguno afectara a las instituciones gubernamentales y/o a
los nacionales de ese Estado. Que tamaña precisión sea posible es algo que no
puede garantizarse, y la ILA afirmaba que de no ser así, se violaría, en efecto,
el art. 2.4 de la Carta 56.
Fue, probablemente, también esta teoría la que movió a un grupo de pro-
fesores de Derecho internacional de la Universidad Libre de Bruselas a poner
en circulación una Declaración contra la invocación abusiva de la legítima
defensa contra el terrorismo, afirmando expresamente que «el simple hecho
de que un Estado sea, a pesar de sus esfuerzos, incapaz de dar término a los
actos terroristas en su territorio, no puede ser suficiente para justificar el
bombardeo del mismo sin su consentimiento» 57. Pero... ¿y si no quisiera? Ni
el Manifiesto ni la ILA lo aclararon, ¿quizá porque este era un caso distinto a
aquel que no puede?
37. Son, pues, numerosos los problemas que plantea la teoría del Estado
que no quiere o no puede. No solo porque la mayoría de Estados haya optado
por no pronunciarse expresamente al respecto, sino porque presenta además
puntos débiles desde el punto de vista jurídico. Permitiría emplear la fuerza
evaluando parámetros de política interna y de seguridad de los Estados (si
es o no capaz de controlar esos grupos y sus actividades) y obligaría incluso
a quienes hubieran mostrado diligencia en la lucha contra el terrorismo a
afrontar graves consecuencias (sufrir intervenciones de terceros y el uso de
la fuerza en su territorio), algo que, hoy por hoy, no encuentra apoyo en el
Derecho internacional en vigor 58. Falla, además, al obviar el hecho de que, en
realidad, en la mayoría de casos, los Estados hacen todo cuanto les resulta
posible para librar a su territorio de la lacra del terrorismo (son ellos los pri-
meros interesados) y que incluso en ciertos casos no dudan en pedir ayuda a
terceros Estados a tal fin. Pero, incluso si diéramos por sentado que un Esta-
do es incapaz de hacerlo..., ¿cómo valorar esa incapacidad? 59. Es, en suma,
quizá pronto para asumir y aceptar, en lo que se refiere a acciones de control
del terrorismo, la conversión automática de una obligación de conducta de
un Estado en una obligación de resultado 60.
56 Op. cit., nota 21, pp. 12 y 13. Esas medidas tendrían que ser «proporcionadas y limitarse a aque-
llas estrictamente necesarias en el contexto de legítima defensa contra el actor no estatal» (p. 13).
57 En http://cdi.ulb.ac.be/contre-invocation-abusive-de-legitime-defense-faire-face-defi-terrorisme/.
58 tSagouriaS, N., «Self-Defence against non-State actors: the interaction between self defence as
a primary rule and self defence as a secondary rule», Leiden Journal of International Law, vol. 29, 2016,
núm. 3, pp. 801-822, esp. p. 812.
59 Es, en efecto, difícil determinar el concepto de diligencia debida. La CIJ en el asunto sobre la
prevención y castigo del crimen de genocidio afirmó que depende de varios parámetros, aplicables o no
según las circunstancias de cada caso (ICJ Reports 2007, p. 43, párr. 430 de la sentencia). A conclusión
similar llegaba el grupo de trabajo sobre la cuestión (diligencia debida) de la ILA (ILA Study Group
on Due Diligence in International Law Second Report, julio de 2016, p. 47, disponible en http://www.
ila-hq.org/).
60 o. Corten va incluso más lejos, afirmando que con la teoría el art. 2.4 (y la Resolución 2625)
pasarían de ser obligaciones de conducta a obligaciones de resultado (Corten, o., op. cit., nota 5,
p. 792).
96 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
En definitiva, hay argumentos que militan en contra de la aceptación de
esta construcción teórica, que en todo caso parece hecha a medida de una
situación tan particular como la de Siria y el Daesh 61, en el que la dificultad
de colaborar con el régimen sirio forzó otro tipo de respuestas. Generalizarla
para situaciones futuras resulta, entonces, injustificado.
4.2. Y para la que podrían existir alternativas
38. ¿Hubiera sido posible alcanzar los mismos objetivos (contener la
amenaza) en el caso de la guerra contra el Daesh en Siria con otros argumen-
tos? Tres alternativas podrían, a priori, barajarse.
39. Primera. Como ha afirmado un sector doctrinal 62, la teoría unable/
unwilling no tiene en realidad una existencia autónoma, sino que podría con-
siderarse la reformulación del criterio de necesidad que, junto a la inmediatez
y la proporcionalidad, debe guiar toda decisión de actuar en legítima defen-
sa 63 y que exige que esa respuesta (armada) sea el único medio que el Estado
que ha sufrido el ataque tiene a su alcance 64. Ahora bien, la rigidez y exigen-
cia conforme a los cuales se concibió el criterio hacen difícil aplicarlo en la
práctica, de manera que hasta la propia CIJ ha mostrado cierta relajación en
cuanto a su interpretación cuando ha tenido que lidiar con él 65. Debe enten-
61 Hasta lo más críticos lo han reconocido. Afirma la ILA lo siguiente: «The military operations
on Syrian territory against the so-called Islamic State have, in particular, demonstrated the readiness of
a number of states to invoke Article 51 in the context of operations against a non-state actor» (p. 11),
mientras que el Manifiesto de la Universidad belga declara: «Sin oponernos por principio al uso de la
fuerza contra los grupos terroristas —particularmente en el actual contexto de la lucha contra Daesh—
nosotros, profesores e investigadores en Derecho internacional, estimamos que dicha invocación cre-
ciente del derecho de legítima defensa es objetable». Por otro lado, un tanto aventurada me parece aún
la afirmación de que aunque no se pueda hablar de la teoría de la incapacidad o renuencia como una
norma consuetudinaria, sí que lo sucedido en Siria puede calificarse de catalizador que ha alimenta-
do el desarrollo de dicha teoría (FlaSCH, o., «The exercise of self-defence against ISIL in Syria: new
insights on the extraterritorial use of force against non-state actors», Journal on the use of force and
International Law, vol. 3, 2016, núm. 1, pp. 37-69, esp. p. 64).
62 van SteenbergHe, R., op. cit., nota 1, pp. 192-197.
63 Recuérdese que no son parámetros incluidos en la letra de la Carta sino elementos de naturaleza
consuetudinaria cuyo origen data de 1837, fecha del asunto Caroline (http://avalon.law.yale.edu/19th_
century/br-1842d.asp). Véase JenningS, r., «The Caroline and McLeod cases», AJIL, vol. 32, 1938,
pp. 82-99, y SoFaer, a. D., «On the necessity of pre-emption», EJIL, vol. 14, 2003, núm. 2, pp. 209-226,
esp. pp. 214-220.
64 Véase Adición al 8.º informe sobre la responsabilidad de los Estados, por el Sr. Roberto Ago
[El hecho internacionalmente ilícito del Estado como fuente de responsabilidad internacional (con-
clusión), Doc. A/CN.4/318/’Add.5 a 7, Anuario de la CDI, 1980, vol. II, 1.ª parte, pp. 15-74, esp. p. 72,
párr. 120]. También Corten, o., «La nécessité et le Jus ad Bellum», La nécessité en Droit International.
Colloque de Grenoble, Société Française pour le Droit International, París, Pédone, 2007, pp. 127-150.
65 En el asunto Nicaragua (1986), la Corte evalúa la necesidad, no en el sentido de sopesar todas las
opciones pacíficas antes de pasar a la solución militar, sino más bien en el de considerar que esas medi-
das eran realmente «necesarias» (convenientes, adecuadas) cuando se adoptaron para responder a una
acción que ya había desplegado sus efectos (op. cit., nota 19, párr. 237). En el asunto de las plataformas
petrolíferas (Sentencia de 12 de diciembre de 2003, ICJ Reports 2003, p. 161) rechaza la legítima defensa
alegada por Estados Unidos por no considerarla necesaria al haberse dirigido contra determinados
objetivos que la CIJ no consideró adecuados (la destrucción de las plataformas) (párr. 76), argumento
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 97
REDI, vol. 70 (2018), 1
derse por tanto la necesidad en el sentido, no tanto de ser la única alternativa,
sino de que sean esas medidas las más adecuadas o convenientes para repeler
el ataque armado previo 66, como en su día defendiera también el Relator de
la CDI, Roberto Ago 67. Aplicada a la amenaza terrorista, la respuesta armada
no sería más que una defensa (frente a acciones de actores no estatales, eso
sí, con lo que parte de la aceptación de la posibilidad) que se activa porque
otras posibilidades son imposibles ante la gravedad de la situación. Sería ne-
cesario, en todo caso, que el Estado víctima intentara que el Estado territorial
adoptara antes todas las acciones posibles para frenar al actor no estatal; de
no ser así, estaría colocando al Estado que sufre los ataques (ahora sí), en
un callejón sin salida que podría justificar la necesidad de actuar en legítima
defensa.
40. Segunda. Relajar, dentro de unos límites precisos, la prohibición del
uso de la fuerza y, en particular, permitir la aplicación de ciertas causas de
exclusión de la ilicitud de manera más flexible (para que la ilegalidad del uso
de la fuerza desapareciera en determinadas circunstancias), evitaría tener
que recurrir a soluciones como la teoría discutida. Valga un ejemplo: el estado
de necesidad como causa de exclusión de ilicitud se contempla en el art. 25
del Proyecto de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados en el caso de
que se pretenda salvar un interés esencial de un peligro grave e inminente,
siempre y cuando sea este el único medio de atajarlo y el peligro (amenaza
terrorista) fuera el único medio de contrarrestarlo. Pero la figura se configuró
como una excepción, sometida por tanto a limitaciones estrictas para preve-
nir cualquier posible abuso 68, con lo que no debería invocarse con alegría.
El Proyecto impide, de hecho, su invocación en dos casos: cuando resulte
gravemente afectado un interés esencial de otro Estado [art. 25.1.b)] y cuan-
do la obligación que se pretende incumplir dimane de una norma imperati-
va de Derecho internacional (art. 26) 69, lo que directamente descarta que un
que volvió a repetir en el asunto del Congo (2005) al entender que las medidas adoptadas en legítima
defensa deben suponer, para respetar el criterio de necesidad, una ventaja militar claramente justifi-
cada (op. cit., nota 15, párr. 147). Partidarios de una interpretación más flexible, Corten, o., op. cit.,
nota 38, pp. 775-777, y garDaM, J., Necessity, proportionality and the use of force by States, Cambridge,
Cambridge University Press, 2004, pp. 149 y 153.
66 Esa interpretación ha sido también defendida por la Comisión nombrada para el conflicto de
Georgia (Independent International Fact-Finding Mission on the conflict of Georgia: Report, vol. II,
2009, p. 248, http://www.mpil.de/en/pub/publications/archive/independent_international_fact.cfm) o por
los expertos que han elaborado el Manual de Tallín sobre la ciberguerra, que dedica no pocas páginas
a la legítima defensa en general (Tallinn Manual 2.0, op. cit., nota 27, pp. 348-349, norma 72). También
es la opción preferida en los Principios Chatham (op. cit., nota 14, p. 7).
67 Op. cit., nota 64, párr. 119.
68 Op. cit., nota 31, p. 85.
69 Son estos, además, requisitos de carácter consuetudinario, como la propia CIJ declaraba en el
asunto Gabcíkovo-Nagymaros (Sentencia de 25 de septiembre de 1997, ICJ Reports 1997, p. 7, párr. 51).
No es el momento de entrar en un análisis exhaustivo de la figura, sobre la que puede consultarse:
CaSSella, S., La nécessité en Droit international, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff, 2011 (en particular,
pp. 60 y ss.); gutiérrez eSpaDa, C., El estado de necesidad y el uso de la fuerza, Madrid, Tecnos, 1987;
id., El hecho ilícito internacional, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 149 y ss.; id., «El estado de necesidad
cabalga de nuevo», REDI, vol. 56, 2004, núm. 2, pp. 669-704.
98 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
Estado pretenda borrar la ilegalidad de una acción armada alegando estado
de necesidad. No siempre estuvo, empero, tan clara la cuestión durante el
proceso de redacción del Proyecto: el Relator Roberto Ago ya dejó en su día
entrever (1980) que, aunque no era posible alegar el estado de necesidad en
casos de agresión contra otros Estados, acaso no pudiera decirse lo mismo
(al menos, no con tanta rotundidad), si el uso de la fuerza fuera más bien de
carácter limitado 70. De hecho, mencionaba expresamente como ejemplos la
necesidad de paralizar las amenazas de fuerzas o grupos hostiles de extender-
se a su territorio y en incursiones en el territorio de un Estado extranjero para
impedir la acción de bandas o grupos armados cuando el Estado en el que
se encuentran no pueda controlarlas 71. Más allá de lo delicado del concepto
(estado de necesidad) y de la imposibilidad de abordar aquí y ahora todas sus
aristas, ¿tan descabellado sería volver a debatir la posibilidad?
41. Tercera. Siempre quedará al jurista internacional la posibilidad de
conjurar al Consejo de Seguridad, una vez más y siempre y cuando a estas
alturas aún le queden fuerzas para ello, y confiar en que cumpla de una vez
con sus funciones ante amenazas graves como el terrorismo; a fin de cuentas
(lo recordaba entre líneas en el párr. 5 supra de este Estudio) él es el principal
responsable del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
Probablemente, como ya se ha apuntado, la Resolución 2249 (2015) con la
que en cierta medida respaldó las actuaciones de la Coalición contra el Daesh
en Siria fue una manera de afrontar el problema, pero su ambiguo conteni-
do y abstracto lenguaje (en un intento de contentar a todos sus miembros
permanentes y evitar el veto), deslució sus buenas intenciones. ¿Habrá que
conformarse con resoluciones como esta en ocasiones futuras?
5. CONCLUSIONES
La posibilidad de usar la fuerza contra Estados que no quieren o no pueden
controlar las acciones de grupos terroristas dentro de su territorio ha irrum-
pido en la escena internacional en un intento de amparar actuaciones cuya
legalidad internacional era dudosa. El Daesh y los ataques contra territorio
sirio han alimentado aún más esta tendencia como única salida posible para
cortar las alas a ese grupo terrorista.
Es, sin embargo, una teoría que excede los límites de la legalidad, no
solo porque tergiversa la concepción actual de la legítima defensa, sino tam-
bién porque, al justificar el empleo de la fuerza contra un Estado por no ser
capaz de controlar a grupos terroristas en su territorio, termina a la postre
haciéndolo responsable de acciones de grupos terroristas que, sí, es incapaz
de controlar, pero con los que no existe ninguna vinculación formal. Resulta
70 Adición al octavo informe sobre la responsabilidad..., op. cit., nota 64, p. 47, párrs. 65-66, y p. 41,
párr. 55 in fine. Véase gutiérrez eSpaDa, C., op. cit., nota 20, pp. 283-295; id., «El estado de necesidad
cabalga...», op. cit., nota 69, pp. 682-691.
71 Op. cit. nota 64, pp. 41-42, párr. 56.
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE» (¿PODRÍA EL FIN... 99
REDI, vol. 70 (2018), 1
excesivo, a la luz de la regulación actual, dejar que un Estado se vea obligado
a soportar tal carga en contra de su voluntad.
Es cierto que la teoría encierra una lectura hacia la cual puede mostrarse
cierta comprensión: si un Estado no puede frenar las acciones de grupos
terroristas en su territorio que suponen una amenaza para la paz y seguri-
dad internacionales y tampoco nada se hace desde el Consejo de Seguridad,
¿habremos de cruzarnos de brazos y dejar que sigan actuando sin mayores
trabas? No parece lo mas sensato, no, pero tampoco debe perderse de vista
la prudencia a la hora de reaccionar contra este tipo de conductas. Usar la
fuerza debería seguir siendo algo excepcional y argumentos que, como este,
caminan por el filo de la navaja, no deberían alimentarse con ligereza. Coinci-
do, pues, con lo que declarara Kevin Jon Heller al cuestionarse si la doctrina
del Estado que no quiere o no puede era correcta: quizá lo es, «pero esa postu-
ra tiene que ser el final del análisis y no el principio» 72.
La teoría, ciertamente, no ha recibido aún apoyo suficiente como para que
podamos hablar de una tendencia que empieza a ser aceptada por una ge-
neralidad de Estados y ni siquiera una amenaza como el terrorismo debería
justificarla. Debieran sopesarse tal vez otras alternativas, pero lo que cada vez
parece más claro es que el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza
y la legítima defensa necesitan una revisión urgente que permita ofrecer a los
Estados la posibilidad de respuestas eficaces para garantizar su seguridad.
RESUMEN
SOBRE LA DOCTRINA «UNWILLING OR UNABLE STATE»
(¿PODRÍA EL FIN JUSTIFICAR LOS MEDIOS?)
Se aborda en este artículo la doctrina que propugna la posibilidad de que un Estado
emplee la fuerza en el territorio de otro que haya demostrado que no quiere o no puede
hacer frente a grupos terroristas que desde allí atacan a otros. Se analiza, en concreto, su
contenido, su base jurídica y si, pese a lo peligroso de sus planteamientos, puede hablarse
de una tendencia creciente a aceptarla, sobre todo a la luz de su aplicación reciente en
la lucha contra el Daesh en Siria. Exponer alternativas que permitirían, en su caso, a los
Estados afrontar la amenaza terrorista desde otra perspectiva es otro de los objetivos que
estas páginas persiguen.
Palabras clave: uso de la fuerza, legítima defensa, terrorismo, Estado que no quiere o
no puede, actores no estatales, Daesh.
ABSTRACT
ABOUT THE «UNWILLING OR UNABLE DOCTRINE»
(COULD THE END JUSTIFY THE MEANS?)
This article addresses the doctrine that defends the possibility that the States use the
force within the territory of another which is unwilling or unable to face terrorist groups
72 Heller, k. J., «The unwilling or unable standard for...», op. cit., nota 5.
100 MARÍA JOSÉ CERVELL HORTAL
REDI, vol. 70 (2018), 1
using that territory to attack others. In particular, it reflects on this doctrine’s contents, le-
gal basis and its application to the fight against ISIS in Syria, It also evaluates the existence
of a growing tendency to accept it and defends alternatives which could help to face the
terrorist threat.
Keywords: use of force, self defence, terrorism, unable/unwilling State, non-state ac-
tors, Daesh.
