¿Igual libertad para todos? (Sobre el capítulo cuatro de Teoría de la Justicia) - Autor: Thomas Pogge. Traducción: María Julia Ochoa-Jiménez

Abstract

Una sociedad debe estar estructurada de la manera que sea mejor para sus miembros. Hace ya doscientos años que esta idea básica fue transformada en forma utilitarista por Jeremy Bentham. Para él, la calidad moral de las instituciones sociales se mide por la suma de la felicidad de las personas afectadas por ellas: las sociedades han de estructurarse como maximizantes de felicidad. Un patrón tal exige que nuestras instituciones deban cargar con una considerable infelicidad (por ejemplo, mediante prostitución forzada), para obtener una mayor ganancia de felicidad suficiente para muchos.

Full text

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¿Igual libertad
para todos?*
(Sobre el capítulo cuatro
de Teoría de la Justicia)
Equal Liberty for All?
(On the Fourth Chapter
of a Theory of Justice)
Igual liberdade para todos?
(Sobre o quarto capitulo
de Uma Teoria da Justica)
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Recibido:
10 de marzo de 2017
Aprobado:
15 de agosto de 2017
Cómo citar
este artículo en APA:
Pogge, T. (2017). ¿Igual
libertad para todos?
(Sobre el capítulo cuarto
de Teoría de la Justicia).
Analecta Política, 7(13),
399-416.
THOMAS POGGE
Cátedra Leitner de Filosofía y Relaciones Internacionales de la
Universidad de Yale (Estados Unidos). Correo: thomas.pogge@
yale.edu
analecta polit. | Vol. 7 | No. 13 | PP. 399-416
| julio-diciembre | 2017 | ISSN: 2027-7458 | Medellín- Colombia
http://dx.doi.org/10.18566/apolit.v7n13.a09
* Originalmente este escrito se publicó en alemán con el título
“Gleiche Freiheit für alle? (zu Kapitel 4)”, en John Rawls: Eine The-
orie der Gerechtigkeit, (ed.) Otfried Höffe, De Gruyter, 2013, pp.
135–152. La traducción y su publicación cuentan con la autoriza-
ción del autor.
Traducido por María Julia Ochoa Jiménez. Profesora en la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.
Correo: julia.ochoa@udea.edu.co. orcid.org/0000-0002-3701-
9018. Dirección Postal: Calle 67 No 53-108, Bloque 14, Ciudad
Universitaria. Medellín - Antioquia - Colombia

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Una sociedad debe estar estructurada de la manera que sea mejor para sus miem-
bros. Hace ya doscientos años que esta idea básica fue transformada en forma
utilitarista por Jeremy Bentham. Para él, la calidad moral de las instituciones
sociales se mide por la suma de la felicidad de las personas afectadas por ellas: las
sociedades han de estructurarse como maximizantes de felicidad. Un patrón tal
exige que nuestras instituciones deban cargar con una considerable infelicidad
(por ejemplo, mediante prostitución forzada), para obtener una mayor ganancia
de felicidad suciente para muchos.
Rawls evitará esta dicultad mediante una transformación diferente, que es
“deóntica [deontológica]” (§ 6, 48; trad. 1979, 40)1, de la misma idea básica: “La
fuerza de la justicia como imparcialidad parece derivarse de dos cosas: la exigencia de
que todas las desigualdades se justiquen ante los menos aventajados, y la prioridad
de la libertad. Estas dos limitaciones la distinguen del institucionismo y de las teorías
teleológicas [por ejemplo, utilitaristas]” (§ 39, 282; trad., 1979, 235). Ralws refuerza
así, por una parte, la valoración orientada hacia el destinatario que hace Bentham
de las instituciones sociales, y presenta esta perspectiva de forma mucho más clara
y agradable, a través de su retrato de un contrato social referido a los intereses de
los futuros ciudadanos. Por otra parte, incorpora, sin embargo, las dos divergencias
esenciales, mencionadas en la cita, en su posición original: asume que las partes del
contrato buscan asegurar los intereses de los futuros ciudadanos mediante el uso de
la regla de maximin (§ 26), según la cual los órdenes básicos alternativos no han de
valorarse según el promedio, sino según los más humildes entre ellos, respecto de la
calidad de vida lograda. Rawls parte de la inconmensurabilidad de los bienes esencia-
les para la calidad de vida humana y, especialmente, de que las partes del contrato ven
el principal interés de los futuros ciudadanos en disfrutar de ciertas libertades funda-
mentales –como, por ejemplo, la libertad de circulación, la libertad de conciencia, la
participación política, la seguridad jurídica y la integridad física (§ 82)–.
Así, para Rawls, la tarea primordial de las instituciones sociales consiste en
asegurar el disfrute de esas libertades para todos. Esta tarea está plasmada en el
primer principio de la justicia: “Cada persona ha de tener un derecho igual al más
extenso sistema total de libertades básicas compatible con un sistema similar de
libertades para todos” (§ 46, 336; trad. 1979, 280). Y el destacado estatus de esta
1 En el texto se indica la referencia de A Theory of Justice en inglés y, al lado, se indica la
referencia de la traducción en castellano realizada por María Dolores González (1979). Por
ejemplo: (§ 6, 48; trad. 1979, 40).

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tarea está asegurado por la primera norma de prioridad: “Los principios de jus-
ticia han de ser clasicados en un orden lexicográco, y, por tanto, las libertades
básicas sólo pueden ser restringidas a favor de la libertad. Hay dos casos: a) una
libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de libertades compartido por
todos; b) una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptable para los que
tienen una libertad menor” (§ 46, 336; trad. 1979, 280). Esta norma de priori-
dad, ilustrada en el cuarto capítulo, será examinada aquí críticamente.
Esta norma puede ser criticada por ser demasiado restrictiva, por ejemplo, al
armar que las libertades fundamentales también pueden ser limitadas para la
satisfacción de necesidades básicas económicas (véase Pogge, 1989, § 12). Quiero
mostrar aquí, por el contrario, que la primera norma de prioridad, en otro senti-
do, no es sucientemente restrictiva, o sea, que admite limitaciones a las libertades
fundamentales completamente inadmisibles desde una perspectiva moral, y que
la teoría de Rawls es, así, víctima de una variante de un tipo de dicultad que es
conocida desde la crítica del utilitarismo.
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El cuarto capítulo de Teoría de la Justicia trata varias limitaciones de las libertades
fundamentales permitidas por la teoría de Rawls. Él escribe, por ejemplo, que
la libertad de conciencia puede ser limitada por el Estado, en la medida en que
solo así pueden evitarse lesiones a la seguridad y al orden públicos, a través de las
cuales estarían en peligro las libertades de todos; decisivo sería aquí el “interés
del ciudadano igual representativo” (§ 34, 242; trad. 1979, 203). En el párrafo
siguiente, Rawls muestra que la libertad de grupos intolerantes puede ser limitada
“cuando el tolerante, sinceramente y con razón, cree que su propia seguridad y
la de las instituciones de libertad están en peligro” (§ 35, 250; trad. 1979, 209).
Poco después, dice que se puede conceder mayor peso político a los ciudadanos
cultos, si de allí resulta una seguridad de las libertades fundamentales no políticas
de los incultos que sea sucientemente mejor –“[a]dmitiendo estas consideracio-
nes, el voto plural puede ser perfectamente justo” (§ 37, 264; trad. 1979, 220)–.
En lugar de malgastar mis fuerzas en la discusión de numerosos ejemplos, quiero
ocuparme aquí exhaustivamente solo de las observaciones de Rawls para la cons-
trucción de un sistema penal justo, un tema en el que se pueden evidenciar, de
manera especialmente clara y dramática, las consecuencias de la primera norma
de prioridad. Las paradojas que allí emergen pueden transferirse fácilmente a
otros temas, aunque no lo puedo demostrar aquí por razones de espacio.

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Rawls dice que un sistema penal trae consigo, por lo menos, dos desventajas:
“una, los costos de mantenimiento del sistema coercitivo cubierto por la tribu-
tación; la otra es el peligro para la libertad del ciudadano representativo, medi-
do por la posibilidad de que estas sanciones afecten injustamente su libertad. El
establecimiento de un sistema coercitivo sólo es racional si estas desventajas son
menores que la pérdida de libertad causada por la inestabilidad. Suponiendo que
esto sea así, la mejor disposición es la que minimiza estos riesgos” (§ 38, 272; trad.
1979, 227). De acuerdo con la norma de prioridad, han de tenerse en cuenta solo
los peligros para las libertades fundamentales y, en la medida en que para todos
los ciudadanos es válido el mismo sistema penal, ha de valorarse el peligro total (la
suma de los tres peligros mencionados por Rawls) que debe disminuirse para estas
libertades, desde la perspectiva del ciudadano igual representativo.
¿Cómo es, en concreto, esa valoración? Rawls escribe:
Supongamos, por ejemplo, que a causa de agudos antagonismos religiosos, los
miembros de sectas rivales estén reuniendo armas y formando bandas armadas
para preparar una guerra civil. Enfrentado a esta situación, el gobierno promul-
garía una ley prohibiendo la posesión de armas de fuego (suponiendo que su po-
sesión no fuera ya un delito). Y la ley podrá sostener que es prueba suciente de
culpabilidad que se encuentren armas en la casa o en la propiedad del demandado,
a menos que pueda demostrar que otro la puso allí. Excepto por esta cláusula, la
falta de intención y el conocimiento de la posesión y la conformidad con las nor-
mas razonables de protección se consideran improcedentes. Se sostiene que estas
defensas normales harían inecaz la ley, y sería imposible su puesta en vigor.
Ahora bien, aunque esta ley infrinja el precepto según el cual deber implica poder,
puede ser aceptada por el ciudadano representativo como una menor pérdida de
libertad, al menos si las penas impuestas no son demasiado severas. (Aquí supongo
que el encarcelamiento es una reducción drástica de la libertad, y, por tanto, la
severidad del castigo debe tenerse en cuenta.) Observando la situación desde la
etapa legislativa, podemos decir que la formación de grupos paramilitares, que
la aprobación de una ley podría impedir, es un peligro mayor para la libertad del
ciudadano medio, que el ser considerado estrictamente responsable por la pose-
sión de armas. Los ciudadanos pueden considerar la ley como el menor de los dos
males, resignándose al hecho de que, aunque puedan ser considerados culpables
por cosas que no han hecho, los riesgos de su libertad con cualquier otra medida
serían mayores (§ 38, 273; trad. 1979, 228).

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Lo que está en juego aquí es el principio antiguo, e incorporado por Ralws
en el sistema de las libertades fundamentales (§ 38, 267; trad. 1979, 224-225),
de que la sanción solo es permitida tratándose de mentalidad culposa (mens rea).
Esto no signica necesariamente que el acusado deba haber proyectado, o incluso
solo previsto, los daños que provocó, o su alta probabilidad. Incluso el comporta-
miento negligente es normalmente considerado suciente para satisfacer la con-
dición de mens rea. En las leyes con responsabilidad estricta el problema reside,
empero, en que, de acuerdo con ellas, pueden ser castigadas incluso personas que
se han preocupado intensamente por la conformidad con la ley, esto es, que no
han incurrido en la más mínima negligencia. Piénsese, por ejemplo, en una mujer
que ha revisado su casa y su terreno dos veces al día en busca de armas y, aunque
ella sabe que otro le debe haber introducido las armas, no lo puede demostrar. In-
cluso esta mujer, completamente inocente, habría incurrido en delito, de acuerdo
con una ley de tal tipo.
Sin embargo, Rawls considera que tal ley es justa. Él justica su juicio por la
ponderación, desde la perspectiva del ciudadano representativo, de dos riesgos:
si el gobierno puede adoptar tal ley, se corre el riesgo de ser castigado, incluso sin
culpa, por posesión de armas. Si no puede, se corre el riesgo de sufrir los daños
de una guerra civil que tal ley puede evitar. En consecuencia, concluye Rawls,
deberían ser permitidas tales leyes para todas aquellas situaciones en las cuales el
segundo riesgo pesa más que el primero. (Él pasa por alto aquí que en el primer
caso se corre, además, el riesgo de una ponderación defectuosa de los menciona-
dos riesgos por parte del gobierno.)
La teoría de Rawls permite entonces el castigo de inocentes, lo que es un
hecho sumamente interesante, ya que Rawls frecuentemente es calicado como
el héroe deontológico que se enfrenta audazmente al dragón utilitarista con la
sublime divisa, acomodada por Rawls dos veces dentro del libro –y puesta en la
tapa de la edición de bolsillo americana–:
Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni si-
quiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Es por esta
razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad por algunos se
vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros (§
1, 19-20; trad. 1979, 17; véase también § 87, 636; trad. 1979, 528-529).
¿No se arruina esta hermosa ambición cuando, para disminuir el peligro de
una guerra civil, aceptamos el castigo de inocentes?

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Rawls puede refutar esto. Aquí parece estar justicada una gran pérdida
de libertad para pocos (los inocentes castigados) a cambio de una pequeña
ganancia de libertad para muchos. Ahora, Rawls lo ve de otra manera. Él dirá
que, contemplada ex ante, la disminución del riesgo de guerra civil lograda a
través de la ley era más valiosa para las libertades fundamentales de cada uno
de los ciudadanos que evitar el riesgo de ser castigado siendo inocente. En
consecuencia, ciertamente es anulada la integridad de algunos, mediante el cas-
tigo inmerecido autorizado por la ley, si bien solo cuando esa limitación de sus
libertades fundamentales, contemplada ex ante, era en su conjunto ventajosa
para esos mismos ciudadanos.
Rawls habla, en la introducción de su ejemplo, de “casos extremos” (§ 38,
273; trad. 1979, 228), y con ello sugiere que su teoría raramente permite tales
leyes. Aun cuando, efectivamente, es raro un riesgo grave de guerra civil, esto
me parece infundado. En los Estados Unidos, cada año decenas de miles son
heridos o mueren por armas de fuego, y es fácilmente posible que exactamen-
te la ley imaginada por Rawls signique una ganancia para las libertades del
ciudadano representativo. En general –como consecuencia de la ponderación
de riesgos ex ante propuesta por Ralws–, las leyes con responsabilidad estricta
serían procedentes allí donde un comportamiento dañoso con mens rea pueda
ser reducido considerablemente, mediante la intimidación adicional que resulta
del conocimiento de que no se puede conseguir la simulación de ideas no cul-
posas. Hay muchos casos en los cuales tal simulación puede documentarse solo
con dicultad: los conductores imprudentes arman que el control automático
de velocidad o velocímetro ha fallado. Los conductores ebrios sostienen que no
habían notado que había –tanto–alcohol en el ponche. Los violadores aseguran
que creían contar con el consentimiento de su víctima. Los tracantes de drogas
declaran no tener idea de cómo las drogas llegaron a su maleta. Y los asesinos
sostienen haberse sentido atacados o haber asesinado a su víctima por equi-
vocación. En algunos de estos casos, no vale la pena tener que juzgar, muchas
veces en aras de la disuasión, seres humanos que no tenían, de hecho, ninguna
mentalidad culposa, y que no representan ningún peligro agravado para los
demás. Pero, en muchos otros casos, valdrá la pena, es decir, las libertades del
ciudadano representativo estarían menos amenazadas por un cierto riesgo a ser
juzgado por un delito, también sin mens rea, que, por el riesgo, así evitable, de
ser víctima de un delito de ese tipo.

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Como se ha mostrado, las leyes con responsabilidad estricta no son las únicas
limitaciones de las libertades fundamentales que permitiría la teoría de Rawls.
El problema aparece muy generalmente en la parte de la “teoría no ideal”, que,
al comparar órdenes básicos alternativos, debería también atender el hecho de
la conformidad incompleta, es decir, en qué medida cada uno de esos órdenes
motivaría efectivamente a los ciudadanos a un comportamiento conforme con
las normas. Ya que en las sociedades humanas no es posible de ninguna forma
contar con la completa conformidad con las normas, el interés de los futuros ciu-
dadanos no puede limitarse al mero postulado de las libertades fundamentales en
el código. Para ellos no son importantes los derechos formales, sino sus objetos,
o sea, las libertades realmente disfrutadas por ellos. Los derechos formales son
meramente un medio para ese n; tal vez son un medio necesario hoy en día,
aunque, con seguridad, no uno suciente, como lo demuestran diferentes cons-
tituciones de vitrina. Esto está completamente claro también para Rawls: “Si un
orden básico asegura igual libertad de conciencia o libertad de pensamiento, se
mide por el contenido de los derechos y libertades denidos por sus instituciones,
y por cómo estos son interpretados y aplicados efectivamente” (Rawls 1982, 163,
mi traducción; véase § 10, 75; trad. 1979, 62). Si el primer principio de Rawls
exige ciertas libertades fundamentales para todos los ciudadanos, entonces no se
trata meramente de su jación jurídica, sino también de hacer que estas libertades
sean “seguras” (§ 37, 260; trad. 1979, 217), “efectivamente ejercibles” (§ 82, 587;
trad. 1979, 489) o “practicables” (§ 38, 271; trad. 1979, 226). El interés de los
futuros ciudadanos en este punto es, entonces, por así decirlo, bidimensional, ya
que se reere tanto al alcance como a la seguridad de las libertades fundamentales
que tienen en un orden social.
Aquí se muestra, de pasada, un problema importante para la teoría de Rawls:
no podemos, de forma realizable, aspirar a una sociedad humana en la que todas
las libertades fundamentales de todos los ciudadanos estén completamente seguras.
Sin embargo, de acuerdo con Rawls, debe ser posible, de forma realista, cumplir
completamente el primer principio de justicia. Este principio debe, en consecuen-
cia, ser entendido de manera que exija solamente la suciente seguridad de las
libertades fundamentales. Si el primer principio debe tener un signicado claro
como parte de su criterio de justicia, entonces Rawls debería especicar un límite
de seguridad para cada una de las libertades fundamentales, de manera que pueda
ser valorado si un ciudadano se encuentra o no en el disfrute sucientemente se-
guro de una libertad fundamental determinada. Debido a que Rawls ignora este
tema, su teoría no puede responder importantes preguntas prácticas: ¿cómo debe

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ser creada una sociedad para que asegure, por ejemplo, la integridad física de todos
los ciudadanos? ¿Qué ocurre si manifestantes opuestos al gobierno son apaleados
ocasionalmente?; ¿qué tan frecuentemente puede ocurrir algo así sin que se derribe
la justicia de su orden básico? ¿Qué ocurre si determinados grupos de ciudadanos
corren peligro de ser víctimas de un crimen violento?; ¿qué grados de peligro son
compatibles con la justicia del orden básico? Sin tener respuestas para tales pre-
guntas es ilusorio el consenso que el primer principio de Rawls ha encontrado en
el espacio anglófono: no se sabe qué signicaría aplicar o realizar este principio.
Rawls no puede sencillamente añadir los umbrales necesarios, porque con ello
introduciría una discontinuidad altamente implausible en su teoría: la insegu-
ridad de una libertad fundamental, más allá de los límites, sería una injusticia
en relación con los bienes primarios, injusticia esta que necesariamente ha de
reducirse a través de reformas institucionales, independientemente de los costos
económicos. La inseguridad de una libertad fundamental, que no va más allá
de los límites, sería insignicante moralmente y no necesitaría ser reducida, aun
cuando sería posible a bajos costos. De cualquier forma, que se establezcan los
inexistentes límites de la seguridad, sería maniestamente absurdo darles una im-
portancia tan enorme.
Volvamos al problema central. Si tanto el alcance como la seguridad de sus
libertades fundamentales son importantes para los ciudadanos, entonces el alcan-
ce de las libertades de los ciudadanos puede ser limitado cuando mediante ello
–visto ex ante– se mejora sucientemente la seguridad de las libertades del mismo
ciudadano. Ahora, las libertades fundamentales pueden estar amenazadas tanto
por excesos autorizados legalmente por parte del gobierno y sus funcionarios,
como a través de actuaciones ilegales. Las personas son golpeadas por policías y
por delincuentes; ultimadas por verdugos y por conductores ebrios; encerradas
en prisiones y en sótanos; torturadas por servicios secretos y por escuadrones
de la muerte. En la valoración comparativa de los órdenes básicos que pueden
instalarse, es de tomarse en cuenta qué tan fuertemente amenazados estarían sus
miembros por tales males. Allí han de verse las lesiones de los dos tipos como
equivalentes, pues, al n y al cabo, para los futuros ciudadanos racionales puede
ser indiferente si determinado riesgo de sus libertades fundamentales se origina
del lado estatal o del privado, de actuaciones ociales o de delitos. Esta indife-
rencia es problemática, pues la teoría de Rawls permite instituciones sociales que
autorizan u obligan a los funcionarios a lesionar las libertades fundamentales de
los ciudadanos, cuando de esta manera (visto ex ante) las libertades fundamentales
del mismo ciudadano son, en general, aseguradas de la mejor manera. Ya vimos
esto en relación con la cuestión de si determinados delitos deben ser denidos

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con responsabilidad estricta. Quiero ahora ilustrar mejor el mismo punto en otro
ámbito, que es el campo del derecho penal.
Incluso en relación con la pregunta sobre cómo debe regularse la persecu-
ción y el enjuiciamiento de sospechosos, la ponderación de riesgos propuesta por
Rawls desde la perspectiva del ciudadano futuro conduce a respuestas problemáti-
cas. Una de nuestras convicciones morales fundamentales es que la absolución del
inocente es mucho más importante que la condena del culpable. Aprobamos, de
esta manera, que en el proceso penal la prueba de la culpa del acusado deba pre-
valecer sobre cualquier duda. Nos negamos categóricamente a establecer estánda-
res de prueba más bajos que aumentarían mínimamente el número de condenas
equivocadas y, en cambio, reducirían considerablemente el número de absolucio-
nes equivocadas. En la medida en que observamos la cuestión desde la perspectiva
del futuro ciudadano, esta negación categórica es justicable a duras penas: ella
conduce a una sociedad en la que muchos delitos son cometidos por personas
que fueron absueltas injustamente o asumen con buena razón que, aunque uno
sea pillado, con un buen abogado se puede lograr la absolución. La partes de
Rawls serían en este punto más exibles que nosotros: un estándar de prueba ha
de bajarse si los delitos adicionales producidos por el estándar más alto amenazan
más seriamente las libertades fundamentales del ciudadano representativo que las
condenas equivocadas adicionales producidas por el estándar más bajo.
Consideraciones parecidas son válidas para los trabajos de investigación de la
policía. Seguramente el número de delitos graves aumentará si imponemos a los
policías todo tipo de limitaciones, por ejemplo, en los registros o los interroga-
torios. Por eso, también esta exigencia se presenta como problemática desde la
perspectiva de los futuros ciudadanos. Es probable que, mediante el relajamiento
de algunas de estas limitaciones, los riesgos para la libertad del ciudadano repre-
sentativo puedan disminuir en general.
Discrepancias mucho más evidentes entre nuestras convicciones morales y la
teoría de Rawls salen a la luz solo con la pregunta sobre cuáles penas han de ser
establecidas para diferentes delitos. Nuestro derecho penal actual está, en gene-
ral, atado a la idea de que la medida de la pena debe corresponder a la culpa del
delincuente, atendiendo la culpa –dicho en términos generales– a dos factores: el
daño que típicamente provocan los hechos delictivos del tipo relevante y la men-
talidad del delincuente. En el tema de la medida de la pena, también las partes del
contrato de Rawls se orientarían por el daño, especialmente si este consiste en un
riesgo para las libertades fundamentales de los ciudadanos. Como segundo factor
relevante no nombrarían, no obstante, la mentalidad (ser asesinado por otro, por

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ejemplo, es siempre igualmente malo, de forma completamente independiente de
la mentalidad del autor del delito), sino el efecto de la medida de la pena sobre la
frecuencia del delito. Aceptar el riesgo más alto producido por una medida de la
pena más fuerte es entonces, y solo entonces, racional cuando a través de ello se
puede disminuir de forma aún más considerable el riesgo producido por delitos
del tipo en cuestión. Dos tipos de delitos que, tomando en cuenta el pensamiento
culposo, serían penados de manera similar pueden ser penados de manera com-
pletamente diferente, si la elasticidad de la cuota de delitos diere en relación con
la medida de la pena. Un delito cuya frecuencia disminuye rápidamente, mientras
aumenta el endurecimiento de pena, habría de ser castigado más fuertemente que
un delito del mismo tipo que, por el contrario, tiene una frecuencia que dismi-
nuye solo lentamente cuando aumenta el endurecimiento de la pena. La teoría
de Rawls, pensada de manera consecuente, sugeriría, de esta manera, también
reformas en la medida de la pena. Algunos delitos deberían ser penados más
levemente, otros más duramente de lo que lo son actualmente. Me concentraré
en los últimos, es decir, delitos con el pensamiento culposo moderado y amplia
elasticidad. Son delitos en los cuales la cuota de reincidencia es especialmente alta
o la disuasión a través de la amenaza de pena funciona especialmente bien.
Desde luego que Rawls puede contabilizar el endurecimiento de la pena
(como el tiempo adicional que el delincuente juzgado pasa en la cárcel) como un
riesgo elevado. Pero sobre eso hay que decir dos cosas. En primer lugar, con alta
elasticidad no necesariamente ocurren tales costos. Si bien cada persona juzgada
por un delito pasa más tiempo en la cárcel, con eso se disminuye el número de los
que perpetran este delito y, de esta manera, presumiblemente también el número
de personas castigadas por ese delito. Al n y al cabo, no se necesita, entonces, que
se eleve el riesgo de cárcel para el ciudadano representativo, pudiendo incluso dis-
minuirse. Es más importante, en segundo lugar, que al ciudadano representativo
le corresponda también una utilidad mediante la medida de una pena más alta:
que la frecuencia del delito disminuya considerablemente.
Ralws no da ningún indicio sobre cómo han de compensarse los peligros de
las diferentes libertades fundamentales unas frente a otras (por ejemplo, a través
de penas de cárcel más largas o cuotas delictivas más altas). A pesar de esto, pode-
mos tratar este problema a través de un ejemplo, en el cual interviene, en ambos
lados, un riesgo cuanticable de la misma libertad fundamental. Se trata de la
pena de muerte para conductores ebrios (un delito que provoca que en Alemania
alrededor de 4.000 personas mueran anualmente [en los Estados Unidos alrede-
dor de 17.000]). Se piensa en una ley, de acuerdo con la cual aquel que es pillado
volviendo a conducir muy ebrio sea castigado con una determinada probabilidad

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de ejecución. Los delincuentes que serán efectivamente ejecutados se determina
al azar, siendo ajustado el porcentaje de los que han de ser ejecutados, de manera
que el total de víctimas mortales –delincuentes ejecutados y personas asesinadas
por conductores ebrios– se minimiza. (La idea de una lotería de ejecución provie-
ne, por lo demás, de la Antigua Roma, donde la cobardía de las unidades militares
estaba sujeta a una probabilidad de ejecución de diez por ciento. La palabra de los
antiguos romanos [“diezmar”] todavía la tenemos, aunque su signicado original
ha sido olvidado.) Es claro que una lotería de ejecución tal tendría un considera-
ble efecto disuasivo. Naturalmente, nadie sabe cuán grande exactamente sería este
efecto. Sin embargo, se puede asumir que la “reforma” podría, en conjunto, salvar
muchas vidas humanas. (Si en Alemania tuvieran lugar por año 80 ejecuciones
de conductores ebrios, la frecuencia de delitos disminuiría seguramente en más
de 2%. Mas es de tomar en cuenta que la “reforma” podría ampliar el número de
policías muertos: quien es pillado conduciendo ebrio creería que no tiene nada
más que perder.) Lo mismo aplicará en países en los cuales conductores ebrios ya
son castigados de una forma más severa que entre nosotros.
¿Podemos aceptar la teoría de Rawls y, a pesar de esto, rechazar coherente-
mente la absurda reforma? Desde luego, siempre puede decirse que un riesgo
de ejecución es mucho peor que un riesgo de muertes por accidentes de tránsito
que sea igualmente alto. Pero, mejor contemplado, aplica lo contrario. Porque,
primero, es posible protegerse bien frente a la pena de muerte, si, por ejemplo,
cuando se va a una celebración se deja el auto en casa, mientras que es completa-
mente imposible lograr el mismo grado de seguridad frente a la posibilidad de ser
asesinado por un conductor ebrio, sin una enorme pérdida en calidad de vida. Se-
gundo, un condenado a muerte puede, al contrario de una víctima de accidente,
concluir su vida razonablemente: ordenar sus negocios, pensar en su testamento
y despedirse de amigos y familiares. Y, porque casi todos los ejecutados han rea-
lizado una injusticia, la muerte posiblemente sería para ellos, tercero, una lesión
menor a una libertad fundamental, en comparación con los inocentes asesinados
por conductores ebrios. E incluso si, a pesar de estas consideraciones, un riesgo de
ejecución es realmente peor que un riesgo igualmente alto de muerte por accidente
de tránsito, subsiste el problema de que estos riesgos no resulten igual de altos.
Si mediante 80 penas de muerte se pueden salvar de muerte accidental 400 seres
humanos por año, entonces, para bloquear la introducción de la pena de muerte,
se debería sostener que un riesgo de ejecución es tan malo como un riesgo de
muerte por accidente de tránsito cinco veces más alto. ¿Cómo pueden convencerse
de eso las partes racionales?

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Hemos tratado diferentes ámbitos temáticos en el campo del derecho penal, en los
cuales las reformas institucionales propuestas por la primera norma de prioridad
de Rawls –y su punto de vista de los futuros ciudadanos– colisionan de forma
completamente evidente con nuestros sentimientos y convicciones morales. Para
andar completamente seguros, quisiéramos presentar una vez más la combinación
de las diferentes “reformas”: la pena de muerte combina con bajos estándares de
prueba –o delitos con responsabilidad estricta para los que existe pena de muer-
te–. Un sistema penal tal tendría, obviamente, la ejecución de inocentes como
consecuencia. No obstante, las partes lo preferirían al tradicional, porque para
los ciudadanos futuros un riesgo pequeño de ser castigado, tal vez incluso siendo
inocente, es mejor a un riesgo grande de padecer, como inocente, de otra manera
un daño equivalente. En interés de tales ciudadanos, asumen un pequeño riesgo de
ejecución, si, a través de ello, su riesgo de muerte temprana disminuye claramente.
Se podría objetar que todas las reformas bosquejadas tienen considerables ries-
gos secundarios fuera del sistema penal y, por ello, perderían su plausibilidad tan
pronto como se comparen los órdenes básicos en tanto un todo, y no únicamente
fragmentos particulares. Dudo mucho de que esta objeción realmente sea cierta,
de forma empírica, en todos los casos. E incluso cuando tales situaciones empí-
ricas altamente complejas de nuestro actual sistema penal pudieran reconciliar-
se con la perspectiva del ciudadano futuro, no se explicaría de ninguna manera
nuestro rechazo inmediato e intransigente a las reformas discutidas aquí. Rawls
y la mayoría de sus lectores consideran absurdo castigar a los conductores ebrios
con la pena de muerte, sin que hayamos estudiado las estadísticas relevantes,
las elasticidades, los efectos disuasorios y otros efectos secundarios, ni hayamos
calculado, analizado e integrado en un juicio general los efectos empíricos rele-
vantes. Los juicios de prudencia desde la perspectiva de los ciudadanos futuros
coinciden, así, con nuestros juicios de justicia más profundos, en el mejor de los
casos, solo casualmente y de forma parcial y no pueden, a la postre, ser recons-
truidos de forma sistemática.
¿Se podría modicar la teoría de Rawls, de manera que los efectos de las ins-
tituciones sociales en la calidad de vida de los ciudadanos puedan valorarse no ex
ante, sino ex post? Al contrario de Rawls, se compararían entre sí no dos amenazas
para las libertades fundamentales del ciudadano representativo, sino lesiones a la
libertad fundamental ocurridas a diferentes grupos de ciudadanos. Debido a la
regla maximin válida en la posición original, se dejaría de lado, en gran parte, el
número de ciudadanos afectados en cada caso, es decir, se preguntaría únicamen-

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te qué grupo padece la lesión grave a la libertad: ¿aquel que, de manera evitable,
es asesinado por conductores ebrios, o aquel que es ejecutado a causa de conducir
ebrio? Ahora bien, esta modicación tiene consecuencias absurdas. Si las partes
se identicaran con los peor ubicados ex post, presumiblemente excluirían por
completo tecnologías como el auto. Porque con tales tecnologías a los peor ubi-
cados ex post (niños asesinados en accidentes de auto) les toca esencialmente peor
que a cualquier grupo de ciudadanos en una sociedad sin autos. Pero si las partes
permitieran tales tecnologías, entonces deben valorar ex ante, como en la teoría
de Rawls, es decir, armar, por ejemplo, que sus prioridades para el ciudadano re-
presentativo (alta probabilidad de una mayor libertad de movimiento) prevalecen
sobre sus desventajas (baja probabilidad de un accidente).
Otra estrategia para eliminar las consecuencias absurdas consistiría en incor-
porar a la cción del contrato social que los ciudadanos futuros tienen un fuerte
interés en no vivir en una sociedad con pena de muerte –o con estándares bajos
de prueba en algunos procesos penales, etc.–. Mas lo arbitrario de esta incorpora-
ción trivializa y socava el experimento mental de Rawls: con tales incorporaciones
se puede, al n y al cabo, desplazar todo desde la teoría contractual, sencilla-
mente atribuyendo al futuro ciudadano imaginado un interés exactamente en
las regulaciones sociales que, a la postre, se desea tener conrmadas. Lo que hace
interesante la teoría de Rawls es, al contrario, la idea de someter nuestros juicios
morales a un examen independiente, mediante un juicio de prudencia realizado
en una situación inicial justa e imparcial. (¿Y por qué sería prudente preferir un
mayor peligro de muerte provocada por conductores ebrios que uno menor por
pena de muerte?) Los ciudadanos futuros son, consiguientemente, dotados con
intereses egocéntricos plausibles que se reeren a una vida buena (§ 25, 171-173;
trad. 1979, 144-146), no ya con interés en determinadas regulaciones sociales, a
través de las cuales el autor sencillamente pone el resultado que desea en boca de
las hipotéticas partes de su experimento mental.
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Retengamos dos resultados: en un sentido profundo, y hasta ahora no compren-
dido completamente, la teoría contractual de Rawls está estrechamente emparen-
tada con la conocida variante del utilitarismo; ambas recomiendan “reformas”
parecidas de nuestras instituciones sociales –occidentales–. Y estas reformas son –
incluso para el propio Rawls– moralmente inaceptables. En esta medida, su teoría
no es “una concepción moral practicable y sistemática [opuesta]” al utilitarismo

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(Preámbulo, 11-10; trad. 1979, 9) y tampoco puede reconstruir uniformemente
su propio premeditado juicio de justicia (§ 9, 70; trad. 1979, 60).
No se trata meramente de problemas especiales en el área de la práctica penal,
y ni siquiera solo de que la primera norma de prioridad de Rawls no es suciente-
mente restrictiva. Ya su idea central nos despierta dudas: que las cuestiones de jus-
ticia han de ser respondidas desde la hipotética perspectiva del futuro ciudadano,
que la instalación y reforma de las instituciones sociales, así como la adaptación a
las condiciones modicadas, han de efectuarse de acuerdo con aquellos principios
en relación con los cuales los ciudadanos inteligentes, detrás de un velo de igno-
rancia, se pondrían de acuerdo de antemano. Que la primera norma de prioridad
no es sucientemente restrictiva y conduce a problemas, por ejemplo, en cuestio-
nes de la práctica penal, radica en su desviación, orientada hacia el destinatario,
de la posición original. El problema es, entonces, absolutamente fundamental, y
concierne a cada teoría de la justicia orientada hacia el destinatario.
Teorías de este tipo pueden llevarse a la fórmula general J = f (Ci): la justicia
de las instituciones sociales es una función de la calidad de vida de los seres huma-
nos a los que se reere. El utilitarismo emplea para Ci felicidad o satisfacción del
deseo y para f la suma o el promedio. Rawls, al contrario, propone para Ci deter-
minadas libertades fundamentales (y otros determinados bienes básicos sociales
de menor importancia, § 15) y para f el maximin. Muchas otras sustituciones
han sido propuestas en la literatura reciente (por ejemplo, Sen 1982 y Arneson
1991, véase también el principio U de Habermas 1983). Todas estas teorías de la
justicia atienden solamente a cómo les va a los seres humanos bajo determinadas
instituciones sociales, y no a la manera como las instituciones repercuten en la
calidad de vida de los seres humanos. Nosotros sostenemos, por el contrario, que
es sumamente signicativo moralmente si un décit en la calidad de vida –que es
institucionalmente evitable–, por ejemplo, (a) es decretado ocialmente, digamos
por ley (trabajo forzado); (b) se realiza mediante acciones autorizadas legalmente
(esclavitud); (c) surge mediante acciones de muchos, conducidas regularmente,
bien que sin intención (desempleo, pobreza); (d) tiene lugar por acciones prohi-
bidas, aunque no impedidas sucientemente (violencia doméstica); (e) se debe
a factores naturales (deciencias genéticas no compensadas) o (f) se origina por
factores causados por la propia persona (enfermedades de fumadores no compen-
sadas). En muchos casos, también consideramos moralmente relevante si tales
décits se encuentran distribuidos de manera más o menos uniforme entre todos
los grupos de la población, por ejemplo, en correlación con género, color de piel,
religión o estatus de los padres (véase Pogge 1994, 99-106).

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Las teorías de la justicia orientadas hacia el destinatario ven el n de las ins-
tituciones sociales únicamente en posibilitar la mejor vida posible para aquellos
a quienes ellas se reeren. Esta idea se expresa claramente en la imagen de un hi-
potético contrato social, adoptado en interés de los futuros ciudadanos. Para este
interés es relevante la cantidad, la calidad y la distribución de los bienes y cargas
que pueden esperar bajo diferentes órdenes básicos. Para este interés es irrelevante
cómo estos bienes y cargas corresponden a cada ser humano individualmente en
diferentes órdenes básicos. Y precisamente por eso –porque ignoran el tipo de
efecto causal de las instituciones sociales en la calidad de vida de los seres huma-
nos a los que se reeren– las teorías de la justicia orientadas hacia el destinatario
entran en conicto con nuestros juicios de justicia intuitivos.
Este conicto podría ser explicado de la siguiente manera. Nuestro pensar moral
se desarrolla ante todo en el ámbito interpersonal, donde tiene prioridad la valora-
ción moral de acciones y agentes (carácter). Aquí no atendemos, de ninguna ma-
nera, solo a los intereses de los afectados por una acción, sino también a la persona
misma que realiza la acción. Consideramos moralmente signicativo si esa persona
quería un determinado daño, si lo previó (con una probabilidad determinada) o
si no pensó en ello de ninguna manera, y también si lo provocó o meramente lo
dejó ocurrir. No consideramos que el interés de los “destinatarios” de las acciones
sea decisivo, ni creemos que la acción pueda dirigirse siempre al logro del mejor
resultado (por ejemplo, permitir asesinar a inocentes, si mediante ello se protegen
de la muerte a más inocentes). Resulta obvio ahora ver el orden básico de nuestra
sociedad como un sistema de prácticas y reglas, mediante las cuales los regidores,
a la postre todos nosotros, tratan de una u otra manera a cada ciudadano. En la
medida en que las observamos de esta manera, esas diferenciaciones éticas inuyen
en nuestros juicios morales intuitivos sobre las instituciones sociales. Estaremos, en-
tonces, dispuestos a rechazar una valoración de las instituciones sociales puramente
orientadas hacia el destinatario, y quizás a atribuirnos una mayor responsabilidad
moral por muertes que causamos conjuntamente mediante ley (“en nombre del
pueblo”), así como por muertes que dejamos que ocurran por no dictar ciertas leyes.
Las instituciones sociales pueden ser vistas, entonces, de dos maneras: por un
lado, como determinantes importantes de la calidad de vida humana –como el
clima– y, por otro lado, como instrumento a través del cual actúa el ser humano.
El primer punto de vista sugiere valorar las instituciones sociales en razón de su
efecto sobre los seres humanos, y también, en la medida de lo posible, hacerlas
más propicias para los seres humanos a los que se reeren. El segundo punto de
vista recomienda valorar las instituciones sociales de acuerdo a cómo tratan a
los seres humanos o, más exactamente, cómo se tratan los seres humanos unos a

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¿Igual libertad para todos? (Sobre el capítulo cuatro de Teoría de la justicia)
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otros a través de ellas. Allí, los efectos de las instituciones han de ponderarse de
forma diferenciada, dependiendo de cada efecto causal sobre la calidad de vida
del “receptor”. Así como se dice que un ser humano trata peor a otro si lo mata
que cuando solo lo deja morir (el efecto de su acción es el mismo en ambos casos:
el otro muere), se dice también, en el marco del segundo punto de vista, que un
orden social trata peor a los seres humanos cuya ejecución prescribe, que a otros,
cuya muerte prematura era evitable por medio de una modicación institucio-
nal. Las teorías de la justicia orientadas hacia el destinatario proceden del primer
punto de vista. No atienden al tipo de efecto causal y reducen, así, la pregunta
sobre cómo las instituciones sociales tratan a los seres humanos a la pregunta so-
bre cómo ellas repercuten en los seres humanos. Precisamente por eso, todas estas
teorías están expuestas a las dicultades que aquí han sido ilustradas.
Si este diagnóstico es cierto, entonces la losofía política anglófona se en-
cuentra en crisis: nos hemos apartado, según Rawls, del utilitarismo, porque
frecuentemente exige que los intereses esenciales de uno se sacriquen por el
bien general. Y ahora encontramos que las teorías alternativas propuestas por
Rawls y sus seguidores tienen exactamente el mismo defecto, porque han toma-
do del utilitarismo el enfoque en el destinatario. Todavía no tenemos, entonces,
ninguna alternativa al utilitarismo que pueda evitar, desde el principio, las im-
plicaciones institucionales paradójicas criticadas por Rawls. Con ello, estamos
frente al siguiente tetralema:
(1) Podemos, a pesar de todas las dicultades, insistir en el planteamiento
orientado hacia el destinatario, con la esperanza de una conformación del mismo,
que –también sin manipulación trivializante de la perspectiva del destinatario–
reduciría sus implicaciones institucionales paradójicas a una medida moralmente
aceptable. La pregunta aquí es si, luego de reexiones más detenidas, podemos tal
vez acostumbrarnos a instituciones sociales bajo las cuales, conscientemente y a
veces sin intención, se sacrique la integridad de ciudadanos individuales, por el
bien del ciudadano representativo.
(2) La estrategia extrema contraria integraría completamente la teoría de la
justicia, como “macroética”, en la moral interpersonal, con el propósito de conse-
guir una valoración más bien deontológica de las instituciones sociales no lograda
en Rawls. Decimos, entonces, por ejemplo, que no podemos en ningún caso
ejecutar al conductor ebrio porque no se merece la pena de muerte, aunque, de
esa manera, el total de muertes prematuras disminuiría. Aceptamos sin dudas que
también aquellos que mueren en nuestras calles, porque no imponemos la pena de
muerte, no merecen morir. Pero no nos sentimos tan cercanamente responsables

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por esas muertes en accidentes de tránsito adicionales que sencillamente dejamos
que ocurran, como por eventuales ejecuciones estatales para conductores ebrios.
(3) Podemos dividir la valoración de las instituciones sociales entre ambos
puntos de vista. Con esta propuesta reaccionó Tom Nagel a mis argumentos: para
la valoración de orden económico es apropiado el primer punto de vista, porque
allí los resultados individuales –que este es pobre o el otro está desempleado, por
ejemplo– no serían previstos o provocados por nadie. En el sistema penal hay,
por el contrario, personas, como jueces y verdugos, que utilizan y aplican las leyes
penales óptimas en los casos particulares, de manera que deben provocar delibera-
damente, por ejemplo, una determinada ejecución de la pena. Por eso sería apro-
piado el segundo punto de vista. En cualquier caso, es dudoso si una delimitación
de ese tipo puede ser exactamente demarcada y generalmente fundamentada, y
también si existen partes de los órdenes básicos funcionalmente denibles, en
relación con los cuales la pregunta sobre la manera como inciden en la calidad de
vida de los ciudadanos es, de forma general, moralmente insignicante (¿se ajus-
ta el primer punto de vista también a la valoración de órdenes económicos con
derechos feudales o esclavitud?). Además, según tal delimitación de los ámbitos
de aplicación, no sería ya posible una valoración holística de sistemas de institu-
ciones completos (por ejemplo, sistemas sociales).
(4) Finalmente, podemos intentar desarrollar, dentro del primer punto de vis-
ta, una teoría completamente diferente, que aborde también diferencias en el
efecto causal –de las instituciones sobre la calidad de vida– y, en el sentido que
expongo, no estaría, por lo tanto, orientada hacia el destinatario. Tal vez Scanlon
(1982) desarrolla una solución de ese tipo, a partir de la idea de que las institu-
ciones sociales han de ser conguradas de manera que “ninguno de los afectados
por ellas pueda rechazarlas razonablemente”. Si no se inere de esta formulación
una teoría de la justicia enfocada en el receptor, entonces la pregunta sobre cuáles
órdenes básicos pueden ser rechazados razonablemente, puede depender no solo
de la cantidad, calidad y distribución de los correspondientes bienes y cargas entre
los seres humanos respectivamente.
Si, nalmente, no puede enderezarse a una concepción de justicia moralmente
aceptable, en el sentido de (1), la teoría de Rawls sería un grandioso fracaso. Fraca-
sos tales han sacado frecuentemente adelante a la losofía. Rawls nos ha conduci-
do, por lo menos, al mencionado tetralema y, de esta manera, tal vez ha hecho po-
sible un gran avance: ahora una gran tarea es tratar de conrmar como transitable
el –más atractivo en abstracto– cuarto camino. Mientras esto no ocurra, también
una mayor exploración de los tres caminos restantes es, sin duda, oportuna.

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